Turma e Ano: Flex B (2014)

Matéria / Aula: Direito Previdenciário / Aula 01

Professora: Marcelo Leonardo Tavares

Monitora: Mariana Simas de Oliveira

AULA 011 CONTEÚDO DA AULA : Seguridade Social. Noções Constitucionais de Saúde.

LEGISLAÇÃO

CRFB (...)

RGPS Tributação (RGTS) RPPS Prev. privada (Lei 8213/91) (Lei 8212/91) (Lei de normas LC109/0

Gerais: 9717/98; LC 108/01 Dec. 3048/99 10887/04) Específica federal: 8112/90 Estado do RJ: Rioprevidência. O Município também tem lei própria.

(...) Fundos de pensão dos servidores. União: Lei 12618/12. O Estado do RJ tem legislação, o Município não. A última introdução legislativa importante em matéria de regime geral ocorreu em

2012, com a aposentadoria do deficiente físico.

1 Aula ministrada em 14/07/2014.

195, CF 201, CF 40, CF 202, CF

40, §§ 14 até 16, CF

� No Supremo Tribunal Federal as duas Turmas julgam questões envolvendo matéria previdenciária, assim como o Pleno. Já no Superior Tribunal de Justiça as questões previdenciárias são julgadas pelo Órgão Especial, 1ª Seção e as 1ª e 2ª Turmas. As duas Turmas julgam não apenas matérias do regime geral, mas também do regime próprio. No STF existem grandes questões a serem julgadas, como a desaposentação (Luís Roberto Barroso), a necessidade de requerimento administrativo prévio à ação judicial (Luís Roberto Barroso) e se o uso de equipamento de proteção individual anula o estado insalubre para efeito de aposentadoria especial (Luiz Fux).

SUGESTÃO BIBLIOGRÁFICA

���� Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Soc ial – José Paulo Baltazar

Jr. e Daniel Machado da Rocha – Editora Livraria do Advogado. Comentários do professor: o livro traz artigo por artigo da Lei 8213/91 comentado.

���� Direito Previdenciário – Marcelo Leonardo Tavares – Editora Impetus.

Comentários do professor: o livro abrange a parte do regime geral, tributária e, na parte final, traz aspectos constitucionais do regime próprio. Não entra nos meandros da Lei 8112/90.

���� Curso de Direito Previdenciário – Fábio Zambitte I brahim – Editora Impetus.

Comentários do professor: o livro tem a mesma composição do anterior. ���� Fundamentos de direito da seguridade social - Sér gio Pinto Martins - Editora

Atlas. ���� Curso de Direito da Seguridade Social - Marcus Ori one Gonçalves Correia e

Érica Paula Barcha Correia – Editora Atlas.

����SEGURIDADE SOCIAL – CF, a partir do art.193.

A seguridade social é definida pela Constituição no art.194:

Art.194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

A Constituição coloca a seguridade social, então, como gênero de três espécies de

direitos sociais: saúde, assistência social e previdência social. Na forma do artigo 6º da CF, a seguridade social é um direito social ao lado de outros, como, ao trabalho, lazer, educação e moradia, que não compõem a seguridade social.

O art.6º da Constituição contém a seguinte redação:

Art.6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Os direitos sociais são uma espécie, na previsão formal da Constituição, de direitos

fundamentais ao lado dos direitos individuais e coletivos, dos direitos de nacionalidade e dos direitos políticos (Título II).

Há um questionamento se os direitos sociais prestacionais, como é o caso da

previdência social, são efetivamente direitos fundamentais: (i) Posicionamento tradicional da doutrina brasileira: os direitos sociais

prestacionais são fundamentais pela previsão do §1º do art.5º da CF; por estarem previstos no Título dos Direitos Fundamentais; porque a Constituição é social desde 1934. Trata-se da máxima efetividade . Esse é o pensamento do Paulo Bonavides e Celso Ribeiro Bastos, por exemplo. É a posição da doutrina tradicional no Brasil.

(ii) De acordo com o segundo posicionamento, os direitos sociais prestacionais não são direitos fundamentais, pois somente é fundamental aquele que protege a liberdade. Fundamento: se os direitos sociais prestacionais envolvem gasto público que deve ser previsto pela legislação orçamentária eles não podem ser invocados a partir da Constituição, perdendo a natureza de fundamentalidade. Na doutrina nacional não há defensor dessa ideia, mas essa é a principal linha de defesa da Fazenda Pública. Invocam a ideia da reserva do possível.

(iii) Prevalece na doutrina brasileira uma via intermediária entre os dois

entendimentos anteriores, inclusive, com vários precedentes do Supremo, que é a proteção do mínimo existencial ou social . Ricardo Lobo Torres, Ana Paula de Barcelos, Luís Roberto Barroso (migrou da primeira posição no séc. XXVI). Para os defensores dessa tese, o questionamento não é se o direito social prestacional é ou não fundamental; a afirmação é de que todo direito social tem um núcleo fundamental e existe, para além desse núcleo, uma área da reserva do possível (política pública).

Em matéria previdenciária a definição do núcleo é importante: segundo o professor ele é cláusula pétrea. É possível haver emenda constitucional reduzindo direitos previdenciários, desde que não atinja o núcleo. Autores que defendem a máxima efetividade têm dificuldade em tratar de emendas constitucionais que reduzam proteções de direitos sociais.

Prosseguindo, o art.194, parágrafo único, da Constituição, traz uma relação de princípios que nortearão a atuação do Estado em toda a área da seguridade social:

Art.194. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Note-se que tais princípios se aplicam a todas as espécies da seguridade social

(saúde, assistência social e previdência social), mas terão mais ou menos intensidade em cada uma. Exemplo: o princípio da universalidade é mais importante na saúde do que na previdência, assim como a seletividade não é tão importante na área da saúde.

