Introduo ao Devido Processo Legal A expresso constitucional devido processo legal, existe h mais de 800 anos, no no Brasil obviamente, mas na Inglaterra.Esse texto normativo a traduo para o portugus da expresso due process of law. Todavia, law em ingls no deve ser traduzido como lei, mas sim como direito, ou seja, a expresso deveria ser traduzida como devido processo em conformidade com o direito. Alguns autores, querendo ser muito rigorosos, se recusam a utilizar a expresso devido processo legal, porque legal muito restrito, por isso utilizam devido processo constitucional. Trata-se de um preciosismo. Basta que se entenda que legal deve na realidade ser entendido como conjunto de normas, como direito. Ademais, h quem traduza o due como justo, equitativo, e no como devido. Falam em direito ao processo justo. Na Itlia a traduo foi como justo processo. Assim, processo justo e devido processo constitucional so mesma coisa que devido processo legal. O texto constitucional do art. 5, LIV, uma clusula geral, j que no claro. um texto vago, aberto, pois no diz o que um processo devido, nem to pouco o que acontece se o processo devido no for respeitado. Comment by Rafael Santos: Art. 5, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;CUIDADO: embora o texto seja o mesmo h 800 anos, a norma (contedo normativo) que se extrai dele j no mais a mesma. Nesses 800 anos de histria muito j se construiu e se definiu sobre o que um processo devido. H normas que consagram o mnimo do que se entende por processo devido. Ex. tem que ter contraditrio, o juiz deve ser imparcial, o juiz deve motivar suas decises, as provas ilcitas no devem ser admitidas. indiscutvel que h certo acumulo histrico do que um processo devido. E esse acumulo garantido como mnimo, no possvel retroagir. Por isso, o constituinte brasileiro previu o devido processo legal e consagrou em inmeras outras disposies as diversas concretizaes do devido processo legal j consagradas ao longo da historia.A mesma constituio que prev o devido processo legal prev o contraditrio, proibio de prova ilcita, motivao, juiz natural. Na realidade, basta a previso do devido processo legal que todas essas concretizaes estariam garantidas, mas para no haver dvidas, o constituinte trouxe expressamente. Atualmente, no Brasil, o processo devido um princpio constitucional expresso, do qual se extraem diversos outros princpios constitucionais. O devido processo legal uma clusula geral to forte que gerou princpios processuais explcitos e implcitos.Ex. princpios processuais explcitos decorrentes do devido processo legal: contraditrio, publicidade, durao razovel do processo. Ex. princpios processuais implcitos decorrentes do devido processo legal: efetividade, adequao, boa-f.O devido processo legal no se esgotar. Sempre que aparecer um comportamento no previsto indevido, o devido processo legal intervir para proteger. Ex. devido processo virtual. Ainda que no se saiba como ser o processo eletrnico, sabe-se que ele deve ser devido. O devido processo legal funciona como uma clusula contra a tirania. O poder no pode ser exercido sem um processo devido. At mesmo o maior dos poderosos (imperador, rei, presidente) deve se submeter ao processo devido. Muitos doutrinados relacionam o devido processo legal com a Magna Carta em 1215. Joo sem Terra foi um dos primeiros a reconhecer que o imperador tambm estava submetido s leis. ExpressoProcess, dentro da expresso devido processo legal, qualquer mtodo de produo de norma jurdica. possvel falar em devido processo legislativo, devido processo administrativo e devido processo jurisdicional. Hoje em dia, fala-se em um 4 devido processo, qual seja, devido processo privado. At mesmo o poder privado tem de ser exercido devidamente. Ex. para expulsar um associado necessrio dar a ele o direito de defesa (art. 57, CC). Comment by Rafael Santos: Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Em 2005 o Supremo