14

1 INTRODUÇÃO

A corrupção e o enriquecimento ilícito, assuntos claramente associados ao

ato de improbidade administrativa, sempre foram motivo de preocupações

constitucionais tanto nos regimes ditatoriais quanto nos democráticos.

O artigo 151 da Constituição Federal de 1867 previa a suspensão de direitos

individuais do cidadão que praticasse atos de corrupção, abuso ou agressão à

ordem democrática. O § 11 do mesmo dispositivo constitucional determinava a

aplicação da pena de perdimento de bens ao causador de danos ao erário e àquele

que, no exercício de funções públicas, viesse a enriquecer ilicitamente, cabendo à lei

ordinária dispor sobre a respectiva sanção.

Entretanto, a previsão de improbidade conforme estabelecida no art. 37, § 4º

constitucional é novidade história pela forma de tratamento dispensado a matéria,

considerada uma forma original de tratar o problema da corrupção rompendo com a

tradição linear que as suas antecessoras marcaram, na oscilação entre a

perspectiva penal e aquela puramente indenizatória, encarada também como civil.

Assim, na tradição constitucional pátria anterior a 1988, não existia um

modelo de direito administrativo focalizado no tratamento da matéria que era tratada

de maneira disforme, centrada apenas na figura do presidente, balanceando entre o

direito penal e o civil.

15

Nesse passo, a Lei nº. 8429/92 com o objetivo de regulamentar o disposto no

art. 37, § 4ª da Carta Política vigente, surge no ordenamento jurídico brasileiro, como

um importante instrumento a ser utilizado no combate a corrupção.

O presente estudo monográfico utilizará pesquisa bibliográfica e

jurisprudencial, utilizando-se do método indutivo, conceitua a Improbidade

Administrativa, bem como os sujeitos ativo e passivo da mesma, além de sua

incidência ou não sobre o terceiro que concorre direta ou indiretamente com o ato ou

se beneficia dele de alguma maneira.

Em seguida, apresentam-se definições dos principais princípios norteadores

da Administração Pública previstos na Constituição Federal de acordo com o

entendimento de alguns doutrinadores renomados, entre eles, Diogenes Gasparini,

Canotilho, Mario Pazzaglini Filho, Eurico Bitencourt Neto e Mauro Roberto Gomes

de Matos.

Na seqüência, trás a sistematização da Lei de Improbidade Administrativa

apontando seu caráter aberto e a sua importância no arcabouço jurídico, além da

identificação das espécies de atos de Improbidade, quais sejam: atos que causam

prejuízo ao erário, atos que importam em enriquecimento ilícito e finalmente, os que

violam os princípios da Administração Pública.

Por fim, no último capítulo, tem-se a análise das sanções previstas no artigo

12 e a sua aplicação para os casos de improbidade administrativa que vão desde a

perda da função pública até a proibição de contratar com o poder público e dele

receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

16

2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Para o professor Gasparini1 a probidade administrativa é um dever que impõe

ao agente público o desempenho de suas atribuições sob pautas que indicam

atitudes retas, leais, justas e honestas, notas marcantes da integridade do caráter do

homem.

Desse modo, a improbidade administrativa se configura como a não

obediência a esse dever, como a falta de lealdade por parte do agente público ante

a administração de modo que se faz necessário à aplicação de penalidades para o

agente que, deixando de lado a observância de tais deveres, agride a administração,

violando seus princípios em busca de benefícios próprios.

2.1 CONCEITO

O vocábulo improbidade, originário da expressão latina improbitate, possui

vários significados, dentre eles, desonestidade, falsidade, desonradez e corrupção.

Estudiosos do direito afirmam que, devido à dificuldade de delimitação semântica, a

expressão Improbidade Administrativa constitui conceito jurídico indeterminado, mas

que, apesar disso, foi introduzida no vocabulário pátrio para adjetivar a conduta do

administrador desonesto e sem zelo pela administração pública.

Nas lições do eminente constitucionalista Silva2:

1 GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 9ª edição, ed. Saraiva, 2004, pág 147 2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª edição. São Paulo, 2001. p. 653

17

A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades dela decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.

O jurista Matos3 ensina que o comando legal da Lei 8429/92 se preocupou

apenas em definir os tipos de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e 11), sem,

contudo, definir o que venha a ser ato ímprobo. Assevera o autor que a definição de

Improbidade Administrativa não pode ser um “cheque em branco”, pois a segurança

jurídica que perneia um Estado Democrático de Direito como o nosso não permite

essa indefinição jurídica.

Moraes4 assim conceitua atos de Improbidade Administrativa:

Atos de Improbidade Administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público.

Depreende-se que a improbidade administrativa não é a simples atuação em

desacordo com a letra fria da lei nem é sinônimo de mera ilegalidade administrativa.

É ilegalidade qualificada pela imoralidade, má-fé e se configura pela falta de

probidade do agente público no desempenho das suas funções.

Entretanto, adverte-se que apesar da definição legal e doutrinária da

Improbidade Administrativa possuir um conceito bastante aberto, exigem-se

cautelosos critérios na sua utilização. Caso contrário, agentes públicos inábeis

poderão ser classificados como ímprobos.

3 MATOS, Roberto Gomes de, O Limite da Improbidade Administrativa, 3ª edição, Ed. América Jurídica, 2006 pág. 2 4 MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação infraconstitucional, Atlas, 2002, p. 2.610.

18

2.2 - BREVE HISTÓRICO

De acordo com os ensinamentos dos professores Marino Pazzaglini Filho,

Márcio Fernando Elias Rosa E Waldo Fazzio Júnior5, a Lei Federal 8.429/92

substituiu os diplomas legais vigentes até a sua promulgação que precedeu longo

caminhar. Com o advento da Constituição Imperial de 1824, o especial realce à

figura do Imperador fez surgir, no Brasil, a responsabilização das pessoas dos

Ministros de Estados por peita, suborno ou concussão e também pela dissipação

dos bens públicos.

De acordo com os professores, a Constituição de 1891, primeira do período

republicano, também previu a responsabilidade do Presidente da República por atos

que atentassem contra a probidade da administração e a guarda do dinheiro público

(art. 54, alíneas 6ª e 7ª), desde que houvesse a definição de tais crimes em lei

especial. Afirmam que estes preceitos também foram aceitos pela Constituição de

1934 que reproduziu os artigos da Constituição anterior nos mesmos moldes (art.

85, alínea d).

Os professores seguem ensinando que durante o período de vigência da

Constituição de 1937, foi promulgado o Decreto-Lei nº. 3.240 de 08.05.1941, que

dispôs sobre o seqüestro de bens de pessoas indiciadas por crimes que impliquem

em prejuízo para a fazenda pública, exigindo o seu artigo 1º a existência de

locupletamento ilícito e ainda, podendo a medida recair sobre todos os bens do

indiciado, a requerimento do Ministério Público sem que a parte fosse ouvida no

processo, tendo como exigência apenas que os indícios fossem fortes o bastante

para o convencimento do magistrado que decretaria o perdimento dos bens do

condenado.

Com o advento da nova ordem constitucional de 1946, foi produzida nessa

área a Lei Federal 3164/57, mas conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha. Esta Lei

5 FILHO, Marino Pazzaglini; ROSA, Márcio Fernando Elias; JÚNIOR, Waldo Fázio. Editora Atlas. 4º edição, Improbidade Administrativa. São Paulo:1998, pág 30-1

19

dispôs sobre o seqüestro e o perdimento de bens do servidor público em caso de

enriquecimento ilícito, ou seja, dos bens adquiridos por influência ou abuso de cargo

ou função pública ou de emprego em entidade autárquica, obviamente sem prejuízo

da responsabilidade criminal do servidor público.

Assinalam ainda, que tal diploma legal, mesmo caracterizando um

significativo avanço para sua época, se tratava de uma lei extremamente restrita

tanto na dimensão objetiva da conduta lesiva como no plano subjetivo do próprio

agente público, reportando-se apenas ao servidor público e ao empregado

autárquico. 6

A Lei 3504/58 conhecida por Lei Bilac Pinto, complementando sua

antecessora, regulou o seqüestro e o perdimento de bens do servidor público da

administração direta e indireta nos casos de enriquecimento ilícito, por influência e

abuso do cargo e função.

Referida Lei, instituiu importantes inovações, a saber: equiparação ao

dirigente ou empregado de autarquia, o dirigente ou empregado de sociedade de

economia mista de fundação instituída pelo poder público de empresa incorporada

ao patrimônio ou de entidade que receba e aplique contribuições pára - fiscais.

Os professores prosseguem afirmando que outra importante contribuição da

Lei 3504/58 foi a definição dos casos de enriquecimento ilícito. O fato de não

contemplar o enriquecimento sem causa e as dificuldades que estipulava para a

caracterização do enriquecimento ilícito, tornaram a Lei Bilac Pinto diploma de rara

incidência. Em razão de suas impropriedades, incertezas e lacunas serviram para

explicar, em partes, a grande onda de corrupção e impunidades disseminada no

País no período de sua vigência. De qualquer forma, foi um passo inicial, embora

isquêmico, no caminho do combate aos pecados administrativos que proporcionam

o enriquecimento indevido. 7

6 opus cit., pág 31-2. 7 Idem pág 34.

20

Nesse sentido, o professor Bitencourt Neto leciona que a Constituição

outorgada de 1967, em seu artigo 150, § 11(renumerado para art. 153, § 11, pela

Emenda n.1/69), também remeteu a regulamentação legal o perdimento de bens por

danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de

função pública. 8

No entendimento do Professor Bitencourt Neto9, a Constituição de 1988,

veio a lume como verdadeiro receptáculo de anseios, esperanças e necessidades.

Como tal, recebeu, ao lado de generosos princípios fundamentais, verdadeira

profusão de normas de caráter administrativo, traduzindo a expectativa geral de, em

um só golpe, reconquistar os espaços retirados da sociedade no manejo do aparato

público, especificamente no seu artigo 37, § 4º10 que trata da Improbidade

Administrativa o qual deu razão de ser da Lei 8429/92, razão desse estudo

monográfico.

O professor Roberto Gomes de Matos leciona que a Lei 8429/92 nasceu com

o projeto de Lei número 1.446/91, enviado pelo então Presidente Fernando Collor de

Melo, que necessitava dar um basta á onda de corrupção que assolava o País

naquela época 11.

Afirma ainda, o ilustre professor, que sob o rótulo da moralidade, o Ministro da

Justiça à época, Jarbas Passarinho, do citado governo, deixou registrado em sua

Exposição de Motivos que o combate à corrupção era necessário, pois se trata de

“uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o País”.

2.3 - SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE

8 NETO, Eurico Bitencourt, Improbidade Administrativa e Violação de Princípios. Ed. DelRey, 2005, pág 106. 9 opus cit., pag.107. 10BRASIL, Constituição Federal (1988), art. 37§ 4º 11 opus cit., pág. 1

21

Como bem ensina Mello12, o art. 1º, caput, da Lei Federal 8429/92, atribui às

sanções derivadas da improbidade administrativa ao agente público,

compreendendo nessa expressão, todos aqueles que estão, mediante norma legal,

autorizados a expressar a vontade estatal, sem, necessariamente ser servidor,

dessarte, enumera os órgãos ou entidade que podem ser vítimas de Improbidade

Administrativa praticada por agentes públicos, servidores e empregado que integram

seu quadro de pessoal.

Do mesmo modo, continua o professor, o art. 2º da Lei ora em estudo,

ampliou de forma considerável a definição doutrinária de agente público ao

estabelecer os sujeitos ativos do ato ímprobo e definir como agente público toda

pessoa que exerce permanente ou por tempo determinado, com ou sem

remuneração, quer por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer

outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

Diante do exposto, entende-se que estão abrangidos no conceito de agente

público, portanto, sujeitos as penalidades da Lei de Improbidade Administrativa, não

apenas os agentes de serviços públicos, como também os agentes políticos,

terceiros contratados para prestação de serviço público, os servidores militares, de

uma forma ampla, a Lei abrange todos que direta ou indiretamente se relacionam

com o poder público.

