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1.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL Direito Comercial não regra apenas o

comércio em sentido estrito, entendido como mera intermediação entre o produtor e consumidor. Abrange também muitas relações conexas, de modo que seu campo de incidência alcança indústria, transportes, bancos, bolsas, etc. Seu escopo são as relações decorrentes da economia de mercado, e sendo assim, é a disciplina jurídica destinada a regular tais relações.

O Direito comercial disciplina as relações e conflitos que orbitam a atividade empresarial, pois a empresa é o polo responsável pela inclusão de produtos e serviços no mercado. Movimenta empregos, consumo e economia. Assim, é a empresa o principal objeto do presente estudo e, deste modo, pode-se referir a “Direito Comercial” e “Direito Empresarial” como sinônimos. Todavia, como será explicado, não se deve confundir a figura do comerciante com a do empresário.

As características elementares da do direito comercial, tal como apontadas tradicionalmente na doutrina, são cosmopolismo, onerosidade, informalismo e fragmentarismo.

O cosmopolitismo manifesta-se na tendência do direito comercial para a internacionalização, uma vez que é criado e renovado pela dinâmica da economia mundial. Isto fica evidente quando se examina a adesão do Brasil à Lei Uniforme de Genebra, na matéria dos títulos de crédito (Decs. n. 57.595/66 e 57.667/66). A onerosidade aparece na troca econômica inerente à atividade comercial, que não admite gratuidade. O informalismo, por sua vez, origina da urgência e do dinamismo necessários para a concretização dos negócios. Fundamenta-se em uma tradição de confiança que convencionou, desde sempre, modalidades de trocas informais. O fragmentarismo, enfim, existe pelo fato da matéria não ser um sistema fechado de normas, mas um complexo de leis. Tais leis estão dispostas no Código Civil, mas também esparsas pelo ordenamento, acrescidas de convenções internacionais sobre diversos temas mercantis.

1.2 OBJETO DO DIREITO EMPRESARIAL: DOS ATOS DE COMÉRCIO AOS ATOS DE EMPRESA O sistema adotado inicialmente pelo Direito Comercial brasileiro foi o dos atos de

comércio. Inspirado no Código Comercial Francês de 1807 (Código Napoleônico), tal critério também é chamado de sistema francês ou objetivo, e define a matéria mercantil como aquela que é própria à prática de atividade comercial, independentemente do praticante.

No Código Comercial Brasileiro de 1850, “comerciante” era quem intermediava a relação entre o fornecedor e o consumidor. O conceito de comerciante ficava ligado à ideia de troca de mercadorias. Este conceito, contudo, foi superado pela teoria da empresa.

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O comércio mundial evoluiu e a prestação de serviços adquiriu importância, ocupando papel de maior destaque nas relações econômicas. Ciente disto, a prática jurídica buscou incorporar tais atividades ao Direito Comercial. O atual ordenamento brasileiro inspirou-se no Código Civil Italiano de 1942, que fundamenta o Direito Comercial nos atos e teoria da empresa.

Aqui, “empresa” é entendida como “atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou prestação de serviços”. A teoria da empresa resolve problemas gerados pela dicotomia conceitual que separava comerciante de não comerciante na teoria francesa.

A definição italiana foi formulada por Alberto Asquini, que identifica empresa como atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresário.

Assim, empresa é atividade. Insere-se na categoria de ato ou de conjunto de atos jurídicos. Também não é sujeito, pois não é a realizadora da atividade. Empresa não sujeito de direitos, pois sujeito é o empresário agente.

Para verificar os usos da palavra empresa, pode-se consultar o art. 9741 do Código Civil. Lá a palavra “empresa” é utilizada como sinônimo de empreendimento, de atividade. Ou, pode-se consultar o art.11422, lá a palavra empresa está igualmente descrita como sinônimo de empreendimento. Consultando o artigo segundo da Lei das Sociedades Anônimas, verifica-se que: “pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo”. Desta forma, percebe-se que na Lei das AS, a palavra ‘empresa’ também é utilizada no sentido de agir, fazer ou exercer.

Ainda assim, o conceito de empresa não está expresso no Código Civil. Ele é auferido a partir do artigo 966, que diz ser empresário “quem exerce atividade econômica organizada”. Desta forma, trata-se de atividade econômica organizada, que encerra um feixe amplo de relações jurídicas.

É importante distinguir empresa e empresário. Empresa é a atividade realizada pelo empresário. Pode ser exercida por uma única pessoa natural ou por um conjunto de pessoas reunidas em sociedade. O empresário é sujeito, enquanto a empresa é objeto de direito.

1.3 LEGISLAÇÃO CONCERNENTE No que diz respeito à legislação empresarial, a Constituição trata do livre exercício de

trabalho, ofício ou profissão e consagra a livre iniciativa, premissa sem a qual o Direito Empresarial não seria possível (arts. 1º, IV e 5º, XIII3). No art. 22, I4, a Constituição determina a competência privativa da União para legislar sobre Direito Comercial.

1 Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. § 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser totalmente integralizado; III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. 2 Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. 3 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

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O artigo 1705 estabelece os limites ao exercício da atividade econômica e quais são os seus princípios. Surge aqui a função social da empresa. A perseguição do lucro é, de acordo com a Constituição, um objetivo lícito e legítimo na ordem econômica e social brasileira. Esta perseguição não pode, porém, se dar a qualquer custo. Deve ela respeitar limites, tais como: não se pode perseguir o lucro valendo-se de trabalho escravo; enganando e mentido ao consumidor; degradando o meio ambiente; prejudicando pequenas empresas, etc.

Assim a perseguição do lucro só é legitima na medida em que está circunscrita aos

princípios que tratam da atividade econômica elencados no artigo 170. Uma empresa cumprirá a sua função social se gerar lucros, atuando dentro dos limites traçados. Ainda, os princípios da ordem econômica são fundamentais para desenvolvimento da própria atividade econômica: deve-se preservar o ambiente da livre concorrência, a propriedade privada, a função social da propriedade, os empregados e cumprir com a arrecadação de tributos.

O artigo 1736 fala sobre a repressão ou abuso do poder econômico. Tal matéria concerne

à lei 12.529/2011, que trata da reformulação destas condutas de violação à ordem econômica. Nela figura a regulação dos oligopólios; monopólios; carteis; do CADE; da eliminação da concorrência e do aumento arbitrário dos preços.

O art. 1797 fala do tratamento favorecido a ME e EPP, hoje tuteladas na lei complementar

123 de 2006. Essa lei visa programar o Comando Constitucional de Favorecimento e Proteção. Este regime é simplificado do ponto de vista tributário, administrativo e de direito societário.

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; ] 4 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; 5 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 6 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 7 Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de

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O Código Comercial é de 1850, ainda do Brasil Império. Atualmente, vigora apenas dos

artigos 457 a 796, parte que trata do comércio marítimo. De toda sorte, a “coluna vertebral” do direito comercial se encontra hoje no Código Civil. Os principais artigos que importam à matéria são estes abaixo, apontados juntos de legislação extravagante na qual as matérias se desenvolvem:

MATÉRIA ARTIGOS NO

CÓDIGO CIVIL

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE

Títulos de Crédito Arts. 887 a 926 Lei nº 5.474/68 e Lei nº 7.357/85

Do Empresário Arts. 966 a 980 LC nº 123/06 (Simples Nacional)

Das Sociedades Arts. 981 a 1101 Lei nº 6.404/76 (LSA)

Da Dissolução Arts.1102 a 1112 Lei nº 11.101/05 (Falências)

Operações Societárias Arts. 1113 a 1141 Lei nº 6.404/76 (LSA)

Do Estabelecimento Arts.1142 a 1149 Lei nº 8.245/91

Do Registro Arts.1150 a 1154 Lei nº 8.914/94 (Registro Empresarial)

Nome Empresarial Arts. 1155 a 1168 Lei nº 9.279/96 (INPI)

Dos Prepostos Arts. 1169 a 1178 Decreto-lei nº 5.452/43 (CLT)

Da Escrituração Arts.1179 a 1195 Lei nº 6.404/76 (LSA)

De acordo com o artigo 966 do Código Civil, empresário é todo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Observando-se o artigo, é possível identificar os elementos normativos inerentes ao conceito de empresário. São eles profissionalismo, atividade, economicidade e organização.

Empresário é quem exerce uma atividade “profissionalmente”. Ou seja: o empresário será sempre um profissional. Isto significa que sua atividade será exercida de uma maneira habitual, reiterada no tempo e não esporádica. Sua atividade não será um passatempo. O professor Fábio Ulhoa Coelho associa ao conceito de profissionalismo o “monopólio das informações sobre a empresa”. Desta forma, empresário seria profissional também porque sabe daquilo que entra e sai da empresa. Conhece os insumos e resultados, as virtudes e os defeitos do seu produto. Esta é uma distinção clara entre o empresário e o empregado. O empregado é muitas vezes “alienado”, no sentido de executar sua tarefa sem ter a noção do todo. Empresário e quem detém o monopólio da informação sobre a cadeia produtiva.

suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

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Ao elemento do profissionalismo pode-se agregar a noção de titularidade do empreendimento. O profissional é aquele em nome de quem a atividade é exercida. É aquele que assume o risco do exercício da atividade econômica. Se o empreendimento falhar, ele suportará o prejuízo. Contudo, se o empreendimento prosperar, será ele a auferir o lucro. Logo, pode-se identificar outro elemento normativo: a economicidade, pois o intuito da atividade é o lucro e ela só será atividade econômica na medida em que produzir ou fizer circular riqueza.

O último elemento normativo do artigo 966 do Código Civil é a organização. A atividade

exercida pelo empresário também é organizada. Existem alguns sujeitos que exercem profissionalmente atividade econômica de modo profissional, mas que não são empresários. Tais são àqueles profissionais referidos no parágrafo único do 966: “profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com concurso de auxiliares ou colaboradores”. São os médicos, advogados, contadores, fisioterapeutas e artistas em geral, etc. Estão excluídos do regime jurídico empresarial pois lhes carece o elemento da organização.

O agronegócio recebe o seguinte regramento, nos termos do art. 971/CC: O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado ao empresário sujeito a registro, para todos os efeitos. Assim, o profissional do meio rural pode ou não se tornar empresário, opcionalmente.

2.1 FATORES DE PRODUÇÃO Existe diferença entre atividade econômica organizada e não organizada no que é relativo

a utilização de fatores de produção: mão de obra, capital, insumos e tecnologia. A atividade econômica empresarial organiza os fatores de produção. É estrutura impessoal. Na empresa, ninguém é insubstituível, pois a estrutura empresarial se sobrepõe às pessoas.

Sabendo destes efeitos da organização sobre a atividade econômica, pode-se entender a razão de os profissionais do parágrafo único do art.966 estarem excluídos do regime jurídico empresarial. Um neurocirurgião tem uma limitação: não pode operar muitas cabeças por dia. Se no dia de uma cirurgia ele não puder aparecer, não será substituível. Assim, sua atividade é pessoal. Da mesma forma, o sujeito que compra um ingresso para o show do Roberto Carlos não aceitará que ele seja substituído por um sósia. A máxima “ninguém é insubstituível” se aplica à empresa, mas não se aplica aos profissionais descritos no parágrafo único. A estes últimos, cuja atividade é personalíssima, carece o elemento da organização dos fatores produtivos.

2.1.1 PREPOSTO: GERENTE E CONTABILISTA Para o desenvolvimento da empresa, o empresário ou a sociedade empresária conta com

o auxílio de pessoas que desempenham a mão de obra, que é um dos fatores de produção na empresa. Tais pessoas podem ser contratadas pela empresa de acordo com a legislação trabalhista, como empregadas, ou podem ser profissionais autônomos, cujos serviços são contratados para tarefas específicas. Independente disto, estas pessoas são chamadas de prepostos e estão subordinados ao preponente.

Os prepostos agem representando os interesses da empresa e, dessa forma, celebram contratos com terceiros. Se alguém entra em uma loja e compra com um funcionário, a empresa deverá cumprir o contrato e entregar o bem ao consumidor.

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Exceto se tiver autorização expressa, o preposto não pode negociar por conta própria ou de terceiros, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder pelas perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os

lucros da operação (art. 1.1708). Não pode, igualmente, fazer-se substituir em suas funções sem a

anuência escrita do responsável pela empresa, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do

substituto e pelas obrigações por ele contraídas (art. 1.1699).