entendeu que o devido processo legal um direito fundamental aplicvel inclusive s relaes privadas. Essa aplicao do direito fundamental ao mbito privado chamada de EFICCIA HORIZONTAL DO DIREITO FUNDAMENTAL.a) Vertical Estado x particular.b) Horizontal particular x particular. DimensesO devido processo legal, ao longo da historia, passou a ser compreendido em 02 dimenses:a) Dimenso formal ou processual ( conjunto de garantias processuais)Devido processo legal processual o conjunto das garantias processuais anteriormente mencionadas. Devido processo legal processual aquilo que normalmente se entende por devido processo legal.b) Dimenso substancial ou material (proporcionalidade e razoabilidade dos atos normativos - STF)Devido processo legal substancial (substantive due process of law) tem para o direito brasileiro uma acepo muito peculiar: o Supremo Tribunal Federal entende que o devido processo legal em seu aspecto substancial garante a proporcionalidade e a razoabilidade dos atos normativos. Para o Supremo a proporcionalidade e a razoabilidade so normas extradas do devido processo legal em sua dimenso substancial, ou seja, o devido processo legal seria a base normativa constitucional das exigncias de proporcionalidade e razoabilidade. RE 374981Portanto, no Brasil devido processo legal substancial acabou se confundindo com proporcionalidade e razoabilidade. uma construo brasileira. Alguns doutrinadores criticam o Supremo por causa dessa construo. Afirmando que:Humberto vila diz que a construo intil e desnecessria, porque razoabilidade e proporcionalidade poderiam ser extradas de outras normas constitucionais, como igualdade, por exemplo. Crtica: nada impede se extrair a mesma norma de textos diversos. Ademais, esse sentido foi construdo pela jurisprudncia brasileira com bons argumentos. No porque essa construo no corresponde construo alem que est errado. No porque desnecessrio que est errado.ModelosOs estudiosos do processo, observando os diversos modelos de devido processo que existem no mundo, identificou a existncia de 02 grandes modelos de organizao de processo devido:a) Modelo dispositivo de processo (devido processo depende das partes)O processo ser dispositivo quando o protagonismo do processo for dado s partes, a elas cabe impulsionar o processo. O processo visto como coisa das partes, o juiz um espectador da luta das partes (figura passiva). O processo est disposio dos interesses das partes. Trata-se de um modelo liberal de processo, j que o estado-juiz no intervm no processo. Passou a ser caracterstica dos pases de common law, como EUA, Inglaterra, Austrlia.Sempre que couber parte dizer como o processo deve ser, fala-se em manifestao do princpio dispositivo. H sempre manifestao do princpio dispositivo quando a norma deixar o juiz passivo, dando s partes alguma obrigao. Os processualistas penais utilizam a expresso processo acusatrio ao invs da expresso processo dispositivo, mas querem dizer a mesma coisa, j que o juiz s julgador.b) Modelo inquisitivo de processo (depende do juiz) predomina no CPP O modelo de processo inquisitivo aquele em que h um protagonismo do juiz, que no s decide como responsvel por boa parte da conduo do processo. H interveno do juiz no processo, atribuem-se ao juiz diversos poderes. Fala-se que o processo inquisitivo um modelo de processo adotado historicamente pelos pases de civil law, como Alemanha, Frana e Itlia. Esse modelo intervencionista ou social, pois o Estado se intromete nas relaes. Uma norma que est de acordo com o princpio inquisitivo uma norma que d poder ao juiz. Ex. o juiz deve decidir de acordo com o que foi pedido (princpio dispositivo).Ex. o juiz pode produzir provas de oficio (princpio inquisitivo). No h processo puro, no h processo s inquisitivo ou s dispositivo. No processo civil brasileiro predomina o modelo inquisitivo, j que existem diversas normas inquisitivas conferindo poderes ao juiz. Todavia, isso