cndpcon.files.wordpress.com · Web viewa carta enviada pelo ... Estado de São Paulo é parte legítima para a propositura de ação ... do consumidor.” (STJ, RESP. 555.111-RJ,

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULONÚCLEO ESPECIALIZADO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Avenida Liberdade nº 32, Regional Jabaquara, 7º andar, Centro, CEP: 01502-000 São Paulo/SP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO

FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

“Mas é claro que o sol

Vai voltar amanhã

Mais uma vez, eu sei

Escuridão já vi pior

De endoidecer gente sã

Espera que o sol já vem”

Renato Russo.

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO, por intermédio dos seus representantes que esta subscrevem, com lastro

nos artigo 5º, inciso LXXIV, artigo 129, § 1º e artigo 134, todos da Constituição da

República, artigo 5º, inciso II, Lei nº 7.347/85, artigo 4º, inciso XI, Lei

Complementar Federal nº 80/94 e artigo 5º, inciso VI, alínea ‘d’, Lei Complementar

Estadual nº 988/06, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor

a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

em face de ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A,

empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica, cadastrada no

CNPJ/MF sob o nº 61.695.227/0001-93, sediada na Rua Lourenço Marques, nº

158, Vila Olímpia, São Paulo/SP, CEP 04547-100 pelas razões de fato e direito

abaixo deduzidas:



I – DOS FATOS

Conforme vem sendo rotina junto à mídia - escrita e

televisiva – a concessionária de serviços de energia elétrica, ora demandada, vem

submetendo a população paulistana a imensos transtornos.

Os serviços não vêm sendo prestados de forma

eficiente, adequada, contínua e segura, tal qual preconizado por diversos estatutos

legais, inclusive de ordem pública, tal qual o Código de Defesa do Consumidor.

As águas de março que fecham o verão, episódio

esperado e recorrente todos os anos, têm causado transtornos à população, que

vão além das já tradicionais enchentes. Agora, além das velhas e já trágicas

agruras, a população vem convivendo com apagões constantes.

A concessionária, de forma em geral patente, vem

demonstrando total despreparo para lidar com situações de emergência, relegando

a população a desarrazoadas horas de espera pelo retorno da energia elétrica,

sobressaindo nítido o apego da ré ao lucro, em detrimento do bem estar da

população, já que nitidamente não investem o suficiente em infra-estrutura.

Segundo se extrai na nota do Jornal da Tarde de 10.06.2011

(fls. ) as queixas na Fundação Procon teve um aumento de 235% por conta do corte de

energia no Estado de São Paulo em apenas um único dia.



Segundo o noticiado, a cidade foi vítima de forte vendaval,

que atingiu também a região Metropolitana, derrubando árvores e outros objetos sobre a

fiação, deixando vários bairros sem o fornecimento de energia elétrica. Segundo o mesmo

jornal, a situação permaneceu a mesma passados dois dias do evento climático.

Segundo notícia da Veja São Paulo de 19.06.2011 (fls. )

“Passadas 24 horas, ainda era difícil ser atendido, mas a espero pelo acender das

lâmpadas foi ainda mais longa: moradores de Saúde, Santo Amaro e Parelheiros, na

Zona Sul, Butantã, na Zona Oeste, e de municípios vizinhos como Osasco, Cotia,

Barueri e Itapevi só veriam o interruptor funcionar na sexta (10), lentidão que levou a

empresa a publicar nos jornais um pedido de desculpas.”

Ocorre que o crítico quadro não é evento esporádico, em

fevereiro de 2010 o Estado de São Paulo considerou inaceitável a demora em restabelecer

a energia após um apagão, segundo notícia publicada na Folha de São Paulo de 10.06.2011.

A mesma notícia informa que o PROCON, na oportunidade,

multou a empresa em 3 milhões e reais. No total, o órgão já teria aplicado 18 milhões em

multas, mas apenas 3,5 milhões foram pagos.

Assim, uma vez instaurado o procedimento administrativo

foi juntado aos autos cópia de acordo judicial firmado entre a Defensoria Pública

Fluminense e duas concessionárias de energia elétrica, LIGHT E AMPLA, onde as empresas

se comprometem a restabelecer o fornecimento de energia, em caso de interrupção, no

prazo máximo de 6 horas, ficando excluídos do limite temporal previsto na cláusula os

eventos decorrentes de problemas de geração e transmissão de energia e em casos de

força maior e caso fortuitos, estes dois últimos que impeçam a reação imediata, uma vez



que não obedecido o limite de 6 horas para o restabelecimento ficaram sujeitas a multa de

R$ 20.000,00 para cada grupo de 1.000 unidades consumidoras atingidos pelo

desabastecimento.(fls.)

Devidamente oficiada a empresa ELETROPAULO apresentou

resposta, sustentando, em apertada síntese que:

As interrupções ocorridas em 7 de junho de 2011,

ocorreram por conta das ações de um ciclone extratropical que provocou fortes ventos e

chuvas, fenômeno meteorológico este que teria resultado, dentre outros danos, na queda

de espécies arbóreas e no lançamento de objetos nas redes elétricas.

De modo a justificar a demora no restabelecimento do

fornecimento de energia elétrica, aduziu que os serviços de remoção de objetos de redes

elétricas, bem como outros serviços para solucionar os danos causados pelo impacto

verificado, envolvem a utilização de equipamentos pesados e o apoio de outros órgãos

públicos, sendo classificados como de alto nível de complexidade. Mencionou-se também o

trânsito como fator prejudicial ao atendimento de determinadas áreas afetadas.

Apresentou planilha (fls. ) contendo a duração média do

restabelecimento do fornecimento de energia elétrica nas regiões mais afetadas, havendo

variação de no mínimo 2h03 e no máximo 22h17, da mesma forma inseriu um gráfico

ilustrando a evolução do restabelecimento (fls. ), sendo que, segundo os dados extraídos

deste, após 36h, praticamente a totalidade dos clientes já havia sido atendida

satisfatoriamente (99% dos clientes).



Na oportunidade, a concessionária entendeu ser pertinente

acostar em sua defesa:

(i) a resposta apresentada ao Auto de Infração em trâmite perante o PROCON-

SP, no qual são esclarecidos quesitos formulados pela fundação, detalhando

a ação do ciclone extratropical e justificando a demora no restabelecimento

de energia elétrica.

Apresentou os dados sobre o evento, informou as áreas atendidas pela

concessionária afetadas pelo fenômeno com maior intensidade, ainda, os

procedimentos adotados para a solução dos problemas acarretados, o

número de reclamações registradas, a quantidade de funcionários

disponíveis para o atendimento da população atingida e providências

reparatórias.

(ii) a carta enviada pelo Instituto de Pesquisas Espaciais – INPE endereçada à

concessionária, informando que na data da ocorrência dos fatos apurados,

a cidade de São Paulo foi atingida por ventos intensos que começaram às

10h e persistiram ao longo do dia, atingindo sua potência máxima às 19h,

momento em que se registrou ventos a 81,36 km/h.