No pólo passivo figura a pessoa jurídica de direito público interno (União,

Estado, Município e Autarquia) ou a pessoa jurídica de direito privado (Empresa

Pública, Sociedade de Economia Mista, empresa com envolvimento de capitais

públicos). Noutro dizer, sujeito passivo do ato de improbidade administrativa é

qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público

em seu patrimônio ou receita anual. 13

12 MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais do Direito Administrativo. 2ª edição. Rio de Janeiro. Forense, 1979, Vol II. Pág. 360-369 13 opus cit., pág 41.

22

Sobre a clareza do dispositivo legal em comento (art. 1º da Lei 8429/92), os

autores Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior,

aduzem14:

Por amor à clareza, há que se evidenciar, desde logo, a má redação do art. 1º, que, aliás, acompanha a do artigo 37, caput, da CF.”. Fala em administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes..., aludindo, com certeza, aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Ora, dos três, apenas o Poder Executivo se apresenta como administração direta, indireta ou fundacional. O Judiciário exerce a jurisdição e, só por exceção, administra, sem necessidade de órgãos periféricos de administração. O Legislativo, por excelência, legisla e, apenas excepcionalmente administra. O desempenho de serviços públicos administrativos só existe no Executivo.

Neste diapasão os autores arrematam citando Cretella Júnior: 15

A administração Pública direta, indireta ou fundacional não ocorre em qualquer dos Poderes, mas existe, como sempre existiu, apenas no âmbito do Poder Executivo, nas esferas da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, sendo estas quatro entidades denominadas ‘centros’, em contraposição ás entidades criadas pelo centro, de natureza pública ou privada e que exerçam serviços administrativos, prestando tais atividades ou editando os respectivos atos [...]

Gasparini16, em sólida configuração esclarece sobre os agentes públicos:

O dever de probidade impõe ao agente público o desempenho de suas atribuições sob pautas que indicam atitudes retas, leais, justas e honestas, notas marcantes da integridade do caráter do homem. É nesse sentido do reto, do leal, do justo e do honesto que deve orientar-se o agente público no desempenho do cargo, função ou emprego junto ao Estado ou entidade por ele criada, sob pena de ilegitimidade de suas ações. O administrador, em obediência a essa orientação, deve buscar o melhor para a Administração Pública. Assim, entre duas opções permitidas pela lei, deve o agente público escolher a mais vantajosa, a melhor.

A conduta administrativa deve estar pautada pela lei e deve obrigatoriamente

ser geral e abstrata, jamais focalizada em pessoas e grupos. Sua finalidade é a

realização do bem comum, síntese tradutora dos objetivos fundamentais do Estado

Brasileiro nos termos do art. 3º da Constituição da República. 17

14 opus cit., pág 41. 15 idem., pág 47 16 opus cit., pág 147. 17 opus cit., art. 3º, incisos I, III e IV pág.8

23

2.4 RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS QUE CONCORAM DIRETA OU

INDIRETAMENTE PARA O ATO DE IMPROBIDADE

Para efeitos de aplicação da Lei 8429/92, o particular que induza ou concorra

para o ato de improbidade ou dele se beneficie é considerado também sujeito ativo

da lei de improbidade administrativa conforme dispõe o art. 3ª da referida Lei desde

que se façam presentes todas as situações elencadas no artigo em exame, a saber:

ü indução do agente público para a prática do ato de improbidade

administrativa;

ü que ocorra o concurso para a sua ocorrência;

ü que se beneficie dele ainda que indiretamente;

ü dolo, caracterizado pela vontade de lesar o erário ou se beneficiar de um ato

vedado pelo direito.

Para Pazzaglini e outros: 18

A experiência com casos de improbidade administrativa evidencia que quase sempre há um terceiro, estranho aos quadros da administração

pública que, ou concorre para a prática do ato ou dele se beneficia, junto

com o agente público envolvido. Suborno direto ou indireto e favorecimento

predominam nesta área, em que, sobretudo nos casos que envolvem grandes valores, dificilmente o agente público atua isoladamente.

Ainda nessa linha assevera o professor Câmara. 19

A extensão da lei a particulares refere-se a duas situações distintas: a participação no ato de improbidade e a auferição de benefício decorrente de tal ato. Um particular que tenha praticado ato de improbidade em conjunto com agente público (como na hipótese de celebração de contrato de locação a preço inferior ao mercado em virtude de conluio – art. 10. IV) será alcançado pela lei. Esta participação, é claro, depende da intenção, do dolo, da má-fé do particular. No outro caso, quando se fala do benefício auferido está se pretendendo atingir aqueles que, mesmo não participando

18 opus cit., pág 50. 19 BUENO, Cássio Scarpinella: PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade Administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo. Ed. Malheiros, 2001. pág. 209.

24

da prática do ato (lembre-se que na celebração de contratos o particular participa efetivamente da prática do ato), tenha “dolosamente” recebido, direta ou indiretamente, benefício em função da improbidade ( como na hipótese de, em razão de recebimento de propina, agente público tenha frustrado a licitude de processo licitatório – art. 10,VIII)

Para o professor, a presença de terceiro estranho aos quadros da

administração pública em evento que envolva a participação de agente público no

ato de improbidade administrativa, auferindo vantagem ou não, ou ainda valendo

indevidamente do ato ímprobo executado, tendo pleno conhecimento da ilicitude do

ato, e ainda, havendo a incorporação ao seu patrimônio dos bens desviados pelo

ímprobo, configurada está à improbidade administrativa e o terceiro sujeito a todas

as sanções prevista na Lei, com exceção apenas da perda da função pública que

não é endereçada para quem não possua tal prerrogativa20.

O professor continua aduzindo que outro ponto importante a ser investigado é

o que se refere à perda dos bens do terceiro já que o texto legal conferiu

temperamentos na aplicação do presente comando ao terceiro, necessário se faz,

que não paire nenhuma dúvida, que esteja presente a figura dos três, ou, no mínimo,

de um dos requisitos elencados no artigo 3º da LIA, para evitar-se que futuramente

seja necessário a emissão de um juízo de retratação por parte do poder público e

ainda, esteja configurado abuso de direito do autor da ação.

E mais, a boa-fé do terceiro, se comprovada, será de grande importância em

sua defesa na ação de improbidade uma vez que descaracterizará os preceitos do

artigo sub oculis, pois afastado o dolo, haverá a ausência do elemento subjetivo

configurador da intenção livre e consciente do particular no evento.

Ainda quanto à inexistência de dolo por parte do terceiro, em voto condutor do

acórdão na apelação cível nº. 000.317.316-8/00, 7ªCC, TJ/MG o eminente Des.

Wander Marrota, citado por Mattos, 21deixou consignado:

20 opus cit., pág 210. 21 opus cit., pág. 47.

25

Assim, o direito á reparação existe apenas com a presença e certeza dos seguintes pressupostos: a) que o lesado sofra dano injusto, patrimonial ou moral; b) que seja decorrente de fato de terceiro; e c) que haja nexo causal entre o evento e a ação do terceiro. Tais requisitos, in casu, estão ausentes. As drásticas sanções da Lei de Improbidade só podem ser aplicadas em caso de comprovado dolo dirigido no sentido da ação perniciosa, segundo indicam a doutrina majoritária e a melhor orientação jurisprudencial. No caso dos autos, as empresas não podem ser responsabilizadas pelo erro da comissão de licitação, mormente porque não ficou provado que agiram dolosa ou culposamente, nem tampouco o dano ao erário.

Por fim, conclui-se que basta que o terceiro se beneficie com o ato de

improbidade para ser alcançado pela LIA, sem nenhuma exigência de sua efetiva

participação no ato, até porque seria muito difícil na prática, demonstrar-se efetivo

conluio subjetivo entre o terceiro e o agente público ajustado com a pura finalidade

de cometer o ato ímprobo. Desse modo, verificada a conduta irregular do agente

público, basta a comprovação de que o terceiro usufruiu de algum benefício ligado a

ela para que este seja responsabilizado e punido de acordo com a Lei.

26

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Estado, quando do desempenho de suas funções administrativas, submete-

se a um regime jurídico diferenciado o qual é chamado de regime de direito público

que tem como principal característica a admissibilidade da idéia de que a execução

da lei por agentes públicos exige, primordialmente, o deferimento de prerrogativas

de autoridade legalmente constituída a fim de fazer com que o interesse público,

predomine sobre o particular, por outro lado, exige-se que o interesse público não

pode ser livremente disposto por aqueles que, em nome da coletividade, recebem o

dever-poder para realizá-los e sim, a atuação do agente público deverá estar sempre

pautada em princípios e normas jurídicas primárias ou superiores, que expressem os

valores da sociedade, bem como, o conteúdo essencial da Carta Magna.

O art. 4º da LIA reforça os mandamentos constitucionais quando estabelece

que todos os agentes públicos de qualquer das esferas de poder, qualquer que seja

o seu cargo, emprego ou função, são obrigados a observar, quando do exercício da

administração pública, os princípios constitucionais explícitos no caput do art. 37 da

Constituição de 8822 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência), este último, incluído pela Emenda Constitucional nº. 19, de 4-6-1998,

portanto, posterior á edição da Lei de Improbidade.

22 opus cit., art. 37,caput pág 18.

27

Além desses princípios temos ainda, os princípios que se extraem dos incisos

e parágrafos do mesmo artigo constitucional, como o da licitação, o da

prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade das pessoas

jurídicas (inc. XXI e §§ 1. º a 6.º). Todavia, existem ainda outros princípios que estão

no mesmo artigo, porém de maneira implícita, como é o caso do princípio da

supremacia do interesse público sobre o privado, o da finalidade, o da razoabilidade

e proporcionalidade.

O art. 4ª do diploma legal sub examem, traz com bastante propriedade e

clareza, que não é exigido do agente público apenas a observância aos princípios

constitucionais, mas o dever de fazer valê-los perante todo o seio do serviço público.

Nesse sentido, preciosa é a lição dos doutrinadores Marino Pazzaglini Filho e

outros23:

Velar pela estrita observância não significa apenas cumprir, mas também fazer cumprir. É o dever de zelo e obediência aos princípios da Administração Pública, de cuja inobservância resultam os espécies de improbidade ditadas pelo art. 11, entre as quais se amolda não apenas a conduto comissiva, mas também o que é mais comum, a omissiva, ou seja, o incumprimento por parte do agente público, dotado de competência administrativa, do dever de buscar persecução para as venalidades de que tem ciência em razão de suas funções. Tão ou mais censurável que afrontar uma norma é o silêncio sobre o seu descumprimento, omissão que contribui para o esvaziamento dos princípios aludidos.

Violar um princípio constitucional como bem anota Bitencourt Neto:24

É certo que todo ato de improbidade viola ao menos um dos princípios da Administração Pública. Toda ofensa ao Direito, ainda que mera regra, significa, ainda que indiretamente, ofensa a algum princípio; é a idéia exposta no primeiro capítulo. Assim, se houve enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, ofenderam-se, a par de regras – normas dotadas de maior concretude –, também princípios – aquelas normas de maior grau de abstração, fundantes das regras.

De fato, o ato de improbidade não existiria se não houvesse a violação de

qualquer um dois princípios da Administração Publica através de condutas

23 opus cit., pág 50. 24opus cit., pág.117.

28

desonestas ou desleais de seus agentes. No presente trabalho, será estudado com

mais profundidade a natureza dos princípios constitucionais explicitados no Caput do

art. 37, muito embora, caso necessário, se fará menção a um ou outro princípio

implícito para melhor compreensão do texto.

3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A princípio cumpre trazer a baila uma definição do estado de direito, que é um

estado constitucional, ou seja, é ordem fundamental jurídico-normativa que vincula o

administrador e até mesmo o legislador com mecanismos concretos de controle

tanto material como formal, e nos dizeres do professor Canotilho25:

A lei constitucional não é apenas — como sugeria a teoria radicional do Estado de Direito — uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estatal. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia — supremacia da constituição— e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o primado do direito do Estado de Direito encontra uma primeira e decisiva expressão.