Os preponentes, por sua vez, respondem pelos atos de quaisquer de seus prepostos, praticada nos seus estabelecimentos, desde que relativos à atividade da empresa, ainda que não expressamente autorizados por escrito (art. 1.17810).

Se os atos do preposto forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o

preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto, cujo instrumento poderá ser suprido por certidão ou cópia autêntica de seu teor (parágrafo único).

Se os prepostos agiram com culpa no desempenho de suas funções, é o empresário que

será responsável diretamente pelas obrigações irregulares pactuadas ou danos causados, mas terá ação de regresso contra eles. Se os prepostos agiram por dolo, responderão solidariamente com a empresa pelos danos que causarem a terceiros. (Parágrafo único do art. 1.17711)

O Código Civil disciplina dois tipos de prepostos: gerente e contabilista. A nomeação de gerente não é obrigatória, pois a função pode ser exercida pelo próprio

empresário. Caso haja contratação de gerente, ele é considerado preposto permanente no exercício da empresa, seja na sede ou na filial, sucursal ou agência (art. 1.172).

De acordo com o art. 1175, o proponente deverá cumprir todos os contratos celebrados

pelo gerente, desde que relacionados à atividade empresarial. Eventuais limitações advindas da outorga de poderes do empresário ao gerente, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento de outorga na Junta Comercial, exceto se ficar provado que o terceiro que tratou com o gerente tinha ciência da limitação (art. 1.17412). Modificação ou revogação de mandato do gerente deverá, do mesmo modo, ser averbado.

Contabilista é o profissional responsável pela escrituração dos livros do empresário. Ele

pode ser empregado contratado da empresa ou apenas prestador de serviços. Deve ser profissional inscrito no órgão competente, estando legalmente habilitado. A atuação do contabilista é

8 Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação. 9 Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. 10 Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor. 11 Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. 12 Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.

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obrigatória, mas a lei dispensa sua presença se na localidade não houver profissional da área (art. 1.182).

O contabilista faz os assentos em livros e fichas da empresa e, salvo se feitos de má-fé, valem como se tivessem sido elaborados pelo próprio preponente (art. 1.17713).

2.2 QUALIFICAÇÃO DO EMPRESÁRIO A doutrina estabelece dois critérios para a identificação de empresário: formal e real.

Segundo o critério real, para se identificar o empresário e aplicar aos seus atos as normas de direito comercial, considera-se a atividade realmente exercida. Independe de sua situação estar regularizada, com inscrição no órgão do Registro da Empresa.

Diversamente, o critério formal utiliza expedientes técnicos para a identificação de empresário. Reconhece somente aqueles formalmente registrados em órgãos públicos. Assim, o critério formal permite a diferenciação do comerciante regular e irregular.

No sistema brasileiro, é empresário quem exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, independentemente de registro. O empresário que faz o registro, contudo, passa a ser considerado empresário de direito ou regular, enquanto que aquele que não faz é tido como empresário de fato ou irregular.

2.3 QUEM PODE SER EMPRESÁRIO O Código Civil prevê no artigo 972 que “Podem exercer a atividade de empresário os que

estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. A capacidade referida diz respeito à capacidade para os atos da vida civil, previstas nos arts. 3.º a 5º, combinados com os arts. 972 a 980/CC.

A despeito dos impedimentos, segundo o artigo 973/CC “A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”.

2.3.1 O EMPRESÁRIO INCAPAZ

Para se ser um empresário individual, diz o art.972 que o sujeito tem de estar no pleno gozo da sua capacidade civil e não ser legalmente impedido. Excepcionalmente, admite-se que o

incapaz seja empresário individual, nas hipóteses do art. 97414

: quando ele recebe o

13 Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. 14 Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. § 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

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empreendimento por herança ou quando ele já era empresário individual e tornou-se incapaz posteriormente. Trata-se, neste caso, da chamada incapacidade superveniente.

Ficando incapaz de exprimir a sua vontade, o empresaria será interditado e um curador será eleito. Este pedirá ao juiz a continuidade da empresa exercida pelo interditado quando capaz. O juiz pode conceder a autorização e, neste caso, será expedido um alvará. Mas de acordo com o parágrafo segundo do 974, não ficam sujeitos aos riscos da empresa os bens que o capaz já possuía ao tempo da interdição, desde que estranho ao acervo daquela. Trata-se da única hipótese de limitação da responsabilidade do empresário individual.

2.3.2 SUJEITOS EXCLUÍDOS DO REGIME JURÍDICO EMPRESARIAL Há ainda a figura do impedimento: existe

uma diferença substancial entre incapacidade e o regime do impedimento. A incapacidade existe para proteger o incapaz, que é um sujeito vulnerável. O incapaz seria lesado ao exercer a atividade empresarial. Já os impedimentos são veiculados por lei para atingir um sujeito em pleno gozo da capacidade civil. Por exemplo: servidores públicos em geral estão impedidos de ser empresários individuais. Podem ser sócios de sociedade empresária, mas sem poderes de administração.

Legalmente impedidos são aqueles a lei proíbe, total ou parcialmente, de desenvolver

atividade empresarial – ainda que plenamente capazes. É o caso dos deputados e senadores, que, de acordo com o art. 54, II, a, da Constituição, não podem “ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada”. Promotores de Justiça também não podem participar de sociedade empresarial (CF, art. 128, II, c).

Os auxiliares do empresário estão igualmente impedidos. Leiloeiros, corretores, despachantes e aduaneiros desempenham função incompatível com a atividade empresarial. O falido, igualmente, fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial da decretação da

falência até a extinção de suas obrigações (Lei n. 11.101/2005, no art. 10215

)

Há sujeitos que exercem atividade econômica e estão excluídos do regime jurídico

empresarial. Observe-se que dentro destes casos existem exceções importantes. São quatro os grupos apontados, com suas respectivas exceções:

Sujeito que não exerce atividade econômica organizada (art. 966, caput) em regra, não integra

o regime empresarial. Excepcionalmente existem aqueles que estão inseridos no regime empresarial independentemente de atividade econômica organizada. A sociedade por ações é um exemplo (art. 982 § único): “independente do seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações”. Assim, não importa o ramo de atividade, a sociedade por ações sempre estará sujeita ao regime jurídico de empresa. Outras exceções são a S/A (art. 982 § único) e MEI (art.18-A, 18-C e 68 LC 123/05).

O segundo grupo dentre as exceções é o chamado MEI (microempreendedor individual), sujeito que deve estar enquadrado como microempresário, inscrito como empresário individual (que é menor que o microempresário). Para ser microempresário, a sua receita bruta anual deve ser de até 360 mil reais por ano. Para ser MEI, a receita bruta anual não pode passar de 60 mil

15 Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei.

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reais. O MEI vem atender uma política pública de inclusão, dando aos microempresários um vínculo com a seguridade social, para que eles possam ter uma aposentadoria por tempo de serviço, invalidez, auxilio doença, etc. Ao formalizar estas atividades econômicas, trouxeram o MEI para o regime jurídico empresarial. O MEI trabalha sozinho, muitas vezes com um empregado, o que não configura atividade econômica organizada. O microempreendedor só pode ter um funcionário (art.18-A, 18-C e 68 LC 123/05).

Sujeito que exerce atividade intelectual (art. 966 § único): médico, advogado, contador

etc., estão excluídos do regime empresarial por exercerem uma atividade personalíssima. Não são substituíveis. Em princípio, tais atividades estão excluídas do regime empresarial, mas o art. 966 § único admite exceção, na hipótese da absorção da atividade intelectual por uma estrutura empresarial.

Não existe uma linha clara e objetiva - seja faturamento ou número de empregados - que defina quando a atividade intelectual constituiu elemento de empresa. Critério comumente adotados é o da impessoalidade. Outro é o das sociedades “uni-profissionais”: enquanto a sociedade for integrada unicamente por profissionais da mesma área, não constitui elemento de empresa, mas ao se agregarem novas atividades, pode a profissão intelectual ser absorvida no regime de empresa.

Não existe a figura do empresário rural irregular, pois ele não está obrigado a fazer o

registro. Não basta a realização de hipótese do 966 e a caracterização da atividade econômica. É preciso que o exercente de atividade rural escolha ser empresário por meio do registro. O registro para ele tem eficácia constitutiva. Basta comparar os artigos 967 com 971. Tal diferença de regime tem uma razão histórica: a aristocracia rural foi antagonista da burguesia, de modo que o regime jurídico da atividade rural nunca foi o da atividade empresarial, e esta inserção vem se dando de maneira lenta e gradual.

Cooperativa (art. 98216 § único): Com o mesmo fundamento que faz da sociedade por

ações atividade empresária, o artigo exclui a cooperativa do regime jurídico empresarial. Diz que independente de seu objeto, considera-se sociedade simples a cooperativa.

As cooperativas se submetem aos artigos 1.093 a 1096 do CC e à lei 5.764/71. São exceção

também no aspecto do registro. O artigo 115017 do CC parece fazer concluir que as cooperativas têm o ato constitutivo arquivado no registro civil de pessoas jurídicas. Contudo, isto é um erro, pois são arquivados na Junta Comercial.

Ainda que o Código Civil regule esta matéria, a Lei 5.764 também o faz, e ordena

diversamente: manda que as cooperativas registrem seu ato constitutivo na junta. Aqui deve-se remeter à regra básica de hermenêutica: lei posterior revoga lei anterior,

mas lei geral posterior não revoga a lei especial. Neste aspecto, o Código Civil não revogou a Lei 5.764, e a cooperativa é a única Sociedade do gênero simples que tem seu ato constitutivo arquivado perante a junta comercial. Todas as demais, de acordo com o artigo 1.150, tem ato constitutivo arquivado no registro civil de pessoas jurídicas.

16 Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. 17 Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

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2.4 ESPÉCIES DE EMPRESÁRIO

O sujeito que se enquadra no artigo 966 do Código Civil terá de se enquadrar em alguma destas três modalidades: Empresário Individual, Sociedades Empresárias ou EIRELI.

2.4.1 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

É pessoa física que exerce atividade econômica organizada. Não tem sócios, tem CNPJ, não é Pessoa Jurídica, o nome empresarial é baseado no nome civil (sem Ltda., e sem S/A) e a responsabilidade patrimonial é integral (391 CC e 798 CPC).

Empresário individual não é Pessoa Jurídica. Pode parecer contraditório, mas não é.

Primeiramente, cumpre esclarecer que o CNPJ é um cadastro para fins fiscais e tributários. Candidato a vereador, por exemplo, recebe CNPJ sem que ninguém lhe atribua pessoa jurídica. Possuem CNPJ afim de que haja um controle sobre as contas de campanha.

O Empresário Individual, do mesmo modo, recebe CNPJ para fins fiscais. Enquanto uma

pessoa natural faz 13 movimentações financeira por ano, em média, o empresário individual faz muito mais. Embora seja uma pessoa física, o volume de movimentação financeira justifica que ele seja equiparado a Pessoa Jurídica. E mesmo não sendo, será tratado como tal para fins tributários. Para corroborar com esta tese, pode-se observar o art. 4418 do Código Civil. Lá estão prescritas quem são as pessoas jurídicas de direito privado. Urge esclarecer que a EIRELI é pessoa jurídica, e o é justamente por estar no rol do artigo 44. O legislador alterou-o para que a EIRELI fosse pessoa jurídica, enquanto deliberadamente não incluiu o empresário individual.

Quando alguém se inscreve como empresário individual não surge uma nova pessoa

jurídica. Segue-se sendo a mesma pessoa física, agora dotada de personalidade jurídica. Não se pode confundir personalidade jurídica da pessoa física com pessoa jurídica. A personalidade jurídica da pessoa física começa no seu nascimento. Ali ela é reconhecida como sujeito de direitos e apta a adquirir plena capacidade civil quando atingir a maioridade.

O sujeito terá um nome civil e outro empresarial. O nome empresarial do empresário

individual é seu nome civil por extenso, completo ou abreviado, podendo ser acrescido de um apelido ou ramo de atividade, obviamente sem as expressões Ltda. e S.A, que são típicas das sociedades. Ele possuirá um registro civil de pessoa natural e outro na junta comercial, continuando, contudo, o mesmo sujeito.

