001 Informe Principal - Especial - enerocreto Legislativo N° 276 y la Ley N° 29944 (Ley de reforma magis-terial), los obreros permanentes y eventuales del Sector Público; el personal

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTORPÚBLICO

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IMPLICANCIAS LABORALES DE LA LEY N° 30281, LEY DE PRESUPUESTO DEL SECTOR PÚBLICO

PARA EL AÑO FISCAL 2015Brucy PAREDES ESPINOZA(*)

El autor desarrolla las principales consideraciones sociolaborales de la Ley N° 30281 que aprobó el Presupuesto del Sector Público para el año 2015, la que prevé diversas medidas restrictivas y permisivas en materia laboral.

Introducción

La Constitución define al presupuesto como el instrumento que rige la administración económica y financiera del Estado. Dentro de las materias atinentes a la administración económica y financiera se encuentran, lógi-camente, los temas laborales puesto que, por un lado, es preciso destinar los recursos sufi-cientes al personal que presta servicios con el fin de asegurar un óptimo funcionamien-to de los servicios y actividades estatales y, por otro lado, tales recursos deben inscribir-se dentro de una lógica de distribución equi-tativa de los fondos públicos que atienda tam-bién a las necesidades sociales básicas del resto de la población. Esta es la razón por la que las leyes de presupuesto siempre incor-poran disposiciones relativas a temas labora-les, que normalmente imponen parámetros y límites en lo referido a las remuneraciones y la contratación del personal.

Como ocurre con todos los presupuestos, el presupuesto público orienta la actuación esta-tal durante un periodo determinado que sue-le corresponder al ejercicio fiscal (del 1 de

enero al 31 de diciembre). Esto implica que las medidas laborales incluidas en la ley de presupuesto también tienen carácter tempo-ral, culminando su vigencia al finalizar el ejer-cicio fiscal. De este modo, la idea de incluir una medida laboral en la ley de presupuesto es que esta tenga carácter provisional y pue-da ser modificada o suprimida durante el ejer-cicio siguiente, dependiendo de un eventual cambio en las circunstancias económicas y fi-nancieras. Esto no ha sucedido con las medi-das de austeridad en materia de remuneracio-nes y los límites a la contratación que, aunque con pequeñas diferencias, se vienen repitiendo ya varios años en las sucesivas leyes de presu-puesto. Casi puede afirmarse que las leyes de presupuesto dan cuenta de los aspectos centra-les de la política remunerativa y de contrata-ciones que el Estado viene aplicando hace ya varias décadas.

I. El presupuesto en el Sector Pú-blico

La Ley N° 30281 es la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015 (en

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PÚBLICO

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lo pertinente la Ley). El presupues-to del Sector Público podría definir-se como un conjunto de técnicas o metodologías dispuestas a racionali-zar la partida presupuestaria asigna-da a cada una de las entidades del Es-tado a fin de darle un engranaje que le permita mantener la contratación, asignación o remoción del personal, y sus funcionarios de acuerdo a crite-rios explícitos.

El presupuesto del año fiscal 2015 para el desarrollo funcional en las entidades del Sector Público está es-timado en S/. 130 621 290 973, 00 (ciento treinta mil seiscientos vein-tiún millones doscientos noventa mil novecientos setenta y tres y 00/100 nuevos soles).

La Ley señala las siguientes fuentes de financiamientos:

• Recursos ordinarios: S/. 92 026 500 000,00

• Recursos directamente recaudados: S/. 10 867 297 104,00

• Recursos por operaciones oficia-les de crédito: S/. 6 795 251 389,00

• Donaciones y transferencias: S/. 453 725 376,00

• Recursos determinados: S/. 20 478 517 104,00

Total S/. 130 621 290 973,00.

Este presupuesto será repartido entre todas las instancias del Es-tado denominado pliegos pre-supuestarios, que representan al gobierno central e instancias descentralizadas.

Uno de los principales gastos den-tro del aparato estatal es el gasto por ingresos del personal, del cual el Estado lleva un control férreo a través de la ley del presupuesto, esto se refleja en el hecho de las prohibiciones expresas contenidas en la ley.

II. Disposiciones relativas a ingresos y remuneraciones

Uno de los aspectos laborales más frecuentes abordados por la ley es el de los ingresos y las remuneracio-nes de los trabajadores públicos, y este año con el anterior las medidas relativas a los ingresos y remunera-ciones son de dos tipos: aquellas que inspiran una política de austeridad que establece prohibiciones a los in-crementos de remuneraciones; y, las medidas que regulan el otorgamien-tos de ciertos ingresos.

1. Ingresos del personal

Como ya se dijera, la disposición le-gislativa materia de comentario ha establecido prohibiciones respecto al manejo presupuestario de las re-muneraciones e ingresos de los tra-bajadores de las entidades del Sector Público; en función de ello ha esti-pulado taxativamente las siguientes disposiciones:

a) Prohibición de reajustar e incre-mentar remuneraciones, bonifi-caciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, in-centivos, compensaciones eco-nómicas, o ingresos. y benefi-cios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, perio-dicidad, mecanismo y fuente de financiamiento.

b) Prohibición de aprobación de nuevas bonificaciones, asigna-ciones, incentivos, estímulos, re-tribuciones, dietas, compensacio-nes económicas y beneficios de toda índole.

c) Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones lega-les establecidas por la Ley y nor-mas legales vigentes.

d) Las entidades públicas, indepen-dientemente del régimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras.

Parece claro que la norma presu-puestal no prohíbe el trabajo en so-bretiempo, pero sí el gasto en horas extras, lo que daría a entender que, este podría compensarse con descan-sos equivalentes.

Recordemos también que en caso de que se cumplan horas extras, la exi-gibilidad judicial del pago correspon-diente resulta un asunto controverti-do. Algunos tribunales han señalado que la prohibición presupuestal im-pide el pago de horas extras aunque se acredite plenamente la prestación de servicios más allá de la jornada ordinaria. Otros tribunales, con res-paldo en la Constitución, han señala-do que, aún vigentes las prohibicio-nes presupuestales, las horas extras acreditadas deben pagarse, pues na-die debe prestar trabajo sin la retri-bución correspondiente(1).

2. Aguinaldos, gratificaciones y escolaridad

La Ley establece que los funciona-rios y servidores nombrados y con-tratados bajo el régimen del De-creto Legislativo N° 276 y la Ley N° 29944 (Ley de reforma magis-terial), los obreros permanentes y eventuales del Sector Público; el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; los pensionistas a cargo del Esta-do comprendidos en el régimen de la Ley N° 15117, los Decretos Ley N°s 19846 y 20530, el Decreto Su-premo N° 051-88-PCM y la Ley N° 28091, en el marco del numeral 2 de la quinta disposición transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,

(1) En este último sentido puede verse, por ejemplo, la casación N° 623-2003-Piura, del 25 de febrero de 2005.

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percibirán para el periodo 2015 los siguientes conceptos:

• S/. 300,00 (trescientos y 00/100 nuevos soles) por concepto de aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, que se incluyen en la planilla de pagos correspondien-tes a julio y diciembre cada uno.

• S/. 400,00 (cuatrocientos y 00/100 nuevos soles) por concepto de es-colaridad, que se incluye en la planilla de pago correspondiente a enero.

Las entidades públicas que cuen-ten con personal del régimen laboral de la actividad privada se sujetan a lo establecido en la Ley N° 27735, también recibirán el pago de esco-laridad en el monto antes señalado, salvo que, por disposición legal, ven-gan entregando un monto distinto al señalado. Cuando la ley del presu-puesto hace alusión al término “dis-posición legal” se refiere a la ley en sentido amplio, esto incluye a la ne-gociación colectiva como fuente de derecho, ya que algunas entidades públicas tienen convenios colectivos que establecen mejores condiciones por concepto de escolaridad.

Los montos antes señalados también serán entregados a los trabajadores contratados bajo el régimen labo-ral especial del Decreto Legislativo N° 1057.

3. Medidas de austeridad en ma-teria de personal

Se prohíbe el ingreso del personal en el Sector Público por servicios per-sonales y el nombramiento, salvo en los siguientes casos:

• La designación de cargos de con-fianza y de directivos superiores de libre designación y remoción, de acuerdo a los documentos de gestión de la entidad, la Ley N° 28175, Ley Marco del Em-pleo Público, y demás normas, mientras se implementa la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.

• Nombramiento en plaza presu-puestada cuando se trate de ma-gistrados del poder judicial, fis-cales del Ministerio Público, profesores universitarios y pro-fesores del Magisterio Nacional, así como el personal egresado de las escuelas de las FF.AA. y la Policía Nacional del Perú y de la Academia Diplomática.

• La incorporación en la Carrera Especial Pública Penitenciaria, hasta la culminación del 100 % del personal del INPE.

• La contratación para el reempla-zo por cese, ascenso o promoción del personal, o para la suplencia temporal de los servidores del Sector Público, en tanto se im-plemente la Ley N° 30057. En el caso de reemplazo por cese de personal, este comprende al cese que se hubiese producido a partir de 2013.

• La asignación de gerentes pú-blicos, conforme a la correspon-diente certificación de crédito presupuestario otorgada por la entidad de destino y de Servir, con cargo al presupuesto institu-cional de dichos pliegos.

• Contratación en plaza presupues-tada de docentes universitarios en las universidades públicas crea-das a partir del año 2007.

• El nombramiento de hasta el veinte por ciento (20 %) de la PEA definida a la fecha de entra-da en vigencia del Decreto Legis-lativo N° 1153, de los profesio-nales de la salud y de los técnicos y auxiliares asistenciales de la sa-lud del Ministerio de Salud, sus organismos públicos y las uni-dades ejecutoras de salud de los gobiernos regionales y las Aso-ciaciones de Comunidades Labo-rales de Salud - CLAS. Para tal efecto, mediante decreto supre-mo, refrendado por el ministro de Salud y el ministro de Economía y Finanzas, en coordinación con

la Autoridad Nacional del Servi-cio Civil (Servir), se establecerán los criterios y el procedimiento para llevar a cabo el proceso de nombramiento de las Asociacio-nes de Comunidades Laborales de Salud - CLAS.