no quer dizer que no h regras dispositivas no Cdigo de Processo Civil. OBS. Atribuir poder ao juiz sempre perigoso, j que uma atribuio de poder ao Estado contra o particular. Por isso, h quem diga que o processo inquisitivo autoritrio e, portanto, inconstitucional, por violar o devido processo legal. Dizem que o processo inquisitivo antidemocrtico, por ser autoritrio. O ativismo judicial caracterstico do modelo inquisitivo. Um sistema com diversas clusulas gerais tambm. No novo Cdigo todos os poderes que j existem so mantidos, e outros tantos so acrescentados. A OAB de SP fez um manifesto contra esse projeto de CPC por entend-lo autoritrio. Garantismo processual (deixa ao juiz somente a tarefa de julgar) evita o autoritarismo do sistema inquisitivo.Existe uma corrente de pensamento chamada de garantismo processual, que prega a necessidade de deixar ao juiz a tarefa de apenas julgar. Levam s ltimas conseqncias a idia de que tanto mais poderes ao juiz, tanto mais autoritrio o processo. pregada principalmente pelos processualistas penais e no pelos processualistas civis. c) Modelo cooperativo de processo (no h protagonistas na conduo do processo)Fala-se hoje na existncia de um 3 modelo chamado de modelo cooperativo de processo. Nessa acepo um processo devido no nem inquisitivo nem dispositivo, mas sim aquele cooperativo, ou seja, aquele em que no h protagonismos na conduo do processo. A conduo do processo feita de maneira cooperativa, todos os sujeitos do processo (juiz e partes) devem conduzir o processo em equilbrio, em dilogo, sem qualquer assimetria entre eles. fundamental que haja lealdade entre todos os sujeitos do processo. O juiz seria protagonista apenas na deciso. O processo cooperativo seria o processo mais de acordo com o regime democrtico, ou seja, um processo para ser devido no Brasil, que adota o regime democrtico, seria o processo cooperativo. Esse pensamento vem crescendo entre os doutrinadores brasileiros (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Daniel Mitidiero, Dierle Nunes, Hermes Zaneti, Fredie Didier Junior), dizendo que no Brasil, tendo em vista o ordenamento constitucional brasileiro, que prega o regime democrtico e a solidariedade, o processo para ser devido, deve ser cooperativo. Obs. O princpio da cooperao seria um subprincpio do devido processo legal.Obs2. A democracia, a solidariedade e o devido processo legal seriam os pilares do princpio da cooperao, que estrutura o processo brasileiro.Consequncia: o juiz o dever de:A doutrina identificou 03 conseqncias prticas do princpio da cooperao:a) Esclarecimento (o juiz deve dar decises claras e pedir esclarecimento se parte postulares de modo obscuro)O juiz tem o dever de dar decises claras e de pedir esclarecimentos se as partes postularem de modo obscuro. Ex. se um juiz no entender o que a parte pediu ele no pode indeferir de pronto, deve primeiro dar a oportunidade da parte se esclarecer. O dilogo deve ser valorizado. b) Preveno (o juiz deve apontar falha processual e como deve ser corrigida)O juiz diante de uma falha processual das partes tem o dever apontar a falha e dizer como ela deve ser corrigida. Se o juiz perceber que h uma falha que impede a sentena de mrito, o juiz deve avisar (terrorismo processual). Ex. o juiz no pode indeferir a petio inicial sem antes permitir que a parte corrija o defeito. Mas tambm no adianta dizer: emende a inicial. O juiz deve apontar qual o defeito.c) Consulta (o juiz no pode decidir a respeito de questo que no houver oportunidade da parte se manifestar)O juiz no pode decidir com base em questo a respeito da qual no houve oportunidade de a parte manifestar-se. O juiz no pode julgar com um argumento/fundamento no trazido pelas partes, j que as partes no tero tido oportunidade de rebater tal tese. Ex. o juiz julga dizendo que a lei inconstitucional. Se nenhuma das duas partes tiver alegado isso, o juiz no poder decidir com base nesse