Dessa forma, trata-se de erro grosseiro falar em “desconsideração da personalidade

jurídica do empresário individual”. A responsabilidade patrimonial do empresário individual é ampla e absoluta. Qualquer credor pode exigir a satisfação do seu crédito em relação a bens do sujeito, mesmo que não afetados pela atividade empresarial. Seja uma fazenda, uma casa na praia ou o seu carro. É único e mesmo sujeito, com único e mesmo patrimônio. Trata-se de

18 Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) § 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

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responsabilidade patrimonial é ampla, absoluta e irrestrita, na forma dos arts. 39119 do Código Civil e 78920 do Código de Processo Civil.

2.4.2 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI)

A Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011 inseriu em nosso sistema jurídico a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, ampliando as hipóteses de pessoas jurídicas de direito privado já indicadas no artigo 44 do Código Civil. Acrescentou-se neste diploma o artigo 980-A21.

A EIRELI objetiva ser uma figura intermediária entre o empresário individual e a sociedade

empresária, oferecendo tanto vantagens do regime de empresário individual quanto da sociedade Ltda., e afastando desvantagens de ambos. É vantajoso ser empresário individual na medida em que ele é sozinho e não precisa de sócios para empreender. Sua principal desvantagem é a responsabilidade patrimonial ilimitada. A vantagem do regime de Sociedade Limitada é a limitação da responsabilidade e a proteção do patrimônio pessoal. Sua principal desvantagem, contudo, é a necessidade de se ter sócio.

Na EIRELI um sujeito pode empreender individualmente com limitação de responsabilidade. A

partir de então, a vontade de uma única pessoa física tem força suficiente para criar um novo sujeito de direitos. Tal regime veio para acabar com as sociedades fictícias, chamadas “de fachada”, com um sujeito emprestando seu nome a outrem, desinteressado na atividade da sociedade.

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é uma pessoa jurídica constituída por

uma única pessoa, titular da totalidade do capital social. A integralização do seu capital social consta no valor de no mínimo cem vezes o maior salário mínimo vigente no país. Esta modalidade também poderá resultar da concentração das quotas de alguma forma societária num único sócio, independente das razões que motivaram tal concentração.

Tal pessoa jurídica poderá adotar firma ou denominação social, acrescida da expressão “EIRELI”. O seu sistema de responsabilidade seguirá, no que couber, as regras previstas para a sociedade limitada. A pessoa natural que constituir Empresa Individual de Responsabilidade Limitada somente poderá figurar em uma única empresa desta modalidade. A ela poderá ser atribuída remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais e de personalidade detidas pelo titular da pessoa jurídica.

A administração da EIRELI poderá ser realizada pelo próprio instituidor ou por terceiro indicado pelo instituidor, respondendo por culpa no desempenho de suas atribuições perante terceiros prejudicados.

Conforme a designação já indica, o instituidor da EIRELI não possui responsabilidade pelas dívidas da empresa individual, ressalvadas as hipóteses excepcionais indicadas no regramento sobre a Sociedade Limitada, que são aplicadas subsidiariamente à EIRELI (arts. 50 – Teoria da desconsideração da personalidade jurídica -,1.055, §1º, 1.059, 1.080 do CC).

19 Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. 20 Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. 21 Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

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Outra observação importante está no § 5º do artigo 980-A, que diz que a EIRELI poderá ser constituída para prestação de serviços de qualquer natureza. Percebe-se que a EIRELI pode ser constituída para atividade não empresariais: pelos profissionais do parágrafo único do artigo 966. Para contadores, médicos, etc., a vantagem de tal constituição é tributária. Advogado, contudo, não poderá constituir EIRELI por vedação da OAB.

No ordenamento brasileiro, a EIRELI ainda é motivo de perplexidade quanto a sua

natureza societária ou não. A maioria da doutrina entende que não tem natureza societária. Corroboram com esta linha os enunciados do Conselho da Justiça Federal.

2.4.3 SOCIEDADE EMPRESÁRIA

O art. 981 do Código Civil traz o conceito de sociedade: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. ”

Deste conceito pode-se extrair uma série de considerações a respeito das sociedades. Primeiro aspecto é que ‘celebram contrato de sociedade as “pessoas” - no plural. Assim, sociedade pressupõe pluralidade de sócios. Dois ou mais. Porém, é importante a exceção, que neste caso reside na possibilidade de a sociedade ser constituída por um único sócio. Mesmo desconsiderando a EIRELI, pode-se falar em Sociedade Unipessoal no Brasil, nos modos originário e derivado.

2.4.3.1 SOCIEDADE UNIPESSOAL

A Sociedade unipessoal originária existe em duas situações: empresa pública e sociedade subsidiária integral. A empresa pública é uma figura que interessa mais ao direito administrativo do que ao empresarial. Ela está regulada no Decreto 267. Refere às autarquias; sociedades de economia mista e empresas públicas. Lá a empresa pública está definida como sociedade que tem a totalidade das cotas concentradas pela União, Estado ou Município. São exemplos a Rede Ferroviária Federal, Serviço de Processamento de Dados da União, Correios e a Caixa Econômica Federal, etc.

O outro exemplo de unipessoalidade originária é a sociedade subsidiária integral, prevista no

artigo 25122 da lei nº 6.404 (das S. As). Esta sociedade é constituída por um único acionista, e este único acionista é uma outra sociedade brasileira. Para constituir uma sociedade subsidiária integral, necessariamente deve-se ser outra pessoa jurídica. Nenhuma pessoa física pode constituir subsidiária integral, uma vez que ela já nasce no contexto dos grandes conglomerados econômicos, totalmente controlada por outra sociedade. Então, vê-se que estas hipóteses de unipessoalidade originária são bastante restritas: ou o Estado concentra todas as quotas, ou outra sociedade será a única acionista.

Porém, existe a unipessoalidade derivada ou superveniente: trata-se da possibilidade de

um sujeito ser sócio remanescente de uma sociedade que foi constituída com pluralidade de sócios, mas que no decorrer do tempo foram se perdendo até restar ele. Neste caso, utiliza-se a regra do 1.033, IV23 do Código Civil: ‘dissolve-se a sociedade quando a pluralidade de sócios não for

22 Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira. § lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. § 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252. 23 Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

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reconstituída em 180 dias’. Uma leitura a contrario sensu deste artigo permite-nos concluir que a unipessoalidade derivada é admitida pelo prazo de até 180 dias. Tal admissão é temporária, e sempre com a expectativa de que a pluralidade seja reconstituída.

Pode o sócio remanescente, no prazo de 180 dias, requerer a transformação do registro

de sociedade em registro de EIRELI ou de Empresário Individual. Este procedimento chama-se transformação atípica, pois a transformação é instituto típico das sociedades e dos tipos societários. Uma sociedade pode mudar de tipo: transformar-se de limitada para por ações; de sociedade por ações para comandita simples, de comandita simples para sociedade não coletiva, etc. A transformação é uma mudança de tipo societário. Hoje, contudo, admite-se a transformação de espécies de empresário, como a mencionada transformação atípica, (arts. 968 §3º e 1.033 parágrafo único).

Excepcionalmente a sociedade unipessoal também é admitida na sociedade por ações (Lei

6.404), mas a regra é de difícil aplicação prática, pois ordena a realização de uma assembleia para que se constate a unipessoalidade, e que até a próxima assembleia o sócio remanescente terá de reconstituir a pluralidade. Tal regra figura no art.206 da Lei 6.40424.

2.4.3.2 DIREITOS E DEVERES DO SÓCIO

A constituição da sociedade envolve um elevado grau de comprometimento dos agentes: o sujeito passa a titularizar direitos e assumir obrigações a partir do momento em que ele adquire o status de sócio. O artigo 981 oferece-nos uma linha de quais serão estes direitos e deveres.

O principal dever de um sócio é contribuir

para a formação do capital social. O sócio que não cumpre com esta obrigação é o chamado remisso, e pode ser excluído da sociedade, tendo suas cotas tomadas. O art. 981 fala em contribuir com bens e serviços. Existe um regramento específico nas sociedades limitadas, no art. 1.055 § 2º25, que veda a contribuição que consista em prestação de

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) 24 Art. 206. Dissolve-se a companhia: I - de pleno direito: a) pelo término do prazo de duração; b) nos casos previstos no estatuto; d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251; e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar. II - por decisão judicial: a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei; III - por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em lei especial. 25 Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

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serviços. Ou seja, na sociedade limitada e na SA, não se pode integralizar o capital social com serviços. Assim, essa contribuição prevista no art. 981 só é possível na sociedade simples.

Há o dever de lealdade: o sócio não pode competir com a sociedade, não pode ser

concorrente ou usurpar oportunidades da companhia. Ainda, o sócio tem o dever de colaboração com a companhia. Ele não pode esvaziar votações nem deliberadamente deixar de participar das reuniões e assembleias, com intuito prejudicar o andamento dos negócios. Ele também possui, contudo, direitos. O principal está no art. 981, trata-se da partilha dos resultados. O sócio não pode ser alijado de participar do lucro.

Há outros direitos que podem ser classificados entre os de natureza patrimonial e pessoal:

participar do acervo em caso de liquidação e receber o reembolso no caso de retirada são direitos de natureza patrimonial; direito de votar e ser votado, fiscalizar os negócios da sociedade e direito de retirada são direitos de natureza pessoal. Pode-se observar no art. 10926 da Lei das SAs os chamados direitos essenciais dos acionistas.

Lá não se verifica o direito ao voto, pois na SA o direito ao voto pode ser suprimido. O rol

do artigo 109 representa os direitos indisponíveis, e o sócio da SA pode abrir mão do direito de voto em nome de uma vantagem econômica.

No artigo 109 figura o direito de retirada, que só pode ser exercido de maneira motivada.

Também o direito de fiscalização, que nas SAs é exercido por meio do conselho fiscal, mas nas sociedades tratadas no Código Civil é pessoal. O próprio exame dos livros é irrestrito ao sócio da sociedade simples. Na sociedade Ltda., contudo, os livros são disponibilizados 30 dias antes da assembleia que vai aprovar as contas. Na SA, para fazer o mesmo, o acionista precisa possuir no mínimo 5% do capital social e apresentar um fundado motivo, pois a fiscalização é exercida de maneira indireta. Assim, verifica-se que a extensão dos direitos de natureza pessoal e patrimonial é variável de acordo com o tipo societário.

2.4.3.3 DICOTOMIA ENTRE SOCIEDADE SIMPLES E EMPRESÁRIA Toda sociedade visa lucro, embora nem toda sociedade seja empresária. Há uma

dicotomia no direito societário entre Sociedade Simples e Sociedade Empresária. O que determina a sua inclusão em uma categoria ou outra é o enquadramento no art.966; seja no caput ou no parágrafo único do mesmo artigo. Neste ela será sociedade simples, naquele, sociedade empresária.

A Sociedade Empresária é a que exerce atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982); seu ato constitutivo é arquivado perante a Junta Comercial (art. 1.150) e submete-se ao processo de falência previsto na Lei 11.101/05. Já a sociedade simples é uma sociedade de profissionais liberais (que exercem atividade de natureza intelectual, científica ou artística) ou das cooperativas (art. 982); o

§ 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços. 26 Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; (Vide Lei nº 12.838, de 2013) V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. § 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares. § 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral. § 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

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ato constitutivo é arquivado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (exceto cooperativa); e ela não se submete ao processo de falência, mas ao processo de insolvência civil.

São 9 tipos societários no Brasil, todos eles previstos no Código Civil. Quanto aos tipos,

verificam-se a sociedade simples (art.997 a 1.038); sociedade cooperativa (art. 1.093 a 1.096); em comum (art. 986 a 990); em conta de participação (art. 991 a 996); em nome coletivo (a.039 a 1.044), em comandita simples (art. 045 a 1.051); sociedade limitada (art. 1052 a 1087); sociedade anônima (art. 1088 a 1089 + Lei 6.404/76); e sociedade em comandita por ações (art. 1.090 a 1.092).

2.4.4 ALIENAÇÃO DE BENS PELO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

A legislação atual permite ao empresário casado, sem outorga conjugal e em qualquer regime de bens, que venda os imóveis integrantes do patrimônio da empresa, assim como permite-lhe gravá-los de ônus real (art. 978 do CC).

2.5 OBRIGAÇÕES COMUNS A TODOS OS EMPRESÁRIOS Diversas obrigações são impostas ao empresário: pagamento dos tributos, respeito às leis

ambientais e às normas relativas à concorrência, etc. Ainda assim, é no Código Civil que a lei impõe-se especificamente ao empresário, obrigando-o no que diz respeito à sua escrituração e negócios.