Assim o princípio da legalidade configura-se como a supremacia da lei

instituída no ordenamento jurídico pátrio através da norma constitucional do art. 5º,

inciso II26 a qual assegura que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa, senão em virtude de lei”. Só a lei, norma geral e abstrata, produzida

por quem de direito e nas formas da carta magna, poderá restringir ou ampliar

direitos e garantias individuais observados os requisitos constitucionalmente

estabelecidos sob pena de inconstitucionalidade.

Já quando se trata da Administração Pública, tem-se o inverso dos preceitos

constitucionais que regem a vida privada dos indivíduos no seio social. Para o direito

público, a Administração Pública está obrigada a agir de acordo com o que

determina a lei, somente a lei, emanada do poder competente, servirá de base para

25 CANOTILHO, J. J Gomes; MOREIRA, Vital. Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p.360. 26 opus cit.,art. 5º, inciso II. Pág. 8

29

toda e qualquer ação do poder público que poderá ter seus atos nulos ou anuláveis

se os praticá-los em desacordo com a lei.

O texto constitucional enfatiza em vários momentos o dever de observância

ao princípio da legalidade por parte da Administração Pública. De forma inequívoca

o artigo 37, caput da Constituição da República impõe à Administração o dever de

cumprimento às leis, trazendo a legalidade como base de todos os demais princípios

e associada à moralidade administrativa, espécie do gênero improbidade

administrativa vez que toda improbidade deriva de uma imoralidade administrativa,

mas nem toda a imoralidade resulta em improbidade administrativa como bem

assegura o professor doutor em direito administrativo Osório27.

Pazzaglini Filho e outros28 em preciosa síntese sobre o princípio da legalidade

face ao poder discricionário do agente público dizem:

Descendente do princípio do estado de direito, a legalidade é a base de todos os demais princípio e deve ser compreendida sempre e associada com a moralidade administrativa, porque uma legalidade desprovida de conteúdo ético significaria insuportável distanciamento entre direito e justiça. Bem por isso, há que se contrabalancear o anseio popular da legalidade extrema com a necessidade de liberdade da ação do poder público, promovendo-se a conciliação dialética que evite tanto a robotização administrativa quanto o autoritarismo estatal. Essa é precisamente a essência da tarefa judiciária de controle da legalidade dos atos administrativos: estabelecer a sutil identificação das margens de discricionariedade e vinculatividade do agir administrativo ou, mais precisamente, determinar os justos limites entre a liberdade de agir do administrador e as imposições da lei.

O conjunto de deveres que permeiam a Administração Pública é grande e

complexo e o dever de obediência ao princípio constitucional da legalidade encontra-

se robustamente explícito em todo o agir do agente público como o marco básico no

qual se movem as regras de probidade. Os demais princípios constitucionais apenas

esclarecem o conteúdo do princípio primário da legalidade. 27 OSÓRIO, Fabio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. 1ª edição. Pág. 92. 28 opus cit., pág 53.

30

3.1 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

O único propósito da Administração Pública é o atendimento do interesse

público e qualquer ato do agente público que fuja desse propósito fere o princípio constitucional da impessoalidade dando razão para o surgimento da improbidade

administrativa.

Pazzaglini Filho, citando Carmem Lúcia Antunes Rocha explica de forma

cristalina o princípio da impessoalidade: 29

O princípio da impessoalidade da Administração Pública traduz-se na ausência de marcas pessoais e particulares correspondentes ao administrador, que, em determinado momento, esteja no exercício da atividade administrativa, tornando-a, assim, afeiçoada a seu modelo, pensamento ou vontade.

A impessoalidade revela o Estado não-César, contrário áquele que prevaleceu desde a Antiguidade e que tinha na figura do governante o seu padrão normativo e político. A figura do Estado era uma e mesma coisa que César, por isso a sua face se espelhava em sua lei, em sua bandeira e até mesmo em sua moeda.

Desse modo, o princípio ora em estudo, impõe ao agente público,

comportamento neutro e imparcial, sua conduta deverá ser pautada na lei, tal como

esta deverá ser geral e abstrata, jamais focalizada em pessoas ou grupos. Os atos

praticados pela Administração Pública deverão ser baseados em critérios objetivos,

sem nenhuma preferência ou sentimentalismo e sim, visando o bem comum da

coletividade, sem distinções ou preferências pessoais.

3.2 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O artigo 37 da Constituição Federal de 1998 consagrou a moralidade como

um dos princípios constitucionais básicos e de observância obrigatória por todos os

29 FILHO, Marino Pazzagline, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, editora Atlas S.A. , 3ª edição, 2006, pág. 31.

31

agentes envolvidos em toda e qualquer atividade da qual o Estado esteja envolvido

direta ou indiretamente.

A referida Carta Constitucional já havia consagrado em seu artigo 5º, inciso

LXXIII, o controle judicial da moralidade administrativa, mas este controle ficava

restrito ao direito do cidadão de propor ação popular contra as autoridades caso

surgissem atos lesivos a coletividade.

Com a inovação trazida pela Carta Magna nesse sentido, ouve uma

ampliação da autonomia jurídica de forma que caberá efetivamente ao

administrador, a prática de atos probos, éticos e honestos de forma a afastá-lo cada

vez mais da corrupção.

Pazzaglini Filho e outros, citando Manoel de Oliveira Sobrinho30 ensina que:

De um modo geral, a moralidade administrativa passou a constituir pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. Não se trata, contudo, da moral comum, mas sim da moral jurídica. E para a qual prevalece à necessária distinção entre o bem e o mal, o honesto e o desonesto, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, o legal e o ilegal. Não obedecendo o ato administrativo somente à lei jurídica.

Desse modo tem-se por necessário que os atos do administrador público

estejam de acordo com a moralidade administrativa, que deve ser entendida como

um conjunto de regras retirados da própria administração e sua conduta deverá

estar sempre pautada em padrões éticos de conduta que orientem a realização de

seus atos. Se assim não for, haverão de ser considerados não apenas como

imorais, mas também como inválidos para todos os fins de direito e, além da

invalidade do ato tido como atentatório a moralidade da administração, caberá

também a imposição de sanções rigorosas ao agente público responsável por sua

prática.

30 opus cit., pág 55.

32

3.3 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Entende-se pelo princípio da publicidade o meio pelo qual a Administração

Pública faz chegar ao conhecimento de seus administrados os atos, contratos e

outros instrumentos celebrado pela Administração Pública direta e indireta. É por

este princípio que a população em geral têm acesso ás informações das atividades

da Administração conferindo transparência a ela e legitimando a atuação do poder

público.

Pelo princípio em estudo, não caberá aos administrados, acesso apenas aos

atos perfeitos e publicados na imprensa, quer seja oficial ou não, falada ou escrita,

mas sim, o acesso irrestrito em toda a formação do ato, desde um simples despacho

até o seu resultado final, o administrado, caso tenha dificuldades ao acesso de

qualquer informação, poderá recorrer à via judicial para que seus direitos sejam

respeitados.

A exceção à regra da publicidade está encartada no artigo 5º, inciso LX da CF

que consagra expressamente o sigilo nas situações em que este for indispensável á

defesa da intimidade ou ao interesse social ou imprescindível á segurança da

sociedade e do Estado (art. 5º, inciso XXXIII, da CF).

Matos31, ensina que:

Não são admitidos mais atos clandestinos, criados á margem da lei e sem conhecimento de todos. Os atos do Poder Estatal deverão ser publicados, ou seja, conhecidos pela coletividade, através de uma ampla publicidade, em que toda a sociedade, atenta a esses atos, toma ciência dos mesmos.

Alguns atos da Administração têm a forma de publicação prevista em lei, de

modo que não se considerará atendido o princípio da publicidade se a efetiva

31 MATTOS, Roberto Gomes de, opus cit., pág. 88

33

publicação não se der nos exatos termos que a lei definir. Nesse sentido, clara é a

lição de Gasparini32:

A publicidade de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos da Administração direta, indireta e fundacional, sob pena de ser tida como irregular, deve atender a outras exigências legais, como é, por exemplo, o número de publicações. Assim, não estará regularmente publicado, o ato, para o qual a lei exige, v.g., publicação durante três dias consecutivos, se houve apenas uma publicação ou se aconteceram três mas em dias alternados. Também não estará atendido o princípio se a lei prescreve, além de uma publicação em órgão oficial, a afixação no quadro de edital e a remessa de cópia do ato a determinada entidade que congrega interessados a quem o ato se destina [...]

Saliente-se que o princípio da publicidade não poderá ser desvirtuado. O

administrador público não poderá, a pretexto de atender a tal princípio utilizar-se de

símbolos, nomes ou imagens que possa caracterizar promoção pessoal dele próprio

ou de terceiros sob pena de infringir o disposto no Art. 37, § 1º da Constituição

Federal. 33

3.4 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

A Emenda Constitucional nº 19 de 04/06/1998, introduziu no nosso sistema

constitucional o princípio da eficiência explicitamente no art. 37 da CF de 1988. Tal

princípio não trouxe alteração ao regime constitucional da administração pública

existente, este apenas reforçou princípios anteriores como o da Legalidade,

Moralidade e da Finalidade porque não se poderia admitir que a Administração,

mesmo que observasse todos os princípios implícitos e explícitos, pudesse ser

ineficiente.

Pelo princípio da Eficiência conclui-se que, á administração, além do

compromisso de atingir seus objetivos que é de proporcionar o bem comum, deverá

fazê-lo com o menor custo e dentro do menor tempo possível. Dessa maneira, o 32 opus cit., pág 12. 33 opus cit. art. 37, § 1º. pág. 18

34

princípio da eficiência, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os

melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe.

Nas lições de Gasparini34 :

O atendimento desse princípio, cremos, vai mais além. De fato certas situações não devem ser mantidas se o contrariarem. O agente público, em tais casos, deve tomar as medidas necessárias para pôr fim a certa situação tida, em termos de resultado, por desastrosa para o Estado.Assim, deve extinguir órgãos e entidades e remanejar servidores sempre que se verificar um descompasso entre a situação existente e o princípio da boa administração, ou, se isso não for aconselhável, deve tomar as medidas para tornar menor esse desvio ou descompasso.

Tem-se, pois, que a idéia de eficiência administrativa não deve ser apenas

limitada ao correto aproveitamento dos meios e recursos colocados à disposição dos

agentes públicos. Deve, acima de tudo, ser construída pela adequação dos meios

utilizados aos resultados efetivamente obtidos, e ainda, pela relação apropriada

desses resultados com as necessidades públicas existentes.

A Administração estará procurando agir de modo eficiente todas as vezes

que, exercendo as funções que lhe são próprias, vier a aproveitar da forma mais

adequada o que se encontra disponível, sempre com o objetivo de atingir o melhor

resultado possível em relação a um resultado final eficiente, ou seja, que atenda da

melhor maneira possível os interesses dos administrados.

34 GASPARINI, Diógenes, opus cit., pág 21.

35

4. SISTEMATIZAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

De início, cabe trazer á baila a importante lição do jurista de Viena Kelsen 35:

As normas jurídicas podem ser estudadas sob três ângulos: o da justiça, o da validade e o da eficácia, independentes entre si, o que significa dizer que não se excluem; antes, são critérios distintos de posicionamento do jurista quanto á abordagem pretendida.sob o primeiro ponto de vista, procura-se estabelecer a correspondência da norma com os valores últimos que fundam determinado ordenamento jurídico, vale dizer, a aptidão da norma para concretizar tais valores essenciais. Validade, por sua vez, corresponde á existência da norma enquanto parte de tal ou qual ordenamento jurídico, independente do juízo de valor que dela se possa fazer. Por fim, o problema da eficácia da norma corresponde á análise segundo a qual ela é ou não observada por seus destinatários.

Nesse passo, a norma estatuída pela Lei nº. 8429/92, mais conhecida como

Lei de Improbidade Administrativa, representa a abertura de uma enorme

quantidade de modelos de condutas proibidas. A referida Lei proporciona tanto á

jurisprudência quanto á doutrina, grandes espaços criativos para que se estipule

referenciais de condutas transgressoras, trazendo precedentes e fixando exemplos.