4. Medidas de austeridad en ma-teria de modificación presu-puestaria

La finalidad de la ley del presupues-to es asignar fondos a las distintas reparticiones del Estado, estos a su vez deben emplear los fondos según el presupuesto asignado y no des-viar los fondos para otros fines, aho-ra a cada sector denominado pliego, se le asigna una Partida de Gastos denominada “Retribuciones y Com-plementos en Efectivo” que no se puede habilitar a otras partidas de gasto ni ser habilitada, salvo las ha-bilitaciones que se realicen dentro de la indicada partida unidades ejecuto-ras del mismo pliego. Asimismo du-rante la ejecución presupuestaria, la citada restricción no comprende los siguientes casos:

• Creación, desactivación, fusión o reestructuración de entidades.

• Traspaso de competencias en el marco del proceso de descentralización.

• Atención de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada

• Atención de deudas por benefi-cios sociales y compensación por tiempo de servicios.

• Las modificaciones en el nivel funcional programáticos que se realizasen hasta el 31 de enero de 2015.

Estos casos son importantes ya que todos tienen consecuencia laboral, especialmente la atención de senten-cias judiciales con calidad de cosa juzgada y beneficios sociales, ya que la atención a este gasto representa un buen porcentaje, ya que el Estado en



cuestiones de procesos laborales, en buena medida, termina como deudor.

La monolítica asignación presu-puestaria también se puede modifi-car para la atención de sentencias ju-diciales en materia pensionaria con calidad de cosa juzgada. Como co-lofón se dispone que los créditos presupuestarios destinados al pago de las cargas sociales no pueden ser destinados a otras finalidades, bajo responsabilidad.

5. Medidas de austeridad en ma-teria de servicios

Se establece que el monto máximo por concepto de honorarios mensua-les es el tope de ingresos señalados en el artículo 2 del Decreto de Urgencia N° 038-2006 para la contratación por locación de servicios que se celebre con personas naturales, de manera directa o indirecta, y para la contrata-ción bajo el régimen laboral del De-creto Legislativo N° 1057 y sus mo-dificatorias. Dicho monto máximo no es aplicable para la contratación de abogados y peritos independien-tes para la defensa del Estado en el exterior, así como el personal contra-tado en el marco de la Ley N° 29806, Ley que regula la contratación de personal altamente calificado en el Sector Público.

a) Disposiciones respecto a plazas docentes

Se dispone que la evaluación y vali-dación de las necesidades de nuevas plazas de docentes, personal directi-vo, personal jerárquico, auxiliares de educación y personal administrativo de instituciones públicas, por parte del Ministerio de Educación, se debe realizar sobre la base de un padrón nominado de alumnos registrados, conforme a una distribución de estas plazas en función a la demanda edu-cativa debidamente sustentada.

b) Ingresos del personal docente

Se autoriza al Ministerio de Edu-cación a efectuar modificaciones

presupuestarias, a favor de los go-biernos regionales hasta el monto de S/. 1 979 210,00 (mil millones se-tecientos diez mil doscientos diez y 00/100 nuevos soles), para las si-guientes finalidades:

• El pago de remuneración íntegra mensual de los profesores que se incorporen o reubiquen en la ca-rrera Pública Magisterial, de con-formidad con las disposiciones establecidas en la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 004-2013-ED.

• El pago de las asignaciones tem-porales establecidas en el artículo 58 de la Ley N° 29944, y confor-me a las disposiciones previstas en su Reglamento.

• La contratación de personal bajo el Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N° 1057, así como la adquisición de bienes y servicios, para las acciones re-lacionadas a la implementación de la Jornada Escolar Completa, a la enseñanza del idioma inglés en instituciones educativas públi-cas y al Plan Nacional de Fortale-cimiento de la Educación Física y el Deporte Escolar en las Ins-tituciones Educativas Públicas de Primaria y Secundaria de Educa-ción Básica Regular; para brindar soporte pedagógico en las insti-tuciones educativas polidocentes completas; para el funcionamien-to de los Colegios de Alto Rendi-miento (COAR) en los gobiernos regionales; para las funciones de coordinación comunal en las ins-tituciones educativas reconocidas como Centros Rurales de Forma-ción en Alternancia (CRFA); y, para la contratación de especia-listas en seguimiento de gestión administrativa, institucional y pe-dagógica en las Unidades de Ges-tión Educativa Local (UGEL).

• El pago de horas adicionales a fa-vor de los profesores de las ins-tituciones educativas del nivel de

educación secundaria, para la im-plementación de la jornada labo-ral, en el marco de lo dispuesto por la novena disposición com-plementaria, transitoria y final de la Ley N° 29944, Ley de Refor-ma Magisterial; así como el pago de horas adicionales a favor de los profesores de las institucio-nes educativas del nivel de edu-cación secundaria, para la imple-mentación de la Jornada Escolar Completa.

• El pago de la compensación por tiempo de servicios, la asignación por tiempo de servicios y el sub-sidio por luto y sepelio, previs-tos en los artículos 59, 62 y 63 de la Ley N° 29944, Ley de Refor-ma Magisterial, respectivamente; así como el pago de la asignación prevista en la octava disposición complementaria, transitoria y fi-nal de la citada Ley N° 29944, y en los artículos 1 y 2 de la Ley N° 30202, Ley que otorga asig-nación especial por laborar en el Valle de los Ríos Apurímac, Ene y Mantaro (VRAEM) a los pro-fesores contratados y dicta otras disposiciones.

• La contratación de profesores para cubrir el incremento de ho-ras de la Jornada Escolar Com-pleta, así como las horas de clase que dejen de dictar los profeso-res, a quienes se les encargará las funciones de Coordinador Peda-gógico o de Coordinador de Tu-toría para la implementación de la Jornada Escolar Completa, con el fin de fortalecer los procesos en el marco de la Ley de Refor-ma Magisterial. El Ministerio de Educación, mediante resolución de su titular, emitirá las normas complementarias necesarias para la implementación de lo dispues-to en el presente literal.

• El pago de seis (6) horas adicio-nales a favor de los profesores contratados que laboran en los Centros Rurales de Formación de Alternancia (CRFA).

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• Se autoriza al Ministerio de Edu-cación y a los gobiernos regiona-les a continuar otorgando, has-ta el 31 de diciembre de 2016, el Bono de Incentivo al Desempeño Escolar (BDE), autorizado por el numeral 10.1 del artículo 10 del Decreto de Urgencia N° 002-2014, hasta el 31 de diciembre de 2016.

• Se autoriza al Ministerio de Edu-cación, a partir de la vigencia de la presente Ley, a otorgar un bono a favor de los profesores que ingresen a la Carrera Pública Magisterial ocupando el tercio superior en el orden final de mé-ritos de los concursos públicos de nombramiento convocados por el Ministerio de Educación, conforme a los procedimien-tos que para tal fin apruebe di-cho Ministerio. Este beneficio se otorga por única vez y asciende al monto de S/. 18 000,00 (die-ciocho mil y 00/100 nuevos so-les), el que será abonado en tres armadas de S/. 6 000,00 (seis mil y 00/100 nuevos soles) anuales, por un periodo de tres años con-secutivos y cuyo pago se efectúa en el mes de diciembre de cada año correspondiente. El bono no tiene carácter remunerativo ni pensionable, no se incorpora a la remuneración del profesor, no forma base de cálculo para la asignación o compensación por tiempo de servicios o cualquier otro tipo de bonificaciones, asig-naciones o entregas, ni está afec-to a cargas sociales.

c) Asignación especial a favor de los institutos pedagógicos

El Ministerio de Educación otorga-rá una asignación especial mensual a favor del personal docente nom-brado de los institutos pedagógicos a su cargo, la que se otorga confor-me a las condiciones que apruebe dicho Ministerio mediante decre-to supremo, y en mérito a los cri-terios de acreditación, experiencia,

categoría y nivel de formación de los docentes. Dicha asignación se fi-nancia con cargo al presupuesto ins-titucional del Ministerio de Educa-ción, hasta por el monto de S/. 2 600 000,00 (dos millones seiscientos mil y 00/100 nuevos soles).

La citada asignación especial men-sual no tiene carácter remunerativo ni pensionable, no se incorpora a la remuneración del personal, no forma base de cálculo para la asignación o compensación por tiempo de servi-cios o cualquier otro tipo de bonifi-caciones, asignaciones o entregas, ni está afecta a cargas sociales. Para efectos de lo establecido en el pre-sente artículo, el Ministerio de Edu-cación queda exonerado de lo dis-puesto por el artículo 6 de la presente Ley.

d) Modificaciones presupuesta-les en materia de salud y otros sectores

El Ministerio de Salud podrá efec-tuar las siguientes modificacio-nes presupuestarias en el nivel institucional:

• A favor de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) hasta por la suma de S/. 37 059 477,00 (treinta y siete millones cincuenta y nueve mil cuatrocientos seten-ta y siete y 00/100 nuevos soles), para el financiamiento del com-plemento remunerativo de los ge-rentes públicos asignados a plazas presupuestadas de unidades eje-cutoras de salud de los gobiernos regionales y de los organismos públicos del Ministerio de Salud, hasta el 31 de enero de 2015.