Dentre as obrigações, destacamos inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, antes do início de sua atividade; seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros e em correspondência com a documentação respectiva; a obrigação de levantar anualmente o balanço patrimonial e de resultado econômico; de registrar no Registro Público de Empresas Mercantis todos os documentos em que haja exigência legal, dentro de 30 dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirá os efeitos do arquivamento (art. 36 da Lei 8.934/9427); e, por fim, a obrigação de conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

No caso da não realização da escrituração contábil, embora não haja previsão de sanção pelo Código Civil, a Lei de Falências proibirá o empresário de valer-se dos benefícios da recuperação judicial ou extrajudicial da empresa (arts. 51 e 163), além da caracterizar tal conduta como crime falimentar (art. 168, Lei 11.101/05).

2.5.1 LIVROS EMPRESARIAIS Os livros empresariais podem ser obrigatórios e facultativos, subdividindo-se em comuns

e especiais.

Por livros obrigatórios entendem-se aqueles cujas escriturações devem ser observadas pelos comerciantes invariavelmente. Subdividem-se em comuns e especiais.

27 Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder.

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Nos comuns, a escrituração é imposta a todos os empresários, sem qualquer distinção. A legislação brasileira prevê apenas uma espécie de livro obrigatório comum: o Diário. Conforme o art. 1.180/CC: “Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico”.

Nos livros comuns especiais, a escrituração é imposta a uma determinada categoria de empresário. O livro de Registro de Duplicatas, por exemplo, é exigido ao empresário que emite duplicatas (art. 19 da Lei nº. 5.474/6828).

Os livros Facultativos têm por objetivo auxiliar o empresário a desenvolver suas atividades econômicas. Exemplo: livro-caixa, livro-razão, entre outros. A ausência desses livros não gera qualquer sanção, todavia, se for realizada a opção de escriturá-los, deve-se fazê-la como indica a Lei n. º 9.934/94.

Para que a escrituração mercantil seja regular e produza os efeitos jurídicos determinados pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrínsecos e extrínsecos:

Os requisitos intrínsecos dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros comerciais. Tal previsão vem definida no art. 1.183/CC: “A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado”.

Os requisitos extrínsecos dizem respeito à segurança que deve ser dada à escrituração empresarial. Ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais. Artigo 1.181/CC: “Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticadas no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios”.

Por conter informações de cunho personalíssimo, os livros empresariais estão protegidos pelo princípio do sigilo. Por isso que a exibição dos livros empresariais está restrita apenas às hipóteses previstas em lei. Segundo o artigo 1.190/CC: “Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei”.

Sendo assim, juiz ou tribunal somente poderão autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando tal medida for necessária para resolver questões expressamente apontadas no Código Civil. Indica o art. 1.191: “O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência”.

28 Art. 19. A adoção do regime de vendas de que trata o art. 2º desta Lei obriga o vendedor a ter e a escriturar o Livro de Registro de Duplicatas. § 1º No Registro de Duplicatas serão escrituradas, cronològicamente, tôdas as duplicatas emitidas, com o número de ordem, data e valor das faturas originárias e data de sua expedição; nome e domicílio do comprador; anotações das reformas; prorrogações e outras circunstâncias necessárias. § 2º Os Registros de Duplicatas, que não poderão conter emendas, borrões, rasuras ou entrelinhas, deverão ser conservados nos próprios estabelecimentos. § 3º O Registro de Duplicatas poderá ser substituído por qualquer sistema mecanizado, desde que os requesitos dêste artigo sejam observados.

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A exibição dos livros pode ser feita de forma integral ou parcial. Será integral, conforme prevê o art. 420 do CPC, quando for caso de liquidação de sociedade, sucessão por morte do sócio e sempre que assim determinar a lei. Já a exibição parcial tem espaço quando bastar a extração de uma suma que interessar ao juízo, conforme o artigo 421 do CPC.

Ainda, segundo a Súmula 260 do STF, “O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”.

Quanto à eficácia probatória dos livros empresariais, importa esclarecer que ao deixar de escriturar seus livros regularmente, o empresário não poderá contar com eles para produzir prova em seu favor. Os livros irregulares, contudo, podem fazer prova contra ele.

O artigo 417 do CPC determina que os livros comerciais provam contra o seu autor. A escrituração nada mais é senão um documento firmado pelo próprio empresário e, por isso, pode ser interpretado como sua própria confissão.

Todavia, os livros empresariais também fazem prova contra os demais empresários, desde que estejam regulares e acompanhados da respectiva documentação contábil. O artigo 418 do CPC afirma: “os livros empresarias, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam a favor do seu autor no litígio entre empresários”.

2.6 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

É uma forma de se responsabilizar pessoalmente o sócio de uma sociedade de responsabilidade limitada pelas dívidas dessa sociedade. É modalidade de imputação de responsabilidade. Contudo, antes de tratar a desconsideração propriamente dita, importa diferenciar “desconsideração da personalidade jurídica” de “responsabilidade pessoal por ato ilícito”.

Generalizou-se um entendimento de que toda

vez que se alcança o patrimônio de um sócio por uma dívida de sociedade, trata-se de desconsideração. Isto não é verdadeiro. Existem normas no ordenamento brasileiro que sancionam o sujeito que pratica um ato ilícito. Cite-se quatro delas: artigo 1.016 do Código Civil – em relação ao administrador das Ltdas; artigo 1.080 do Código Civil, em relação ao sócio das limitadas; artigo 158 da lei das S.A.s, em relação aos diretores de uma sociedade por ações; e o artigo 135 do CTN em relação ao crédito tributário. Todos estes dispositivos abordam responsabilidade pessoal por ato ilícito, que é diferente de desconsideração da personalidade jurídica.

Quando o sujeito viola a lei ou o contrato, ele já se torna pessoalmente responsável por

reparar os danos decorrentes. Não é necessária a desconsideração da personalidade jurídica para atribuir responsabilidade a alguém que violou a lei ou praticou um ilícito que se possa imputar dano. É uma lição importante: nem sempre será necessária a desconsideração da personalidade jurídica, que é remédio residual, última alternativa. Se for possível recorrer à responsabilidade pessoal, deve-se utilizá-la. Contudo, os credores valem-se mais frequentemente da desconsideração. Mesmo em situações em que seria mais pertinente a alegação de responsabilidade pessoal por ato ilícito.

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Propõe-se um resumo da desconsideração da personalidade jurídica. A doutrina fala em teoria maior da desconsideração, dividindo-a em subjetiva e objetiva; e em uma teoria menor objetiva do mesmo instituto.

Teoria maior subjetiva: exigir-se-á a prova do dolo ou do abuso. O credor tem de

demonstrar que o sócio praticou um ato com a intenção de fraudar. Esta prova da intenção, do elemento subjetivo, é, contudo, muito difícil.

Porém, a partir da constatação desta dificuldade, surge a Teoria maior objetiva, donde se

encontra a ideia de abuso presumido, que foi consagrada no Código Civil. No artigo 5029 está dito que o caso de abuso da personalidade é caracterizado pela confusão patrimonial ou desvio de finalidade (note-se que este rol não fica exaurido em confusão patrimonial ou desvio de finalidade, apesar da disposição do artigo).

A jurisprudência aplica a desconsideração em uma série de outras situações. Todo caso, a

fraude é presumida a partir de determinado fato. Deu-se uma objetivação desta teoria, de modo que não é necessário provar o elemento subjetivo, a intenção. Basta que se prove o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Aqui, o juiz presumirá que se há confusão patrimonial ou desvio de finalidade, essa se deu em detrimento dos credores, por fraude ou abuso. Mesmo que nem sempre a confusão patrimonial indique que o sócio “está com dinheiro embaixo do colchão”.

Antes que se trate das hipóteses de desconsideração, cumpre fazer algumas considerações sobre o artigo 50 do Código Civil, que é a norma que positiva a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica.

Importa dizer que é sempre por ordem do juiz que se imputa responsabilidade por via da

desconsideração. A desconsideração não dissolve, extingue nem liquida a sociedade. Ela é pontual, inter partes, não gera efeitos erga omnes. Se há cinquenta credores, cada um terá de movimentar a sua ação, e no bojo da sua ação requerer a desconsideração. Cabem em qualquer instância, sempre assegurado o contraditório e a ampla defesa ao sócio que será incluído no processo.

A diferença entre a teoria maior subjetiva e a teoria maior objetiva é uma mera questão

de prova. Deu-se uma objetivação que oportunizou mais facilidade ao credor quanto à prova. Ele não precisa mais do elemento subjetivo, a intenção do autor. Prova-se um ato objetivamente considerado.

Define-se confusão patrimonial como a promiscuidade ou a mistura de patrimônio. É o

caso por exemplo, de um sócio desorganizado que paga contas da sociedade com o seu dinheiro e paga as suas férias com o dinheiro da sociedade. Argumenta-se que se o sócio não preza a linha divisória do seu patrimônio pessoal com o da sociedade, de modo que ele não pode esperar que o juiz e o credor respeitem esta separação.

Desvio de finalidade, por sua vez, se dá quando os recursos da sociedade são alocados

para fins diversos do objeto social. Não quer dizer que o sócio esteja se locupletando, mas oportuniza a presunção de que este desvio foi feito abusivamente e em prejuízo dos credores.

29 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

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Dissolução irregular se dá quando a sociedade deixa de operar sem adotar o procedimento legal de liquidação. A sociedade simplesmente desaparece. Pode-se provar tal ocorrência buscando uma cópia do contrato social, que é documento público, e lá estará disposto onde é a sede. Quando o Oficial de Justiça vai até o local para fazer a penhora, ele certificará que naquele endereço não funciona mais a sociedade. Com base nesta certidão a maioria dos Juízes defere a desconsideração.

Há hoje um entendimento do STJ dizendo que não basta a dissolução irregular para a

desconsideração, mas ainda existe uma série de julgados nas instâncias inferiores que a deferem com base neste critério. Em nosso entendimento, a dissolução irregular não é causa de desconsideração, embora na prática isto se aplique. Tratar-se-ia de responsabilidade individual por ato ilícito: onde se deveria aplicar a regra do artigo 1.080 do Código Civil. Nesta mesma linha existe a súmula 435 do STJ30, que utiliza a dissolução irregular como fundamento para a aplicação do art. 135 do CTN31. Esta Súmula é restrita a questão tributária, mas trata a dissolução irregular como responsabilidade pessoal por ato ilícito, e não como causa de desconsideração da personalidade.

Outro fundamento muito frequente para a desconsideração é a subcapitalização. Trata-

se de não prover a sociedade de um patrimônio mínimo e suficiente ao exercício das suas atividades. Encontram-se várias decisões que utilizam da subcapitalização para deferir a desconsideração da personalidade. Não está previsto no artigo 50, mas na prática, na doutrina e jurisprudência, há uma aceitação deste fundamento. Ainda assim, há divergência, pois não existe um capital mínimo: Os sócios que decidem como será a capitalização. Não necessariamente um capital social baixo significa que a sociedade não tenha recursos suficientes, contudo, subcapitalização constitui fundamento.

Ainda pode-se falar em desconsideração inversa, quando se é credor do sócio e cobra-se da sociedade, pois aquele sócio não teria bens. Deste modo, ao invés de se fazer a penhora de quotas, se quer tornar a sociedade responsável pelo débito. Isto se dá quando há um esvaziamento doloso do patrimônio do sócio. Este verte para a sociedade todo o patrimônio justamente para dificultar a ação dos credores. Há um acórdão leading case no TJ de SP, em um caso envolvendo a CAOA e o seu controlador. Este acórdão também é muito utilizado em casos de família, onde o sujeito não quer pagar pensão alimentícia para o alimentando, e verte todo o seu patrimônio para a sociedade. Comprovado isto, a sociedade responde com seus bens pelas dívidas daquele sócio.

Para finalizar, existe a teoria menor objetiva da desconsideração da personalidade jurídica, onde bastaria o inadimplemento. Tal teoria é aplicada em casos trabalhistas, casos de direito do consumidor, casos de ordem econômica e ambientais. Aplica-se quando uma sociedade não pode pagar uma dívida com empregado, consumidor, relacionada à infração da ordem econômica, ou uma infração a lei ambiental. Nestes casos, os sócios responderão. Um administrador pode ser responsabilizado independentemente de abuso ou fraude. Basta o mero inadimplemento. Esta teoria está fundamentada no Art. 28 § 5º32 do Código de Defesa do Consumidor; e artigo 32 e 34 da Lei 12.52933 – que é a lei atual que versa sobre monopólios e oligopólios.