argumento. Ex. a Lei de execuo fiscal, em seu artigo 40, 4, diz que o juiz pode conhecer de oficio da prescrio tributria, mas antes deve ouvir a Fazenda Pblica, dando a ela a oportunidade de se manifestar. Comment by Rafael Santos: Art. 40 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio. 4 Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. (Includo pela Lei n 11.051, de 2004)No h falar que o processo cooperativo atrasa o processo, no isso que tornar o processo mais ou menos clere. Princpios constitucionais processuais explcitosPrincpio do contraditrioDimensesO contraditrio um princpio que possui duas dimenses:a) Dimenso formal do contraditrio (Direito de participar do processo) Gera aos sujeitos interessados o direito participao do processo. Processo devido processo em contraditrio. O contraditrio exige que a parte potencialmente prejudicada com a deciso seja ouvida.A deciso liminar no viola o contraditrio? (so mitigaes do contraditrio)As liminares, ou melhor, decises sem a ouvida da outra parte, so mitigaes do contraditrio em homenagem a efetividade e no so inconstitucionais, pois so precrias, ou provisrias, ou seja, elas podem ser revogadas posteriormente. Ademais, a liminar se funda em urgncia. O juiz deve demonstrar que h urgncia na deciso, deve demonstrar que no h como esperar ouvir a outra parte. b) Dimenso substancial do contraditrio: ampla defesa (a participao seja apta a influenciar no contraditrio) preciso que essa participao, formalmente garantida, seja uma participao apta a poder influenciar a deciso. Contraditrio participao + poder de influncia. De nada vale a participao que no tem o poder de influenciar. Esse poder de influncia da participao comumente chamado de AMPLA DEFESA. Ex. o direito de produzir provas em juzo contedo da dimenso substancial do contraditrio, pois se a parte no puder produzir provas, de nada vale a sua participao. Participar sem poder produzir provas participar sem pode influenciar na deciso.Ex. o juiz tem o dever de consultar as partes sobre questo relevante sobre a qual no tenha havido contraditrio. Caso o juiz no consulte, as partes tero o seu contraditrio frustrado porque no puderam influenciar o juiz. Assim, o dever de consulta tambm manifestao do contraditrio. Qual a relao entre a regra da congruncia com o contraditrio?A regra da congruncia a regra segunda a qual o juiz s pode decidir de acordo com o que foi pedido. A relao entre contraditrio e congruncia que somente aquilo que foi pedido foi objeto do contraditrio, extrapolar o que foi pedido violar o contraditrio. Princpio da durao razovel do processoTrata-se do princpio processual explicito mais novo da constituio, est previsto no art. 5, LXXVIII. Todavia, isso no quer dizer que somente a partir de 2004 esse princpio passou a existir. Na realidade ele j existia como decorrncia do devido processo legal e tambm em tratados internacionais dos quais o Brasil era signatrio (Pacto de So Jos da Costa Rica). Comment by Rafael Santos: Art. 5, LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. H quem diga que existe um direito fundamental a que o processo demore minimamente (deve ter contraditrio, recurso e outros devido processo legal). Mas claro que o processo no pode demorar excessivamente. O princpio da durao razovel no um princpio de rapidez, mas sim que o processo dure o tempo que for necessrio para a soluo da controvrsia, e somente esse tempo.Por isso no deve ser utilizada a expresso princpio da celeridade, j que no existe um princpio da velocidade, mas sim um princpio da demora razovel. O grande problema que durao razovel um termo vago, sendo impossvel chegar a um nmero razovel. Na realidade, a durao do processo variar conforme o caso. Critrios para verificao do durao razovelPara o Tribunal Europeu de Direitos Humanos existem alguns critrio para avaliar se a durao est razovel ou no:I) Complexidade da causa;II) Estrutura do rgo jurisdicional;III) Comportamento