• También se autoriza al Ministe-rio de Salud a realizar modifica-ciones presupuestarias en el nivel

institucional, hasta por la suma de S/. 100 000 000,00 (cien mi-llones y 00/100 nuevos soles), con cargo a los recursos de su presupuesto institucional, a fa-vor de sus organismos públicos y los gobiernos regionales, para el pago de la asignación por cum-plimiento de las metas institucio-nales, indicadores de desempeño y compromisos de mejora de los servicios en el marco de lo dis-puesto en el artículo 15 del De-creto Legislativo N° 1153(2).

e) Disposiciones complementarias

También se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2015 o hasta que se im-plemente el régimen de la Ley del Servicio Civil regulado por la Ley N° 30057 en el Ministerio de Defen-sa y en el Ministerio del Interior, se-gún corresponda, la vigencia del De-creto de Urgencia N° 040-2011(3), e inclúyase dentro de los alcances de la citada norma al personal civil ad-ministrativo en actividad que presta servicios en el pliego Oficina Nacio-nal de Gobierno Interior comprendi-do en el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, solo hasta que se implemente en dicha entidad el régi-men de la Ley del Servicio Civil re-gulado por la Ley N° 30057.

El concepto al que se refiere el De-creto de Urgencia N° 040-2011 y cuyo alcance se amplía mediante la ley, se abona mensualmente y no tiene carácter ni naturaleza remune-rativa ni pensionable y no se encuen-tra afecta a cargas sociales. Asimis-mo, no constituye base de cálculo para el reajuste de la Compensación por Tiempo de Servicios o cualquier otro tipo de bonificaciones, asigna-ciones o entregas; cualquier acto ad-ministrativo que disponga lo contra-rio será nulo de pleno derecho.

(2) Decreto legislativo que regula la política integral de compensaciones y entregas económicas del per-sonal de la salud al servicio del Estado.

(3) Norma que dispone, la entrega de una asignación especial mensual por un monto de S/. 400.00.



Las entidades del Gobierno Nacional podrán, en el marco de sus competen-cias compartidas con los gobiernos regionales y gobiernos locales, pa-gar los viáticos y pasajes de los fun-cionarios y servidores contratados bajo el Régimen del Decreto Legis-lativo N° 276 y Decreto Legislativo N° 728, el personal contratado bajo el régimen laboral especial del De-creto Legislativo N° 1057, así como al personal que se encuentre bajo el régimen de la Ley del Servicio Ci-vil regulado por la Ley N° 30057, de los gobiernos regionales y/o go-biernos locales, con el fin de brindar apoyo técnico en la implementación de las políticas nacionales y secto-riales y evaluar el cumplimiento de las funciones descentralizadas. Los viáticos que se otorguen en el mar-co de lo establecido en la presente disposición se sujetan a los montos aprobados para los viáticos por via-jes a nivel nacional en comisiones de servicios mediante Decreto Supremo N° 007-2013-EF.

f) Prórroga para implementación de la Sunafil

Se dispone que, para efectos de la im-plementación del Régimen de la Ley del Servicio Civil, lo establecido en los artículos 6 y 8 y en los numerales 9.1 y 9.4 del artículo 9 de la presen-te Ley no es aplicable a las entida-des que cuenten con la resolución de “inicio del proceso de implementa-ción” a que se refiere la primera dis-posición complementaria transitoria de la Ley N° 30057, Ley del Servi-cio Civil, y que cuenten con el Cua-dro de Personal de la Entidad (CPE) aprobado; y que lo establecido en el segundo párrafo de la cuarta disposi-ción complementaria transitoria de la citada Ley, no incluye a los planes de seguros médicos familiares u otros de naturaleza análoga, que estén per-cibiendo los trabajadores bajo los re-gímenes de los Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057.

Asimismo, para continuar con la implementación progresiva de la

Superintendencia Nacional de Fis-calización Laboral (Sunafil), creada por la Ley N° 29981, prorrógase has-ta el 31 de diciembre de 2015 lo esta-blecido en la primera(4) y cuarta dis-posición complementaria final de la mencionada Ley.

g) Régimen de contratación en el exterior

Se crea el Contrato de Prestación de Servicios en el Exterior, el mis-mo que tendrá por finalidad permi-tir la contratación de personal que re-sida en el exterior para los Órganos del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, y para las Agregadurías de las Fuerzas Arma-das, para el desempeño de activida-des y funciones vinculadas a dichos órganos. Dicho contrato estipula los beneficios que le corresponde al per-sonal en el marco de la legislación del Estado receptor.

En atención a lo antes señalado, el personal contratado bajo la moda-lidad de Contrato de Prestación de Servicios en el Exterior no se con-sidera como de servicios persona-les ni servidor civil. En tal sentido, las medidas de austeridad en mate-ria de personal, gastos en ingresos de personal contenidas en las Leyes Anuales de Presupuesto, así como el tope de ingresos establecido en la Ley N° 28212 y sus normas mo-dificatorias no son aplicables a dicha modalidad de contratación.

h) Ingresos del servicio diplomático

La política de ingresos del personal en actividad del Servicio Diplomá-tico de la República (SDR), se en-cuentra conformada por los siguien-tes conceptos: Remuneración por Categoría del SDR; Bonificación por

Trabajo Efectivo al Cargo, Bonifica-ción por Condiciones Especiales de Prestación de Servicios, Asignación por Servicios en el Exterior, Aguinal-dos por Fiestas Patrias y Navidad; y Compensación por Tiempo de Servi-cios (CTS).

La Bonificación por Trabajo Efec-tivo al Cargo, la Bonificación por Condiciones Especiales de Presta-ción de Servicios y la Asignación por Servicios en el Exterior no tienen ca-rácter remunerativo ni pensionable, no están sujetas a cargas sociales, ni constituyen base de cálculo para la compensación por tiempos de servi-cios, ni aguinaldos.

La determinación de la Compensa-ción por Tiempo de Servicios a que hace referencia la presente disposi-ción, se efectuará considerando el promedio de las treinta y seis (36) úl-timas Remuneraciones por Categoría del SDR percibidas, por cada año de servicio efectivamente prestado. En caso de que la antigüedad de traba-jo efectivamente prestado sea menor a treinta y seis (36) meses, se hace el cálculo de manera proporcional. El pago de la CTS solo se efectiviza a la culminación del vínculo del personal del SDR con la entidad.

i) Contratación CAS sectorial

El Ministerio de la Producción, con cargo a su presupuesto institucio-nal, podrá realizar las contrataciones de personal en el marco del Decre-to Legislativo N° 1057, y de bienes y servicios, necesarios para el funcio-namiento del Organismo Nacional de Sanidad Pesquera (Sanipes) y del Instituto Nacional de la Calidad (In-acal), hasta la completa implementa-ción de estas entidades con los docu-mentos de gestión correspondientes.

(4) Esta norma hace referencia al plazo de 120 días en que la Sunafil asumirá las funciones de supervi-sión y fiscalización, con los órganos respectivos, que incluye la trasferencia de personal. Lo que manifiesta las dificultades de implementar dicha institución.

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j) Aumento de la pensión vitalicia

Se entregará un Complemento Retri-butivo de carácter no pensionable a favor de los pensionistas del régimen del Decreto Ley N° 18846 que per-ciben del referido régimen una pen-sión mensual inferior a S/. 370,00 (trescientos setenta y 00/100 nuevos soles).

El Complemento Retributivo será pa-gado en la misma oportunidad en que

se paga la pensión que regularmente percibe el pensionista del régimen del Decreto Ley N° 18846, es adicional a dicha pensión, y equivale a la diferen-cia entre el monto de la pensión men-sual de dicho pensionista, y la suma de S/. 370,00 (este Complemento Re-tributivo tiene carácter permanente).

k) Bonificación legislativa

Durante el Año Fiscal 2015 se con-tinuará otorgando la bonificación

mensual implementada en el mar-co del Acuerdo de Mesa Directiva N° 071-2013-2014/MESA-CR del Congreso de la República y se modi-fica para el Año Fiscal 2015, respec-to a su monto, conforme al numeral 1 del Acuerdo de Mesa N° 77-2014-2015/MESA-CR. Además de encon-trarse exonerado del artículo 9 de la presente de la ley del presupuesto (medidas en materia de modificacio-nes presupuestarias).


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LAS FORMAS DE DESPLAZAMIENTO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y LA AFECTACIÓN

DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DEBIDA MOTIVACIÓN EN SU REALIZACIÓN

Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA(*)

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En el presente informe el autor analiza los criterios utilizados por las entida-des públicas, a fin de operar el desplazamiento de los servidores al servicio de la Administración Pública, posibilidad que ha sido dotada por la norma laboral pública, exactamente, para el caso de los trabajadores acogidos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.

Introducción

Dentro de las relaciones laborales que se pre-sentan en el Sector Público, existen distintos supuestos regulados por los respectivos re-gímenes en los que se enmarca la contrata-ción de todo servidor, cuando ingresa a pres-tar servicios efectivos en una dependencia pública. Uno de dichos supuestos estipulados por la normativa laboral pública es la referi-da al desplazamiento de los servidores, a tra-vés del cual se establecen criterios específicos para realizar cambios en los cargos o puestos de trabajado que ocupan los servidores contra-tados, pero siempre en virtud de las necesida-des sustentables de la entidad pública respec-tiva que desea aplicar dicho desplazamiento.

Pese a la posibilidad normativa en la opera-ción de desplazamiento, esta decisión no se ha dejado al libre albedrío o acción de la en-tidad pública, sino que se ha configurado

normativamente un esquema a través del cual se podrá operar legalmente el desplazamiento de todo servidor público enmarcado en el ré-gimen laboral del Decreto Legislativo N° 276. Ello en virtud de que, ante el incumplimiento de los requisitos o parámetros que ha estable-cido la norma para la posibilidad del despla-zamiento, su inobservancia conllevará que el servidor quede premunido de la potestad sufi-ciente para cuestionar el desplazamiento rea-lizado y, en vías de impugnación administra-tiva, pueda lograr la declaración de vicios o la nulidad de la resolución que establece la ope-ración de desplazamiento, principalmente de-bido a falta de legalidad o debida motivación del acto, al momento de su realización por par-te de la entidad pública respectiva.