30 Súmula 435 STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente 31 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 32 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato

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A questão trabalhista não possui uma norma expressa, mas se utiliza a principiologia do

direito do trabalho e o CDC por analogia. Então, trata-se de solidariedade legal, independen-temente de fraude ou abuso. Leading case em direito do consumidor é o Resp. 279.273 da Relatora Nancy Andrigui34. Recomenda-se enfaticamente a leitura deste acordão e o acordão da CAOA35 julgado pelo desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Manoel de Queiroz Pereira Calças, no AI nº 33.453/01.

O Novo Código de Processo Civil normatizou os aspectos procedimentais do pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Consolidou a possibilidade de o pedido ser postulado de forma originária (ou inicial) ou incidental (ou superveniente). O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será oportuno em qualquer fase do processo de conhecimento, na liquidação e cumprimento de sentença ou mesmo no processo de execução de título executivo extrajudicial (CPC, arts 133 a 13736), podendo ainda ser decretado sem a prévia citação dos sócios atingidos, aos quais se garante o exercício postergado ou diferido do contraditório e da ampla defesa.

social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 33 Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. 34 Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. Relatora p/ Acórdão 35 Ver em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI66942,71043-O+desembargador+do+TJSP+Manoel+de+Queiroz+Pereira+Calcas+trata+da (acessado por último em 15/06/2016). 36 Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3o A instauração do incidente suspenderá o

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3.1 NOÇÕES GERAIS A caracterização do empresário independe de registro, mas o sujeito que exerce

atividade empresarial de modo irregular sofrerá uma série de sanções: não terá CNPJ; não poderá assinar a carteira dos seus empregados; não recolherá os tributos adequadamente; não emitirá nota fiscal; não poderá ser enquadrado nos regimes simplificados de ME ou EPP; não terá direito a recuperação judicial; não poderá participar de licitações; e se ele falir presumir-se-á a prática de crime falimentar. A responsabilidade patrimonial deste empresário é ilimitada, ou seja: os seus bens pessoais responderão pelas dívidas da empresa, seus livros de contabilidade não terão eficácia probatória, ele não poderá ter conta bancária. Em resumo, o sujeito que exerce atividade empresarial sem prévio registro na junta atuará clandestinamente,

Para exercer regularmente sua atividade, o empresário deve arquivar seus atos constitutivos na Junta Comercial (órgão oficial de registro das empresas mercantis) no estado da federação onde se situa. O registro das empresas está estruturado de acordo com a Lei n.º 8.934/94 e regulamentada pelo Decreto 1.800/96.

O sistema de registro empresarial é integrado por órgãos de dois níveis diferentes de governo. Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins são exercidos de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem). O Sinrem é composto pelos seguintes órgãos: DNRC e Juntas Comerciais. O Departamento Nacional de Registro do Comércio é órgão central, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico. As funções principais Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) estão dispostas no art. 4º37 da Lei de Registro de Empresa.

processo, salvo na hipótese do § 2o. § 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. 37 Art. 4º. O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), criado pelos arts. 17, II, e 20 da Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, órgão integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, tem por finalidade: I - supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; II - estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; III - solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando instruções para esse fim; IV - prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; V - exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao cumprimento dessas normas; VI - estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza; VII promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; VIII - prestar colaboração técnica e financeira às juntas comerciais

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Já as Juntas Comerciais são órgãos locais com funções executora e administradora dos serviços de registro (art. 3.º da lei 8.934/9438), que atuam e supletivamente e no plano administrativo. A Junta Comercial é o local em que os registros são realizados. Tecnicamente subordinada ao Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) e administrativamente ao Estado da Federação a que faz parte. As competências das Juntas Comerciais estão dispostas no artigo 8.º39 da Lei de Registro de Empresa.

3.2 ATOS DE REGISTRO DE EMPRESA A Lei n. º 8.934/94 dispõe que o ordenamento dos atos do registro de empresa

compreende três atos: matrícula, arquivamento e autenticação.

A matrícula refere apenas aos agentes auxiliares do comércio. Os leiloeiros, tradutores públicos, administradores de armazéns-gerais, trapicheiros (responsáveis por armazéns-gerais de menor porte destinados à importação e exportação), etc., são matriculados nas Juntas Comerciais, sob a supervisão e segundo as normas do DNRC. A matrícula é condição para que possam exercer tais atividades, ditas paracomerciais.

Arquivamento é o ato pelo qual o empresário, pessoa física ou jurídica, faz o seu registro nas Juntas Comerciais. Compreende constituição e alterações em contrato ou estatuto social e dissolução das sociedades.

A autenticação trata dos instrumentos de escrituração, ou seja, dos livros comerciais. A autenticação é condição para a regularidade destes documentos. Assim, os livros comerciais devem ser levados à Junta Comercial para autenticação, onde serão fiscalizados todos os requisitos para a escrituração.

3.3 INATIVIDADE DA EMPRESA MERCANTIL Considera-se inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos

consecutivos, não arquivar nenhuma alteração contratual nem comunicar à Junta Comercial que se encontra em atividade. A inatividade da empresa autoriza a Junta Comercial a proceder ao cancelamento do registro, com a consequente perda da proteção do nome empresarial pelo titular inativo (art. 60, Lei nº 8.934/9440). O cancelamento do registro por inatividade não implica a dissolução da sociedade, mas apenas na sua irregularidade.

para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; IX - organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das juntas comerciais; X - instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais; XI - promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. 38 Art. 3º Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes órgãos: I - o Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central Sinrem, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e supletiva, no plano administrativo; II - as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro. 39 Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe: I - executar os serviços previstos no art. 32 desta lei; II - elaborar a tabela de preços de seus serviços, observadas as normas legais pertinentes; III - processar a habilitação e a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais; IV - elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alterações, bem como as resoluções de caráter administrativo necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e regimentais; V - expedir carteiras de exercício profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; VI - o assentamento dos usos e práticas mercantis. 40 Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. § 1.º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial.

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4.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Não significa apenas o local em que o empresário exerce sua atividade. Frequentemente entendido como fundo de comércio ou azienda, é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que, reunidos, propiciam ao empresário o desenvolvimento de sua atividade econômica ou seus objetivos empresariais. É comum que o universo dos bens do empresário apresente valor econômico superior ao de seus bens separadamente. O estabelecimento comercial é medido e avaliado segundo a sua capacidade de obtenção de lucro e aptidão de reunir os fatores de produção que realizam o objetivo empresarial.

Quanto à natureza jurídica do estabelecimento, se entende majoritariamente que possui a natureza de uma universalidade de fato. Figura no artigo 90 do Código Civil que “a pluralidade de bens singulares pertencentes a mesma pessoa, recebem uma destinação unitária”. A forma de dispor deste estabelecimento se sujeita a condições específicas estabelecidas nos arts. 1.144 a 1.14641. Os elementos do estabelecimento empresarial são o complexo de bens que inclui bens corpóreos e incorpóreos.

4.2 AVIAMENTO

O aviamento é um atributo do estabelecimento. É o sobre valor agregado ao estabelecimento empresarial, a expectativa de rentabilidade do estabelecimento. Estabelecimento que cumpre com a sua função é dotado de aviamento.

Imaginem-se dois estabelecimentos similares, um de frente para o outro. Um boteco e um restaurante. Pode-se imaginar que o boteco é mais simples, um ambiente menor, e que o seu titular, ao criar este estabelecimento, investiu nele 100 mil reais. Do outro lado da rua, uma sociedade empresária resolveu construir um restaurante, e mobiliou aquele restaurante mais sofisticadamente, esta sociedade empresária investiu 500 mil reais no restaurante. O boteco está sempre lotado, e o restaurante sempre vazio. Hipoteticamente, se for oferecida uma maleta de dinheiro para o dono do boteco, com R$ 400 mil, ele provavelmente não venderá. Se forem

§ 2.º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo. § 3.º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. § 4.º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. 41 Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

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oferecidos os mesmos R$ 400 mil ao dono do restaurante, ele provavelmente aceitará. Isto se deve ao aviamento. Trata-se da capacidade de gerar negócios, o potencial de lucratividade. O sujeito que assumir o boteco deixará tudo como está, pois este complexo de bens está cumprindo a sua função e gerando lucro. Contudo, o sujeito que assumir o restaurante terá de se reinventar, pois o negócio não está funcionando. O aviamento está baixo, pois não paga os custos para se manter. Assim, aviamento implica neste tipo de valor agregado. Quanto maior for a capacidade para gerar lucro, mais elevado será o aviamento. É o responsável pela valorização do complexo de bens.

4.3 TRESPASSE

Trespasse é a modalidade de contrato que permite a transferência do fundo de comércio de um empresário para outro. O objeto do trespasse é a universalidade de bens materiais ou imateriais que são parte integrante do estabelecimento. Com o trespasse transfere-se também o aviamento.

Pelo contrato de trespasse, o adquirente do estabelecimento assume a responsabilidade pela quitação das dívidas contraídas até o momento da aquisição. Para tanto, o adquirente deve ter tomado ciência das dívidas. A responsabilidade pelos pagamentos será solidária quanto aos débitos vencidos em até um ano e quanto aos débitos vincendos. É nesse sentido a norma do artigo 1.146/CC: “O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

Há uma cláusula de não concorrência implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento comercial. Vem prevista no art. 1.147/CC42. O prazo é de cinco anos subsequentes à transferência, e seu objetivo é impossibilitar a concorrência do alienante na mesma praça em que o adquirente exerce a atividade.

Em relação aos contratos de trato sucessivo para a exploração do estabelecimento, sem caráter pessoal, transferem-se automaticamente ao adquirente, salvo estipulação em contrário. Aos terceiros resta, caso provada justa causa, denunciar o contrato no prazo de até noventa dias, contados a partir da transferência (art. 1.148/CC43).

Os contratos que tenham por objeto a alienação, o usufruto ou o arrendamento do estabelecimento só produzirão efeitos quanto a terceiros depois de averbados à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicados na imprensa oficial.

O estabelecimento empresarial, por integrar o patrimônio do empresário, é garantia para os seus credores. Por isso, a norma que rege o contrato de trespasse tem, eminentemente, cunho de ordem pública.

Para que o comerciante possa alienar o seu fundo de comércio, deve obter anuência prévia dos credores existentes à época. Essa e outras restrições são impostas, respectivamente, pelo artigo 129, VI, da Lei 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação Econômica de Empresas)44 e pelo art. 1.145/CC45.

42 Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. 43 Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. 44 Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: VI – a venda ou transferência de

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Tal anuência pode ser expressa ou tácita. A anuência tácita ocorre quando os credores, depois de notificados, não se manifestam em contrário nos trinta dias seguintes à notificação do devedor alienante.

O empresário está dispensado da observância dessa cautela em apenas uma hipótese: caso reste em seu patrimônio bens suficientes para a solvência do passivo. Se o empresário alienar o estabelecimento sem a anuência dos credores, não possuindo bens suficientes para a solvência do seu passivo, o ato da alienação será considerado ineficaz em relação à massa falida.

O passivo (dívidas decorrentes da atividade empresarial exercida pelo alienante) transfere-se do alienante para o adquirente do fundo de comércio. Os créditos de natureza trabalhista transferem-se ao adquirente estabelecimento por expressa disposição do artigo 448/CLT; e os créditos fiscais são transferidos ao adquirente nos termos do artigo 133/CTN.

A responsabilidade do adquirente poderá se dar de duas formas: subsidiária, se o alienante continuar a exercer atividade econômica que desenvolvia no estabelecimento comercial alienado; ou integral, se o alienante não mais explorar o comércio.

Não haverá alienação do passivo quando o contrato de trespasse dispor especificamente sobre sua transferência, parcial ou total.

4.4 PONTO EMPRESARIAL É o local em que está instalado o estabelecimento. Muitas vezes, em consequência do

ramo de atividade explorada, a localização pode significar um acréscimo ao valor do fundo de comércio. A Lei n.º 8.245/91 (Lei de Locações) protege o ponto empresarial e concede ao locatário o direito de renovação compulsória do contrato de locação, desde que seja locação não residencial.