(iii) a carta do Diretor-Presidente da concessionária ao Sr. Governador do

Estado de São Paulo, com o escopo de posicioná-lo acerca dos esforços da

empresa para o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica e

apresentando o plano de investimentos para a melhoria da qualidade do

fornecimento de eletricidade.

(iv) a cópia da apresentação de “slides” produzida pela concessionária sobre o

evento ocorrido em 7 de junho de 2011, na qual explica através de imagens



de radar meteorológico a ação do ciclone extratropical, bem como traz

fotografias mostrando a magnitude dos danos causados pelo fenômeno

meteorológico.

Por meio de gráficos esclarece os impactos decorrentes do fenômeno,

traçando um paralelo entre um dia típico, o dia do pior evento climático

registrado em 2011 até a data dos fatos e o dia 7.6.2011. Da mesma forma,

trouxe a evolução do número de clientes interrompidos e a porcentagem

dos clientes restabelecidos por hora.

Após, exibiu-se as ações adotadas no período crítico, indicando prevenção,

já que aduz que houve mobilização de funcionários horas antes das

interrupções. Afirma ainda que, durante o período de pico dos eventos

provocados pelo ciclone, reforçou-se a quantidade de funcionários e foi

efetuado contato com outras instituições para a agilização do

restabelecimento do fornecimento de energia elétrica. Quanto às medidas

reparatórias, diz ter prestado apoio aos clientes que suportaram prejuízos,

tal qual, o ressarcimento de danos e reembolso.

Assim é que na área de atuação da ELETROPAULO

inúmeros consumidores têm sido submetidos, repise-se, a intervalos sem energia

que têm alcançado, em muitos casos, 36 horas, o que se afigura absurdo.

Não bastasse a longa espera pela atuação das morosas,

insuficientes e ineficientes equipes de emergência, os consumidores vêm



amargando problemas de inutilização de equipamentos, já que as concessionárias

não cuidam para que, quando do restabelecimento do fornecimento de energia, o

sistema não retorne de forma sobrecarregada, impedindo assim a ocorrência de

danos materiais a seus consumidores.

Os problemas acima referidos foram especialmente

agravados após as fortes chuvas ocorridas no dia 7de junho de 2011. Na área de

atuação da companhia os prejuízos materiais, não só decorrentes da falta de

energia por longo lapso de tempo, mas bem como em razão do retorno

sobrecarregado da energia, ocasionou uma série de danos à população, os quais

não podem restar ignorados, devendo a companhia ser devidamente

responsabilizada, de molde a garantir a devida reparação dos prejuízos impingidos

à população.

Nos últimos dias, pelo menos um milhão de pessoas

ficou sem energia elétrica em nove cidades da Grande São Paulo, algumas por até

50 horas, como os bairros de Santo Amaro, Butantã, Parelheiros, Saúde, além de

bairros em Osasco, Vargem Grande Paulista, Cotia, Barueri, Itapevi, Mauá, Ribeirão

Pires e Itapecerica da Serra.

Os fatos narrados são públicos e notórios, e já

amplamente disseminados na imprensa. Não obstante, o autor colacionou à inicial

inúmeros recortes de periódicos, os quais narram com detalhes inúmeros



episódios que deixam entrever de forma patente a incúria das concessionárias

quando da prestação do serviço de energia elétrica.

II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo é parte

legítima para a propositura de ação civil pública que vise tutelar direitos e

interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores do

Estado de São Paulo.

Tal premissa decorre diretamente de texto legal, seja

pelo artigo 5º, VI, “g”, da Lei Orgânica da Defensoria do Estado de São Paulo, seja

pelo artigo 5º da Lei nº 7.347-1985, ou, ainda, pelo próprio artigo 134 da

Constituição Federal de 1988.

A atual Constituição Federal traçou as características

fundamentais do Estado Brasileiro, tornando expresso que se constitui num Estado

Democrático de Direito, tendo como objetivos a busca da promoção da cidadania,

construção de uma sociedade justa, livre e solidária e a erradicação da pobreza e

redução das desigualdades regionais e sociais, garantindo a todos os necessitados



economicamente a prestação gratuita de assistência jurídica integral e gratuita,

judicial e extrajudicialmente (art. 5º, LXXIV).

Nesse cenário, com o intuito de dar concreção aos

postulados maiores da Carta Republicana, foi prevista no art. 134 a criação da

Defensoria Pública, organizada no âmbito da União, Distrito Federal e Territórios, e

também dos Estados, com a garantia de provimento inicial dos cargos por meio de

concurso público de provas e títulos, e aos integrantes o reconhecimento da

inamovibilidade.

A Defensoria Pública, portanto, é instituição essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação e defesa em todos os

graus dos necessitados. É o órgão através do qual o Estado concretiza seu dever

fundamental de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos, nos moldes dados pelo inciso LXXIV, do

art. 5º da Magna Carta. Trazendo agora a discussão para o nível infraconstitucional,

dispõe o art. 82, III do Código de Defesa do Consumidor.

Por sua vez, a Lei Complementar Federal nº 80, de 12

de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, Distrito Federal e

Territórios, prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, entabula

em seu art. 4º, XI:



“Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria

Pública, dentre outras: (...) XI – patrocinar os direitos e

interesses do consumidor lesado; (...)”

Nessa mesma linha de inteligência, o art.5º, VI, “d”, da

Lei Complementar Estadual nº 988, de 09 de janeiro de 2006, prescreve:

“Art. 5º - São Atribuições institucionais da Defensoria

Pública do Estado, dentre outras: (...) VI – promover: d) a

tutela individual e coletiva dos interesses e direitos do

consumidor necessitado.”

Por fim, o art. 5º, II da Lei nº 7.347/85 – Lei da Ação

Civil Pública, com a modificação trazida pela Lei nº 11.448/07, confere ampla

legitimidade à Defensoria Pública para propositura de ação civil pública.

Diante dos dispositivos legais supra transcritos, infere-

se que a Defensoria Pública do Estado tem o necessário respaldo constitucional e

legal que lhe assegura válida a busca da proteção dos interesses dos consumidores

em juízo, seja individualmente, seja lançando mão dos modernos mecanismos de

tutela coletiva.



Ademais, impõe-se que a legitimação da Defensoria

Pública para propositura de Ação Civil Pública não pode ficar restringida à defesa

irrestrita dos hipossuficientes, mormente em se tratando de relações de consumo.

Essa interpretação violaria o princípio fundamental do

art. 5º, caput da Constituição, qual seja princípio da isonomia, o da defesa dos

consumidores (art. 5º, XXXII) e do amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV).

Parcela da doutrina que se debruçou sobre o tema da legitimação da Defensoria

Pública para ações coletivas, têm seguido o entendimento até aqui expendido. A

propósito:

“(...) a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer ação

para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais

homogêneos que tenham repercussão em interesses

dos necessitados. Não será necessário que a ação

coletiva se volte à tutela exclusiva dos necessitados, mas

sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera

jurídica dos necessitados, ainda que também possa

operar efeitos perante outros sujeitos.” (MARINONI,

Luiz Guilherme, e ARENHART, Sergio Luiz. Curso de

Processo Civil V.2. 6º ed. RT. p. 731-2).