Observa-se que a liberdade dos intérpretes é bastante ampla de acordo com

os dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, todavia, existem limites que

dever ser respeitados sob pena de se cometer injustiças classificando-se como

ímprobo o agente público quando sua conduta na verdade, configura-se apenas no

35KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito: Introdução à Problemática Cientifica do Direito - 4. ed. rev. da tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006 . p.11-6

36

campo da inabilidade, ou seja, a falta se dá não com o objetivo de auferir vantagem

indevida quer para o agente, quer para terceiros, mas ela ocorre por mero descuido,

imprudência do agente.

Nesse sentido, importante trazer à colação a decisão do Superior Tribunal de

Justiça: 36

Administrativo. Responsabilidade do prefeito. Contratação de pessoal sem concurso público. Ausência de prejuízo. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidades de administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso improvido.

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná37:

Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Prefeito municipal. Nomeação dos membros do conselho municipal de saúde e abertura de conta corrente especial para circulação dos recursos do fundo municipal de saúde. Atos administrativos que não foram realizados pelo alcaide ao assumir suas funções. Ilegalidade manifesta. Omissão que, no entanto, foi posteriormente suprimida. Inexistência, ademais, de malversação dos recursos recebidos e administrados pelo burgo-mestre para a área da saúde. Moralidade administrativa preservada. Improbidade incorrente. Embargos infringentes rejeitados. Referência legislativa: Lei nº 8.429/92 – art. 11, II; Lei nº 8.080/90 – Art. 33; Lei nº 1.468/91 – art. 3., § 2º, Lei nº 1.436/91.

Por fim, importante ressaltar que o uso indiscriminado desse poderoso

instrumento jurídico, pode levar os agentes públicos a serem vítimas de ações de

improbidade administrativa natimortas, ou seja, sem nenhum substrato jurídico,

violando a moral e a dignidade do agente e sua família, fatos estes que não devem

encontrar guarida no direito.

36BRASIL, Superior Tribunal de Justiça STJ, Relator Ministro Garcia Vieira, Resp. nº 23399-4, 1ª T. Administrativo. Responsabilidade do prefeito. Contratação de pessoal sem concurso público. Ausência de prejuízo, DJ de 27.09.1999.p. 59. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/ 37 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Rel.Des.Ulysses Lopes, Ap. Cível nº 127119000, 1ª CC, julgado em 17/06/03.Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Prefeito municipal. Nomeação dos membros do conselho municipal de saúde e abertura de conta corrente especial para circulação dos recursos do fundo municipal de saúde. Disponível em http://www.tj.pr.gov.br/proto/consultajurisprudencia.

37

4.1 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO

ERÁRIO

O artigo 10 da Lei 8429/92 dispõe que: 38 “Constitui ato de improbidade

administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou

culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou

dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no Art. 1º desta Lei, e

notadamente: (...)”.

De acordo com o dispositivo citado, para que haja o surgimento da hipótese

em tela, a conduta do agente público mesmo que omissiva dolosa ou culposa deverá

acarretar prejuízo ao erário, causando-lhe lesão. Isso significa dizer que, apenas a

perda patrimonial decorrente de ilicitude mesmo que sem a configuração do dolo,

que é a vontade livre e consciente de causar prejuízo, ensejará a punição do agente

público nas sanções previstas no diploma legal em estudo.

O artigo 10 da LIA, não exige apenas uma vontade livre e consciente em

realizar as condutas descritas, mas também o responsabiliza por violar a prudência,

tornando-se imprudente e negligente no trato dos bens públicos, sua conduta deverá

ser ilícita, mas, além disso, deverá causar conseqüências ao erário público.

Dinamarco39, em brilhante lição, define atos lesivos do seguinte modo:

Ato lesivo é todo aquele portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso examinar o ato tal como ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu dano. Para se ter um ato como lesivo, e

38BRASIL. Lei 8429/92, DE 02/06/92. Artigo 10 39 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo. Ed. Saraiva, 2001. p. 291

38

portanto indenizável, é necessário que ele já tenha causado dano. Logo, há de se deixar de lado exercício de futurologia.

Aliás, em toda a disciplina da nulidade dos atos jurídicos em geral (privados ou públicos), o prejuízo concreto é que justifica a anulação (pas de nulité sans frief). Daí o motivo para só caber a invalidação do ato ou o pedido de ressarcimento quando algum efetivo prejuízo existir. Se o ato se realizou e não causou prejuízo algum, ou se prejuízo algum foi provado (o que traz o mesmo resultado prático, pois quod non est in actis non est in mundo), a proclamação de eventual nulidade ou procedência do pleito ressarcitório não têm lugar.

Por outro lado, a conduta lícita do agente público, mesmo que cause prejuízo

ao erário não o sujeita a responsabilização por ato de improbidade administrativa, o

que a Lei visa reprimir neste dispositivo é a conduta ilegal. Não é seu objetivo punir

quem, agindo legalmente, por culpa, cause prejuízo ao patrimônio público.

Na lição de Pazzaglini Filho, Elias Rosa e Fazzio Júnior40:

A interpretação há de ser sistemática. O que a lei visa reprimir, neste dispositivo, é a conduta ilegal. Não intenta punir quem, agindo legalmente, por culpa, causa prejuízo ao patrimônio público. Apenas a perda patrimonial decorrente de ilicitude, ainda que culposa, ensejará a punição do agente público nas sanções do art. 12, inc. II.

Também merece destaque a observação de Matos41 quanto ao alcance da

norma em comento:

Ao designar que o ato de improbidade administrativa deverá causar lesão ao erário, o legislador deixou bem claro que deverão ser coibidos prejuízos financeiros, não sendo cogitada, portanto, a lesão ao patrimônio público. Assim, ficam de fora do caput do art. 10 os danos artísticos, ambientais, estéticos e qualquer outro que não sejam como dito, financeiros.

O prejuízo concreto aos cofres públicos, ensejador de perda do erário, devido a lesão patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres, causados pelos agentes públicos, é um

40 Opus cit., pág 77 41 Opus cit., pág. 283

39

dos requisitos básicos, como visto, ao enquadramento do dispositivo em comento, independentemente se houve ou não recebimento ou obtenção de vantagem patrimonial do agente.

Para que não ocorra o prejuízo ao erário, o poder público deverá ser sempre

concreto e material, deverá quantificar o efetivo prejuízo ao erário, em contraposição

a presunções ou desconfianças, a certeza é o único caminho possível para ensejar

em uma justa e efetiva reparação financeira ao ente público, ademais, um

julgamento injusto, pautado apenas em desconfianças, causaria grande prejuízo ao

agente, que poderia ser vítima de grandes injustiças e até perseguições por parte de

quem detém o poder, sem contar que se assim o fosse, o agente público estaria

sempre a mercê de quem está acima na pirâmide administrativa de forma que

estaria sua conduta atrelada não aos interesses da administração, mas sim, daquele

que possuam um cargo de chefia ou qualquer influência junto de quem o detém.

A Lei de Improbidade não permite que haja qualquer dúvida quanto ao efetivo

prejuízo, sendo necessário para a configuração do delito, a prova inequívoca do

dano sofrido, bem como, do nexo de causalidade entre este e o agente investigado e

o exercício da função pública.

Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça de Rondônia quanto à

necessidade de provas para o enquadramento do agente público por crime de

improbidade administrativa 42:

Civil. Apelação. Ação civil pública. Ato de improbidade. Prova incontestável. Sentença confirmada. Quando as provas (documental e testemunhal) encartadas aos autos demonstraram a prática de ato de improbidade administrativa em virtude do cargo público exercido, a condenação é de rigor.

42 BRASIL, Tribunal de Justiça de Rondônia, Rel. Des. Eliseu Fernandes de Souza, Ap. Cível nº 98.001817-2 Câmara Cível, julgado em 29/08/2000 Civil. Apelação. Ação civil pública. Ato de improbidade. Prova incontestável. Sentença confirmada.Disponível em http://www.tj.ro.gov.br

40

Importante dizer que a autoridade que tiver ciência de qualquer irregularidade

no serviço público que possa ensejar em prejuízo ao erário, deverá promover a

imediata apuração do fato mediante sindicância ou processo administrativo

conforme o caso, assegurando sempre ao agente o direito constitucional à ampla

defesa.

Após a apuração dos fatos pela administração pública, comprovado o ato de

improbidade e o prejuízo causado ao erário, o órgão responsável pela investigação

deverá representar ao Ministério Público para que o ilustre representante do parquet

promova junto ao Poder Judiciário a responsabilização do agente que poderá ir da

indisponibilidade dos bens até a perda da função pública, além do ressarcimento ao

erário.

A atuação do Ministério Público, quando do recebimento do procedimento

administrativo enviado pelo órgão responsável pelo agente investigado deverá guiar-

se por alguns critérios. Para que o mesmo seja válido para a ação de improbidade, é

mister que seja convertido o procedimento administrativo em procedimento de

diligência ou que seja instaurado outro procedimento disciplinar com o objetivo de

obedecer a regra do contraditório e da ampla defesa encartada no art. 5º, LV da

Constituição Federal.

O artigo 21 da Lei de Improbidade traz as sanções aplicáveis aos agentes

públicos nos casos de improbidade disciplinados por aquele diploma legal, diz que a

aplicação das sanções impostas independe de efetiva ocorrência de dano ao

patrimônio público, entretanto, a maioria da doutrina e da jurisprudência entende que

existe uma impropriedade no referido artigo, senão vejamos o que diz Marino

Pazzaglini Filho43:

43 opus cit., pág. 79.

41

É evidente, pelo exposto, a impropriedade do legislador na redação do inciso I do art. 21 da Lia, ao dizer que a aplicação das sanções nela prevista (art. 21) independe, sem exceção, da “efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público”. Essa locução normativa é correta quanto às espécies de improbidade descritas nosso arts. 9º e 11, mas não quanto aos atos de improbidade que causam prejuízo ao erário.

Assim, a não necessidade de dano ao erário público para configurar a

improbidade administrativa está presente nos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade

e que as ações descritas nos art. 10 e incisos da referida Lei, estão excluídos do raio

de atuação do art. 21 da LIA.

Convém lembrar que posicionamentos diferentes existem, pois há que ser

analisado cada caso concreto, sempre com o objetivo de coibir atos lesivos que

mesmo que não causem danos concretos ao erário, ferem os princípios

constitucionais norteadores da administração pública, vejamos o entendimento do

Tribunal Regional Federal 5ª Região: 44

Constitucional e Administrativo. Improbidade. Ato lesivo á moralidade da Administração Pública. Ocorrência de dano material. Art. 9º, XI c/c art. 12, I, da Lei nº 8429/92. Reparação do prejuízo. Aplicação de sanções. Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 1. preliminar de necessidade de dilação probatória, a fim de apurar-se a circunstância de estar ou não o servidor acometido da Doença de Chagas à época da realização do ato de improbidade. Rejeitada, em vista da circunstância não aplicar a desconstituição da referida ação. 2. Reputa-se ato de improbidade qualquer ação ou omissão lesiva à moralidade administrativa, independentemente da ocorrência ou não de efetivo prejuízo ao patrimônio público, em consonância com o disposto no art. 21, I, da Lei 8.429/92. 3. Hipótese em que o agente público admitiu ter se apropriado, indevidamente, de quantia mediante a realização de estornos de pagamentos efetuados por clientes da CEF – Caixa Econômica Federal, ressarcindo tal prejuízo anteriormente à instauração da presente ação judicial. 4. A reparação do dano patrimonial não tem o condão de descaracterizar a ação descrita, que se encontra capitulada no art. 9º, XI, da referida lei, acarretando a incidência das sanções previstas no art. 12, i, da mesma, as quais, em face da ausência de critérios para o abrandamento ou a escolha das penalidades cabíveis, devem ser aplicadas atendendo-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Apelação parcialmente provida.

44 BRASIL, Tribunal Regional Federal – 5ª Região, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria, Ap. Cível nº 241785, 4ª T., DJ de 17/01/2002, p. 1.862. Constitucional e Administrativo. Improbidade. Ato lesivo á moralidade da Administração Pública. Ocorrência de dano material. Art. 9º, XI c/c art. 12, I, da Lei nº 8429/92. Reparação do prejuízo. Aplicação de sanções. Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

42

Para que atos que não são desonestos ou devassos, verificados por

desorganização ou inabilidade do agente, não sejam punidos com os rigores da Lei

8.429/92 que traz sanções terríveis em seu bojo, é necessário que o serviço público

seja levado muito a sério por parte de quem detém o dever de velar pelo interesse

da coletividade.