das partes;IV) Comportamento do juiz.A demora no razovel do processo pode ser:PunidaQuando a demora j tiver ocorrido possvel a responsabilizao do Estado, se houver dano. O rgo jurisdicional pode deixar de ascender por merecimento na carreira. Por fim, o artigo 198, CPC, diz que restando constatado um excesso de prazo irrazovel pelo juiz, este perder a competncia para julgar a causa. Comment by Rafael Santos: Art. 198. Qualquer das partes ou o rgo do Ministrio Pblico poder representar ao presidente do Tribunal de Justia contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuda a representao ao rgo competente, instaurar-se- procedimento para apurao da responsabilidade. O relator, conforme as circunstncias, poder avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causaVale lembrar que possvel mandado de segurana contra a no deciso do juiz. Evitada Para prevenir a durao irrazovel existem alguns mecanismos: criao do CNJ, maior estrutura ao rgo jurisdicional, sistema de correio mais rigoroso. A durao razovel do processo, assim como o contraditrio, so direitos aplicveis ao processo administrativo. Princpio da PublicidadeO processo devido um processo pblico. FunesA publicidade um direito fundamental que possui duas funes:a) Proteger as partes de julgamentos secretos e arbitrrios (publicidade interna);b) Permitir o controle pblico das decises (publicidade externa). A constituio permite restries publicidade externa processual, ou seja, apenas para terceiros. Nunca haver restries publicidade interna do processo. A restrio externa possvel nos casos em que houver interesse pblico ou preservao da intimidade. No Brasil, h transmisso dos julgamentos do STF ao vivo. Trata-se de uma tcnica publicitria. Isso tem gerado muita discusso entre os doutrinadores , notadamente porque a transmisso torna os julgamentos espetaculares (exagerados e exibicionistas). Princpios constitucionais processuais implcitosPrincpio da EfetividadeProcesso devido processo efetivo, processo que consiga concretizar, realizar o direito que foi reconhecido. No basta que um processo sirva para reconhecer direitos se eles no forem efetivados, mais concretamente:a) A intepretao das normas que regulamentam a tutela executiva tem de ser feita no sentido de extrair a mxima efetividade possvelb) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrio a um meio executivo.c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessrios prestao jurisidicional.Falar de efetividade falar de um direito fundamental execuo daquilo que se decidiu, falar em direito fundamental execuo falar de um direito fundamental que pertence ao credor (credor, no imaginrio brasileiro, sempre um sujeito ruim, por isso esse texto no est expresso idia trazida do cristianismo ).Tendo em vista a existncia de um direito fundamental efetividade, num eventual choque com os direitos do devedor, ser necessrio fazer uma ponderao. Princpio da adequaoProcesso devido processo com contraditrio, tempestivo, pblico, efetivo e adequadoCritriosUm processo para ser devido deve ser adequado, ou seja, deve observar 03 critrios de adequao:1) Adequao objetiva (deve ser adequado as peculiaridades do objeto que ser tutelado)O processo deve ser adequado ao seu objeto, quilo que ser tutelado. Deve-se construir um processo que atente s particularidades do caso concreto. Ex. se o objeto do processo for uma questo de famlia, preciso adequ-lo a essas peculiaridades. por conta disso que surgem os chamados procedimentos especiais, isto , procedimentos criados para situaes especficas. 2) Adequao subjetiva (deve ser adequada as pessoas que vo se valer do processo)O processo deve ser adequado aos sujeitos que vo se valer do processo. O processo deve atentar-se para a circunstncia de que as pessoas so diferentes. A adequao subjetiva atende ao princpio da igualdade. Ex. no possvel aceitar que um processo para um idoso tenha as mesmas regras para um no-idoso. Ex. prazo diferenciado para a Fazenda Pblica. 