Assim, o locatário que exerce qualquer atividade empresarial no imóvel locado poderá pedir na justiça a renovação compulsória do contrato de locação, porém será necessário que satisfaça os seguintes requisitos previstos no artigo 51 da Lei de Locações:

Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

A soma dos prazos dos contratos anteriormente assinados e ininterruptamente renovados por acordos amigáveis, admitidos pela lei, recebe a denominação de accessio temporis. Esse instituto pode ser utilizado pelo sucessor ou cessionário do locatário, de acordo com entendimento sumulado pelo STF (Súmula 482/STF46)

estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; 45 Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. 46 Súm. 482 STF: O LOCATÁRIO, QUE NÃO FOR SUCESSOR OU CESSIONÁRIO DO QUE O PRECEDEU NA LOCAÇÃO, NÃO PODE SOMAR OS PRAZOS CONCEDIDOS A ESTE, PARA PEDIR A RENOVAÇÃO DO CONTRATO, NOS TERMOS DO DECRETO 24150.

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4.5 NOME EMPRESARIAL: FIRMA OU RAZÃO SOCIAL E DENOMINAÇÃO Todo empresário deve adotar um nome para, por meio dele, exercer as atividades

empresariais. O nome empresarial é a denominação sobre a qual o empresário desenvolve as suas atividades. É por meio do nome que adquire direitos e assume obrigações. Tal instituto é disciplinado pela Lei n. º 8.934/94, que regulamenta o Registro de Empresas Mercantis, bem como pelos arts. 1.155 a 1.168/CC. As espécies de nomes empresariais passíveis de uso são firma (razão social) e denominação.

Firma ou razão social é nome empresarial adotado pelos empresários individuais (firma individual) e pelas sociedades simples (firma social ou razão social), em nome coletivo (N/C), em comandita simples (C/S) e, opcionalmente, pelas sociedades limitadas (Ltda.) e sociedades em comandita por ações (C/A). É composta pelo nome civil do empresário individual, ou dos sócios que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Não precisa trazer o ramo de atividade. Funciona como a própria assinatura do empresário individual ou do representante legal da sociedade.

Denominação é nome empresarial adotado pelas sociedades anônimas (S.A) e, opcionalmente, pelas sociedades limitadas (Ltda.) e sociedade em comandita por ações (C/A). Vem da indicação da atividade desenvolvida pela sociedade empresária. Composta por elemento fantasia ou nome de sócio (que funcionará como expressão fantasia), necessariamente acompanhada do ramo da atividade. Serve apenas para identificação daquele que atua pela sociedade. Não é também sua assinatura.

Para distinguir firma e denominação, é necessário considerar a função exercida pelo nome empresarial, uma vez que ambas podem adotar um nome civil para sua formação, com natureza de firma ou denominação. Como critério subsidiário, aponta-se que a determinados tipos societários é vedada a utilização da modalidade “denominação”.

Via de regra, somente as sociedades em comandita por ações e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada adotam firma ou denominação a seu critério. As demais adotam, obrigatoriamente, firma, exceto a sociedade anônima, que utiliza obrigatoriamente a denominação.

A proteção jurídica ao nome empresarial resulta do arquivamento dos seus atos constitutivos na Junta Comercial. A proteção fornecida ao nome empresarial restringe-se, de início, aos limites territoriais de cada estado, pois a Junta Comercial é um órgão estadual. Nada impede, porém, que o empresário requeira que se amplie esta proteção, registrando no Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC). Este, com validade e proteção em âmbito nacional.

O artigo 1.164/CC47 determina ser o nome empresarial inalienável.

4.5.1 ME, EPP E MEI No caso de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) reguladas pela LC

123/06, e do microempreendedor individual (MEI) regulado pela LC 128/08, que acrescentou o art. 18-A a LC 123/06, basta acrescentar ME, EPP ou MEI no final do nome empresarial. Impõe-se

47 Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

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esclarecer que não se tratam de novos tipos societários, mas sim de enquadramentos do empresário em determinados parâmetros que têm efeitos somente tributários.

O registro como MEI (art. 18-A) só é possível ao empresário individual com receita bruta anual de até R$ 60.000,00; o registro de ME (art. 3ª, I) pode ser realizado por sociedade empresária, sociedade simples, EIRELI e empresário individual cuja receita bruta anual não for superior a R$ 360.000,00; já o registro como EPP poderá ser realizado por sociedade empresária, sociedade simples, EIRELI e empresário individual cuja receita bruta anual seja maior que R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00.

4.6 DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Questões preliminares: a propriedade industrial está inserida no que se chama “direito da propriedade intelectual”, no qual se pode inserir o direito autoral (Lei 9.610/98) e a propriedade industrial propriamente dia (Lei 9.279/96). Temos como grandes pilares da propriedade intelectual, os direitos autorais e de propriedade industrial.

Direitos autorais são proteção que se dá às composições, obras literárias, personagens,

musicas, jingles, obras de arte, etc. Esta proteção à propriedade intelectual é estudada pelo direito civil. Aquilo que interessa ao direito empresarial é a propriedade industrial. Nada mais é do que a atividade inventiva que tem aplicação na indústria e pode ser explorada comercialmente. Dentro da propriedade industrial tem-se a patente de invenção, a patente de modelo de utilidade, o registro de marca e o registro de desenho industrial.

Quando se trata de propriedade industrial, o relacionamento do empresário se dá com o

Instituto Nacional da Propriedade Industrial, que é autarquia federal. É ela quem concede os direitos industriais, decorrentes da patente de invenção, do registro de marca, etc. O INPI tem sede no Rio de Janeiro e mantém escritórios regionais. Assim, as unidades da federação têm seus escritórios onde os interessados podem praticar os atos afetos ao INPI. A lei 9.279 é toda cumprida perante este órgão.

O âmbito de proteção territorial de um registro de marca ou de uma patente de invenção

encerra os limites do estado brasileiro. Difere do que ocorre com o nome empresarial, que é protegido a partir da inscrição do empresário na junta comercial, regionalmente, nos limites da unidade da federação em que está o empresário.

4.7 PATENTES Há duas espécies: a patente de invenção e de modelo de utilidade. Invenção é ato original

do gênio humano, requer novidade e não pode ser confundida com a descoberta de algo. Para ser uma invenção, deve haver uma criação intelectual com efeito técnico industrial, ou seja, com aplicação na indústria. Uma descoberta é meramente a revelação de algo que já existe na natureza. Assim, quando se fala em invenção, trata-se de ato original do gênio humano passível de aplicação industrial. O modelo de utilidade, por sua vez, é um novo formato que resulta em melhores condições de uso para um item já inventado. Oferece, neste sentido, uma evolução em relação ao modelo anterior. Há, por exemplo, carros movidos por eletricidade. Trata-se de um modelo de utilidade, um avanço em relação aos carros com motor de combustão. Os requisitos da patente são novidade, atividade inventiva, aplicação industrial e não impedimento e a patente de invenção assegura o direito de uso exclusivo em todo o território nacional.

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A titularidade pode ser exclusiva do empregador, exclusiva do empregado ou comum. É exclusiva do empregador quando a patente for desenvolvida dentro das atividades realizadas pelo empregado no exercício de suas atribuições e com todos os recursos providos pelo empregador. Neste caso, não há dúvida em outorgar a titularidade da patente ao empregador.

Noutras situações, em que, por exemplo, o empregado desenvolveu a patente na sua

casa, nas horas livres, não se valendo dos recursos disponíveis pelo seu empregador, fazendo em paralelo e sem vínculo com a sua atividade laboral, a titularidade da patente será exclusiva do empregado.

Há casos onde a titularidade da patente é comum. Por exemplo quando o empregado

desenvolve fora, mas se vale de recursos disponibilizados pelo seu empregador. A lei ainda presume que a patente de titularidade do empregador é aquela realizada até um ano após a extinção do vínculo com o empregado, se tiver relação com as atividades desenvolvidas no âmbito daquela relação de trabalho. A questão da titularidade da patente pode gerar controvérsia, até porque o grande objetivo de uma patente é a exploração econômica daquela invenção, os royalties que vão ser recebidos.

A lei tem de estabelecer um prazo para estimular que as pessoas pesquisem. Toda

disciplina de marcas e patentes está fundada em um estímulo à atividade inventiva. Busca-se assegurar ao autor da criação intelectual o direito de explorar economicamente a sua invenção com exclusividade. O limite de tempo, contudo, não pode ser nem muito curto a ponto de não valer a pena investir na atividade de pesquisa, e nem muito longo, a ponto de garantir um monopólio eterno do inventor sobre a invenção. Dessa forma, o prazo é de 20 anos, contada a data do depósito. Assegurado um mínimo de 10 anos contados da concessão da patente, pois há um trâmite de verificação para assegurar ou não sua concessão. Em suma, 20 anos da data do depósito, no máximo, ou no mínimo 10 anos contados da data da concessão da patente.

Em relação ao modelo de utilidade, o prazo máximo é de 15 anos, contado do depósito do

pedido, assegurado um mínimo de 7 anos da data de concessão. Existem na lei 9.279/96 (arts. 68 a 7348) dispositivos tratando do “licenciamento compulsório”, que é a quebra do direito de

48 Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. § 1º Ensejam, igualmente, licença compulsória: I - a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou II - a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado. § 2º A licença só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente, ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do parágrafo anterior. § 3º No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de poder econômico, ao licenciado, que propõe fabricação local, será garantido um prazo, limitado ao estabelecido no art. 74, para proceder à importação do objeto da licença, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento. § 4º No caso de importação para exploração de patente e no caso da importação prevista no parágrafo anterior, será igualmente admitida a importação por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento. § 5º A licença compulsória de que trata o § 1º somente será requerida após decorridos 3 (três) anos da concessão da patente. Art. 69. A licença compulsória não será concedida se, à data do requerimento, o titular: I - justificar o desuso por razões legítimas; II - comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração; ou III - justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal. Art. 70. A licença compulsória será ainda concedida quando, cumulativamente, se verificarem as seguintes hipóteses: I - ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a outra; II - o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e III - o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior. § 1º Para os fins

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exploração exclusiva. Isto é feito pelo Poder Executivo Federal, em casos previstos em lei nos quais aquela patente não esteja sendo devidamente explorada pelo seu titular. Viu-se no Brasil uma quebra em relação ao medicamento para AIDS. O Governo, por entender que o preço inviabilizava o acesso ao remédio, quebrou a exclusividade da exploração, permitindo que outros sujeitos pudessem oferecer no mercado o medicamento, de modo a diminuir seu custo. Trata-se, contudo, de medida extremamente rara.

Vê-se a possibilidade de extinção da patente quando houver renúncia dos direitos, falta de

pagamento da retribuição anual ao INPI, falta de representante legal no Brasil quando o titular for domiciliado no exterior, e decurso de prazo da proteção.

4.8 REGISTRO

São duas as espécies de registro: de marca ou desenho industrial.

Registro de Marca: marca é sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica produtos e serviços. Requisitos: que seja um sinal visual, com novidade relativa em relação a classe do produto ou serviço; não impedimento, tal como armas do estado, nome civil, etc.

Sobre as diferenças que existem entre marca e nome: a marca identifica um produto ou serviço, o nome identifica o sujeito que exerce a atividade econômica. A marca é registrada no INPI, o nome é protegido com o registro na junta. A marca tem prazo temporal e vigência de 10 anos, o nome é protegido indefinidamente enquanto o empresário estiver em atividade. Um mesmo empresário pode ser titular de várias marcas, dependendo do ramo de atuação, pode fazer diferentes linhas de produtos. Vê-se por exemplo, o mesmo empresário detentor de várias marcas de cerveja. Vê-se também uma mesma marca sendo titularizada por mais de um empresário. Isto pois no INPI, a proteção a marca é feita por classes, dependendo do ramo de atividade. Então pode-se ter a expressão “Paquetá” para uma fábrica velas que é titular da marca, também uma marca de

deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior. § 2º Para efeito deste artigo, uma patente de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo, bem como uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo. § 3º O titular da patente licenciada na forma deste artigo terá direito a licença compulsória cruzada da patente dependente. Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular. Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação. Art. 72. As licenças compulsórias serão sempre concedidas sem exclusividade, não se admitindo o sublicenciamento. Art. 73. O pedido de licença compulsória deverá ser formulado mediante indicação das condições oferecidas ao titular da patente. § 1º Apresentado o pedido de licença, o titular será intimado para manifestar-se no prazo de 60 (sessenta) dias, findo o qual, sem manifestação do titular, será considerada aceita a proposta nas condições oferecidas. § 2º O requerente de licença que invocar abuso de direitos patentários ou abuso de poder econômico deverá juntar documentação que o comprove. § 3º No caso de a licença compulsória ser requerida com fundamento na falta de exploração, caberá ao titular da patente comprovar a exploração. § 4º Havendo contestação, o INPI poderá realizar as necessárias diligências, bem como designar comissão, que poderá incluir especialistas não integrantes dos quadros da autarquia, visando arbitrar a remuneração que será paga ao titular. § 5º Os órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta, federal, estadual e municipal, prestarão ao INPI as informações solicitadas com o objetivo de subsidiar o arbitramento da remuneração. § 6º No arbitramento da remuneração, serão consideradas as circunstâncias de cada caso, levando-se em conta, obrigatoriamente, o valor econômico da licença concedida. § 7º Instruído o processo, o INPI decidirá sobre a concessão e condições da licença compulsória no prazo de 60 (sessenta) dias. § 8º O recurso da decisão que conceder a licença compulsória não terá efeito suspensivo.

