planejamento tributario

ANAN ADVOGADOS

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E AS REFORMULAÇÕES SOCIETÁRIAS A LUZ

DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Pedro Anan Junior

Pedro@ananadvogados.com.br

27 de dezembro de 2013

ANAN ADVOGADOS

ANAN ADVOGADOS

Pedro Anan Junior

Sócio de Anan Advogados

Especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP

MBA Controller pela FEA-USP

Membro da Diretoria Jurídica da ANEFAC

Diretor do Conselho Consultivo da APET

Professor do Curso de Especialização em Direito Tributário na FAAP, FGV/RJ, APET,

Anhanguera UNIDERP, JUSPODIUM e ESA, .

Autor do Livro Fusão, Cisão e Incorporação de Sociedades – Ed. Quartier Latin

Coordenador do Livro Planejamento Fiscal 1 e 2 e IRPJ – Ed. Quartier Latin, e Prestação

de Serviços Profissionais - Aspectos Legais, Econômicos e Tributários, IRPF a Luz da

Jurisprudência do CARF – MP Editora.

Membro da 2 Seção do CARF

Juiz Substituto do Tribunal de Impostos e Taxas - SP

Foi Membro da 4 Câmara do Conselho Municipal de Tributos SP

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Planejamento Tributário

REFORMULAÇÕES SOCIETÁRIASANALISADAS PELO CARF

CASA E SEPARA – Operação Ágio

Privatização Banespa – ágio

Caso Gerdau – ágio interno

INCORPORAÇÃO AS AVESSAS

ANAN ADVOGADOS

-Conselho permite uso do ágio em 'casa-e-separa'– Valor Economico 14/09/2007

- Conselho muda decisão do caso RBS – ValorEconomico 27/01/2010

A empresa X que é S/A que tem comoacionistas C e D, emite ações;

A empresa B adquire essas ações por valorvalor superior ao preço de emissão;

A S/A registra a diferença como reserva deágio; e,

A S/A efetua uma cisão/resgate de açõesonde C e D saem da sociedade com $$$

Operação Ágio ou Casa e Separa

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Julgamento no CARF “Operação Ágio” ou “Casa e Separa”

“DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que

os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o

intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador

da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto

negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação.

SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do

contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma

jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato

gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade

querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao

passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra

escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com

a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.”

Caso 1 - Acórdão nº 101-94.771 (11/11/2004)

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Aspectos relevantes do julgamento:

fator tempo: operação realizada em questão de horas;

simulação;

falta de propósito negocial;

havia contrato firmado entre as partes onde demonstrava a real intenção daspartes em efetuar a compra e venda da participação societária;

distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fatogerador; e

manutenção da multa qualificada de 150%.

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“DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de

fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja

desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o

ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o

intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato

gerador (...).

SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento docontribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre aforma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ounatureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se peladiscrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticadopara exteriorização dessa vontade.

NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indiretoquando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ouatípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui asua própria causa (...).”

Caso 2 - Acórdão nº nº 101-94.340 (09/09/2003) – Operação Ágio

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Aspectos relevantes do julgamento:

Houve intenção da empresa 1 ano antes de emitir ações e ter um novoacionista estratégico;

fator tempo: operação não foi realizada em questão de horas;

Havia acordo de acionistas firmado entre as partes, onde havia intenção dosacionistas em permanecer na sociedade;

A rescisão do acordo de acionistas foi efetuada posteriormente ao ingresso donovo acionistas;

Não foi comprovada a simulação na operação.

A CSRF havia entendido que a operação seria válida, e em sede de embargosde Declaração reformou a decisão.

ANAN ADVOGADOS

Decisão permite a prática de ‘incorporação’ àsavessas’ – DCI 28/03/06

Receita intensifica ação sobre debêntures eincorporação – Diario Grande ABC – 12/06/2010

Planejamento para evitar IR está em xeque – ValorEconomico – 14/09/2009

Receita investiga empresas suspeitas de simularemincorporações – Diário de Jahu – 22/03/2010

INCORPORAÇÃO AS AVESSAS

-Grupo de Empresas possue umaempresa com prejuízo fiscal e outracom lucro real;-Empresa com prejuízo fiscal incorporaempresa que apura lucro real.

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Incorporação às Avessas

Acórdão nº 107-07.596 (16/04/2004)

Mantido pela CSRF – Ac. nº 01-05.413 (30/03/2006)

“INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA. A

denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada

entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode

ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da

inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a

busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.”

Aspectos Relevantes do Julgamento:

legalidade da operação;

dotada de propósito negocial: reorganizaçãoestrutural; e

submissão aos efeitos do negócio;

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Incorporação as Avessas - Acórdão CRSF/01-02.107 (02/12/1996)

“IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO

DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada

abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a

documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração

de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito

diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos

jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos

fatos subjacentes .”

Aspectos Relevantes do Julgamento:

incorporadora de direito foi a incorporada defato;

manutenção do objeto, razão social, sócios, localde atividade da incorporada e extinção daquelas daincorporadora; e

realização de várias operações da espécie comartificialismo.