Por certo, ensinam os autores Pazzaglini Filho e outros 45 que não será a

mera desconfiança causa para o enquadramento de um agente público nos ditames

de uma lei tão rigorosa, entretanto, tal afirmativa não deverá ser utilizada como

desculpa para as impunidades que na atualidade têm envergonhado a nação.

É necessário, que os agentes públicos tomem a consciência de que a moral,

a ética profissional entre outras, são qualidades indispensáveis a todos aqueles que

adentram as esferas de todos os níveis de poder e que, cada vez mais se busque

punir pessoas que utilizam as benesses do poder estatal para tirar proveito próprio

em detrimento de tantas pessoas que esperam por respeito acima de tudo, e por um

serviço público de qualidade.

4.2 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM EM

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

O artigo 9º da Lei 8429/92 dispõe que: “Constitui ato de improbidade

administrativa importando o enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem

patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, emprego ou

atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: 46‘.

45 Opus cit., pág 83 46 opus cit, artigo 9º

43

Sabe-se que a improbidade pelo que até aqui já foi exposto é tão somente o

mau trato da coisa pública. A moralidade, ao contrário tem proporções maiores, está

ligada a toda a conduta humana, a essência do ser humano, ou seja, dos valores

que o envolvem.

Partindo desse ponto, pode-se classificar o ato de improbidade como aquele

contrário aos princípios norteadores da administração pública como outrora já fora

dito, nesse ponto, serão enfatizados os atos de improbidade administrativa que

importam em enriquecimento ilícito conforme disciplina contida no art. 9º da referida

Lei.

Para a boa doutrina, o enriquecimento ilícito se configura todas as vezes que

houver um acréscimo patrimonial do agente público sem causa que o justifique.

Trata-se, pois, da modalidade mais grave de improbidade administrativa uma vez

que contempla de forma clara a atuação incorreta do agente público que

desempenha funções públicas com desonestidade.

Imprescindível salientar que para todas as hipóteses previstas no artigo 9º da

LIA, haverá a possibilidade de responsabilização conjunta da responsabilidade civil

prevista na Lei de Improbidade Administrativa do agente e do terceiro beneficiado,

bem como, da repressão penal, já que poderá haver o concurso de crimes como o

delito de concussão (art. 216, CP), corrupção passiva (art. 317, CP) e ainda, o crime

de peculato previsto no art. 312 também do Código Penal Brasileiro.

Quanto a inquestionável culpa do agente público nos casos de

enriquecimento ilícito bem ensina Pazzaglini Filho e outros47:

Nenhum agente desconhece a proibição de se enriquecer às expensas do exercício de atividade pública ou de permitir que, por ilegalidade de sua

47 Opus cit., pág 63.

44

conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata.

Tal tipo de improbidade está configurado não apenas quando o agente

público aufere vantagem patrimonial para si, haverá, portanto, situações em que o

beneficiado com a conduta ilegal não é o próprio agente, mais sim, outra pessoa,

sabedora ou não, da ilegalidade do ato.

Quanto a modalidade de receber, perceber e aceitar, haverá a ilicitude

bilateral, ou seja, para que o agente receba, perceba ou aceite, deverá existir uma

outra figura que pague ou ofereça vantagem indevida, desse modo, também o

terceiro concorrerá para o enriquecimento ilícito todas as vezes que entregar, pagar

ou oferecer vantagens ao agente público, ficando sujeito, inclusive as penalidades

da lei de improbidade em concurso com outros crimes previstos no código penal.

Faz-se necessário, para que sejam maculados os princípios da administração

pública pelo ato ímprobo e surja o enriquecimento ilícito, que a conduta esteja

revestida de alguns requisitos como o efetivo recebimento da vantagem econômica

indevida; ciência do agente da ilicitude de seu ato, bem como, que haja conexão

entre a vantagem econômica indevida alcançada por ele ou por outrem e o exercício

funcional abusivo e desonesto.

Por outro lado, há autores que sustentam que não havendo prejuízo efetivo

ao erário descaracterizado está o ato, vejamos: 48

Para a configuração do enriquecimento ilícito não é necessária a verificação de dano ou prejuízo ao erário. Na verdade, o bem jurídico protegido é a probidade na administração, e esse bem é agredido sempre que o agente público se desvia dos fins legais a que está atrelado, em contrapartida á percepção de vantagem patrimonial. Poderá, é certo, resultar prejuízo ao erário de uma conduta tipificada pelo art. 9º. Esse prejuízo, no entanto, não compõe as típicas do enriquecimento ilícito e será irrelevante para a caracterização das infrações, conquanto possa ter relevância para as sanções cabíveis.

48 opus cit., pág. 59.

45

A par do posicionamento da doutrina a cerca dos conceitos e

enquadramentos dos atos de improbidade, o artigo 9º da Lei 8429/92, traz em seus

incisos os tipos de improbidade frequentemente encontrados, passemos a discorrer

sobre cada um deles:

a) I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou

qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,

percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto,

que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das

atribuições do agente público;

O inciso é bastante claro e condiciona o ato de improbidade ao recebimento,

quer pelo agente, quer por outrem que tenha vínculo direto com este, de qualquer

vantagem econômica ilegal por ato de ofício ou por omissão de algum dever do qual

o agente estivesse obrigado em razão de suas atribuições, bastando então, para sua

configuração a presença do recebimento direito ou indireto e da vontade livre e

consciente de praticar o ato em benefício próprio ou de outrem.

Matos em importante lição, assim define o recebimento de vantagens

indevidas pelo agente público: 49

Não é moral e nem lícito que o agente público que ostenta relevante função social receba vantagens interligadas ao seu cargo. Ele recebe do Estado remuneração para cumprir uma indelegável missão que é a de possibilitar ao ente público ao qual está lotado o atingimento de uma determinada finalidade pública. Dessa forma, deverá o agente ser ético e não possibilitar que suas ações ou omissões sejam vinculadas a qualquer tipo de vantagem econômica/patrimonial. A sua atuação deverá vir dentro dos padrões de moralidade, não recebendo nenhum tipo de favor pessoal, ligado a interesse financeiro, por ter desempenhado o seu múnus público dentro dos padrões de legalidade e eficiência. Por igual, a omissão ou retardamento de ato de oficio também não poderá ensejar vantagens para o agente público, visto que configuraria ato ilícito, atentatório á improbidade administrativa. Todo agente público que pautar seus atos dentro de um

49 opus cit., pág. 182

46

padrão probo e honesto jamais temerá o enquadramento no inc. I, do art. 9º da lei em tela.

Assim, ocorrido o recebimento, direto ou indireto de quaisquer vantagens pelo

agente ou por terceiros que tenham qualquer ligação com ele, estará configurado o

ato de improbidade e este estará sujeito às sanções previstas na lei de improbidade

administrativa.

b) II – receber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

aquisição, permuta ou locação de bem móvel, ou a contratação de serviços pelas

entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

Trata-se de recebimento de vantagem econômica pelo agente público para

facilitar a aquisição, permuta ou locação de bens ou contratação de serviços por

quantia superior que o seu valor normal de mercado de forma que a diferença de

preço resulte em vantagem para o particular ou para o agente público e o nexo

causal entre a vantagem recebida e sua atuação é fator imprescindível para que se

configure a improbidade administrativa.

Comentando esse inciso, na obra O Limite da Improbidade Administrativa, o

professor Mauro Roberto Gomes de Mattos diz que50:

Cometerá ato de improbidade administrativa o agente público que implementar uma contratação danosa ao erário, recebendo, em contrapartida, compensação, econômica indevida. Nesse sentido, se houver uma contratação irregular, com preço superior ao do mercado, sem que ocorra a prova inequívoca da obtenção de vantagem econômica direta ou indireta, para a respectiva facilitação da contratação pública, não haverá a improbidade. O nexo causal entre o recebimento da vantagem econômica com a atuação desleal é que configura a improbidade administrativa.

A configuração desse tipo de improbidade subordina-se à presença de alguns

elementos como o recebimento da vantagem econômica resultante do negócio

50 opus cit., pág. 189

47

jurídico superfaturado pelo agente público e sua atuação desleal movida pela

vantagem recebida ligada a sua atuação no negócio que enseja a contratação dos

serviços ou a aquisição dos bens e está diretamente ligado ao contrato

administrativo que é o objeto final do procedimento licitatório onde se elegerá a

proposta mais vantajosa para a administração, ficando essa, em todos os casos,

vulnerável a responsabilidade funcional do agente público.

c) III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente

estatal por preço inferior ao valor de mercado.

Ao contrário do inciso anterior, o presente inciso cuida de hipótese em que a

falta de cuidado do agente público tem por objetivo, beneficiar o terceiro em prejuízo

do erário pela alienação, permuta, locação de bens ou prestação de serviços, por

valores inferiores aos cobrados no mercado.

Enquanto no inciso II o que ocorre é um superfaturamento, nesse inciso

acontece um subfaturamento dos bens e serviços da administração pública pelo

ente estatal por um valor inferior ao de mercado. Observando-se sempre que em

todos os casos será imprescindível a participação de várias pessoas uma vez que,

além de uma comissão de licitação previamente constituída, sem os quais seria

impossível se falar em valores acima ou abaixo do mercado, no caso específico de

alienação de bens públicos também existirá a figura do perito avaliador, sem o qual,

o procedimento não se efetiva.

Seguindo esse raciocínio temos, mais uma vez o ensinamento dos

professores Pazzaglini Filho e outros 51:

São requisitos para a alienação de bens imóveis: autorização legislativa, avaliação prévia, interesse público e realização de concorrência, dispensada esta se se tratar de dação em pagamento, doação, permuta ou

51 Opus cit., pág 66

48

investidura. A cessão de direito real de uso também poderá ser processada mediante dispensa de licitação, quando o uso se destinar a outro órgão ou entidade da Administração Pública.

A avaliação de bens móveis depende de avaliação prévia e de licitação, salvo se doação (para atender a fins sociais e justificada sua conveniência e oportunidade por razões técnicas) permuta (admitida apenas entre órgãos da própria Administração), venda de títulos e ações, alienação de materiais e equipamentos inservíveis e venda de bens produzidos ou comercializados pela própria Administração ( v. arts. 17, 18 e 19 da Lei Federal nº 8.666/93).

Desse modo, para que ocorra a hipótese prevista nesse artigo, deverá, sem

nenhuma dúvida, o preço praticado estar abaixo do mercado, ou seja, que o

mercado não aceite o preço oferecido pelo agente público por estar bem abaixo do

mínimo.

d) IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de

qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de

servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

O inciso IV, veda a utilização, em obra ou serviços particular, veículos,

máquinas, equipamentos, material de qualquer natureza, quer de propriedade dos

órgãos públicos, quer sob sua responsabilidade, além do trabalho dos servidores

públicos para atender a interesses de terceiros alheios ao interesse público.

Na hipótese do inciso, a vantagem deixa de ser econômica, o agente apenas

utiliza os bens ou serviços com finalidade indevida, de modo que os bens públicos

deixam de atingir seu objetivo que é o de servir ao interesse da coletividade e passa

a atender o interesse do agente ou de um pequeno grupo ligado a este.

Assim entende o professor Matos sobre a utilização de bens e serviços

públicos em desacordo com os princípios da administração52:

52 opus cit., pág. 197

49

Em síntese, os bens, rendas, verbas, veículos, máquinas ou equipamentos públicos foram concebidos para servir aos fins da coletividade e não dos particulares, de forma isolada. Por isso é que a lei de improbidade administrativa pune o agente público, que de modo irregular, inverte a legítima posse ou detenção desses componentes patrimoniais da Administração, passando, de efeito, a dar a eles uma destinação particular, em benefício próprio ou de terceiros, diversa do seu fim público, estará possivelmente cometendo ato de enriquecimento ilícito, ou de crime de peculato.