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calçados, uma marca de cigarros, enfim, diferentes empresários utilizando esta expressão em diferentes segmentos.

Ainda, a proteção ao desenho industrial se dá na forma do objeto, para conferir um ornamento harmonioso e distingui-los. Requisitos: novidade e não impedimento. Deve haver um resultado visual inédito. Uma originalidade estética mesmo com elementos já conhecidos; também não impedimento, ou seja, desenhos ofensivos a honra, imagem e liberdade.

O prazo de proteção para a marca é de dez anos prorrogável, sucessivamente por igual

período, no último ano. E esta marca “caduca” se não for efetivamente explorada no prazo de cinco anos. A marca deve estar sempre atrelada a um produto ou serviço e deve ser efetivamente utilizada. Caso contrário, há hipótese de caducidade.

Ainda, o desenho industrial será protegido pelo prazo de dez anos prorrogáveis por até

três períodos de cinco, num total de vinte e cinco anos. Uso da marca: há marcas de produtos ou de serviços coletivos, marcas de procedência

dentro de um determinado grupo, cooperativas, por exemplo, vários produtores que atuam sob a mesma marca, ou procedência.

Marca de certificação são os selos de qualidade apostos em determinados produtos,

certificam que aquele produto atende a certo padrão de qualidade. Formas de apresentação da marca são nominativas, figurativas, mistas e tridimensionais.

Nominativas são constituídas exclusivamente por palavras, em sentido amplo/ figurativa são desenho, imagem, figuras, letras estilizadas; mista é combinação dos elementos nominativos e figurativos; tridimensional têm forma plástica, combinação física.

5.1 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO

5.1.1 CONCEITO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA A sociedade empresária substitui a antiga sociedade comercial. É aquela que desenvolve

atividade típica do empresário, ou seja, possui uma atividade organizada, com o fim de circulação de mercadorias ou prestação de serviços. Para que se constitua uma sociedade, é indispensável a presença de pelo menos dois sócios (com exceção da situação da sociedade subsidiaria integral, art. 251/LSA49).

49 Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira. § lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de

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Deste modo, desenvolvendo atividade empresarial, a sociedade recebe a denominação de sociedade empresária. Em contrapartida, não desenvolvendo tais atividades, receberá a denominação de sociedade simples.

O critério que difere as sociedades empresariais das simples é o modo como exploram seu objeto, como desenvolvem suas atividades. Caso explore o objeto social organizando profissionalmente os fatores de produção, a sociedade será empresária. A sociedade simples terá por objeto as atividades que não forem típicas de empresário, como a atividade artística, literária e científica (art. 966, par. único/CC).

Certas sociedades serão sempre empresariais, não importando o tipo de atividade que exerçam. É o caso das Sociedades por Ações (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações). Por outro lado, o Código Civil prevê que as cooperativas serão sempre sociedades simples, não importando a atividade que desenvolvam. As primeiras são as sociedades empresárias por determinação legal, enquanto as últimas são as sociedades simples por determinação legal (art. 982, parágrafo único/CC50).

5.1.2 PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA Pessoa jurídica não se confunde com as pessoas dos sócios que compõem a sociedade. A

sociedade empresária possui personalidade jurídica própria. Disto derivam três consequências: titularidade negocial, titularidade processual e responsabilidade patrimonial.

A sociedade empresária possui titularidade negocial pois é ela, e não os sócios, que desenvolve a atividade econômica. Assume obrigações e adquire direitos na ordem civil e empresarial. Possui titularidade processual, pois a ela é conferida legitimidade para demandar e ser demandada em juízo; e possui também responsabilidade patrimonial, pois a sociedade responde com seu próprio patrimônio pelas obrigações que assumir. Este patrimônio não se confunde com o patrimônio dos sócios que a compõem. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações assumidas pela sociedade.

A doutrina ainda aponta como requisitos para a formação das sociedades a pluralidade de sócios e o affectio societatis. A pluralidade de sócios é elemento fundamental de toda sociedade, notadamente, no campo empresarial. Vale ainda referir que a sociedade empresária adquire personalidade jurídica com o arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente. Pelo instituto da affectio societatis entende-se a necessidade de os sócios manifestarem de modo concreto a intenção de constituir sociedade comercial.

Deste modo, a sociedade regular tem personalidade jurídica, enquanto a sociedade irregular ou de fato não. A lei, contudo, confere à sociedade irregular capacidade processual ativa e passiva (podendo demandar e ser demandada).

avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. § 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252. 50 Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

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5.1.3 CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS E O CONTRATO SOCIAL Sociedades contratuais são aquelas constituídas a partir de um contrato social decorrente

do encontro de vontades de seus sócios. Podem ser, contudo, dissolvidas nas hipóteses previstas em lei. A doutrina caracteriza o contrato social como uma espécie do gênero “contrato plurilateral”, cujas vontades convergem para um objetivo comum. Os artigos 997 a 1.000/CC enumeram os requisitos, as cláusulas e a forma de modificação do contrato social.

Para ser válido, o contrato social deve obedecer a alguns requisitos genéricos e específicos:

Os requisitos genéricos são satisfeitos com a validação dos atos jurídicos em geral (art. 104/CC)51. Os requisitos específicos, por sua vez, referem-se aos sócios, que devem contribuir para a integralização do capital social, bem como participar dos resultados, sejam eles positivos ou negativos. De acordo com o art. 981/CC, “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

De acordo com o artigo 999/CC52, toda modificação do contrato social que tenha por objeto matéria indicada no art. 99753 depende do consentimento de todos os sócios. As demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.

5.1.4 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA A tendência atual do direito comercial é por fazer prevalecer o princípio da preservação

da empresa. Pelo fato das empresas abarcarem uma série de interesses em torno da produção e circulação de riquezas, a sua existência e seu desenvolvimento não são assunto apenas de alçada dos sócios.

A sociedade empresarial deixa de ter personalidade jurídica quando passa pelo processo denominado “dissolução”. Nos termos do Código Civil, esta poderá ser total ou parcial. Ambas modalidades de dissolução poderão decorrer da vontade das partes (dissolução consensual) ou por determinação judicial (dissolução judicial).

Quando conflitos entre sócios se tornam inevitáveis e impossibilitam a preservação dos laços contratuais, busca-se compatibilizar o fim destes laços com a preservação e continuidade da sociedade empresarial. Assim, restará dissolvida parcialmente a sociedade quando apenas parte

51 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. 52 Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente. 53 Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

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dos vínculos que a originaram forem resolvidos, não resultando na dissolução da empresa. Por outro lado, caso todos os vínculos da sociedade restarem dissolvidos, terá havido a dissolução total.

As causas da dissolução total estão nos artigos 1.033 a 1.035/CC, enquanto as causas de dissolução parcial, também denominada resolução da sociedade em relação à parcela de seus sócios, são previstas nos artigos 1.028 e 1.029 do mesmo diploma.

As causas de dissolução total são: vontade dos sócios (art. 1.033, II e III); decurso do prazo (art. 1.033, I); falência da sociedade (art. 1.044); unipessoalidade por mais de 180 dias (art. 1.033, IV/CC e art. 206, I, da Lei das SA); não realização do objeto social (art. 1.034, II); extinção da autorização para funcionar (art. 1.033, V); outras causas definidas no contrato social (art. 1.035).

As causas de dissolução parcial podem ser dividas em resolução judicial e administrativa. As causas administrativas são: exercício de direito de retirada (art. 1.077); expulsão administrativa do sócio minoritário (art. 1.085); morte do sócio (art. 1.028); liquidação da quota a pedido do credor do sócio (art. 1.026). As causas judiciais são: expulsão judicial do sócio majoritário em decorrência de falta grave ou incapacidade superveniente (art. 1.030); exclusão do sócio minoritário se não houver autorização no contrato social para fazê-lo administrativamente (art. 1.085).

O processo de dissolução, como um todo, é formado por três etapas: dissolução, liquidação e partilha.

Dissolução em sentido estrito é o ato formal que desconstitui a sociedade. Pode ser judicial ou extrajudicial, dependendo da natureza do ato dissolutório. A liquidação compreende na realização do ativo e o pagamento do passivo. Assim, durante a fase de liquidação, os bens da sociedade são alienados e com o produto dessa alienação os credores são pagos. A partilha corresponde ao momento em que os sócios participam do acervo social. Ou seja, vendidos todos os bens e pagos todos os credores, os bens que restarem serão partilhados entre os sócios.

Durante o processo de dissolução, a sociedade empresária ainda tem personalidade jurídica, uma vez que possui negócios pendentes a serem terminados.

No processo de liquidação, a sociedade deverá agregar ao seu nome empresarial a expressão “em liquidação” e, além disso, deverá ser nomeado um liquidante, sujeito responsável pela liquidação da sociedade (art. 1.036/CC). O dispositivo determina, em sua parte final, que a sociedade comercial em liquidação deverá cumprir todos os negócios pendentes, não podendo fazer novos contratos, sob pena de responderem os sócios de maneira solidária e ilimitada. Se fosse permitida a continuação dos negócios usuais, a empresa estaria em plena atividade.

5.1.5 REGIME JURÍDICO DOS SÓCIOS De modo geral, sócios são aqueles que contribuem para a constituição da sociedade ou

que nela ingressam posteriormente à sua formação. Podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Uma vez representando parcela do capital social, serão titulares de direitos e obrigações.

Ao tempo da constituição da sociedade, a principal obrigação dos sócios está vinculada à integralização do capital. O montante de contribuição de cada sócio não deverá ser, necessariamente, igual para todos, pois sempre haverá proporção entre o valor da contribuição do sócio e a quantidade de quotas ou ações a serem distribuídas. O sócio que não cumprir com a obrigação de subscrever o capital social será considerado “remisso”. Nessa circunstância, os demais sócios podem optar em cobrar judicialmente a dívida ou pela sua exclusão.

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Dentre os principais direitos dos sócios destacam-se a participação nos resultados sociais (art. 1.008/CC54); administração da sociedade (art. 1.010/CC55); fiscalização da administração (arts. 1.020 a 1.021/CC) e exercício do direito de retirada (art. 1.029/CC56).

O sócio poderá ser excluído da sociedade quando ocorrer a mora na integralização (art. 1.004/CC57). Não é a sociedade em si que expulsará o sócio, mas os demais sócios diante da ocorrência de fato definido em lei. Outrossim, é necessária a deliberação majoritária por parte dos sócios pela exclusão.

5.2 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS

5.2.1 NOÇÕES GERAIS O Código Civil foi responsável pela derrogação do Código Comercial no que diz respeito

ao estudo das sociedades empresárias. Contudo, nem todas as sociedades são reguladas pelo atual Código Civil. As sociedades anônimas ainda são reguladas pela Lei n. º 6.404/76 (LSA). Por outro lado, a sociedade de capital e indústria deixou de ser uma espécie de sociedade e passou a ser uma forma de contribuição para a formação do capital social das sociedades tipificadas por lei.

As sociedades previstas no novo Código Civil são: Sociedade em Comum, arts. 986 a 990/CC; Sociedade em Conta de Participação, arts. 991 a 996/CC; Sociedade Simples, arts. 997 a 1.038/CC; Sociedade em Nome Coletivo, arts.1.039 a 1.044/CC; Sociedade em Comandita Simples, arts. 1045 a 1051/CC; Sociedade Limitada, arts. 1.052 a 1.087/CC; Sociedade Anônima, arts. 1.088 a 1.08/CC e Lei 6.404/76; Sociedade em Comandita por Ações, arts. 1.090 a 1.092/CC e Lei 6.404/76; Sociedade Cooperativa, arts. 1.093 a 1.096/CC.