Si bien el desplazamiento del personal es una posibilidad normativamente establecida a fa-vor de las entidades públicas contratantes, los servidores públicos tienen la posibilidad de

(*) Abogado, asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho Corporativo, miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.

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expresar, en la mayoría de las for-mas de desplazamiento, su efecti-vo consentimiento. Este consenti-miento dotará de absoluta legalidad cualquier situación o modalidad de desplazamiento –cuando así se re-quiera– realizado por la entidad pú-blica respectiva, en la medida de que se respete el nivel de carrera al-canzado por el servidor público, así como grupo ocupacional y el gra-do de especialidad que dicho servi-dor ha alcanzado en el desarrollo o desenvolvimiento de una determi-nada área o materia. Caso contrario, se estaría exponiendo al servidor a que pueda disminuir efectivamente su labor respecto de la realización de su servicio, con la posibilidad de que este hecho pueda significar la desestabilización de la carrera pública que se encuentra transitan-do, en virtud de una mala operación de desplazamiento realizada con su persona.

Por estas razones, todo desplaza-miento de personal público deberá siempre estar debidamente sustenta-do y cumplir con los parámetros y re-quisitos que impone la Ley de Bases, caso contrario se faculta al servidor a la realización de todas las accio-nes impugnativas que pueda accio-nar con la finalidad de cautelar sus derechos y beneficios.

Es así, como en el caso particu-larmente tratado en la Resolución N° 02092-2014-SERVIR/TSC-Pri-mera Sala, se resuelve la impugna-ción de la servidora, declarando la nulidad de la resolución evacuada por la entidad pública cuestionada, en virtud principalmente de la falta de observancia realizada a la hora de establecer el desplazamiento del ser-vidor sin tomar en cuenta los pará-metros impuestos por la norma que regula el tipo de desplazamiento ope-rado –rotación–, así como la falta de motivación sustentada y no incluida en la resolución impugnada, respecto de las razones fácticas por las cuales se resolvió, el desplazamiento, del servidor impugnante.

Bajo este esquema corresponde por-menorizar ciertos aspectos trasce-dentes de la resolución bajo comen-tario, antes de entrar en el tema y enfoque central del presente infor-me, de la siguiente manera:

I. Comentario de la Resolu-ción N° 02092-2014-Servir/ TSC-Primera Sala

1. Antecedentes del caso

Los hechos se suscitan respecto de un servidor público, Sr. Amador Vi-llaverde Zorrilla, el cual prestaba servicios efectivos en un puesto de-terminado dentro de la Unidad de Te-sorería del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, quien decide desplazarlo a través de la fi-gura de la rotación, por lo que a la fecha del 16 de diciembre del año 2013, procedería a prestar servicios en el área de ingresos de la Jefatura de la Unidad de Tesorería del men-cionado Ministerio.

De ese modo, el servidor comprome-tido en la medida de desplazamien-to de la entidad pública, presenta una impugnación contra la resolución emitida por la entidad y que dispone sus rotación a nuevo puesto de traba-jo, argumentando que la entidad pú-blica no había cumplido con los pará-metros y requisitos establecidos por el Decreto legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y del mismo modo, no se habría respe-tado su dignidad como adulto mayor.

En virtud de ello, el servidor públi-co presenta su impugnación y la en-tidad pública remite todos los actua-dos al Tribunal del Servicio Civil para la determinación y resolución de la impugnación.

2. Argumentos expuestos por la Sala del Tribunal del Servicio Civil

a) Del régimen de trabajo aplica-ble: En el presente caso, de la re-visión de la documentación en-viada por la Entidad pública al Tribunal, este verifica que la con-tratación del servidor impugnante se delimita en el régimen laboral regulado por el Decreto Legis-lativo N° 276 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, determinando el Colegiado que, aparte de las estipulaciones convenidas en las normas mencionadas, respecto del régimen laboral en el cual se circunscribe la contratación del servidor impugnante, también le son aplicables, al caso concre-to, las delimitación incluidas en el Reglamento de Organización y Funciones, el Manual de Orga-nización y Funciones y, cualquier otro documento de gestión en el cual se establezcan funciones y obligaciones para el personal de la Entidad cuestionada.

b) Respecto de la rotación de los servidores públicos: El Tribu-nal establece que, según deter-minación expresa normativa, los cargos son efectivos puestos de trabajo que van a ser ocupados por los servidores que contrate cualquier Entidad pública. Sien-do que por regla general, conte-nida en el Decreto Legislativo N° 276(1), la asignación a un de-terminado cargo que ocupa el servidor siempre tendrá la ca-racterística de ser temporal, y di-cha temporalidad en la ocupa-ción o cargo, la establecerá la entidad respectiva en función a la

(1) Decreto Legislativo N° 276; “artículo 25.- La asignación a un cargo siempre es temporal. Es deter-minada por la necesidad institucional y respeta el nivel de carrera, grupo ocupacional y especialidad alcanzados”.



necesidad institucional por la que transite, pero siempre respetando el nivel de carrera del servidor, su grupo ocupacional y la especiali-dad alcanzada por dicho servidor, a efectos de no causarle un per-juicio sustentable.

De este modo, la normativa labo-ral en la que, en el presente caso, se circunscribió la relación de tra-bajo, faculta a la entidad contra-tante a operar el desplazamiento de los servidores a efectos de que puedan desarrollar labores dife-rentes a las realizadas tanto den-tro como fuera de la entidad res-pectiva. Como mencionábamos, esta facultad de desplazamien-to, puede ser operada por la en-tidad pública respectiva median-te la utilización de cualquiera de las modalidades estipuladas ex-presamente en la norma(2) que re-gula dicho desplazamiento. Pero teniendo en cuenta, a su vez, que el desplazamiento, según moda-lidad, supone que puede ser ope-rado respecto del desempeño de funciones similares al grupo ocu-pacional en que se encuentra ubi-cado el servidor dentro de su lí-nea de carrera, a cuyos efectos, se traslada la carga de responsabili-dad a la entidad pública respec-tiva, quien deberá verificar que el servidor materia de desplaza-miento, para el caso de la rota-ción, reúna los requisitos míni-mos para el establecimiento del nuevo cargo a encomendársele, así como, que los estudios que dicho servidor posea, sean com-patibles con el nuevo puesto al que se le va a desplazar por par-te de la entidad pública que así lo determine.

Del mismo modo, se deberá es-tablecer la respectiva previsión del cargo a ocupar respecto del servidor desplazado. Esto ha sido materia de previo pronun-ciamiento del Colegiado, el mis-mo que sobre el particular ha es-tablecido en su Informe Legal

N° 183-2010-SERVIR/GG-OAJ, que:

“Esta exigencia busca garanti-zar que la rotación del servi-dor sea efectuada a una uni-dad donde exista un puesto de trabajo en el que aquel pueda efectivamente desempeñarse, y además sea acorde al grupo ocupacional al que pertene-ce. La existencia de un cargo significa que en determina-da unidad orgánica existe una necesidad de atender. De este modo, la rotación solo puede efectuarse cuando este acredi-tada dicha necesidad (…)”.

Bajo esta concepción, podemos concluir que la efectividad en el desplazamiento –vía rotación– que se decida efectivizar debe-rá reunir ciertas condiciones que se encuentran expresamente de-talladas en la norma que regula el régimen laboral emanado del Decreto Legislativo N° 276, así como otras de significancia sobre el tema particular(3). Es decir, se debe atender a su regulación ex-presa, ya que, de lo contrario, po-drá ser motivo de observación e impugnación por parte del servi-dor, como sucedió en el presen-te caso, aunque la configuración del caso que nos atañe, no va tan-to por el hecho de que la entidad pública no haya observado estos requisitos establecidos normati-vamente, sino que también tuvo mucha implicancia la falta de ob-servancia de principios aplicables expresamente en toda decisión institucional pública que se mate-rializa con la resolución emitida, respectivamente.

Bajo estas estipulaciones, el tema central de la Resolución que nos

atañe, abarca principalmente, tal como lo determina el Tribunal del Servicio Civil, los siguientes puntos neurálgicos:

• Determinación del supuesto o modalidad de desplazamiento a operarse por parte de la en-tidad pública empleadora, la cual si bien puede efectivizar-se por facultad normativa ex-presa, deberá observar el cum-plimiento de ciertos requisitos y condiciones estipulados en la normativa laboral respecti-va, es decir, el Decreto Legis-lativo N° 276 y su Reglamento aprobado por el Decreto Su-premo N° 005-90-PCM, para su correcta determinación. Ello, bajo sanción de impug-nación administrativa acciona-da por parte del servidor per-judicado con la medida, sin la observancia de las formalida-des que dicta la norma.

• Respecto del consentimien-to que debe primar en la vo-luntad del servidor para que pueda realizarse el desplaza-miento decretado por la enti-dad pública, se ha estableci-do que dicho consentimiento tendrá relevancia cuando sea efectivamente prestado por el servidor en la medida de que el desplazamiento a operar se realice fuera de su lugar habi-tual de trabajo. Esto constitui-rá la factibilidad y formalidad para que la adopción del des-plazamiento que realice la en-tidad contratante, no pueda ser observada por el servidor.

Aquí debemos resaltar lo que el Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP ha precisado al respecto de la habitualidad del

(2) Decreto Supremo N° 005-90-PCM; artículo 76.(3) Decreto Legislativo N° 276, así como el Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP, aprobado

por Resolución Directoral N° 013-92-INAP/DNP.

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lugar en el cual se considera que se está prestando servicios, esta-bleciendo que:

“(…) se considera como lu-gar habitual de trabajo al que corresponde al ámbito juris-diccional donde labora el ser-vidor. Ejemplo, en el caso de Lima, se considera a Lima Metropolitana”.