O código penal brasileiro não pune o furto de uso, a única exceção é nos

crimes de prefeito, desse modo, o agente não poderá ser enquadrado criminalmente

caso seja comprovado o uso indevido, me seu proveito ou no alheio, assim, coube

ao diploma legal em estudo, punir quem com vontade livre e consciente infringir no

que vem disposto no artigo 9º e seus incisos.

e) V – Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,

para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico,

de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa

de tal vantagem;

O presente inciso proíbe não apenas o recebimento, direto ou indireto de

vantagem econômica, ele vai além e pune, inclusive, a promessa de vantagem para

tolerar jogos de azar, lenocínio, narcotráfico, contrabando, usura ou qualquer tipo de

atividade legalmente proibida.

Importante destacar a opinião de Pazzaglini Filho53:

O núcleo desse tipo de improbidade administrativa é o verbo tolerar, que significa admitir, permitir tacitamente, ser condescendente ou indulgente. E essa tolerância, condescendência ou indulgência deve ter origem no recebimento ou na promessa de recepção aceita de vantagem econômica indevida. Claro que só comete essa improbidade o agente público que tenha a atribuição funcional de reprimir ou prevenir práticas de cunho

53 opus cit., pág. 68.

50

delituoso. Portanto, abrange os agentes públicos que exercem funções relativas á política judiciária ou a política administrativa (poder de policia).

Ao contrário do inciso anterior, no presente inciso, as figuras penais já se

encontram previstas para todos os casos, o que o dispositivo alcança, são as

infrações capituladas sob a condição de ocasionarem com o enriquecimento ilícito

do agente, além da culminação da prática de corrupção também punível pela lei.

Importante lembrar a necessidade de se estabelecer uma relação entre a

promessa de pagamento e a vontade do agente em obter a vantagem indevida, sem

a qual, será impossível seu enquadramento na lei de improbidade administrativa.

f) VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,

para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou

qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou

característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades

mencionadas no art. 1º desta lei;

O inciso VI veda a declaração falsa fornecida pelo agente público que

percebe vantagem econômica de qualquer natureza para fazer declaração falsa, ou

seja, pratique falsidade ideológica tanto sobre medições ou avaliações em obras e

serviços públicos quanto sobre informações referentes à quantidade, qualidade,

peso, características referente a mercadorias e outros bens recebidos pela

Administração Pública.

Para que seja enquadrado em tal dispositivo o agente deverá obter

conhecimentos técnicos sobre a sua área de atuação. Não se pode exigir que o

funcionário não detentor de tal qualificação seja punido por não observar as normas

técnicas exigidas para serviços que exijam qualificação específica.

51

Um dos grandes campos de incidência do inciso em comento é o da licitação,

onde as fraudes são freqüentes e as empresas participantes de processos

licitatórios utilizam desse ardil para burlar a legislação e participar das licitações,

caso em que deverá ser punido o agente ímprobo que emita declarações falsas para

esse fim.

g) VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja

desproporcional á evolução do patrimônio ou á renda do agente público;

Aqui, o que se busca coibir é o enriquecimento do agente público sem a

causa lícita conhecida durante o exercício da função pública. É a hipótese mais

freqüente e conhecida de improbidade administrativa e caso se comprove que o

agente adquiriu bens de um valor muito superior a sua renda, haverá a tipificação de

acordo com esse inciso.

Deverá, contudo, ser investigada a origem do patrimônio que, na maioria das

vezes é muito difícil já que deverá ser comprovado que o excesso de fortuna derivou

do exercício abusivo da função pública.

A doutrina não é unânime nesse ponto, para alguns doutrinadores o autor da

ação civil de improbidade deverá provar apenas que o acréscimo patrimonial do

agente é incompatível com seus rendimentos, recaindo sobre este, o ônus de provar

que o enriquecimento proveio de suas rendas, para outros, caberá exclusivamente

ao autor da ação a prova de que o enriquecimento não proveio das rendas do

agente público.

Nesse sentido, Wallace Paiva Martins, citado por Marino Pazzaglini Filho

assevera que54:

54 opus cit., pág. 70.

52

A lei presume a inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade do seu padrão de vencimentos, bastando provar que exercia função pública e que seus bens e valores (mobiliários ou imobiliários) adquiridos são incompatíveis ou desproporcionais a evolução do seu patrimônio ou renda. A lei também censura os sinais exteriores de riqueza e a obtenção de bens ou valores para outrem e pune igualmente artifícios empregados para dissimular o enriquecimento ilícito, de modo que atinge a aquisição direta ou indireta (simulação, triangularização, utilização de esquema de lavagem de dinheiro, de testas-de-ferro, membros da família etc.).

A inidoneidade financeira gera a ilicitude do enriquecimento. Quem não tinha disponibilidade econômica para ter um patrimônio desproporcional e incompatível com a evolução da renda ou patrimônio não tem justificativa hígida para sua aquisição, advindo esses recursos de origem ilícita”.

Importante esclarecer que o dispositivo em estudo não é um paralelo com a

legislação fiscal, ou seja, o que o legislador buscou não foi reprimir os sinais

ostensivos de riqueza que permitiria na esfera tributária a atuação implacável do

fisco, o que se busca aqui é a relação entre o enriquecimento do agente e o

exercício da função pública.

h) VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou

assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser

atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente

público, durante a atividade;

Aqui, prosseguem os professores, o que a lei busca coibir é a aceitação de

emprego, comissão ou a execução de qualquer atividade de consultoria ou

assessoramento para pessoas que tenham interesses que possam ser atingidos ou

amparados por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público no

exercício de sua função. 55

Ainda argumentam que a lei não exige, para configuração da improbidade, o

efetivo benefício da pessoa com a qual o agente mantenha a relação profissional,

55 opus cit., pág. 73.

53

pune a simples atuação do agente, independentemente de atingir ou não o objetivo,

o simples fato de o agente atuar de forma dolosa para que o terceiro se beneficie, já

se configura a improbidade administrativa.56

i) IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou

aplicação de verba pública de qualquer natureza;

Trata-se do recebimento de vantagem econômica para a intermediação na

liberação de recursos públicos de qualquer natureza.

Intermediar é interceder em favor de alguém, assim, o que o inciso em tela

veda é que o agente público favoreça o interesse privado frente aos interesses da

administração e receba vantagem por isso, ou seja, o que a lei pune é a

intermediação aliada ao recebimento de vantagem e não a simples intermediação

como forma de agilizar a liberação de pagamentos que aliás, é uma das atribuições

lícitas do servidor e não caracteriza ilícito algum.

Sabemos que para que haja a liberação de recursos por parte da

administração pública, haverá que ser observados vários requisitos, entre eles a

obediência às disposições contidas na lei de orçamento anual (LOA), no Plano

Plurianual (PPA), entre outras contidas na constituição federal57, sob pena de

incorrer o agente em crime de improbidade ou nas penalidades previstas na Lei

Complementar 101, de 4-5-2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) 58 ou ainda, na Lei

nº 4.320 de 17-03-196459.

Imprescindível esclarecer que caberá sempre a administração provar a

existência do ilícito, ou seja, o ônus da prova estará sob a responsabilidade da

56 opus cit., pág. 73. 57 Opus. cit art. 167, II pág. 50 58 BRASIL, Lei de Responsabilidade Fiscal art. 28, disponível em http://senadofederal.gov.br/legislação 59BRASIL, Lei 4.320/64, art.62/63 disponível em http://www.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action

54

administração que deverá fazê-lo sob pena de estar fragilizado o enquadramento do

agente nas sanções previstas na presente lei de improbidade administrativa.

j) x – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou

indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja

obrigado;

O inciso x pune o recebimento de vantagem econômica por parte do agente

público e, ao contrário do inciso anterior, o que caracteriza o ilícito é a omissão do

agente, ou seja, no presente caso ele prevarica, deixa de praticar ato pelo qual, em

razão de seu ofício estava obrigado e recebe vantagem econômica para isso.

O conceito de prevaricação vem estabelecido no artigo 319 do Código Penal

Brasileiro que dispõe que60:

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

O Tribunal Regional Federal já entendeu que para o enquadramento neste

tipo de crime, tal como na Lei de Improbidade Administrativa, imprescindível se fazer

presente a figura do dolo nas suas formas omissivas, vejamos: 61

Penal. Absolvição. Apelação. Prevaricação. Ordem judicial. Dolo Inexistente. 1 - O crime de prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal, nas suas formas omissivas, consuma-se com o retardamento ou omissão indevida na prática do ato, em razão do cargo, para satisfazer interesse ou sentimento próprio. São necessários o dolo, vontade livre e consciente dirigida ao retardamento, omissão. O esquecimento ou a negligência excluem o dolo. 2 – Conduta atípica. 3 – Recurso improvido.

60 BRASIL, Código Penal, art. 319 61 Opus cit. Apelação Criminal nº 1999.3200.005176-0/AM, 4ª T., DJ de 19.04.2002, p. 104. Penal. Absolvição. Apelação. Prevaricação. Ordem judicial. Dolo Inexistente.

55

Como demonstrado anteriormente, o objetivo da lei não é punir o agente

desastrado e negligente, se não houver o recebimento de vantagem econômica

indevida e caracterizado o dolo não a que se falar em improbidade administrativa

nos termos da Lei 8429/92.

l) XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no

art. 1º desta lei;

Importante lembrar o conceito de bens públicos nas palavras do mestre

Gasparini: 62

Para nós, bens públicos são todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes ou não as pessoas jurídicas de Direito Público e as pertencentes a terceiros quando vinculadas à prestação de serviço público [...].

Também são bens públicos, consoante essa definição, os de propriedade de terceiros quando vinculados à prestação de serviço público. Destarte, os bens de certa empresa privada, concessionária de serviços funerário municipal, vinculados à prestação desses serviços são bens públicos.

O Código Civil brasileiro, em seu artigo 98 define os bens públicos como: 63

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes ás pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertençam.

Os bens, verbas, rendas ou valores incorporados ao patrimônio pessoal do

detentor de função pública, conforme preceitua o inciso XI da LIA, será punido com

as sanções da Lei em estudo já que configurado está o enriquecimento ilícito.

Para o professor Matos64, em países em desenvolvimento como o Brasil, o

histórico da corrupção é bastante acentuado uma vez que no decurso dos anos

62 Opus cit., pág. 710 63 BRASIL, Código Civil, art. 98 64 Opus cit., pág. 97

56

vários casos de desvios de verbas públicas foram verificados e, apesar da existência

de um poderoso instrumento de controle como a Lei 8429/92, esse mal continua

assolando a nação e causando enormes prejuízos tornando freqüente o

conhecimento de casos de agentes públicos que extrapolam as suas funções para

atingir um fim ilícito.

m) XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

Para Pazzaglini Filho65, aqui, o legislador se satisfez com o simples uso do

bem, ou seja, com a utilização indevida do agente público ou do particular de bens,

rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial dos entes de direito

público citados no art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa.

Para o professor a utilização indevida é o tipo definido pelo inciso em estudo,

não é necessário, para que se configure o ilícito, que o agente detenha quaisquer

dos bens da administração pública para si, o legislador pune aqui, o uso indevido

desses bens, a obtenção de privilégios por parte do agente em detrimento da

coletividade.

Observa – se que a hipótese trazida pelo artigo é bem atual, pois são muitas

as situações de agentes públicos que buscam favorecimentos pessoais utilizando os

bens da administração com o objetivo de obter vantagens. Também poderão ocorrer

práticas mais sofisticadas como o uso de rendas e valores, como os depósitos

bancários de tarifas e impostos, com o recebimento de favores como empréstimos

com juros baixos ou dispensa do pagamento de tarifas bancárias ao agente

facilitador.

Assim, entende-se que em todas as hipóteses trazidas pelo artigo 9º da Lei de

Improbidade Administrativa, o que o legislador buscou foi a preservação do 65 Opus cit., pág. 124

57

patrimônio público face a ação de pessoas desonestas que estejam a frente da

administração do interesse público, contendo atos que implique em enriquecimento

ilícito que é, como dito anteriormente, a obtenção de qualquer vantagem patrimonial

ilegítima e injusta em razão do cargo ou da função que exerça.