Anote-se, outrossim, o entendimento de Fredie Didier

Jr. e Hermes Zaneti Jr. a respeito na obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL,

v. 4, Bahia: Juspodivm, 2007. p. 216:

“É importante frisar que a defensoria atua mesmo em favor de

quem não é hipossuficiente econômico. Isto por que a Defensoria

Pública apresenta funções típicas e atípicas. Função típica é a

que pressupões hipossuficiência econômica, aqui há o necessitado

econômico (v.g., defesa em ação civil ou ação civil para

investigação de paternidade para pessoas de baixa renda).

Função atípica não pressupõe hipossuficiência econômica, seu

destinatário não é o necessitado econômico, mas sim o

necessitado jurídico, v.g, curador especial no processo civil (CPC

art. 9º, II) e defensor dativo no processo penal (CPP art. 265).”

Ademais, não é outro o sentido de hipossuficiente

adotado por Cléber Francisco Alves:

“Mais ou menos nesse mesmo sentido, o processualista gaúcho

Araken de Assis afirma que o conceito de necessidade, utilizado

no art. 5º, LXXIV, da Constituição, ostenta sentido amplíssimo,



e não circunscreve, rigorosamente, à insuficiência de

recursos econômicos. Ele menciona a expressão „carentes

organizacionais‟, que já fora anteriormente utilizada por Mauro

Cappelletti para designar essa ampla categoria de pessoas que,

nas sociedades de massas contemporâneas, não podem ser

excluídas da atenção do Estado no suprimento de suas

necessidades de orientação e assistência para o pleno exercício

de seus direitos de cidadania.

Buscando uma interpretação sistemática do

ordenamento jurídico brasileiro, o Defensor Público

carioca José Augusto Garcia invoca dispositivos não

apenas do Código de Defesa do Consumidor, mas da

própria Constituição Federal para respaldar seu

entendimento de que o universo dos destinatários da

assistência jurídica integral e gratuita a ser prestada

pelo Estado, através da Defensoria Pública, não se reduz

àqueles ostensivamente carentes de recursos

econômicos, mas deve ser visto numa dimensão mais

larga para abranger outras espécies de carências e



necessidades de que justifiquem a intervenção do

Estado1.”

A partir de uma filtragem constitucional, Adriana

Britto demonstra ser necessária a ampliação, para fins de atuação da Defensoria

Pública, do conceito de necessitado. Por se mostrar pertinente a presente

demanda, recorre-se a lição doutrinária:

“Surgiria então o conceito de necessidade jurídica, capaz

de ensejar a prestação da assistência jurídica pelo

Estado, por intermédio da Defensoria Pública. Ocorre

que a acepção acima apresentada ainda estaria

vinculada, de certa forma, ao critério econômico, apenas

se afastando de um conceito reduzido que pretendesse

vincular à miserabilidade ou a determinado limite de

renda.

Torna-se relevante apresentar um outro

entendimento acerca do termo ‘hipossuficiente jurídico’, esposado por ADA

PELLEGRINI GRINOVER, a partir da constatação de que, assim como o conceito

de assistência judiciária se renovou, tomando dimensão mais ampla, teria se

1 1 ALVES, Cléber Francisco. Justiça para todos. Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil



dilatado o sentido do termo ‘necessitados’. Assim, ao lado dos necessitados

tradicionais – carentes de recursos econômicos -, estariam os necessitados

jurídicos – carentes de recursos jurídicos (...)

Temos, então, caracterizada a pluralização do

conceito de carência, que dá uma nova dimensão ao universo de excluídos e

necessitados a partir do momento em que vai considerar os diversos tipos de

carência existentes no mundo contemporâneo. Todos eles devem ser protegidos, o

que se coaduna com a visão ampla que o princípio do acesso à justiça deve propiciar,

destacando-se as palavras de JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA a respeito: „ A idéia

do acesso à justiça é mais abrangente e generosa possível. Porfia-se para que

todos aqueles que padecem de algum tipo de hipossuficência, seja qual for a

modalidade, possam ver concretizados os seus direitos, rejeitando-se

exclusões.2” (destaquei) .

Portanto, o reconhecimento de ilegitimidade da

Defensoria Pública para propor a presente ação civil pública prejudicaria, em

última análise, a população destinatária de seus serviços, ao passo que seria a

própria negativa de vigência às normas que dão vida à ação coletiva, bem como ao

princípio maior do acesso à justiça.

2 BRITTO, Adriana. A evolução da Defensoria Pública em direção à tutela coletiva. In: SOUSA, José Augusto Garcia (coordenador). A Defensoria Pública e os processos coletivos. Comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de Janeiro de 2007. pp. 17-18.



Nossos tribunais já tiveram oportunidade de enfrentar

o tema da legitimidade da Defensoria Pública para casos tais, e o resultado tem

sido positivo à tese da possibilidade do manejo da ação civil pública. A seguir

ementa de recentíssimo julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do

Rio Grande do Sul, em demanda coletiva atinente a consumidores e a questão dos

planos econômicos.

“AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DIFERENÇAS

REMUNERATÓRIAS EM CADERNETAS DE POUPANÇA.

PLANOS BRESSER, VERÃO, COLLOR I E COLLOR II.

I – ILEGITIMADADE ATIVA. Em linha de princípio a

atuação da Defensoria Pública, nas ações coletivas de

consumo em que prepondera o interesse coletivo, não se

restringe à tutela dos interesses das pessoas

necessitadas, mormente quando a prévia, ou mesmo

posterior seleção por classe econômico-social, vier a

inviabilizar esta via processual e a efetividade da

jurisdição, ocasionando paradoxal prejuízo exatamente

a esta parcela da sociedade a que este Órgão do Estado

visa assistir” (TJ/RS, Ap. Civ. 70023232820. Rel. Des. José



Conrado de Souza Junior. 2º Cam. Especial Cível. J.

02/05/08).

No âmbito de análise dos tribunais superiores, o

Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico quanto à legitimidade

das Defensorias Públicas Estaduais de lançarem mão da Ação Civil Pública para

defesa de direitos e interesses difusos e coletivos. A propósito, ementas de dois

julgados sobre o tema:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTENCIA. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES.

CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL

ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA.

MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE A DOLAR

NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS

HOMOGENEOS. LEGITIMIDADE ATIVO DO ÓRGÃO

ESPECIALIZADO VINCULADO À DEFENSORIA PÚBLICA

DO ESTADO. I – O NUDENCON, órgão especializado,

vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de



Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação civil

pública objetivando a defesa dos interesses da

coletividade de consumidores que assumiram contratos

de arrendamento mercantil, para aquisição de veículos

automotores, com cláusula de indexação monetária

atrelada à variação cambial. II – No que se refere à

defesa dos interesses do consumidor por meio de ações

coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o

campo da legitimação ativa, conforme se depreende do

artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5º, inciso

XXXII, da Constituição Federal, ao dispor,

expressamente, que incumbe ao Estado, na forma da lei,

a defesa do consumidor.” (STJ, RESP. 555.111-RJ,

Terceira Turma. Rel. Min. Castro Filho, j. 05/09/06).