3) Adequao teleolgica (o processo tem de ser adequado aos seus fins.)Ex. se a finalidade executar a discusso deve ser reduzida, pois a finalidade efetivar o direito, no dar a oportunidade de discutir, como em um processo de conhecimento.Ex. juizados especiais o processo deve demorar menos, por isso as regras devem ser adequadas (no se permite todos os recursos, nem todos os meios de prova). Essa adequao deve ser feita pelo legislador. O legislador deve criar regras processuais adequadas tendo em vista esses critrios (que coexistem entre si). Caso a regra no obedea a esses critrios, poder ser considerada inconstitucional. Atualmente, alm da adequao pelo legislador, fala-se em adequao jurisdicional do processo, ou seja, no basta que o legislador crie regras processuais adequadas, preciso que o juiz possa fazer a adequao do processo s peculiaridades do caso concreto. O juiz, diante de peculiaridades no caso concreto, poderia adequar as regras trazidas pelo legislador. Obs. Essa ideia de adequao jurisdicional est prevista expressamente no Cdigo Portugus. O novo CPC traria essa previso, mas o texto acabou sendo retirado no Senado. Ainda assim, os doutrinadores defendem a possibilidade de adequao jurisdicional. O juiz tem o dever de tornar o processo adequado. Ex. aumentar o prazo de defesa do ru. A essa adequao jurisdicional se d o nome de princpio da adaptabilidade do processo, elasticidade do processo, flexibilidade processual, flexibilidade procedimental. Princpio da boa-f processualProcesso devido processo leal. ConcepesA boa-f, na linguagem jurdica, pode ser compreendida de 02 maneiras:Boa-f fato ou subjetiva (acreditar agir licitamente, um estado de conscincia) a boa inteno, acreditar que est em uma situao regular, acreditar que est agindo licitamente. um estado de conscincia. Essa boa-f como fato chamada de BOA-F SUBJETIVA (a boa-f subjetiva um fato juridicamente relevante em uma srie de circunstncias). Boa-f norma ou objetiva (norma de conduta, independente do estado de conscincia da pessoa.A boa-f tambm pode ser encarada como uma norma de conduta. Norma que impe comportamentos eticamente desejados.A boa-f, como norma, aplica-se independentemente do estado de conscincia da pessoa. A norma boa-f, que impe comportamentos devidos, independentemente da conscincia da pessoa, chamada de BOA-F OBJETIVA (princpio da boa-f).CUIDADO: no falar princpio da boa-f objetiva, redundante.O princpio da boa-f processual um corolrio do devido processo legal (STF). Todavia, h quem diga que o princpio da boa-f decorre da igualdade, da solidariedade ou ainda da dignidade da pessoa humana. Em nvel infraconstitucional, o princpio da boa-f processual explcito: art. 14, II, CPC. Comment by Rafael Santos: Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: II-proceder com lealdade e boa-f;No utilizar mais a expresso princpio da lealdade. Expresso antiga.Os destinatrios desse princpio so todos os sujeitos do processo, e no s as partes. Todos os sujeitos do processo devem comportamentos em conformidade com a boa-f, inclusive o juiz. Esse dispositivo uma clusula geral e, exatamente por isso, no se sabe ao certo quais so os comportamentos devidos, nem as conseqncias do descumprimento da boa-f. ConsequnciasAo longo de muitos anos, o princpio da boa-f foi concretizado paulatinamente:a) Vedao de comportamentos dolosos O sujeito que age dolosamente no processo age de maneira ilcita, age contrariamente ao princpio da boa-f. Os comportamentos animados pela m-f so considerados ilcitos. Ex. dolosamente requerer a citao do ru por edital. b) Deveres de cooperao (as partes de colaborar para justa soluo do litigio)O princpio da cooperao subprincpio da boa-f. Todos os deveres de cooperao so aplicaes da boa-f. Os sujeitos dentro do processo tem de cooperar para a mais justa e rpida soluo do litgio, cada um dentro do seus interesses, ou seja, no se pode criar