4.3 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM EM VIOLAÇÃO

AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Trata-se da última hipótese de Improbidade Administrativa prevista no art. 11

da Lei 8.429/92.

Importante observar o caráter aberto do caput do art. 11 da LIA uma vez que

tal diploma legal, por ser bastante rigoroso, com previsão de suspensão inclusive de

direitos políticos e ainda, determinar a perda dos bens, o ressarcimento ao erário

conforme determinação constitucional (art. 37§ 4ª da CF) traga em seu bojo que o

descumprimento quer por ação ou omissão, dos deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, bem como as hipóteses

exemplificadas nos incisos I a VII do art. 11, caracterizem a improbidade66.

Por essa razão, a interpretação da norma deve preceder de muito cuidado,

pois, seu caráter aberto não poderá proporcionar uma insegurança jurídica a ponto

de fazer com que atos meramente desastrados, sem a intenção de ferir aos

princípios constitucionais que acobertam a administração sejam enquadrados na

presente lei com severas punições.

66opus cit., pág. 429

58

Nesse sentido, Matos, em sua obra O limite da Improbidade Administrativa,

citando Fazzio Júnior, ensina que67:

É necessário que se adote muita cautela na compreensão das regras do art.11 da LIA. Sua evidente amplitude constitui sério risco para o intérprete porque enseja radicalismos exegéticos capazes de acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, cometidas sem a má-fé, que arranha os princípios éticos ou critérios morais. Práticas sem maiores repercussões no universo administrativo, ditadas, eventualmente, pelo despacho intelectual e pela ausência da habilidade do Prefeito, se examinados á luz de legalismo preciosista, podem assumir a configuração de atos de improbidade, quando, de fato, não contém tanta gravidade. As deficiências pessoais, culturais e profissionais do Chefe do Executivo municipal podem promover irregularidades e, até mesmo, ilegalidades formais, mas é só o desvio de caráter que faz o ilegal sinônimo do ímprobo.

Todavia, afirma o professor, não são todos os atos ou omissões que poderão

ser consideradas afrontas aos princípios constitucionais de modo que, a lei deverá

ser cuidadosamente estudada para a correta aplicação e punição do agente

considerado ímprobo para que não se torne condutora de ilicitudes tão graves

quanto as que pretende coibir.

Para o jurista Costa 68, ao contrário das outras formas de Improbidade

Administrativas previstas anteriormente, nos casos de improbidade por violação de

princípios inexiste resultado material danoso e, apesar de fundamental a existência

do dolo, a violação dos deveres fundamentais para que cause dano ao patrimônio

moral do Estado, deve ter consigo o comportamento desonesto do administrador

público e a desonestidade pressupõe a intenção fator essencial para configuração

do ato de improbidade, sem o qual, não há que se falar em violação de princípios.

O professor esclarece a importância de observar que as meras

irregularidades sanáveis, sem a configuração do dolo e que não gerem prejuízos aos

cofres públicos, se sanadas afastam a improbidade administrativa, tudo em nome da

67 idem, pág. 430 68 COSTA, José Armando da. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. 3ª edição. Ed. Brasília Jurídica, 2005.pag. 177

59

segurança jurídica e considerando que a boa-fé, associada à falta de prejuízo ao

erário, mesmo eivada pelo vício da legalidade, autoriza a revisão do ato tido como

irregular.

Assim também é o entendimento do Professor Figueiredo sobre o excesso de

formalismo dos atos administrativos69:

Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade; ou, por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade. Será necessário esforço doutrinário para trazer aos seus limites o conceito de improbidade administrativa. O art. 11, caput, tal como redigido, afirma o que constitui ato de improbidade: é ato de improbidade praticar ações ou omissões que violem a legalidade. Assim, temos que, em princípio (segundo a lei), improbidade = violação à legalidade.

Não é correta a lei e destoa dos conceitos constitucionais.

Ademais, não pode o legislador, a pretexto, de dar cumprimento à Constituição, juridicizar e equiparar legalidade à improbidade.

O que a legislação tem buscado, incansavelmente, é impedir que as condutas

de agentes públicos desonestos, cheguem ao patamar perigoso de uma conjuntura

administrativa alimentada pelo descrédito e pela ineficiência, desse modo, o

legislador edita as normas que previnam a corrosão da máquina, pela punição

exemplar daqueles agentes que atuam em flagrante dissonância com o mínimo de

ética, de moral e de probidade exigidos.

Considerando que os princípios Constitucionais não são âmbitos inteiramente

apartados, e que a violação de um deles configura, ainda que de modo indireto, a

ofensa a todos eles, na medida em que formam o elemento vital do sistema jurídico,

para configurar-se atentado a princípios jurídicos que norteiam o dever-agir do

administrador público, é necessário, indiscutivelmente, que a ação ou omissão do

agente não resida apenas no campo da intenção, mais sim, que essa intenção se

exteriorize , é o resultado do fato que importa, os meios são irrelevantes, o que a Lei

8429/92 pune é nada mais que o resultado atingido, o efetivo dano ao erário aliado à

intenção do agente em promover o resultado danoso.

69 FIGUEIREDO, Marcelo de. Probidade administrativa, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, pág. 104.

60

5. SANÇÕES PREVISTAS PELA LEI 8.429/92 (ART.12)

As sanções disciplinares, como toda conseqüência de natureza punitiva,

devem guardar relação direta com a gravidade dos fatos que lhe deram causa, ou

seja, deve ser proporcional a infração cometida, devendo existir um equilíbrio entre

ambas.

Uma punição descomedida, além de injusta e desumana, não constitui

medida eficaz necessária ao saneamento que pretende realizar, são punições que,

longe de promoverem a regularidade e o aperfeiçoamento do serviço público,

podem, na verdade, provocarem grandes males a Administração Pública, muitas

vezes capazes de lhe causarem total descrédito por parte da sociedade em geral.

O critério da proporcionalidade punitiva, embora se inspire em valores éticos e

morais inserem grande eficácia no campo disciplinar, principalmente no campo das

infrações de Improbidade Administrativa, não se inspirando apenas em tais valores,

mas também na força dos comandos positivos dotados de grande teor normativo e

de alta carga vinculante.

Nesse passo, temos a classificação dos atos de improbidade administrativa e

sua punição intensidade de agressividade do ato: maior nos atos de improbidade

administrativa que importam em enriquecimento ilícito (art. 9ª da LIA); média nos

61

atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10 da LIA); e

menor, nos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da

Administração Pública (art. 11 da LIA).

Desse modo, se considerarmos uma punição disciplinar desproporcional,

estaremos diante, não somente de uma agressão de ordem moral, mas também de

um desacato á ordem jurídica constituída, podendo, em certos casos, atingir

inclusive nível de ofensa constitucional que nada mais é que a mais grave das

irregularidades previstas em direito.

5.1 A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA

O artigo 37, § 4º da Constituição Federal elenca a sintonia da aplicação das

sanções culminadas para os casos de Improbidade Administrativa e traz em primeiro

lugar como punição de transgressões contra a Administração Pública a suspensão

dos direitos políticos, seguidos pela perda da função pública e da indisponibilidade

dos bens e o devido ressarcimento ao erário.

A Lei 8429/92 sujeita o responsável pelo ato de improbidade a várias

cominações, sem prejuízo, obviamente, das sanções penais, civis e administrativas,

nesse tópico trataremos da primeira delas, ou seja, da perda da função pública.

Faz-se necessário, trazer a baila o conceito de função pública compatível ao

de agente público adotado pela LIA em seu artigo 2º com sendo toda a atividade

exercida por pessoa física, ainda que transitoriamente e sem remuneração, investida

na categoria de agente público por eleição, nomeação, emprego ou função, na

administração pública direta, indireta ou fundacional dos entes da Federação e dos

poderes estatais, em empresas incorporadas ao patrimônio público ou em entidades

para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com mais de 50%

do patrimônio ou da receita anual.

62

Segundo Pazzaglini Filho: 70

A punição de perda da função pública consiste na ruptura ou cessação compulsória do vínculo jurídico do agente público com o órgão ou entidade pública (ou assemelhada) decorrente de sentença condenatória em ação civil por improbidade administrativa que a decretou.

A perda da função pública, tal como a suspensão dos direitos políticos, é aplicada no juízo cível, estadual ou federal, onde foi proferida a decisão que, dando pela procedência da ação civil de improbidade administrativa, impôs essa medida sancionatória, que passa a vigorar com seu trânsito em julgado.

Importante observar que a perda da função pública não incidirá apenas sobre

o cargo ou função que o agente exercia a época em que praticou o ato de

improbidade reconhecido na sentença judicial, alcançará inclusive função pública

que ele porventura exerça quando da prolação da sentença judicial irrecorrível.

Outra hipótese que poderá ocorrer é a de o funcionário, quando da

condenação, já se encontrar inativo, ou seja, já estiver sido aposentado, caso em

que caberá ao juiz da decisão cancelar ou não a aposentadoria do servidor e

decretar a perda da função pública.

De acordo com os arts. 85 e 86 da Constituição Federal, não é aplicável a

sanção de perda da função pública ao Presidente da República que for sujeito ativo

de ação de improbidade administrativa, segundo o regramento constitucional, a

perda do mandato presidencial só ocorrerá por crime de responsabilidade definido

em lei especial (Lei Federal nº. 1.079/50).

Por fim, para o professor, a perda da função pública é uma excepcionalidade

que somente poderá ser aplicada para os casos graves de improbidade

administrativa e após o esgotamento do contraditório, com a garantia constitucional

da devida ampla defesa do acusado.

70 opus cit., pág. 150.

63

5.2 O RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO

O inciso I do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa estabelece para a

condenação no caso de Improbidade Administrativa que importe em enriquecimento

ilícito do agente público ou particular o ressarcimento integral do dano que, via de

regra, deverá ser material, não bastando para o enquadramento no presente inciso a

simples hipótese ou presunção de dano.

Nesse ponto, Pazzaglini Filho71 assinala que deve-se levar em consideração

que, para que seja demonstrado que houve o enriquecimento ilícito em razão de

função pública, indispensável que seja provada a intenção do agente conforme

assentando anteriormente no presente trabalho, e que a conduta danosa teve nexo

causal com o enriquecimento ilícito, ou seja, com a vantagem patrimonial recebida.

Uma vez provado a existência de efetivo prejuízo ao ente público, recai sobre o

agente público responsável pela conduta dolosa, à sanção cominada no inciso I do

art. 12, para determinar o efetivo ressarcimento integral ao erário. Tal ressarcimento,

não tem característica de sanção, mas sim de indenização.

Como forma de defesa do patrimônio público lesado, a Constituição Federal

estabeleceu a indisponibilidade dos bens do agente público envolvido em ação civil

pública de improbidade administrativa, tal regramento se faz necessário como forma

de atingir os bens que bastem para a efetiva indenização.

A reparação do dano é obrigatória podendo inclusive, passar da pessoa do

condenado a seus sucessores, isso quer dizer que a herança responderá pelas

dívidas resultantes de improbidade administrativa até o limite do patrimônio

transferido.

71 opus cit., pág. 152.

64

5.3 A PERDA DOS BENS OU VALORES ACRESCIDOS ILICITAMENTE AO

PATRIMÔNIO

Trata-se da hipótese de perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao

patrimônio do agente ou de terceiros ligados a ele em prejuízo da administração

pública.

A perda dos bens ou valores recai apenas sobre os bens ou valores obtidos

irregularmente, portanto, daqueles que não faziam parte do patrimônio do agente

quando do seu ingresso no serviço público e que se mostrarem incompatíveis com

suas rendas.

Pazzaglini Filho, citando Wallace Paiva Junior ensina que: 72

Só tem lugar em razão da ilicitude ou da imoralidade do enriquecimento. O perdimento alcança o objetivo do enriquecimento ilícito, bem como seus frutos e produtos. Se os bens são fungíveis (como o dinheiro), incide, se consumidos, sobre o equivalente existente no patrimônio do infrator.