Ainda:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA

PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº

7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007).

PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acórdão que

entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública



para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos

consumidores. 2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-

se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º,

II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº

11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para

propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis

coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos

causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e

direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico e dá outras providências. 3. Recursos

especiais não-providos.” (STJ, RESP. 912849-RS, Primeira

Turma. Rel. Min. José Delgado, j. 26/02/2008).

Recentemente esse e. Sodalício assim se pronunciou.

RECURSO - Apelação - Ação Civil Pública – Expurgos

inflacionários - Plano Bresser (1.987) - Insurgência

contra a r. sentença que julgou improcedente sem

resolução do mérito a ação - Admissibilidade -

Julgamento da ação pelo Órgão Especial do TJSP -



Impossibilidade - Pedido quenão encontra receptividade

no artigo 97 da Carta Magna e na Súmula Vinculante n°

10 - Competência da 18a Câmara de Direito Privado

deste Tribunal de Justiça para o julgamento da ação -

Intempestividade do recurso não verificada - Afastada a

ilegitimidade ativa "ad causam" da Defensoria

Pública - Lei Complementar Paulista nº 988/2006

que está em harmonia com a Lei Maior – Artigo 2°, "

g " da LC n. 988/06: hipossuficiência econômica,

podendo ser também hipossuficiência jurídica -

Parecer da professora doutora Ada Pellegrini

Grinover inserido na ADin n. 3943 favorável à

legitimidade ativa da Defensoria Pública - Parecer do

órgão ministerial de primeira e segunda instâncias

também favorável à legitimidade ativa da Defensoria

Pública - Existência de julgados no C. STJ e neste E. TJSP

pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para o

ajuizamento de ação civil pública - Reconhecida a

legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública

para propor ação civil pública - Afastada a eficácia

jurídica da sentença nesse particular - Julgamento do

mérito da ação pelo órgão ad quem - Possibilidade -



Inteligência do § 3º do art. 515 do CPC - Litispendência

não constatada – Em ações coletivas a identidade de

partes deve ser apreciada sob a ótica dos beneficiários

dos efeitos da sentença - Legitimidade passiva do Banco

HSBC verificada – Prazo prescricional qüinqüenal -

Analogia com o artigo 21 da Lei n. 4.717/65 - Prescrição

reconhecida no caso sub judice com fundamento no art.

269, IV, do CPC - Parte autora isenta do pagamento das

custas, despesas processuais e honorários advocatícios

em razão da ausência de má-fé - Inteligência do art. 18

da Lei n. 7.347/85 - Sentença anulada - Recurso provido.

(TJ-SP - APELAÇÃO N° 991.08.103522-8 (7.318.550-3) –

Rel. Des. Roque Mesquita – 18ª Câm. De Dir. Privado – j.

05.10.2010) - Grifos Nossos –

Em suma, quando se analisa a qualidade do trabalho

desenvolvido pela doutrina atual e o teor dos julgados de tribunais locais e do

Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que a discussão a respeito da legitimidade

da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública já foi superada, encontrando

aceitação unânime pela comunidade jurídica nacional a tese exposta nessa

exordial.



III – MÉRITO

III. I – DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE PRESTAR SERVIÇOS ADEQUADOS

EFICIENTES E CONTÍNUOS

As concessionárias de serviço público, como é cediço,

estão submetidas aos cânones erigidos pelo artigo 37 da Constituição Federal,

dentre os quais, o princípio da eficiência.

Por sua vez, a lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995

(Leis das Concessões Públicas) estabelece in verbis:

“Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a

prestação de serviço adequado ao pleno

atendimento dos usuários, conforme estabelecido

nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo

contrato.

§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de

regularidade, continuidade, eficiência, segurança,



atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e

modicidade nas tarifas.

§2º A atualidade compreende a modernidade das

técnicas, do equipamento e das instalações e a sua

conservação, bem como a melhoria e expansão do

serviço.”

O Código de Defesa do Consumidor também deitou

preocupação quanto à qualidade dos serviços públicos concedidos, havendo

previsão específica acerca do tema, destacando-se a disposição quanto à

necessidade de serem os serviços essenciais prestados de forma contínua. Senão

vejamos:

“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

X- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos

em geral.

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,

concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra

forma e empreendimento, são obrigados a fornecer



serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos

essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total

ou parcial, das obrigações referidas neste artigo,

serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e

a reparar os danos causados, na forma prevista

neste Código”.

Não obstante todos os comandos legais acima descritos

e dos instrumentos postos à sua disposição, conforme é público e notório, impera

no Estado de São Paulo um festival de incúria no fornecimento de energia elétrica,

o que vem deixando a população literalmente às escuras, dado os apagões

constantes, e com duração completamente desarrazoada.

Conforme explicitado, a interrupção do serviço de

energia tem durado, em determinadas localidades, mais de 24 horas, às vezes

chegando a inaceitáveis intervalos de 48 horas sem o fornecimento de energia.

Nem se objete que tais acontecimentos estão ligados a

fenômenos da natureza, tais como chuvas ou tempestades elétricas. Tais



intempéries são comuns no verão, e se repetem todos os anos, sendo certo que

cabe às concessionárias a obrigação de - eficientemente - se programarem para as

já rotineiras dificuldades advindas das chuvas de verão, investindo em

equipamentos e mão de obra especializada para reparos de emergência,

diminuindo assim o tempo de interrupção dos serviços.

Outrossim, o caso fortuito apenas pode justificar a

interrupção, mas não a longa duração a que se tem observado, sendo certo

que este último caso nada tem haver com fenômeno da natureza, mas está

diretamente ligado à falta de investimentos, ou seja, diretamente ligado a

atividade da empresa e dentro do risco do empreendimento.

Também nada tem a ver com intempéries da natureza

o retorno sobrecarregado da energia, causando danos em aparelhos eletrônicos

dos consumidores. As concessionárias devem ter meios de evitar tal evento,

estando tal episódio totalmente dentro do risco do empreendimento.

Demais, a interrupção do serviço, ainda que em razão

de fenômenos da natureza, por óbvio, deve durar um tempo razoável, não podendo

o consumidor ficar, repise-se, submetido à horas (24, 48 ou mais) sem energia

elétrica, amargando toda sorte de prejuízo material, e até mesmo riscos à sua vida

e de seus entes queridos, em inúmeros casos de equipamentos vitais instalados em

residências.



Há que se estabelecer um limite, de molde a que o

direito à continuidade do serviço essencial seja efetivamente garantido. Assim é

que, buscando-se um parâmetro dentro da razoabilidade, verifica-se que a própria

ANEEL, quando a interrupção do fornecimento de energia não se dá por culpa

do consumidor, dignou-se a estabelecer limite máximo para restabelecimento,

conforme Resolução abaixo selecionada:

“Art. 91. A concessionária poderá suspender o

fornecimento, após prévia comunicação formal ao

consumidor, nas seguintes situações: (*) Incluídos os

parágs. 3º, alíneas “a” e “b” e o parág. 4º, no art. 91, pela

RES ANEEL 614 de 06.11.2002, D.O de 07.11.2002, seção

1, p. 91, v. 139, n. 216.