� Contribuições sociais no regime tributário Prosseguindo, o art.195 da Constituição trata do permissivo constitucional para

instituição de contribuição para a seguridade social. Em matéria de contribuição a Constituição não a institui, mas autoriza lei a instituir.

Sobre a remuneração paga aos segurados do INSS

I. Empresas (contribuição patronal; lei 8212/91). Art.195, CF Sobre o faturamento ou receita (COFINS).

Sobre o lucro líquido (prevista em legislação específica. O lucro é bitributado: contribuição e imposto de renda).

II. Segurados (a Constituição veda a instituição de contribuição sobre aposentadoria e pensão do regime geral de previdência social. No âmbito do serviço público a contribuição do inativo só incide sobre a base de cálculo acima do teto do INSS).

III. Receita dos concursos de prognósticos (qualquer jogo de azar explorado pelo Estado uma parte da arrecadação destina-se à seguridade social).

IV. Importação de produtos e serviços (EC 42; COFINS Importação)

I. Impostos;

Tributos II. Taxas;

III. Contribuição de melhoria;

IV. Empréstimo compulsório;

CIDE V. Contribuições sociais de interesse de categoria profissional

em sentido estrito (tributos vinculados a gastos públicos na área social) – ex.: salário educação e contribuições do art.195, CF.

Tudo que se arrecada com as contribuições do art.195 se destina à seguridade social. No entanto, duas são eminentemente previdenciárias: a contribuição patronal e a do empregado. O que se arrecada com a contribuição dos segurados do INSS não pode ser destinado à saúde ou à assistência social. Por outro lado, o que o Estado arrecada com a

COFINS importação, por exemplo, é direcionado para todas as espécies do gênero seguridade social.

Dispõe o art.167, XI, da Constituição:

Art. 167. São vedados: (...) XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

Por fim, quanto à seguridade social importante destacar os §§ 4º e 6º do art.195 da

Constituição:

Art.195: § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. As contribuições instituídas com base no §4º do art .195 devem: ser editadas observando a forma de lei complementar; não podem t er mesma hipótese de incidência e base de cálculo que outras contribuiçõ es para a seguridade social. Atualmente não existe contribuição criada com base no art.195, §4º, da CF. Exemplo histórico: contribuição instituída pela LC 84/96, atualmente revogada. § 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". � As contribuições da seguridade social não precisam observar a regra da anterioridade de exercício fiscal, mas apenas a non agesimal. A regra da anterioridade nonagesimal aplica-se tamb ém à contribuição do sistema dos servidores públicos pela combinação do art.40, §12 com o art.195, §6º. Se a União quiser aumentar a alíquota de contribuição d o servidor federal – que hoje é de 11% - ele só poderá ser aplicado 90 dias depois da publicação da lei que a tiver majorado. Art.40. § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

≈ Evolução legislativa da LC 84/96

Na redação original do art.195 havia previsão de contribuição da empresa sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; a contribuição dos segurados; contribuição sobre a receita do concurso de prognósticos. A Lei 8212 instituiu a contribuição da empresa sobre o

salário dos empregados e sobre a remuneração de autônomos, empresários e equiparados a autônomos. Inconformadas, as empresas recorreram ao Judiciário ao argumento de que não havia previsão constitucional, pois a Constituição dispunha que a contribuição recairia sobre a folha de salários, e quem tem folha de salário é só o empregado e não o autônomo. Afirmou-se, ainda, que a lei era ordinária e não complementar. O Supremo reconheceu a inconstitucionalidade. Logo depois, foi editada a LC 84/96 instituindo a mesma contribuição, com fundamento no §4º. Com a EC 20/98, que passou a fazer referência à remuneração, a LC 84/96 foi recepcionada como lei ordinária, pois, a partir da emenda, se passou a ter permissivo constitucional para a instituição do tributo (não sendo mais necessário se utilizar o §4º). Meses depois da EC 20/98, a LC 84/96 foi revogada pela Lei Ordinária 9876/99.

���� SAÚDE A saúde é prevista na Constituição nos artigos 196 ao art. 200 e pode ser classificada

como saúde pública ou privada (pode ser prestadas sob dois modelos: diretamente ou mediante seguro – plano de saúde).

A saúde pública é direto de todos e dever do Estado , prestado pelo Sistema Único

de Saúde, sob a responsabilidade de todas as entidades federativas. O SUS é regulamentado pela Lei 8080/90. Note-se que a saúde pública é estruturada em um sistema único por rede hierarquizada. Apesar de se afirmar, em Direito Constitucional, que não há hierarquia entre entidades federativas, existe hierarquia entre órgãos de saúde. Exemplo: a Secretaria Municipal de Saúde é obrigada a respeitar atos da Secretaria Estadual de Saúde que, por sua vez, é obrigada a observar atos normativos do Ministério da Saúde. Portanto, se uma Secretaria de Saúde não estiver observando lei não há necessidade de intervenção federal na forma do art.34, mas sim uma gestão/ingerência direta.

Os princípios da gratuidade e da universalidade são de grande observância na

saúde pública. Sendo a saúde pública universal, todos os brasileiros residentes no Brasil devem ser acesso a ela, independentemente da sua renda, em princípio.

A saúde pública é prestada por órgãos públicos ou por entidades privadas

conveniadas. Existem entidades com ou sem fins lucrativos que se conveniam ao Estado para prestar saúde pública. Quando uma pessoa é atendida pelo SUS por um hospital privado conveniado ela não pode ser cobrada porque a saúde é pública e gratuita.