Mais uma vez a vantagem patrimonial deverá ser resultante de um

comportamento ilegal do agente, seu patrimônio deverá, comprovadamente, ser

superior aos seus rendimentos, dessa forma, estaria comprovada a existência de

recebimentos de vantagens indevidas o que, ensejaria inevitavelmente na perda dos

bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

5.4 DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

O art. 15 da Constituição da República elenca as hipóteses de perda e

suspensão dos direitos políticos que se dará nas seguintes hipóteses: incapacidade

72 opus cit., pág. 154.

65

civil absoluta; condenação criminal com trânsito em julgado, enquanto durarem seus

efeitos; improbidade administrativa, esta última, objeto do presente estudo.

Conceituando direitos políticos na brilhante lição de Moraes73, temos que,

direitos políticos é o conjunto de regras que disciplinam as formas de atuação da

soberania popular, conforme preleciona o art. 14 da Constituição Federal. São

direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis,

permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios

políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania.

Assinala Pazzaglini Filho74 ensina que como nos casos da sanção de perda

da função pública, na suspensão dos direito políticos nos termos do art. 12 da Lei de

Improbidade, o agente ficará afastado de suas atividades enquanto durar a

suspensão de seus direito políticos, isso quer dizer que, uma vez privado de seus

direitos políticos, enquanto durar tal suspensão, o agente somente poderá voltar a

exercer outra função pública após a reaquisição dos mesmos.

Nesse sentido, o professor Matos75 assinala que a Lei de Improbidade

Administrativa é bastante rigorosa em relação à suspensão dos direitos políticos e

estipula prazos razoavelmente grandes para os agentes condenados, prazo de oito

e dez anos para os atos de improbidade que importem enriquecimento ilícito (art. 9º);

de cinco a oito anos para os atos de improbidade que causam lesão ao erário (art.

10º), e por fim, suspensão dos direitos políticos por um período de três a cinco anos

para os casos de improbidade que atentem contra os princípios da administração

pública (art. 11).

Como visto, são drásticas as medidas estabelecidas pela LIA, no entanto,

imperioso que deverão ser aplicadas com cautela e em hipóteses excepcionais e

73 MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, Atlas, São Paulo 2004, p. 233. 74 Opus cit. Pág. 88 75 Opus cit. Pág. 488

66

após o transito em julgado da ação de improbidade administrativa, ou ainda, nas

situações descritas no art. 15 Constitucional.

5.5 MULTA CIVIL

Trata-se de mais uma hipótese de multa pecuniária a ser aplicada de acordo

com a espécie de ato de improbidade administrativa objeto da persecução civil e

imposta na sentença condenatória respeitados sempre os limites mínimos e

máximos da Lei de Improbidade Administrativa.

A aplicação da multa civil independe do ressarcimento integral do dano, ou

seja, ela não tem natureza indenizatória, mas simplesmente punitiva e poderá ser

elevada a efeito em até três vezes o valor do acréscimo patrimonial que servirá de

parâmetro para a sua aplicação e poderá ser aplicada independente do

ressarcimento integral do dano.

O grande problema enfrentado pela doutrina se dá ao fato de que a multa não

encontra reserva na Constituição uma vez que o art. 37 não a previu em seu rol

taxativo de punições e o legislador infraconstitucional nesse ponto avançou mais que

o permitido, pois a multa, mesmo decorrente de um ato ilícito, tendo o caráter

intimidativo, não se abriga em princípio constitucional, desse modo, causando

dúvidas quanto à aplicação ou não da mesma.

Vejamos o entendimento do professor Matos sobre este assunto: 76

Ocorre que o legislador infraconstitucional avançou mais do que o permitido, pois a multa, mesmo decorrente de um ilícito, tendo o caráter intimidativo, não se abriga em princípio constitucional. Como a matriz das sanções vem grafada na CF, que contempla o ressarcimento integral do dano, o acessório, que é revestido pela multa se abriga em um excesso não previsto. O ressarcimento ao erário, pela disposição constitucional, deve se dar em toda a sua plenitude, sem que com isto implique enriquecimento para o ente lesado, destinatário do recebimento do

76 opus cit., pág. 554

67

pagamento da lesão. Mas a multa é um excesso não previsto na CF, incluído pelo legislador infraconstitucional.

Os órgãos legislativos são dotados de discricionariedade peculiar á função política que exercem, dentro da margem de ação permitida pela Constituição. Ultrapassar a fronteira, sem o visto constitucional, se afigura como uma invasão indesejada e excessiva.

Também quanto ao não cabimento de discricionariedade quanto à aplicação

das sanções por ato de improbidade o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia

teve o seguinte posicionamento: 77

Civil. Apelação. Improbidade Administrativa. Sanções decorrentes de imposição constitucional. Discricionariedade incabível. A aplicação das penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa decorre de um mandamento constitucional e não se sujeita a discrição do legislador, sendo alcançado pelo poder discricionário somente o lapso de afastamento que a lei autoriza, a variar de acordo com a gravidade do ato praticado.

Desse modo, para a doutrina majoritária, o pagamento de multa resultante de

ação de improbidade administrativa é inconstitucional por não se abrigar nas

hipóteses do art. 37, § 4º da Constituição Federal.

5.6 PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO E RECEBER

BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS

Decorre do princípio da moralidade, a hipótese de proibição de contratar com

o poder público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, tal hipótese

não se encontra explicitamente inserida no rol taxativo do artigo 37 constitucional,

porém por obvio deverá ser observada vez que não se deve admitir que o ímprobo

receba privilégios da Administração Pública, sob pena de ferir o princípio

constitucional da moralidade.

77 BRASIL, Tribunal de Justiça de Rondônia, Rel. Des. Eliseu Fernandes de Souza, Ap. Cível nº 00.000141, 4ª Câmara Especial, julgado em 3.5.2000. Civil. Apelação. Improbidade Administrativa. Sanções decorrentes de imposição constitucional. Discricionariedade incabível.

68

São medidas punitivas e devem estar expressa e graduadas na sentença que

julgar procedente a ação civil pública por improbidade administrativa e sua extensão

vai além do ente lesionado, estende-se inclusive a todos os entes da Federação e

da administração pública direta, indireta ou fundacional.

69

6. CONCLUSÃO

A Improbidade Administrativa, muito embora seja tema de grande relevância

social e por isso, estar diretamente ligado a vida e ao bem estar da sociedade como

um todo, está muito distante de traduzir, com as leis que se apresentam

hodiernamente, em especial a Lei 8429/92, o que se chamaria de um remédio eficaz

para a cura dessa chaga tão terrível que assola as instituições públicas chamada

corrupção.

O que se observa é que a improbidade é um mal terrível e que, infelizmente

faz-se presente cada vez com maior intensidade na vida política de nosso País e

que a luta de legisladores e grupos sociais que clamam por uma administração mais

transparente, que busque prioritariamente os interesses da coletividade, está muito

distante do fim.

Das muitas práticas corruptas de agentes públicos inescrupulosos de que se

têm notícias, quer veiculadas pelos meios de comunicação em massa, quer

conhecidas pelos próprios cidadãos em suas comunidades, poucas, ou quase

nenhuma delas são punidas com o rigor estampado na letra da Lei 8429/92. Na

prática o que presenciamos é a devassidão de instituições que são tidas como

grandes cabides de empregos e de sustentação de toda forma de privilégios para

aqueles que detêm o poder e a certeza da impunidade em razão dele.

70

Outrossim, constatou-se com o presente estudo, que em que pese

posicionamentos contrários de juristas renomados, ao ingressar com uma ação de

improbidade administrativa a autoridade responsável deverá sempre levar em

consideração a intenção do agente no momento do ato, para que ações isoladas de

agentes que, sem intenção de causar qualquer prejuízo ao erário, mais que por

mero descuido ou inabilidade, se vêem a mercê de sanções tão sérias como as da

Lei de Improbidade Administrativa e de um processo moroso e desgastante que ao

final, quase sempre se resume na improcedência da ação por insuficiência das

provas apresentadas.

Assim, essencial que se verifique se o elemento subjetivo do agente, ou seja,

se a sua atuação, ofendeu ou não a moralidade da administração, se pesa sobre o

ato questionado a intenção, a vontade livre e consciente de ofender os princípios da

administração e se beneficiar ilicitamente, hipótese cabível para a apuração da

conduta com o ajuizamento da ação de improbidade administrativa nos moldes da

Lei 8429/92.

Por fim, conclui-se que a Lei 8429/92 previu várias espécies punitivas a ser

aplicadas diante da caracterização de atos de improbidade, seara na qual não deve

passar despercebido pelo magistrado o princípio constitucional da proporcionalidade

tanto para excluir a presença de atos que violem os princípios constitucionais

norteadores da administração pública, como para dosar as sanções aos fatos

cometidos, sob pena de forte ferimento a segurança jurídica estabelecida em um

estado democrático de direito.

71

REFERÊNCIAS

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça STJ, Relator Ministro Garcia Vieira, Resp. nº 23399-4, 1ª T. Administrativo. Responsabilidade do prefeito. Contratação de pessoal sem concurso público. Ausência de prejuízo, DJ de 27.09.1999.p. 59. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/ BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Rel.Des.Ulysses Lopes, Ap. Cível nº 127119000, 1ª CC, julgado em 17/06/03.Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Prefeito municipal. Nomeação dos membros do conselho municipal de saúde e abertura de conta corrente especial para circulação dos recursos do fundo municipal de saúde. Disponível em http://www.tj.pr.gov.br/proto/consultajurisprudencia. BRASIL, Tribunal de Justiça de Rondônia, Rel. Des. Eliseu Fernandes de Souza, Ap. Cível nº 00.000141, 4ª Câmara Especial, julgado em 3.5.2000. Civil. Apelação. Improbidade Administrativa. Sanções decorrentes de imposição constitucional. Discricionariedade incabível. Disponível em http://www.tj.ro.gov.br

BRASIL, Tribunal Regional Federal – 5ª Região, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria, Ap. Cível nº 241785, 4ª T., DJ de 17/01/2002, p. 1.862. Constitucional e Administrativo. Improbidade. Ato lesivo á moralidade da Administração Pública. Ocorrência de dano material. Art. 9º, XI c/c art. 12, I, da Lei nº 8429/92. Reparação do prejuízo. Aplicação de sanções. Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível em http://www.trf1.gov.br

BUENO, Cássio Scarpinella: PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade Administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo. Ed. Malheiros, 2001.

CANOTILHO, J. J Gomes; MOREIRA, Vital. Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora. 1993.

COSTA, José Armando da. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. 3ª edição. Ed. Brasília Jurídica, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2006.

72

DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo. Ed. Saraiva, 2001. FIGUEIREDO, Marcelo de. Probidade administrativa, 4ª edição. São Paulo: Editora Malheiros 2005. FILHO, Marino Pazzaglini, Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Ed. Atlas. São Paulo, 2006. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª Edição. Editora Saraiva. 2004. KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito: Introdução à Problemática Cientifica do Direito - 4. ed. rev. da tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. HILLESHEIM, Cleiton. Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 290, 23 abr. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5120>. Acesso em: 23 jun. 2007.

JUNKES, Maria Bernadete; SANTOS, Maria Lindomar dos. Trabalhos Acadêmicos: A Facilidade em Desenvolve-los.1ª edição. Ed. D’ press. Rondônia. 2007.

MARINO, Pazzaglini Filho; MÁRCIO, Fernando Elias Rosa; VALDO, Fázio Júnior. Improbidade Administrativa Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. Ed. Atlas, 4ª ed. São Paulo, 1999. MATTOS, Mauro Roberto Gomes, O Limite da Improbidade Administrativa. Ed. América Jurídica. Rio de Janeiro, 2006. MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais do Direito Administrativo. 2ª edição. Rio de Janeiro. Forense, 1979, Vol II. Pág. 360-369 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação infraconstitucional, Editora Atlas, São Paulo. 2002. ____________________.Direito Constitucional. 15ª edição. Ed. Atlas. São Paulo. 2004. NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa: Estudo sobre a demanda na ação de conhecimento e cautelar. Ed. Impetus. Rio de Janeiro, 2006. NETO, Eurico Bitencourt. Improbidade Administrativa e Violação de Princípios. Belo Horizonte. Ed. Del Rey,2005

OSÓRIO, Fabio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. 1ª edição.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª edição. São Paulo, 2001.