empecilhos para que a outra parte exera seus direitos.DICA: os deveres anexos da boa-f estudados no direito civil so exatamente os deveres de cooperao. c) Impede o abuso do direitoImpede qualquer exerccio abusivo do direito no processo ilcito porque viola o princpio da boa-f. Ex. o autor s pode desistir do processo se o ru concordar ( direito do ru concordar ou no com o autor). Todavia, esse direito no pode ser exercido de maneira abusiva. Se o ru no demonstrar que para ele mais interessante que o processo prossiga, ele estar agindo abusivamente. O abuso de direito um ilcito no culposo, ou seja, comete-se o ilcito mesmo sem a inteno (exercitar o direito de maneira contrria da boa-f, mesmo que ache que era certo, ser abusivo). Trata-se de uma anlise objetiva. Ex. o credor penhora as cotas scias da empresa do devedor. Penhorada as cotas, ou a sociedade dever ser dissolvida ou perceber os lucros. Exigir que a sociedade seja dissolvida abuso de direito. d) Nemo potest venire contra factum proprium (vedao do comportamento contraditrio)O princpio da boa-f torna ilcito o comportamento contraditrio. As partes no podem comportar-se contraditoriamente, o comportamento contraditrio ilcito o comportamento anterior que gera no outro a expectativa legtima de que voc manteria a coerncia em suas condutas.Ex. aquele que cumpre espontaneamente a sentena no poder recorrer delas posteriormente.Ex. um sujeito executado vai a juzo e oferece um bem a ser penhorado, quando a penhora realizada, o mesmo sujeito volta e alega se tratar de bem impenhorvel.O comportamento primeiro gera na outra parte a expectativa legtima de comportamento coerente. Na realidade os dois comportamentos so lcitos, o problema existe quando os dois so colocados lado a lado. e) Dever de esclarecimento um dever de duplo contedo: de um lado o juiz tem o dever de esclarecer as suas manifestaes para as partes, ou seja, num processo cooperativo o juiz tem o dever de ser claro, para que todos compreendam os seus dizeres. Mas tambm o juiz ter o dever de pedir esclarecimentos, isto , se o juiz no entender alguma manifestao da parte, ele ter o dever de pedir que a parte esclarea. Agindo deste modo h um reforo da tica processual.Nos EUA no existe o princpio da boa-f, pois existe o devido processo legal, para eles as exigncias de um comportamento leal decorre diretamente do devido processo legal, e no h necessidade da criao do princpio.No Brasil criou-se o princpio da boa-f processual para ser examinado sozinho, possibilitando um estudo mais concreto e delimitado.A doutrina entende que em razo do princpio da cooperao e da boa-f, qualificando o dialogo processual, ao juiz so impostos 3 deveres:f) Dever de prevenoO juiz tem o dever de ao encontrar um defeito processual apont-lo e dizer o modo como ele deve ser corrigido, o juiz no pode ver o defeito e no falar nada. O juiz deve zelar para que o processo seja bom e justo. Reconhecido pelo STJ: o juiz no pode indeferir a petio inicial sem antes dar a oportunidade do sujeito corrigi-la.g) Dever de consulta: O juiz tem o dever de consultar as partes sobre qualquer ponto de fato ou de direito, mesmo se trata de ponto que ele pode conhecer ex officio (conhecer sem ser provocado para tanto), o juiz no pode decidir com base em nenhuma questo a respeito da qual as partes no tiveram a oportunidade de se manifestar.Ex. o juiz pode de oficio dizer que uma lei inconstitucional, mas se no processo ningum argiu este fato, o juiz ter de antes de julgar intimar as partes para se manifestar sob a suposta inconstitucionalidade da lei, ou seja, ele trouxe essa questo de oficio, mas no pode de decidir com base nessa questo sem submeter ao contraditrio, uma questo de lealdade, pois se no for assim, as partes seriam surpreendidas.Ex. Na LEF h previso expressa de que o juiz pode conhecer de oficio a prescrio, mas antes disso ele ter de ouvir a Fazenda Pblica, ou seja, o fato de poder conhecer de oficio