• Uno de los aspectos más re-saltantes que se pueden lle-gar a presentar al momento de que la entidad pública respec-tiva establezca alguna modali-dad de desplazamiento de sus servidores, y que debe obser-var debidamente, es el aspec-to relacionado a la fundamen-tación fáctica de la resolución que establece el tipo de des-plazamiento a operarse. En dicha resolución se deberán consignar las causas justifi-cantes para que se opere el desplazamiento, incidiendo en el debido cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por el nuevo puesto a ser ocu-pado por el servidor que está siendo desplazado, así como la debida precisión de dicho nuevo cargo a ser ocupado por el servidor desplazado. Es-tas omisiones conllevarán la afectación de los principios constitucionales de legalidad y debido procedimiento admi-nistrativo, lo que podrá dar pie a la impugnación administra-tiva del acto por parte del ser-vidor afectado con la medida ilegal e inmotivada de des-plazamiento y operada por su entidad pública contratante, recayendo la acción impugna-tiva ante el Tribunal del Ser-vicio Civil, quien, haciendo una revisión de los actuados, como en el presente caso, de-terminará las afectaciones res-pectivas y con ello, la nulidad de la resolución administrati-va emitida por la entidad pú-blica respectiva.

De este modo, existe abun-dante jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional que se ha pronunciado respecto del derecho que tiene todo ciu-dadano a obtener de la admi-nistración, a través de las re-soluciones que emita, y que tengan implicancias en la de-terminación de los derechos que le son atribuidos o solici-tados a una u otra Entidad pú-blica –administración misma-, el hecho de obtener de ellas una debida motivación en sus resoluciones evacuadas, fun-damentadas en criterios ob-jetivos y precisos, y siempre acompañados del pasaje nor-mativo que les atribuirá la de-bida legalidad, y con ello, se podrán desterrar las afectacio-nes a derechos eminentemente constitucionales que se atribu-yen a todo ciudadano de nues-tra nación, tengan o no la cali-dad de servidores públicos.

Determinados estos principales as-pectos analizados por el Colegiado para la dilucidación del caso pues-to en sus instancias, se concluye que en el presente caso, si bien no exis-tió la necesidad de solicitar el con-sentimiento del servidor, respecto de la rotación realizada por la entidad pública, en virtud al ámbito jurisdic-cional donde el servidor prestaba ha-bitualmente sus servicios –es decir Lima–, la resolución que disponía di-cha modalidad de desplazamiento, si determinaba la necesidad de que se fundamente el cumplimiento de los requisitos necesarios para el desem-peño del nuevo cargo a ser ocupado por el servidor, así como la determi-nación del nuevo cargo a ser ocupa-do, algo que nunca se le comunicó al servidor impugnante. En virtud de la falta de inobservancia de estos he-chos, el Colegiado determinó que se encontraban en un supuesto de afec-tación de los principios de legalidad y debida motivación de resoluciones administrativas, causando con ello afectación efectiva al derecho del

servidor impugnante, por lo cual se declaró el vicio de la resolución pro-cediendo a declarar la nulidad del acto administrativo emitido por la Entidad cuestionada en la sede del Tribunal.

II. Determinación de las fi-guras más resaltantes presentadas en esta ca-suística

A través del repaso de la Resolución en marras, se ha podido establecer ciertas figuras jurídicas que se devie-nen del régimen laboral en el cual se enmarca la contratación del servidor impugnante en el presente caso, es decir, el Decreto Legislativo N° 276 – Ley de Bases de la Carrera Admi-nistrativa y de Remuneraciones del Sector Público, por lo que se hace necesario su análisis y comprensión dentro del presente informe, así res-catamos la siguientes figuras:

a) Noción y desarrollo de la figu-ra del desplazamiento de servi-dores acogidos al régimen del Decreto Legislativo N° 276 del Sector Público.- Tal como lo de-termina la propia norma que da legalidad a esta figura, nos en-contraríamos ante las distintas eventualidades que se presentan dentro de una determinada enti-dad pública, y que conllevan el cambio de servidores que presta servicios en dicha entidad hacia otra, estos servidores, atendiendo a la situación particular presenta-da, determinarán la factibilidad en la operación de desplazamien-to de dichos servidores al ser una posibilidad atribuida por norma precisa, para la resolución de una determinada situación que pueda generar implicancias sustancia-les en el desarrollo de la activi-dad o función de la entidad pú-blica, por lo que la utilización e inclusión normativa de las distin-tas clases o modalidades de des-plazamiento, creemos, se encuen-tran correctamente determinadas,



pero en la medida de que sean ac-cionadas de una manera legal y justificada por la entidad respec-tiva, y desterrando en dicha me-dida, el hecho de no causar un perjuicio potencial respecto de los servicios prestados por el ser-vidor público.

Sobre el particular, el profesor Delgado Silva(4) ha señalado lo siguiente:

“Se trata de una facultad de la administración, pues ella dis-pone la configuración de los cargos en las diferentes repar-ticiones estatales, en función de sus particularidades. Sin embargo, dicha actuación en-cuentra sus límites, justamen-te en la carrera administrativa, la cual consigna la forma-ción, capacitación y experien-cia, así como los derechos de los servidores. La autoridad no puede llevar los despla-zamientos más allá de estas fronteras de protección al tra-bajador público.

Ahondando aún más en el tema refiere el citado pro-fesor que: Para el servidor estatal ser objeto de des-plazamiento en los cargos la-borales constituye parte de sus obligaciones. Empero, al no afectar dichos cambios el principio de carrera adminis-trativa, tales variaciones no llegan a colisionar con el de-recho del servidor a la esta-bilidad ni con la prohibición de ser trasladado a entidad distinta sin su consentimien-to, como establecen los inci-sos b) y l) del artículo 24 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa”.

Pero bien, atendamos los que ex-presamente nos señala la nor-ma que regula el desplazamien-to en el régimen laboral público de la Ley de Bases de la Carrera

Administrativa, la cual en su Re-glamento, aprobado por Decre-to Supremo N° 005-90-PCM, determina en su artículo 75, lo siguiente:

“El desplazamiento de un ser-vidor para desempeñar di-ferentes funciones dentro o fuera de su entidad, debe efec-tuarse teniendo en considera-ción su formación, capacita-ción y experiencia, según su grupo y nivel de carrera”.

Es decir, que la determinación normativa no deja a libre crite-rio de la entidad pública respec-tiva el establecimiento del des-plazamiento a operar, respecto de un determinado servidor, sino que su accionar deberá seguir pa-rámetros en cuanto a ciertas cali-ficaciones expresadas por la nor-ma en comentario, y que dotan de una cierta formalidad el accionar de la dependencia pública que desee operar el desplazamiento, la cual, al no observar dichos pa-rámetros normativos impuestos, ello conllevará la declaración de nulidad de la resolución emitida, tal como sucedió en el caso mate-ria del presente informe.

Lo que se pretende dar a enten-der con esto último no es el hecho de que existe una imposibilidad en la Administración para poder operar los desplazamientos de su personal contratado, todo lo con-trario, es natural dentro de toda entidad pública que exista varia-ción o movimiento de personal que contrata, es por ello que la norma facultó esta opción a tra-vés de las distintas modalidades de desplazamiento que se inclu-yeron en el texto del reglamento de la Ley de Bases.

Lo que expresamos es que la adopción de dichos desplaza-mientos no puede efectuarse de manera arbitraria o lesiva a los intereses y derechos adquiridos por los servidores públicos, ya que esta colisión, entre el dere-cho de la entidad y del servidor público, desarmonizarán la re-lación laboral existente, con el consiguiente perjuicio de la pro-pia entidad pública. Es por esto, que se han planteado ciertos pa-rámetros especiales que toda en-tidad pública deberá observar al momento de operar alguna mo-dalidad de desplazamiento de su personal, dándole aún mayor in-cidencia, al supuesto expreso de consentimiento requerido por el propio servidor, cuando el des-plazamiento que se vaya realizar fuera de la circunscripción terri-torial donde habitualmente este presta sus servicios, ya que esto puede influir directamente en el desarrollo de la relación de traba-jo, así como en el desarrollo per-sonal y familiar del propio servi-dor público.

b) Desarrollo de las distintas mo-dalidades de desplazamiento de servidores públicos, inclui-das en el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Admi-nistrativa.- Se debe precisar que el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Bases de la Carre-ra Administrativa, ha estableci-do una cantidad de modalidades de desplazamiento a ser operadas por las entidades públicas cuan-do así lo crean conveniente y siempre atendiendo a sus carac-terísticas particulares, las cuales detallaremos de una forma más didáctica a través del siguiente cuadro:

(4) DELGADO SILVA, Ángel. “Regulación del desplazamiento de los servidores públicos en la legisla-ción nacional”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 72, febrero 2007, p. 100.

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c) Sobre la afectación de los prin-cipios de legalidad y debido procedimiento administrativo al momento de operar las mo-dalidades de desplazamiento en el tratamiento de los servido-res acogidos al régimen del De-creto Legislativo N° 276.- Ahora bien, habiendo establecido el tra-tamiento normativo del despla-zamiento de los servidores con-tratados al amparo del régimen laboral publico regulado por el Decreto Legislativo N° 276, así como sus distintas modalidades, la primera apreciación formal que podemos exponer es el hecho de que, cada una de las modalida-des de desplazamiento tienen una configuración propia para que pueda legalmente ser operada. De este modo, la falta de observancia respecto de las formalidades que dicta la norma particular (Regla-mento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa), conlle-vará una afectación en la utiliza-ción de la modalidad de despla-zamiento que la entidad pública desee realizar, máxime si junto a ella se producen afectaciones a principios puntuales que tienen plena incidencia en la determina-ción de los actos administrativos evacuados por las entidad públi-cas, siempre en el devenir y de-sarrollo de la relación laboral pú-blica, ya que, con ello, se afectan derechos de los servidores, com-pulsándolos, de esta manera, ac-cionar impugnaciones con la fi-nalidad de que se les reconozca la afectación sufrida en una de-terminada circunstancia.