Planejamento Fiscal - STJ

(...) INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL DEVIDA.SIMULAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 98/STJ.1. Hipótese em que se discute compensação de prejuízos para fins de redução daContribuição Social sobre Lucro Líquido - CSSL devida pela contribuinte.2. A empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A(posteriormente incorporada pela recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era deficitária,segundo o TRF), enquanto esta era empresa financeiramente saudável.3. O Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarrozque incorporou a Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação daSupremo pela Suprarroz), seria impossível a compensação de prejuízos realizada, nos termosdo art. 33 do DL 2.341/1987. (...)10. A controvérsia é estritamente fática: a recorrente defende que houve, efetivamente, aincorporação da Suprarroz (empresa financeiramente sólida) pela Supremo (empresadeficitária); o TRF, entretanto, entendeu que houve simulação, pois, de fato, foi a Suprarrozque incorporou a Supremo.11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem aprecioucuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, aconfiguração societária superveniente, a composição do conselho de administração e asoperações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. Concluiu,peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simulada. 12. Rever esseentendimento exigiria a análise de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal deorigem e adotado no acórdão recorrido, o que é inviável em Recurso Especial, nos termos daSúmula 7/STJ. (...). (STJ – 2ª Turma. Resp 946.707, Rel. Min. Herman Benjamin. D.J.31/08/2009)

Aquisição Investimento Ágio

Incorporação do Investimento

Aproveitamento do Ágio - Despesa Dedutível

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Planejamento Tributário - Comprador

Planejamento Tributário - Comprador

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PF

B

A

C

-Aquisição Investimento Ágio

-Incorporação do Investimento

-Aproveitamento do Ágio – Despesa Dedutível

1º Passo

Constituição por C de uma New CO (Cash Company)

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PF

B

A

C

New CO

$

2º Passo

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PF

B

A

C

New CO

Aquisição

C adquire Cia. B de A com ágio

3º Passo

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PF

New CoA

B incorpora a Cia. NewCo

C

B

Incorporação

Caso Santander

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BANESPA

Acionista

SANTANDER

HISPANO

Aquisição

Santander Hispano adquire BANESPA

Caso Santander

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Santander

HoldingBanespa

Santander

Hispano

Aumento Capital

Santander Hispano aumenta capital do Santander

Holding com ações Banespa

Caso Santander

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Santander

Holding

Banespa

Santander

Hispano

Cessão

Santander Hispano cede participação para

Meridional Holding

Meridional

Holding

Caso Santander

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Santander

Holding

Banespa

Santander

S/A

Santander S/A incorporou Meridional Holding

Meridional

Holding

Incorporação

Caso Santander

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Santander

Holding

Banespa

Santander

S/A

Banespa incorpora Santander Holding

Incorporação

AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA.PREMISSAS.

As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o.,inciso III, e 8o. da Lei 9.532 de 1997, são: i) o efetivo pagamento do custototal de aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originaisentre partes não ligadas; iii) seja demonstrada a lisura na avaliação daempresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura. Nessecontexto não háespaço para a dedutibilidade do chamado “ágio de simesmo”, cuja amortização é vedada para fins fiscais, sendo que no caso emquestão essa prática não ocorreu.

INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS 7o E 8oDA LEI No 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCOINOCORRÊNCIA.

No contexto do programa de privatização das empresa detelecomunicações, regrado pelas Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo Decretono 2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7o e8o da Lei no 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desdeque dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, nãoresulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilizaçãoda empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada deplanejamento fiscal inoponível ao fisco. (Acórdão 140200.802)

Caso Santander

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Outros casos julgados envolvendoágio:- DASA

-Repsol-Camil-Telenorte-Atica-RDC-Globo-Carrefour-Casa do Pão de Queijo

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Gerdau S/A

Açominas Gerdau Internacional

Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno

Situação Inicial

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Gerdau Participações

Açominas Gerdau Internacional

Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno

29/12/2004

Gerdau S/A

Capitalizacão

Com ágio

Valor de Mercado

Receita Diferida – R$ 10 Bi

Art. 36 Lei 10.637/02

Ágio Rentabilidade Futura

R$ 9 bi

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Gerdau Participações

Açominas Gerdau Internacional

Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno

06/05/2005

Gerdau S/A

Alienação 3,39%

Para o Itaú

Itaú

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Gerdau Participações

Açominas Gerdau Internacional

Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno

09/07/2005

Gerdau S/A

Incorporação

Ágio passa a ser Receita Diferida

Amortizada 1/60 ao mês

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Gerdau S/A

Açominas Gerdau Internacional

Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno

Situação Após Incorporação

10/05/2005

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Gerdau S/A

Açominas Gerdau Internacional

Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno

19/07/2005

Cisão

Parcial

Am. Do Sul

Com. De Aços

Aços Longos

Aços Especiais

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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOAJURÍDICA - IRPJAno-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO.O art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1997, retratadono art. 385 do RIR11999, estabelece a definição de ágioe os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é adiferença entre o custo de aquisição do investimento eo valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitossão a aquisição de participação societária e ofundamento econômico do valor de aquisição.Fundamento econômico do ágio é a razão de ser damais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscalprevê as formas como este fundamento econômicopode ser expresso (valor de mercado, rentabilidadefutura, e outras razões) e como deve ser determinado edocumentado.

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ÁGIO INTERNO.A circunstancia da operação ser praticada porempresas do mesmo grupo econômico nãodescaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscaisdecorrem da legislação fiscal. A distinção entreágio surgido em operação entre empresas dogrupo (denominado de ágio interno) e aquelesurgido em operações entre empresas semvinculo, não é relevante para fins fiscais

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ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA.AMORTIZAÇÃO.Para fins fiscais, o ágio decorrente de operaçõescom empresas do mesmo grupo (dito ágiointerno), não difere em nada do ágio que surgeem operações entre empresas sem vinculo.Ocorrendo a incorporação reversa, o ágiopoderá ser amortizado nos termos previstos nosarts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997.

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