I - atraso no pagamento da fatura relativa a prestação

do serviço público de energia elétrica;

II - atraso no pagamento de encargos e serviços

vinculados ao fornecimento de energia elétrica,

prestados mediante autorização do consumidor;

III - atraso no pagamento dos serviços cobráveis

estabelecidos no art. 109;



IV - atraso no pagamento de prejuízos causados nas

instalações da concessionária, cuja responsabilidade

tenha sido imputada ao consumidor, desde que

vinculados à prestação do serviço público de energia

elétrica;

V - descumprimento das exigências estabelecidas nos

arts. 17 e 31;

VI - o consumidor deixar de cumprir exigência

estabelecida com base no disposto no parágrafo único

do art. 102;

VII - quando, encerrado o prazo informado pelo

consumidor para o fornecimento provisório, nos termos

no art. 111, não estiver atendido o que dispõe o art. 3º,

para a ligação definitiva;

VIII - impedimento ao acesso de empregados e prepostos

da concessionária para fins de leitura e inspeções

necessárias.

§ 1º A comunicação deverá ser por escrito, específica e

de acordo com a antecedência mínima a seguir fixada:



a) 15 (quinze) dias para os casos previstos nos incisos I,

II, III, IV e V;

b) 30 (trinta) dias para os casos previstos no inciso VI; e

c) 3 (três) dias para os casos previstos nos incisos VII e

VIII.

§ 2º Constatada que a suspensão do fornecimento foi

indevida a concessionária fica obrigada a efetuar a

religação no prazo máximo de até 4 (quatro) horas,

sem ônus para o consumidor.”

Tem-se assim que o prazo máximo de 4 (horas) pode

perfeitamente ser utilizado como parâmetro a pautar as concessionárias, de molde

a que as interrupções do fornecimento de energia decorrentes de panes no sistema

elétrico de sua responsabilidade ou intempéries climáticas, não ultrapassem 4

quatro horas consecutivas – ressalvando-se apenas as programadas e previamente

avisadas e para manutenção, bem como as advindas de problemas com a geração.

Tal prazo é mais que razoável e suficiente para que,

através da esperada proficiência da atuação de equipes de emergência, solucione-

se eventuais problemas advindos, seja de pane do sistema, seja de estragos



decorrentes de eventos da natureza, providenciando o célere restabelecimento de

energia.

Aliás, segundo contrato de concessão firmado pela

requerida com a União há a previsão duas tabelas de padrões individuais de

qualidade do atendimento aos consumidores (fls. 36 e 37 do contrato), os itens 2 e

7 previstos na tabela VII rezam respectivamente:

Prazo máximo para o atendimento a pedidos de

religação, após cessado o motivo da suspensão do

fornecimento e pagos os débitos, prejuízos, taxas, multas

e acréscimos incidentes: 24 horas" (etapa de

maturidade)

"Prazo máximo para a religação de unidades

consumidoras que tenham sofrido corte indevido no

fornecimento de energia elétrica: 4 horas"

Nem se objete, também, que já existe o

estabelecimento de compensação financeira ao consumidor por parte da ANEEL,

em razão de transgressão dos indicadores de continuidade. Tais compensações



financeiras, além de não se mostrarem capazes de melhorar os índices médios de

continuidade da concessionária ré, também não têm o condão de substituir ou

sublimar as garantias do sistema de proteção do consumidor, consolidadas no CDC.

Ora, a continuidade dos serviços essenciais é direito

básico do consumidor, não podendo a concessionária banalizar tão grave e

deletério acontecimento, relegando o consumidor a intervalos tão grandes de

privação de energia, sendo certo que o que o consumidor almeja é a efetiva

prestação do serviço, e não a aferição de qualquer compensação, a qual, na maioria

das vezes, é dada em valores irrisórios e que não cobrem os prejuízos suportados.

Apenas a título de ilustração, suponhamos que um

consumidor pague uma conta de R$100,00 (cem reais), dos quais R$30,00 (trinta

reais) correspondam ao custo de distribuição. Se os limites da chamada FEC

(Frequência equivalente de interrupção por unidade consumidora) for

ultrapassado em duas horas. Nesse caso, dividindo-se o custo da distribuição pelo

número de horas do mês (R$30/730 horas) obter-se-ia o valor da hora, que é seria

de R$ 0,41 (quarenta e um centavos). Tal valor, segundo fórmula estabelecida pela

ANEEL, deve ser multiplicado pelo número de horas excedentes, que no nosso

exemplo seria de 2 (dois). Alcançaríamos o valor de R$ 0,082. Nesse valor, aplicar-

se-ia o índice de majoração, que é de 15.

Pela resolução, nesse exemplo o valor de desconto na

próxima fatura seria de apenas R$ 1,23 (R$ 0,082 x 15).



Ademais, ainda que não haja disposição expressa

limitando o tempo máximo de intervalo de privação de energia elétrica, um

limite há que se buscado, de molde a que a garantia da continuidade seja

efetivamente observada.

Não sendo assim, o comando estabelecido no Código de

Defesa do Consumidor restaria inócuo, sendo certo que até mesmo pelas regras do

bom senso, sem adentrar na seara do direito, não se pode falar em continuidade do

serviço quando se observam intervalos tão grandes de falta de energia.

Em razão de todo exposto, impõe-se a obrigação de

fazer ora evocada, erigindo-se um limite de tempo para as interrupções de

fornecimento de energia, de forma a se fazer materializar prestação positiva

imposta pelas normas acima citadas e, antes mesmo, pela própria Constituição, no

sentido de que os anseios da população, de um serviço digno e de qualidade seja

atingido.

III. II – DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES

a) DOS DANOS MATERIAIS

A violação de um dever jurídico configura um ilícito. Se

da violação de um dever jurídico advier dano, surge, como é de sabença trivial, um

novo dever jurídico, que é o de reparar o dano.



O professor Sérgio Cavalieri, em sua célebre obra,

Programa de Responsabilidade Civil, leciona, verbis:

“Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por

alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico

sucessivo, também chamado de secundário, que é o dever

de indenizar o prejuízo.” (in Programa de

Responsabilidade Civil, 8ª edição, Editora Atlas: São

Paulo, 2008, p. 2)

Assim é que do descumprimento de um dever jurídico

originário surge então a responsabilidade civil, ou seja, o dever de compor o

prejuízo causado pelo descumprimento da obrigação.

O Novo Código Civil faz distinção entre obrigação e

responsabilidade no art. 389, o qual transcrevemos, verbis :

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o

devedor por perdas e danos, mas juros e atualização

monetária segundo índices oficiais regularmente

estabelecidos, e honorários de advogado.”