Para el caso exclusivo de la figu-ra y modalidad de desplazamien-to, estas si bien pueden haber sido objeto de reconocimiento de las características propias que con-figurarán la utilización de la mo-dalidad elegida por la entidad pú-blica al momento de establecer el desplazamiento, ello no bas-ta para que no se pueda objetar o impugnar el acto administrativo

MODALIDADES DE DESPLAZAMIENTO(*)

MODALIDAD CARACTERÍSTICAS ALCANCE NORMATIVO

a) Designación - Desempeño del servidor en cargo de responsabilidad directiva o de confian-za por parte de autoridad competente u otra entidad diferente.

- Si es una entidad diferente la que desig-na, deberá hacerlo con conocimiento de entidad de origen y con el consen-timiento del servidor designado.

- Si designado es servidor de carrera, reasumirá funciones al término de la designación en el mismo grupo ocu-pacional y nivel de carrera que le co-rresponde al servidor en la entidad de origen.

- En caso de que el servidor designado no pertenezca a la carrera pública, con-cluirá su relación laboral con el Estado.

El alcance normativo de esta modalidad de desplazamiento se encuentra conteni-do en el artículo 77 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM.

b) Rotación - Reubicación del servidor al interior de la entidad para asignación de funciones según nivel de carrera y grupo ocupa-cional alcanzados.

- Se aplica por decisión de la Autoridad de Trabajo cuando es dentro del lugar habitual de trabajo o con el consenti-miento del servidor interesado cuando es fuera de su lugar habitual de trabajo –caso contrario–.


c) Reasignación - Desplazamiento de un servidor de una entidad pública a otra sin cesar en el servicio y con conocimiento de la enti-dad de origen.

- Procede en el mismo grupo ocupa-cional y nivel de carrera, siempre que exista plaza vacante no cubierta en concurso de ascenso.

- La reasignación a un nivel inmediato superior de la carrera solo procederá mediante concurso de méritos para el ascenso.


d) Destaque - Desplazamiento temporal del servidor a otra entidad a pedido debidamente fundamentado de dicha entidad.

- Servidor desempeñará funciones asig-nadas por la entidad solicitante o de destino dentro de su campo de compe-tencia funcional.

- Servidor continúa percibiendo su re-muneración por parte de la entidad de origen.

- Destaque no puede ser menor a 30 días, ni mayor al periodo presupuestal (1 año).

- Debe haber consentimiento expreso y previo del servidor.

- Excepcionalmente procede dentro de la misma entidad cuando las condiciones geográficas de lejanía o las de orden presupuestal lo requieran.




que contiene el supuesto o mo-dalidad de desplazamiento a ope-rarse, sino que también se debe-rán respetar principalmente los principios de legalidad y debido procedimiento administrativo al momento de argumentar, en la re-solución administrativa evacuada por la entidad, los pormenores y debidos sustentos a través de los cuales se va a dotar de las forma-lidades requeridas al acto reali-zado por la entidad, para que de esta forma no pueda ser materia de cuestionamiento. Por ello se hace necesario repasar lo que la doctrina nos ha indicado por los siguientes principios:

• Legalidad.- Según el profesor Morón Urbina(5) se puede en-tender por este principio ad-ministrativo que:

“El principio de sujeción de la administración a la legisla-ción, denominado moderna-mente como –vinculación po-sitiva de la administración a la Ley–, exige que la certeza de validez de toda acción admi-nistrativa dependa de la medi-da en que pueda referirse a un precepto jurídico o que par-tiendo desde este, pueda de-rivársele como su cobertura o desarrollo necesario. El mar-co jurídico para la administra-ción es una valor indisponible motu proprio, irrenunciable ni transigible. Agrega el cita-do autor que: El principio de legalidad se desdobla por otra parte en tres elementos esen-ciales indisolubles: la legali-dad formal, que exige el some-timiento al procedimiento y a las formas; la legalidad sus-tantiva, referente al contenido

e) Permuta - Es el desplazamiento simultáneo de dos (2) servidores, por mutuo acuer-do, siempre que pertenezcan al mismo grupo ocupacional y nivel de carrera.

- Los servidores deben provenir de enti-dades distintas y contar con la misma especialidad o realizar funciones en cargos compatibles o similares en sus respectivas entidades de origen.

- Para casos distintos a los señalados anteriormente se requiere de la confor-midad necesaria y previa de sus entida-des respectivas de origen.



f) Encargo - Es de carácter temporal excepcional y fundamentado.

- Procede solo en ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor.

- No puede exceder del periodo presu-puestal (1 año).


g) Comisión de servicios

- Desplazamiento temporal del servidor fuera de la sede habitual de trabajo y dispuesta por una autoridad compe-tente.

- Opera para la realización de funciones según nivel de carrera, grupo ocupa-cional y especialidad alcanzada por el servidor comisionado y siempre que estén directamente relacionadas con los objetivos institucionales.

- La utilización de este desplazamiento no puede exceder de los treinta (30) días calendario por vez suscitada.


h) Transferencia - Es la reubicación de un servidor en una entidad diferente a la de su origen, pero en igual nivel de carrera y grupo ocupa-cional alcanzado.

- Este desplazamiento es de carácter permanente y excepcional, configurán-dose solo por fusión, desactivación, extinción y reorganización de una en-tidad pública (institucional).

- Esta acción administrativa supone la dotación presupuestal que pasará a for-mar parte del presupuesto de la nueva entidad para cubrir el pago remunerati-vo del servidor transferido.



Nota: (*) Derivadas del artículo 76 del Decreto Legislativo N° 276.

(5) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comenta-rios a la Ley del Procedimiento Administra-tivo General. 7ª edición, Editorial El Búho, Lima, 2008, p. 62.

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de las materias que le son atri-buidas, constitutivas de sus propios límites de actuación; y legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estable-ció, en forma tal que la activi-dad administrativa es una acti-vidad funcional”.

• Debido procedimiento admi-nistrativo.- Según refiere el profesor Eto Cruz(6), se deter-mina lo siguiente:

“Sostener que la administra-ción y la dogmática constitu-cional se encuentran en cami-nos totalmente divergentes, nos llevaría a una crisis del procedimiento administrati-vo; y, por consiguiente, a un caos del ordenamiento jurídi-co, debido a que los derechos en sede administrativa, deben interpretarse de acuerdo al texto constitucional. Asimis-mo, el hecho de que la justi-cia administrativa no constitu-ya una jurisdicción, no exime a la justicia administrativa del respeto de los derechos fun-damentales. En consecuencia, cuando se impugnan actos, hechos u omisiones derivadas de una autoridad o funciona-rio en el ejercicio de su acti-vidad administrativa, y que pueden terminar en una re-solución administrativa fir-me, lo primero es verificar si ese acto contiene o no mani-festaciones complejas de ar-bitrariedad o ilegalidad ma-nifiesta que afecten concretos derechos de cotización consti-tucional, para luego verificar el contexto de la concreta ac-tuación administrativa, respal-dada por su régimen jurídico específico”.

Del mismo modo, el profesor Mo-rón Urbina(7), comenta sobre la fi-gura del debido procedimiento que:

“El principio del debido proce-dimiento, consiste en la aplica-ción en la sede administrativa de una regla esencial de con-vivencia en un estado de dere-cho: el debido proceso. Para ta-les efectos prácticos, debemos tener en cuenta que para los ad-ministrados tienen tres niveles concurrentes de aplicación: i) Como derecho al procedi-miento administrativo; ii) Como derecho a la no desviación de los fines del procedimiento ad-ministrativo y; iii) Como dere-cho a las garantías del procedi-miento administrativo”.

Bajo estas concepciones y aten-diendo a la resolución que da pie al presente informe, podemos concluir expresando que toda en-tidad pública, al momento de es-tablecer alguna clase de moda-lidad de desplazamiento que le faculta la norma realizar con sus servidores, si bien deberá aten-der a la configuración y carac-terísticas propias de cada moda-lidad que pueda utilizar, esto no podrá estar desatendido del cum-plimiento y observación de los principios básicos, señalados para todo procedimiento o reso-lución de carácter administrativo (y señalados en la Ley del Pro-cedimiento Administrativo Ge-neral), particularmente respec-to de los principios de legalidad y debido procedimiento adminis-trativo, ya que su inobservancia, al igual que la inobservancia de las características y formalidades propias de las distintas modalida-des de desplazamiento estableci-das en el Reglamento del Decre-to Legislativo N° 276, llevarán a sendas afectaciones en la atribu-ción o goce de derechos de los servidores públicos contratados, con la posibilidad de que –vía

ejercicio de su derecho de acción y defensa–, puedan imponer im-pugnaciones administrativas para debatir el mal proceder de la en-tidad pública a la hora de accio-nar estas modalidades de despla-zamiento, con su consiguiente y propio perjuicio.

En tal sentido, no puede existir un desentendimiento entre prin-cipios administrativos tan bási-cos como el de legalidad o debi-do procedimiento administrativo, respecto de la debida observan-cia de las características propias que conllevarán la correcta y ade-cuada utilización de las distintas modalidades de desplazamiento, algo que en el caso particular que nos tocó analizar, no se presen-tó, ya que si bien la entidad pú-blica cuestionada observó las ca-racterísticas propias de la figura de la rotación como modalidad de desplazamiento a utilizar con su servidor, no observó efectiva-mente los criterios respecto de los principios de legalidad ni de-bida motivación al momento de fundamentar o darle el consisten-te argumento a la resolución que establecía la rotación del servidor impugnante, ya que no expresó a qué se debía la rotación, cuál era el nuevo puesto a ocupar por par-te del servidor comprometido en la medida de desplazamiento, y si dicho puesto cumplía con los es-tándares o parámetros, en cuanto a, nivel de carrera y grupo ocu-pacional, requeridos en el nue-vo puesto a ser ocupado por parte del servidor, en virtud a la rota-ción operada. Esto, devino en la acción impugnativa del servidor afectado, la misma que termi-nó por ser amparada por el Cole-giado recurrido, declarándose la nulidad de la resolución emitida materia de desplazamiento.