no quer dizer que ele no deve ouvir as partes, assim garante-se o processo leal e efetivo.PreclusoConceito: Para a parte: a perda de um poder jurdico processualPrecluso a perda de um poder jurdico processual.Para as partes perda de um direito processual.Para o juiz: a perda da competnciaPara o juiz perda da competncia. Precluso: pro iudicato (precluso como se houvesse sido julgado): questo que decidida, sem ser efetivamente julgada.CUIDADO: no utilizar o termo precluso pro iudicato como sinnimo de precluso para o juiz. Precluso pro iudicato a precluso que reputa decidida uma questo mesmo que ela no tenha sido efetivamente julgada (precluso como se tivesse sido julgado). Ex. o RE precisa de repercusso geral, assim se o relator do RE se manifesta sobre a existncia de repercusso geral e os outros ministros so ouvidos eletronicamente no prazo de 20 dias. Aps esse prazo, para aquele que ficou calado reputa-se que ele concordou com a repercusso geral, mesmo no tendo falado nada (est no regimento interno do STF).Fundamento da precluso (forma de efetivao de princpios, segurana jurdica, boa-f, etc)No existe processo sem precluso, preciso que haja precluses, porque sem elas o processo no anda. A precluso uma tcnica que faz valer alguns princpios: segurana jurdica, durao razovel do processo e boa-f (evitando que o sujeito fique calado durante o processo inteiro e ao final lance algum argumento). Classificao da preclusoA doutrina costuma classificar a precluso de acordo com o fato que a gera:a) Precluso temporal (em razo da perda de um prazo) a perda de um poder processual em razo da perda de um prazo. b) Precluso consumativa (em razo do seu exerccio)Perde-se o direito em razo do seu exerccio. Ao exercer o direito, a parte perde o direito, pois j o utilizou. Ex. direito de recorrer, uma vez interposto o recurso no ser possvel recorrer de novo de outra forma, ainda que exista prazo para tanto.c) Precluso lgica (decorrente de um comportamento contraditrio) a precluso que decorre do comportamento contraditrio. Perde-se um direito processual em razo da prtica de um ato anterior incompatvel com ele (diretamente relacionado com o venire contra factum proprium).Ex. perde-se o direito de recorrer se anteriormente houver aceitamento espontneo da deciso. d) Precluso por ato ilcito (precluso sano decorre a prtica de um ato ilcito)Trata-se de uma precluso sano. A precluso uma pena pela prtica de alguns ilcitos processuais. Ex. demora irrazovel do processo um ilcito que gera a perda da competncia pelo juiz (art. 198, CPC). Ex. perda do direito de falar nos autos no caso de atentado (terrorismo processual que dificulta o andamento do processo).Precluso x questes de ordem pblica (toda aquela que o juiz pode conhecer de ofcio)Questo de ordem pblica toda aquela que o juiz pode conhecer de ofcio. Ex. falta de pressupostos processuais, falta de condio da ao. CUIDADO: no confundir com decadncia e prescrio, perdas de direitos materiais. H precluso para o exame das questes de ordem pblica? (No)Enquanto o processo estiver pendente, no h precluso para o exame das questes de ordem pblica.Obs. Terminado o processo, somente por rescisria. Passado o prazo da rescisria, no h o que ser feito. Ex. um juiz absolutamente incompetente sentencia. A sentena transita em julgado. No possvel na execuo o reconhecimento dessa incompetncia. O correto seria utilizar-se da rescisria. H precluso para o reexame das questes de ordem pblica? (2 correntes)H polmica quanto ao tema. O Cdigo no trata disso expressamente.a) No, o juiz pode reexaminar a qualquer tempo1 Corrente a maior parte da doutrina entende que o juiz pode reexaminar a qualquer tempo, enquanto pendente o processo. b) Sim, por segurana jurdica, do contrrio poderia reexaminar questes j decididas. 2 Corrente - Fredie Didier e Barbosa Moreira gera instabilidade no processo dizer que as questes j decididas podem ser reexaminadas. O Cdigo no autoriza isso.