Ora, a ré tem a obrigação de prestar serviços eficientes,

adequados, com regularidade, contínuos... Enfim, devem prestar serviços com

qualidade, de molde a satisfazer as expectativas do consumidor. Assim, não

cumprida a obrigação primária, imposta por lei, não há como fugir da

responsabilidade (obrigação secundária) de indenizar todos os danos causados.

Não se pode considerar serviço adequado aquele que,

quando interrompido, seja por intempéries da natureza, seja por problemas

técnicos do sistema de responsabilidade da concessionária, demore até 48 para o

restabelecimento. É óbvio que tal acontecimento está dentro da esfera de

responsabilidade da empresa, a qual não pode ser afastada.

Também não é adequado o serviço de fornecimento de

energia se, diante de uma tão longa interrupção, o retorno da energia venha

sobrecarregado, causando queima de aparelhos eletro-eletrônicos. Como já

dito alhures, as companhias devem desenvolver meios para impedir tal

acontecimento e, em não o fazendo, arcam com todas as conseqüências deletérias

impostas aos consumidores.

Não garantindo a qualidade dos serviços prestados e,

pior, fornecendo serviço defeituoso, respondem a ré independentemente de culpa,

nos termos da norma contida no art. 14 do CDC, verbis:



“Art. 14. O fornecedor de serviços responde,

independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por

defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como

por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua

função e riscos.

§1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a

segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-

se em consideração as circunstâncias relevantes, entre

as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se

esperam;

III – a época em que foi fornecido.”

Repise-se, a interrupção do serviço em razão de

uma tempestade decerto se dá por caso fortuito externo. Não obstante, a

demora exagerada para o restabelecimento do serviço, bem como a eventual



sobrecarga do sistema quando do retorno da energia devem ser entendidos

como sendo caso fortuito interno e, portanto, imprestáveis para se afastar o

nexo de causalidade e com isso, isentar as empresas da responsabilidade de

indenizar os consumidores dos prejuízos.

Neste particular, colham-se, mais uma vez, as lições do

insigne Sergio Cavalieri Filho, verbis:

“Cremos que aquela distinção entre fortuito interno e

externo, feita quando tratamos da responsabilidade do

transportador (item 93.1), é totalmente pertinente no

que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito

interno, assim entendido o fato imprevisível e, por

isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação

do produto ou da realização do serviço, não exclui a

responsabilidade do fornecedor porque faz parte da

sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento,

submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do

produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o

defeito ocorreu antes da introdução do produto no

mercado de consumo ou durante a prestação do serviço,

não importa saber o motivo que determinou o defeito; o



fornecedor é sempre responsável pelas suas

conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível

e inevitável.” GRIFOS NOSSOS (in Programa de

Responsabilidade Civil, 8ª edição, Editora Atlas: São

Paulo, 2008, p. 490)

Portanto, os danos advindos do chamado “apagão” do

dia 07 de junho de 2011, que afetou diversos bairros da Capital, que ficaram mais

de 48 horas sem energia elétrica, em razão das fortes chuvas ocorridas, devem ser

suportados pela demanda, a qual deve arcar com todos os prejuízos comprovados

individualmente em liquidação de sentença.

b) DANOS MORAIS COLETIVOS



Pois bem, em atenção à Carta Maior, temos que a

intangibilidade dos salários, estabelecida no art. 7º, X, é um dos sustentáculos do

princípio maior da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1.º, inc. III da CF.

Por sua vez, a cláusula geral de tutela da pessoa

humana, constante do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, trás à tona a

existência de novos danos reparáveis.

Segundo Flávia Tartuce, o dano moral coletivo também

surge como um candidato dentro da ideia de ampliação dos danos reparáveis (in

Direito Civil, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil vol. 2).

Ademais, ao garantir como princípio fundamental a

indenização por danos morais, em seu art. 5º, V, CF, o Estado não faz restrição que

seja à esfera individual, uma vez que a possibilidade de indenização do dano moral

encontra-se elencada dentre os "Direitos e deveres individuais e coletivos".

Excelência, a própria tutela jurisdicional dos interesses

difusos, coletivos e individuais homogêneos foi instrumentalizada em nosso direito

pela ação civil pública, a qual se destina à responsabilização "por danos morais e

patrimoniais" (art. 1º, caput da Lei nº 7.347/85).

Conforme preleciona André de Carvalho Ramos, "com a

aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas

físicas, verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses



difusos e coletivos". (Ação civil pública e o dano moral coletivo, Revista de Direito

do Consumidor n° 25, p. 82).

Igualmente, preceitua o nosso Código de Defesa do

Consumidor, em seu art. 6°, VI, dentre os chamados direitos básicos dos

consumidores, "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos."

Como vemos, a doutrina pátria trabalha para definir

adequadamente o dano moral coletivo. Conforme o jurista Carlos Alberto Bittar

Filho, seria

"a injusta lesão da esfera moral de uma dada

comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um

determinado círculo de valores coletivos". Para ao

depois arrematar: "Quando se fala em dano moral

coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o

patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior

ou menor), idealmente considerado, foi agredido de

maneira absolutamente injustificável do ponto de vista

jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu

a própria cultura, em seu aspecto imaterial3".

3 Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Revista de Direito do Consumidor, v.. 12, p. 55.



Assim, temos que as condutas da concessionária ré, de

submeter os usuários de seus serviços a verdadeiras vias crucis, prestando serviços

ineficientes, descontínuos, inseguros, enfim, desrespeitando de forma sistemática

as mais comezinhas disposições imperativas do Código de Defesa do Consumidor, e

até mesmo da Constituição Federal, tem o condão de ofender à massa de seus

consumidores e não ensejam apenas à uma reparação moral à título

individual.

Tratando-se de um dano que foge do âmbito particular,

patente a necessidade de condenação da ré para arcar com danos morais coletivos.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em caso

recente, também aplicou a condenação por danos morais coletivos, uma vez que

demonstrado o nexo causal entre o ato e o dano.

Segue ementa:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO RETIDO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

DISPONÍVEIS. REVELÂNCIA SOCIAL. VENDA DE

IMÓVEIS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. PUBLICIDADE

DÚBIA E ENGANOSA. CARÁTER RESIDENCIAL DO

EMPREENDIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.



DANO MORAL COLETIVO E DANO MORAL AOS

CONSUMIDORES LESADOS. MATÉRIA DE

COMPETÊNCIA RELATIVA. PRORROGAÇÃO. PODER-

DEVER DE FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.