(6) ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 439-441.

(7) Ídem.


SECTOR PÚBLICOIN

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LA PRÓRROGA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS

A propósito del Exp. N° 03445-2013-PA/TC

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

El presente artículo versa sobre el régimen especial de contratación admi-nistrativa de servicios (CAS) analizado a partir del D. Leg. N° 1057, D.S. N° 075-2008-PCM, obteniendo la conclusión que el contrato administrativo de servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa labo-rando después de la fecha de vencimiento del plazo. Cabe precisar que este hecho no genera que se convierta en un contrato indeterminado. Así lo deter-minó el Tribunal Constitucional en reciente pronunciamiento donde declaró infundada la demanda de amparo, puesto que no procede la reposición de la actora por estar sujeta al régimen laboral del CAS.

Introducción

El Tribunal Constitucional (TC) publicó el 20 de octubre de los corrientes, el Exp. N° 3445-2013-PA/TC que declaro infundada la deman-da de amparo de la demandante, tras acotar que el contrato se prorroga de forma auto-mática si el trabajador continua laborando des-pués de la fecha de vencimiento del plazo.

Durante el proceso, la demandante argumentó que se había desnaturalizado el contrato, pues-to que, realizaba laborales de naturaleza per-manente y por ende, una relación laboral de duración indeterminada sin embargo los argu-mentos de la demandante fueros objetados por el Tribunal al precisar también que los con-tratos de administrativos de servicios tienen como máxima duración el periodo que corres-ponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación.

En tal sentido, en el presente informe, ana-lizaremos la naturaleza jurídica de los CAS,

respecto a la prórroga automática de los CAS después de término de precitado con-trato, efectuando análisis partir del D. Leg. N° 1057, D.S. N° 075-2008-PCM, en conse-cuencia esclarecer la duración máxima para dichos contratos.

I. Reseña del caso: Exp. N° 03445-2013-PA/TC

1. Antecedentes

Con fecha 8 de junio de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Mu-nicipalidad Distrital de Ate, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue víctima; y, en consecuencia, se ordene su reposición en el puesto de trabajo que venía ocupando, como obrera de limpieza pública. Refiere que ingresó el 3 de marzo de 2007 y que laboró hasta el 9 de mayo de 2011, fe-cha en la que fue despedida sin expresión de causa justificada. Señala que inicialmente

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista de Soluciones Laborales.

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IVO

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celebró contratos de servicios no personales y, posteriormente, con-tratos administrativos de servicios, pero realizaba labores de naturale-za permanente, por lo que en reali-dad mantuvo una relación laboral de duración indeterminada. También agrega que no se encontraba dentro del régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 porque ingresó a la municipalidad deman-dada antes que esta norma legal en-trara en vigencia.

El procurador público municipal pro-pone la excepción de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda expresando que la deman-dante no ha mantenido una relación laboral, sino que ha tenido la condi-ción de locadora de servicios y que, luego, fue contratada bajo la moda-lidad del contrato administrativo de servicios. Además, indica que no es posible la reposición de la deman-dante porque solo se puede ingre-sar a la Administración Pública por concurso.

El Juzgado Especializado en lo Civil de Lima Este, con fecha 29 de no-viembre de 2011, declara infunda-da la excepción propuesta y, con fecha 14 de diciembre de 2011, de-clara infundada la demanda, por estimar que la demandante fue contratada bajo el régimen espe-cial del contrato administrativo de servicios, por lo que el hecho que haya continuado laborando des-pués del vencimiento de la últi-ma prórroga no puede modificar los alcances ni la naturaleza jurídi-ca de dicho régimen; por lo tanto, al mantener una relación laboral a plazo determinado, la extinción de su relación laboral se produjo de forma automática.

La Sala Superior, revocando la ape-lada, declaró improcedente la de-manda, por considerar que la pre-tensión debe ventilarse en la vía laboral ordinaria porque existen he-chos controvertidos.

2. Argumentos

2.1. De la parte demandante

La demandante afirma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa, violando su derecho consti-tucional al trabajo. Alega que inicial-mente celebró contratos de servicios no personales y, posteriormente, con-tratos administrativos de servicios, los mismos se desnaturalizaron, configu-rándose una relación laboral de dura-ción indeterminada, pese a lo cual fue despedida sin expresión de causa.

2.2. De la parte demandada

La entidad Pública propone la ex-cepción de incompetencia por ra-zón de la materia, manifiesta que la ex trabajadora no ha mantenido una relación laboral, sino que ha tenido la condición de locadora de servicios y que, luego, fue contratada bajo la modalidad del contrato administrati-vo de servicios. Además, indica que no es posible la reposición de la de-mandante porque solo se puede in-gresar a la Administración Pública por concurso.

3. Consideraciones del Tribunal Constitucional

3.1. Sobre la vulneración del dere-cho al trabajo

El Tribunal ha establecido que el ré-gimen de protección sustantivo-re-parador contra el despido arbitrario, previsto en el régimen laboral espe-cial del contrato administrativo de servicios, guarda conformidad con el artículo 27 de la Constitución.

Consecuentemente en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a la celebración del contrato administrativo de servicios, los contratos civiles que suscribió la demandante fueron desnaturalizados,

pues en el caso que ello hubiese ocu-rrido, dicha situación de fraude cons-tituiría un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional.

3.2. Sobre los contratos adminis-trativos de servicios

El contrato administrativo de servi-cios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimien-to del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contra-to administrativo de servicios se con-vierta en un contrato de duración in-determinada, debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al perio-do que corresponde al año fiscal res-pectivo dentro del cual se efectúa la contratación”.

Por lo tanto, cuando se termina la relación laboral sin que se presen-te alguna de las causas de extinción del contrato administrativo de servi-cios, se genera el derecho a perci-bir la indemnización prevista en el numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.

Si bien es cierto, estamos de acuerdo con el fallo emitido por el TC, con-sideramos que el análisis efectuado resulta exiguo a fin de establecer un criterio jurisprudencial que pueda ser aplicado a otros supuestos similares.

II. Análisis doctrinal

1. Contratos Administrativos de Servicios

1.1. Naturaleza jurídica

“El contrato administrativo de servi-cios es(1) un régimen especial de

(1) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 1.



GRÁFICO N° 1contratación laboral para el Sector Pú-blico, que vincula a una entidad públi-ca con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial”. Por lo tanto: “El Contrato Administrativo de Servicios(2) consti-tuye una modalidad especial de con-tratación laboral, privativa del Estado”.

“Al trabajador sujeto a contrato administrativo de servicios le son aplicables, en lo que resulte perti-nente, la Ley N° 28175, Ley Mar-co del Empleo Público; la Ley N° 27815, Ley del Código de Éti-ca de la Función Pública y las de-más normas de carácter gene-ral que regulen el Servicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, deberes, obligacio-nes, incompatibilidades, prohibi-ciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, función o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulacio-nes del contrato y a las normas in-ternas de la entidad empleadora”.

Cabe precisar que el trabajador no se encuentra sujeto a la Ley de Ba-ses de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

1.2. Procedimiento de contratación

Para la suscripción del CAS las en-tidades públicas deben observar un procedimiento que incluye las si-guientes etapas(3):

• Preparatoria: Comprende el re-querimiento del órgano o unidad orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a reali-zar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante.

• Convocatoria: Comprende la publicación de la convocatoria

en el portal institucional, en un lugar visible de acceso públi-co del local o de la sede central de la entidad convocante sin per-juicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros me-dios de información adiciona-les para difundir la convocatoria. La publicación de la convoca-toria debe hacerse y mantenerse desde, cuando menos, cinco (5) días hábiles previos al inicio de la etapa de selección.

• Selección: Comprende la evalua-ción objetiva del postulante.

• Suscripción y registro del con-trato: Comprende la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, con-tados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados. Si vencido el plazo el seleccio-nado no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción

del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a par-tir de la respectiva notificación. De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones an-teriores, la entidad convocan-te puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguien-te o declarar desierto el proceso. Una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco días hábiles para ingresarlo al registro de con-tratos administrativos de servi-cios de cada entidad y a la planilla electrónica regulada por el De-creto Supremo N° 018-2007-TR.

2. La prórroga automática en los contratos administrativos de servicios (CAS)

El contrato administrativo de servi-cios es de plazo determinado(4); sin embargo, “el contrato puede ser pro-rrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada

Convocatoria

Etapa preparatoria

Selección

Suscripción y registro del

contrato Procedimiento

de contratación

(2) D. Legislativo N° 1057, art. 3.(3) D.S N° 075-2008-PCM, art . 3. (4) D.S. N° 075-2008-PCM, art. 5.

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GRÁFICO N° 2prórroga o renovación no puede ex-ceder del año fiscal y debe forma-lizarse por escrito antes del venci-miento del plazo del contrato o de la prórroga o renovación anterior.

En caso de que el trabajador continúe laborando después del vencimien-to del contrato sin que previamen-te se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho con-trato se entiende automáticamen-te ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsa-bilidad que corresponde a los funcio-narios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efec-to, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato”.

Ahora bien, la(5) “duración del con-trato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respec-tivo dentro del cual se efectúa la con-tratación”. Por lo tanto, cuando se termina la relación laboral sin que se presente alguna de las causas de ex-tinción del contrato administrativo de servicios, se genera el derecho a percibir la indemnización

La regla jurisprudencial de la “pró-rroga automática”(6), propone una protección menor para los trabaja-dores (con antecedentes de un CAS) sustentado únicamente en el pasado laboral, lo cual es incompatible con el artículo 26.1 de la Constitución que establece el principio laboral de igualdad de oportunidades sin discri-minación tanto en el acceso al em-pleo como en el tratamiento durante el empleo, además de no observar el citado principio de favorabilidad en materia laboral.

Por otro lado, la regla de presun-ción de “prórroga automática” además genera otra situación de desigualdad, pero ya no entre em-pleador –trabajador, sino que entre trabajador– trabajador.

2.1. Incompatibilidad de la regla jurisprudencial de “prórroga automática” con el régimen constitucional del trabajo

La regla jurisprudencial de presun-ción de “prórroga automática del CAS vencido”(7) no es compatible con nuestro régimen constitucio-nal del trabajo, pues no protege los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabaja-dor, lo que justamente la Constitu-ción en sus artículos 1 y 26 busca equiparar en virtud de los principios protectores o de igualación compen-satoria, por el cual, reconociéndo-se la existencia asimétrica de la re-lación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la bús-queda de un equilibrio entre los su-jetos de la misma (Cfr. STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, Fundamento Jurídico 20, in fine); principios que no podrían ser satisfechos en la me-dida en que, desde la opinión de la mayoría, las consecuencias del in-cumplimiento de la normas laborales por parte del respectivo empleador (al permitir a una persona laborar sin

contrato) lejos de favorecer al traba-jador, lo pone en una situación de desventaja frente al empleador.

Si conforme lo ha sostenido el Tri-bunal Constitucional, el principio de favorabilidad en materia labo-ral(8), “hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de de-recho vigente más favorable al tra-bajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio pro operario)” (STC Exp. N° 00016-2008-PI/TC Fundamento Jurídico 11), y conforme se sostie-ne en doctrina laboral autorizada, el principio “pro operario” “se expresa diciendo que la norma jurídica apli-cable a las relaciones de trabajo y de Seguridad Social, en caso de duda en cuanto a su sentido y alcance, debe ser interpretada de la forma que re-sulte más beneficiosa para el trabaja-dor o beneficiario, es absolutamente claro que la condición más favora-ble para el trabajador está represen-tada por la aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR y con ello la presunción de existen-cia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

CAS

Requisitos para la celebración del contrato administrativo

de servicios

Requerimiento realizado por la dependencia usuaria

Existencia de disponibilidad presupuestaria

(5) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 13.3.(6) STC Exp. N° 00218-2013-PA/TC (Voto singular del magistrado Eto Cruz).(7) Ídem.(8) ALONSO OLEA, Manuel et ál. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001, p. 971.



2.2. La reposición por vulneración del derecho al trabajo

Sobre la protección adecuada al traba-jador y si corresponde o no su reposi-ción, en concordancia al el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, primer párrafo, que establece, que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se pre-sume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

Sin embargo, la norma vigente, es-tablece que(9) la duración del Con-trato Administrativo de Servicios, es a plazo determinado, el mis-mo que no podrá ser mayor al pe-riodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se rea-liza la contratación , de igual ma-nera solo se puede ingresar a la Ad-ministración Pública por concurso, en consecuencia la reposición no es viable.

Por otro lado, el trabajador despedi-do unilateralmente tendrá derecho a percibir una indemnización equiva-lente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo de dos meses.

Cabe acotar que en la precitada nor-ma solo se establecen los supuestos de extinción del contrato.

III. Postura del Tribunal Constitucional

Al respecto, el Tribunal Constitucio-nal ha emitido una serie de pronun-ciamientos sobre la materia tratando de zanjar la imprecisión del respecti-vo dispositivo legal, lo cual nos lleva a un estudio mayor de los alcances de la prórroga automática de los CAS:

• STC Exp. N° 00002-2010-PI/TC señala “en principio, la contra-tación administrativa se aparta del régimen general de contrata-ción contenido en la legislación civil, de modo que nos remite a un régimen especial, vinculado a la particular posición que tiene la

tercero), son de naturaleza con-tractual (esto es, que es volunta-rio, y que regula obligatoriamen-te los derechos y obligaciones de las partes, aunque la administra-ción no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la ju-risdicción civil (entendida como ordinaria), sino de la contenciosa administrativa.

La referencia a la contratación de “servicios”, podría llevar a consi-derar a priori que la norma impug-nada, en tanto pretende regular la contratación de servicios admi-nistrativos, regula un mecanismo de contratación administrativa; sin embargo, la respuesta no pue-de darse tan a la ligera y sin tomar en cuenta el contenido del contra-to de servicios así como el marco jurídico que le sirve de sustento.

• STC Exp. N° 01512-2012-PA/TC (voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz) señala: “Es importante destacar que lo expresado en el presente

administración pública en nues-tro ordenamiento jurídico; por un lado como ente con prerrogati-vas previstas en la Constitución y las leyes, y por el otro como par-te contratante, asumiendo obli-gaciones y deberes vinculados a los contratos que aquella sus-cribe con personas de Derecho Privado.

A través de los contratos adminis-trativos la Administración con-trata a un tercero para que ejecute obras públicas, preste o admi-nistre –en su representación– un servicio público; en otras pala-bras, se recurre a un particular para que, a cambio de una con-traprestación, ejecute o desarrolle una obra o actividad propia de la administración.

Estos contratos tienen ciertas ca-racterísticas o particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o par-ticular; así, se tiene que no alte-ran o modifican la posición de la partes dentro del ordenamien-to jurídico (administración o

Supuestos de Extinción del CAS

a) Fallecimiento del contratado.

b) Extinción de la entidad contratante.

c) Decisión unilateral del contratado. En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.

d) Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante.

e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado.

f) Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obliga-ciones derivadas del contrato o de las obligaciones normativas aplicables al servicio, función o cargo; o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses.

h) Vencimiento del plazo del contrato.

(9) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 5.

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voto se circunscribe a la deno-minada “regla jurisprudencial” de presunción de prórroga au-tomática del contrato admi-nistrativo de servicios (CAS) vencido aplicado a los casos de trabajadores que continúen labo-rando en la respectiva institución. Dicha regla, cabe precisar, no se encuentra normada en el Decre-to Legislativo N° 1057 (que regu-la el régimen especial del CAS) y tampoco ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expedien-te N° 00002-2010-PI/TC (publi-cada el 15 de noviembre de 2010) que confirmó la constitucionali-dad del referido decreto. La po-sición que aquí expresamos no se ve alterada por la reciente expe-dición de la norma reglamen-taria, Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, publicado el 27 de julio del 2011 en el diario oficial El Peruano, que modifica el Re-glamento del Decreto Legislativo N° 1057 y que introduce en su ar-tículo 5 la presunción de la pró-rroga automática del CAS ven-cido. Estimamos que la citada modificatoria es inválida. Prime-ro, porque, conforme lo exigen los parágrafos a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Norma Funda-mental y la reiterada jurispruden-cia del Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales solo pueden limitarse, restringirse o intervenirse por ley (Cfr. STC Exp. N° 02235-2004-AA/TC, fundamentos 3, 4 y 6) y no por normas reglamentarias; y, más

aun, dicha ley debe superar exi-gencias de proporcionalidad y ra-zonabilidad. Y segundo, porque la modificatoria reglamentaria en mención no desarrolla ningún extremo del Decreto Legislativo N° 1057, sino que, por el contra-rio, excede sus alcances al esta-blecer consecuencias jurídicas respecto de un estado de cosas (trabajadores con CAS vencidos) no regulado en dicho decreto. Es consabido que las normas regla-mentarias tienen un alcance li-mitado por la ley, pues es esta la que establece y orienta su mar-co de actuación. Un reglamen-to no puede reemplazar la volun-tad de la ley. Si el órgano que ha legislado el CAS no ha eviden-ciado expresamente los supuestos de presunción de su prórroga au-tomática en caso de vencimiento, entonces, el órgano reglamenta-rio se encuentra impedido de ex-pedir normas que establezcan tal presunción jurídica.

Conclusiones

• El contrato administrativo de servicios se rige por normas espe-ciales y confiere a las partes úni-camente los beneficios y las obli-gaciones inherentes al régimen especial. Por lo tanto, vincula a una entidad pública con una per-sona natural que presta servicios de manera subordinada.

• La duración del Contrato Admi-nistrativo de Servicios, es a plazo

determinado y no podrá ser ma-yor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se realiza la contratación, de igual manera solo se puede ingre-sar a la Administración Pública por concurso, en consecuencia la reposición no es viable.

• Respecto a la regla jurispruden-cial de presunción de “prórroga automática del CAS vencido”, prevista en nuestro ordenamien-to establece mayor protección al empleador, en este caso, al Esta-do frente a los trabajadores, en tal sentido, no protege los dere-chos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a fa-vor del empleador y en contra del trabajador.

• Ahora bien, sobre los contrata-dos por CAS no pueden deman-dar la reposición al ser este con-trato de naturaleza temporal; sin embargo, podrán reclamar una indemnización por despido ar-bitrario equivalente a las contra-prestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo de dos (2) meses.

• Finalmente, el propósito de los CAS, es garantizar los principios de méritos y capacidad, la igual-dad de oportunidades y el profe-sionalismo de la administración pública en consecuencia, se debe-rá tener en cuenta que para per-tenecer a una entidad pública, se realizará la convocatoria a fin de seleccionar la mejor opción.

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001 Informe Principal - Especial - enerocreto Legislativo N° 276 y la Ley N° 29944 (Ley de reforma magis-terial), los obreros permanentes y eventuales del Sector Público; el personal