A RELEVÂNCIA SOCIAL DA MATÉRIA TRATADA NA

PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA JUSTIFICA A

LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A

TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

INDISPONÍVEIS. É DÚBIA E ENGANOSA A VEICULAÇÃO

DE PUBLICIDADE QUE INDUZ O CONSUMIDOR A ERRO

QUANTO À REAL DESTINAÇÃO DO IMÓVEL, FAZENDO-

O ADQUIRIR IMÓVEL RESIDENCIAL QUANDO CLARA A

NATUREZA COMERCIAL DO EMPREENDIMENTO. POR

FORÇA DO CHAMADO DIÁLOGO DAS FONTES E DA

VULNERABILIDADE DAS QUESTÕES ANALISADAS, O

INSTITUTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA

PROVA PODE SER APLICÁVEL ÀS DEMANDAS

COLETIVAS. O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO CONSTITUI

MATÉRIA DE COMPETÊNCIA RELATIVA E, PORTANTO,

É PRORROGÁVEL AO JUÍZO QUE DETÉM A

COMPETÊNCIA MATERIAL PARA O EXAME DA AÇÃO

CIVIL PÚBLICA (VARA DO MEIO AMBIENTE,



DESENVOLVIMENTO URBANO E FUNDIÁRIO DO

DISTRITO FEDERAL). MERECE SER JULGADO

PROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR

DANO MORAL COLETIVO E INDIVIDUAL QUANDO

DEMONSTRADO O NEXO CAUSAL ENTRE O ATO

ILÍCITO (VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA

ENGANOSA) E O EFETIVO DANO À COMUNIDADE E

AOS CONSUMIDORES ADQUIRENTES DE UNIDADES

DO EMPREENDIMENTO COMERCIALIZADO PELA RÉ.

(TJDF - Apelação Cível: APL 373495320098070001 DF

0037349-53.2009.807.0001 Relator(a): NATANAEL

CAETANO Julgamento: 30/03/2011 Órgão Julgador: 1ª

Turma Cível Publicação: 01/04/2011, DJ-e Pág. 41).

Conforme explicitado no capítulo anterior, a atuação

administrativa não vem sendo suficiente para coibir a violação à ordem jurídica.

Assim é que o valor a ser arbitrado a título de danos morais deve ter

finalidade intimidativa, situando-se em patamar que represente inibição a

pratica de outros atos abusivos por parte das demandadas.

A respeito desse tópico, vale trazer à colação os apontamentos

de Carlos Alberto Bittar, verbis:



"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa

daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para

recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da

fórmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles procuram

oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento

havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação

impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos

a outras pessoas. É que interessa ao direito e à sociedade que o

relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico

se mantenha dentro dos padrões normais de equilíbrio e respeito

mútuo. Assim, em hipóteses de lesionamento, cabe ao agente

suportar as conseqüências de sua atuação, desestimulando-se -

com a atribuição de pesadas indenizações - atos ilícitos tendentes

a afetar as pessoas. (...) Essa diretriz vem, de há muito tempo,

sendo adotada na jurisprudência norte americana, em que cifras

vultuosas têm sido impostas aos infratores, como indutoras de

comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas

interações sociais e jurídicas. Nesse sentido é que a tendência

manifestada, a propósito pela jurisprudência pátria, de

fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a

novas práticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido

no patrimônio do lesante, o possa conscientizar-se de que não deve

persistir na conduta reprimida, ou então, deve afastar-se da



vereda indevida por ele assumida, ou, de outra parte, deixa-se

para a coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem

jurídica reserva para infratores nesse campo, e em elemento que,

em nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas,

ou seja, o respectivo acervo patrimonial”

Continuamente, em se tratando de direitos difusos e coletivos,

a condenação por dano moral (rectius: extrapatrimonial) se justifica em face da

presença do interesse social em sua preservação. Trata-se de mais um instrumento

para conferir eficácia à tutela de tais interesses, considerando justamente o caráter

não patrimonial desses interesses metaindividuais.

Nem se objete que condenações de tal jaez, qual seja, de

função punitiva, gere enriquecimento sem causa, já que o valor pleiteado não se

reverterá em benefício do autor coletivo ou seus representados, mas será

convertido em benefício da própria comunidade, posto que será destinado ao

Fundo referido pelo art. 13 da LACP.

A jurisprudência não destoa das razões acima expostas,

vejamos:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. [...] DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO,

INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DA CULPA, BASTANDO A

VIOLAÇÃO DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS. A SANÇÃO

PECUNIÁRIA TEM CARÁTER PUNITIVO. O SEU VALOR DEVE SER



ARBITRADO MODERADAMENTE, PROPORCIONALMENTE ÀS

CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO [...]

Indenização por danos materiais e morais individuais e danos

morais coletivos. Pedido regular e legalmente feito na vestibular.

Possibilidade à inteligência do art. 3º da Lei 7347/85 e dos arts. 6º

VI e VII da Lei 8078/90, na forma dos arts. 95 e 97 desta última. [...]

Dano moral coletivo, a ser revertido para o Fundo de Reconstituição

de Bens Lesados, que, de caráter preventivo-pedagógico, visa a

banir da sociedade mal formada e mal informada, comportamentos

antiéticos. (5ª Câmara Cível - Apelação Cível nº: 2009.001.05452 -

Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia – Julgamento:24/06/2009).

A tese supra vindicada é tão séria e incisiva que o

Superior Tribunal de Justiça vem modificando seu entendimento, senão vejamos,

verbis:

DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO. A concessionária

do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar

a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo

(passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela,

apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir

apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí a

ação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a



indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto

ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes

no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal

dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas

individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes

de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização

daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita,

pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da

dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos

indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à

imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se

nas características próprias aos interesses difusos e coletivos.

Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e

mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao

recurso do MP estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana

Calmon, julgado em 1º/12/2009.(grifos nossos)

Possível, então, a condenação da ré a arcar com a

indenização pelos danos morais coletivos, pois se resume a lide, além de aspectos

de natureza material, em conseqüências aos usuários como abalo à honra ou

sofrimento psíquico a ponto de ensejar o surgimento de danos morais passíveis de

reparação pecuniária.



A questão que pode emergir diz respeito à

quantificação desse dano moral coletivo. Para o cálculo, que pelo princípio da

proporcionalidade e razoabilidade, sem olvidar da teoria do desestímulo, deve se

pautar em valores significativos para a concessionária, ao mesmo tempo em que,

repare a coletividade pelos danos suportados.

Considerando que na região metropolitana existem

mais de 10 milhões de habitantes e que todos sofreram as conseqüências na

demora no restabelecimento. Considerando ainda, que a empresa já sofreu 18

milhões de reais em multas e pagou, até o momento, 3,5 milhões, sem, contudo,

modificar ou melhorar a prestação de seu serviço, mostra-se como razoável, a

condenação à quantia de 10 milhões de reais a título de danos morais.

IV – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No tocante à aplicação do instituto da inversão do ônus

da prova em favor dos autores, convém tecer as seguintes considerações.

O artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, em

seu inciso VIII, prevê ser direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de

seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova emseu favor, no processo



civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

A hipossuficiência do consumidor não pode ser

analisada apenas sob o enfoque econômico ou jurídico; ela também se reflete na

dificuldade de a parte obter informações necessárias a respeito do tema que é

discutido.

No mais, segundo as lições de Carlos Roberto Barbosa

Moreira, a inversão do ônus da prova pode ser determinada ex officio:

"A inversão poderá ser determinada tanto a

requerimento da parte como ex officio; tratando-se de

um dos "direitos básicos do consumidor", e sendo o

diploma composto de normas de ordem pública (art.

1o), deve-se entender que a medida independe da

iniciativa do interessado requerê-la. Aliás, a

interpretação em sentido oposto levaria ao absurdo de

fazer crer que o Código inovador em tantos passos,

pela outorga de novos e expressivos poderes ao Juiz,

teria, no particular, andado em marcha ré" (Notas



sobre a inversão do ônus da prova em benefício do

consumidor, Doutrina, v. 1, Rio de Janeiro, ID- Instituto

de Direito, 1996, p. 300).

Temos que o sistema processual coletivo é composto

pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e pelo Código de Defesa do

Consumidor.

Tratando-se de um mecanismo processual, a inversão

do ônus da prova é aplicável às demandas coletivas por força do chamado “diálogo

das fontes”, prática que permite a integração coerente dessas normas.

Nesse sentido, plenamente possível a aplicação da

inversão do ônus da prova em ação civil pública. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.

DEFESA DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS. DISPENSA DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO

PELO MENOS HÁ UM ANO. INVERSÃO DO ÔNUS DA

PROVA. IMPOSSIBILIDADE DA AÇÃO COLETIVA

SUPERADA. (...) A regra contida no art. 6º/VII do



Código de Defesa do Consumidor, que cogita da

inversão do ônus da prova, tem a motivação de igualar

as partes que ocupam posições não-isonômicas, sendo

nitidamente posta a favor do consumidor, cujo

acionamento fica a critério do juiz sempre que houver

verossimilhança na alegação ou quando o consumidor

for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da

experiência, por isso mesmo que exige do magistrado,

quando de sua aplicação, uma aguçada sensibilidade

quanto à realidade mais ampla onde está contido o

objeto da prova cuja inversão vai operar-se. Hipótese

em que a ré/recorrente está muito mais apta a provar

que a nicotina não causa dependência que a

autora/recorrida provar que ela causa. (...) Recurso

não conhecido.” (Resp 140097/SP, Rel. Min. Cesar

Asfor Rocha, DJ 11/9/2000, p. 252).

V– TUTELA ANTECIPADA



A requerente solicita a antecipação de tutela para que

seja a ré compelida a que, em situações de interrupção ocasionada por intempérie

da natureza (chuvas, raios, ventos, etc.) ou por panes e falhas no sistema de sua

responsabilidade, sejam os serviços restabelecidos num prazo máximo de 4

(quatro) horas, sob pena de multa por hora excedente a ser estabelecida de acordo

com o prudente critério de V. Exa., com fulcro no artigo 273 do Código de Processo

Civil, vez que presentes todos os requisitos necessários para a concessão da tutela

antecipatória. (art. 84, §§ 3º e 4º do CDC)

Com efeito, a antecipação de tutela depende da

presença de dois requisitos para que seja concedida: a prova inequívoca da

verossimilhança da alegação (fumus boni iuris) e o fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

O fumus boni iuris configura-se, in casu, pela imposição

legal, erigida por lei de ordem pública e de interesse social, de que a ré prestem

serviços eficientes, adequados, contínuos e seguros.

O periculum in mora, por sua vez, é evidente e reside,

além de no grave dano à dignidade da pessoa humana e o comprometimento dos

utensílios domésticos dos consumidores que os fatos em questão podem ocasionar.

Desta forma, demonstrada a urgência da situação,

requer-se a concessão da antecipação de tutela para que a ré seja compelida, em



situações de interrupção ocasionada por intempérie da natureza ou por panes e

falhas no sistema de sua responsabilidade, a restabelecer os serviços num prazo

máximo de 4 (quatro) horas.

VI – PEDIDO

Por tudo quanto exposto, requer-se:

1 – A concessão liminar da tutela pretendida, nos

termos do art. 84 e seus parágrafos do CDC, para que:

a) Seja a ré compelida a que em situações de

interrupção ocasionada por intempérie da natureza (chuvas, raios, ventos, etc.) ou

por panes e falhas no sistema de responsabilidade da ré - ressalvados os

problemas com a geração e as interrupções programadas para manutenção da rede

-, sejam os serviços restabelecidos num prazo máximo de 4 (quatro) horas ou

outro prazo razoável, sob pena de multa por hora excedente a ser estabelecida de

acordo com o prudente critério de V. Exa.;

b) sejam determinadas, ex ofício e nos termos dos

arts 1º e 84, caput e § 5º do CDC, quaisquer outras medidas que, em substituição

ou em complemento as aqui pleiteadas, assegurem o resultado prático da

demanda;



2 – Seja concedida a dispensa do pagamento de custas,

emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do que dispõem o artigo 18 da

Lei nº 7.347/85 e o artigo 87 da Lei nº 8.078/90;

3 – A citação da demandada para, se o desejar,

apresentar resposta, sob pena de produção dos efeitos da revelia;

4 – Seja decretada a inversão do ônus da prova, nos

termos do inciso VIII do art. 6º do mesmo diploma legal;

5 – Sejam julgados procedentes os pedidos,

confirmando os efeitos da antecipação tutela pretendida, para:

a) Emitir preceito condenatório compelindo a ré a

indenizar os consumidores dos bairros afeados em São Paulo de todos os danos

materiais ocorridos em função da longa interrupção de energia ocorrida após as

chuvas e vendaval do dia 08 de junho de 2011 (em alguns casos até 48 horas sem

luz), ou em razão da sobrecarga de energia quando do restabelecimento do serviço,

os quais deverão ser apurados, individualmente, em liquidação de sentença;

b) Emitir preceito condenatório às concessionárias

compelindo-as ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, a serem

arbitrados pelo prudente arbítrio desse MM. Juízo em valor não inferior a R$

10.000.000,00 (dez milhões de reais) a ser revertido ao Fundo Especial de Despesa



de Reparação de Interesses Difusos Lesados, previsto no art. 13 da Lei nº 7347/85

e regulamentado pela Lei Estadual nº 6536/89;

c) seja a ré condenada à obrigação de publicar, às

suas custas, em três jornais de grande circulação do Estado de São Paulo, em três

edições consecutivas, em tamanho mínimo de 20 x 20 cm, a parte dispositiva de

eventual sentença condenatória, a fim de que os consumidores tomem ciência da

sentença;

d) Seja condenada a ré ao pagamento das custas

processuais e honorários advocatícios, estes no percentual máximo previsto em lei

em favor do Fundo da Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo,

FUNDEPE;

6 – Requer seja publicado o edital a que se refere o art.

94 do CDC;

7 – Requer a intervenção do Ministério Público para

acompanhar o presente feito na condição de custos legis.

8 – Requer, ainda, sejam as intimações dirigidas ao

NUDECON – Núcleo de Defesa do Consumidor, com endereço na Av. Liberdade, 32

Centro, São Paulo, pessoalmente e mediante a entrega dos autos com vista;

Requer, por fim, a produção de prova

documental, documental suplementar e pericial, se necessária.



Dá à causa o valor de R$ 10.000.000,00 (dez

milhões de reais).

São Paulo, 15 de junho de 2011.

HORÁCIO XAVIER FRANCO NETO

Defensor Público Coordenador do NUDECON

MARCELO CASTELO FERRARESI

Estagiário do NUDECON

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