5.2.2 DOS DIVERSOS CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO Quanto ao objeto, as sociedades são classificadas em empresárias e simples.

O art. 982/CC dispõe que é empresária a sociedade que tem por objetivo o exercício da atividade própria do empresário. Ou seja, atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços. Excepcionalmente, toda Sociedade Anônima é sociedade empresária, independente do objeto. Ainda, segundo o art. 983, as sociedades empresárias deverão ser constituídas segundo os tipos regulados pelos arts. 1.039 a 1.092, todos do CC, devendo ser registradas nas Juntas Comerciais.

Sociedades simples são as que possuem objeto impertinente à atividade empresarial (atividade artística, literária e científica).

54 Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. 55 Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. § 1o Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital. § 2o Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz. § 3o Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto. 56 Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade. 57 Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.

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Quanto à forma de constituição, as sociedades empresárias dividem-se em sociedades regulares e não-regulares, respectivamente personificadas e não personificadas.

Regulares ou personificadas são as sociedades que apresentam contrato escrito e registrado na Junta Comercial. Estão previstas a partir do artigo 997/CC. As sociedades irregulares, ou “de fato”, ou em comum, são aquelas que não possuem contrato escrito ou registrado na Junta Comercial. Estão previstas no Código Civil, que determina dois tipos de sociedades não personificadas: a sociedade em comum (arts. 986 a 990) e a sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996).

Existem limitações decorrentes da situação de irregularidade das sociedades. Nas sociedades irregulares não há legitimidade para o pedido de falência dos empresários devedores e seus livros comerciais não têm eficácia probatória (salvo contra elas mesmas), bem como todos os sócios responderão ilimitadamente pelas dívidas contraídas em nome da sociedade, ainda que o contrato social disponha o contrário (art. 990/CC).

Quanto ao regime de constituição, dividem-se em sociedades contratuais e institucionais.

Sociedades contratuais são constituídas a partir de um contrato social, podendo ser dissolvidas nas hipóteses previstas em lei. Os artigos 1.033, 1.044 e 1.087/CC enumeram as hipóteses de dissolução total que devem constar sempre que não for possível a dissolução parcial. A dissolução parcial é priorizada em razão do princípio da preservação da empresa. No caso de substituição dos sócios integrantes da pessoa jurídica, será necessária a alteração do contrato, atualizando o rol de integrantes.

Nas sociedades institucionais, o capital social é dividido em ações, e o titular de cada ação denomina-se acionista. Elas são constituídas a partir de um estatuto social, podendo ser dissolvidas por deliberação majoritária dos acionistas. A substituição dos acionistas é feita por agregação, por meio da alienação das ações, não sendo necessário que participem do ato de constituição.

São sociedades institucionais as anônimas e as em comandita por ações.

Quanto às condições para a alienação da participação societária, subdividem-se em sociedades de pessoas e sociedades de capital.

Nas sociedades de pessoas, as características pessoais dos sócios têm relevância para a constituição, desenvolvimento e sucesso da sociedade. Assim, são constituídas em função da qualidade pessoal dos sócios. Nelas, não se admite a alienação da participação societária por um sócio sem anuência dos demais, de modo que nas sociedades de pessoas os sócios têm direito de vetar o ingresso de estranhos.

Nas sociedades de capital, o mais relevante é a contribuição material dos sócios em favor da sociedade. Esta sociedade é constituída visando principalmente o capital social. Assim, a pessoalidade do sócio é irrelevante, sendo a participação societária transferível livremente a terceiros.

Quanto à responsabilidade dos sócios ou acionistas pelas obrigações da sociedade, os bens particulares dos sócios só podem ser executados por dívidas da sociedade depois de executados todos os bens sociais. A sociedade tem personalidade jurídica, possuindo patrimônio, capacidade negocial e processual próprias. Tais são diversas dos patrimônios e capacidades individuais dos sócios. Inicialmente apenas o patrimônio social responderá pelas dívidas da sociedade. O patrimônio individual do comerciante responderá, contudo, subsidiariamente.

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Essa regra também vale para a sociedade não-regular. O sócio sempre responderá subsidiariamente pelas dívidas por ela contraídas. Mesmo irregular, a sociedade possui patrimônio próprio, sendo este responsabilizado primeiramente, em que pese às divergências doutrinárias ainda existentes sobre o assunto.

A sociedade empresarial, segundo o critério de responsabilidade subsidiária dos sócios, pode ser ilimitada, mista ou limitada.

Na sociedade de responsabilidade ilimitada, todos os sócios respondem com seu patrimônio pessoal, limitadamente, pelas obrigações da sociedade, após esgotadas as suas forças. Um exemplo deste caso é a sociedade em nome coletivo. Já na sociedade de responsabilidade mista, uma parte dos sócios responde de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade e outra parte responde de forma limitada, ou sequer responde pelas obrigações contraídas pela sociedade. Pertencem a esta espécie as sociedades em comandita simples e em comandita por ações. Por fim, na sociedade de responsabilidade limitada, todos os sócios respondem limitadamente com seu patrimônio. Pertencem a esta categoria a sociedade limitada e a sociedade anônima.

5.3 ESPÉCIES DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

5.3.1 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

A sociedade em nome coletivo é pouco utilizada na prática. Provavelmente em razão do seu peculiar sistema de responsabilidade. Sua regulamentação jurídica é encontrada nos arts. 1039

a 1044/CC58

. No sistema brasileiro, essa sociedade somente pode ser constituída por pessoas

naturais capazes. Assim, é proibida a participação de pessoas jurídicas ou incapazes nessa sociedade. A administração da sociedade em nome coletivo somente pode ser exercida por sócio indicado no contrato social. Na falta dessa indicação, na administração societária, todos os sócios passam a ter poderes de administração. Seu contrato social segue as indicações do art. 997/CC, e aplicam-se subsidiariamente as regras da sociedade simples naquilo que for compatível, inclusive no que diz respeito a sua dissolução.

Na sociedade em nome coletivo existe responsabilidade pessoal dos sócios. Eles respondem subsidiariamente com seu patrimônio próprio. Contudo, primeiro a execução deverá cair sobre os bens da sociedade. A responsabilidade é solidária, de modo que os credores podem exigir o pagamento da dívida em relação a um, alguns ou todos os sócios. É ilimitada, com os sócios respondendo com todos os seus bens pessoais (exceto os impenhoráveis). Assim, se o patrimônio pessoal for suficiente para o pagamento das dívidas da sociedade, os sócios assumem a posição de garantidores dos credores, implicitamente.

58 Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente.Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social .Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes. Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor. Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando: I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório. Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

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Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, os sócios podem, no ato constitutivo ou por convenção posterior unânime, limitar entre si a responsabilidade de cada sócio. O que poderá servir para o eventual direito de regresso de sócio em relação aos demais.

A sociedade em nome coletivo adotará firma ou razão social, nos termos do art. 1157/CC59, onde figurarão o nome dos sócios. Em não havendo a integração do nome de todos os sócios na firma ou razão social, esta deverá conter a expressão “companhia”, ou a sua abreviatura, ao final.

5.3.2 SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

A sociedade em comandita simples é composta por duas espécies de sócios: comanditado: necessariamente pessoa natural capaz; e comanditário: pessoa natural ou jurídica. O contrato social deverá discriminar essas duas classes de sócios.

A dissolução da sociedade, além das hipóteses tradicionais indicadas no art. 1033/CC, ocorrerá quando perdurar a falta de uma das categorias de sócio por mais de cento e oitenta dias. Se a falta for de sócio comanditado, a outra categoria de sócios nomeará administrador provisório para praticar, durante o referido período, os atos de administração. No caso de morte do sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição contratual em contrário, continuará com seus sucessores, que designarão representante.

Nesta espécie societária, os sócios comanditados respondem pelas obrigações sociais subsidiária, solidária e ilimitadamente. A atuação destes é muito semelhante à do sócio em nome coletivo, tanto que o parágrafo único do art. 1046/CC60 determina que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Os sócios comanditários, por sua vez, possuem responsabilidade limitada, ou seja, somente pelo valor da sua quota.

A gestão social é exclusiva dos sócios comanditados e vedada aos sócios comanditários. Estes poderão, contudo, participar das deliberações e fiscalizar as operações societárias, podendo inclusive ser constituídos procuradores da sociedade para negócios determinados e com poderes especiais. Caso algum sócio comanditário venha a realizar atos de gestão ou tenha o seu nome na firma social, ficará sujeito às mesmas responsabilidades do sócio comanditado. Quanto ao nome empresarial, a composição da firma ou razão social somente poderá espelhar-se no nome pessoal dos sócios comanditados.

5.3.3 SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

As sociedades em comandita por ações são sociedades de capital e, de acordo com o disposto no artigo 1.090/CC61, tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas

59 Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo. 60 Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo. Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. 61 Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.

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à sociedade anônima (Lei n.º 6404/76). Ainda, conforme o artigo 1.092/CC62, a assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, nem prorrogar lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures ou partes beneficiárias.

Ao contrário da sociedade anônima, a sociedade por comandita por ações não possui conselho de administração, não pode ter capital autorizado e não pode emitir bônus de subscrição.

Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis depois de esgotados os bens sociais.

A sociedade em comandita por ações opera sob firma, com a indicação do nome próprio de seus diretores, sempre seguida das palavras “comandita por ações”, por extenso ou abreviadamente. Entretanto, de acordo com o disposto no art. 1.16163 do Código Civil, a sociedade em comandita por ações poderá, em lugar da firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações”.

5.3.4 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

A sociedade em conta de participação é espécie societária não personalizada, o que leva parte da doutrina a afirmar que ela não é uma sociedade propriamente dita. Seria mais uma espécie de contrato associativo ou de participação. Os sócios participantes desta forma de sociedade são divididos em duas categorias: ostensivo e participante ou oculto.

Sócio ostensivo é aquele que mantém relação jurídica direta com terceiros, em nome

próprio, assumindo obrigações e adquirindo direitos. Deve obrigatoriamente ser empresário, sendo responsável por todas as obrigações dos sócios. Assim, é o único responsável pela atividade constitutiva do objeto social.

O sócio participante ou oculto apenas mantém relação jurídica com o sócio ostensivo, participando da sociedade com a disponibilização de capital e, por vezes, tomando decisões junto ao sócio ostensivo, mas sem vínculo direto com aqueles que negociam com a sociedade.

Nas sociedades em conta de participação a atividade é exercida unicamente pelo sócio ostensivo em seu nome individual, que se obriga exclusivamente perante terceiros. Os sócios participantes obrigam-se perante o sócio ostensivo (artigo 991 e parágrafo único/CC).

A constituição da sociedade independe de qualquer formalidade (artigo 992/CC), podendo ser provada por todos os meios de direito. Por outro lado, o contrato social produz efeitos tão-somente entre os sócios, e o seu eventual registro não confere personalidade jurídica à sociedade (art. 993/CC). Ainda, o sócio participante não tem poderes de gerência, sob pena de se

62 Art. 1.092. A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias. 63 Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão "comandita por ações".

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tornar solidariamente responsável pelas obrigações em que intervier (parágrafo único do art. 993/CC).

As participações dos sócios representam patrimônio especial que produz efeitos somente em relação aos mesmos. Outrossim, falido o sócio ostensivo, haverá a dissolução da sociedade, sendo conferida ao crédito natureza quirografária. O artigo 994/CC determina que a falência do sócio participante acarretará ao contrato social a sujeição às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

A admissão de novos sócios pelo sócio ostensivo sem o consentimento expresso dos demais sócios é vedada. Salvo estipulação diversa no contrato social.

O artigo 996/CC determina que as Sociedades em Conta de Participação são reguladas subsidiariamente pelas disposições da sociedade simples e sua liquidação é regida pelas normas relativas à prestação de contas na forma da lei processual.

Por fim, a sociedade em conta de participação não é personificada nem tem nome empresarial.

5.3.5 SOCIEDADE LIMITADA

A sociedade limitada é o tipo societário mais conhecido em nossa prática diária. Isto se deve muito ao seu sistema de responsabilidade limitada e a simplicidade em sua constituição.

Anteriormente, a sociedade limitada era regulada pelo Dec. N. º 3.708/19. Atualmente, a matéria é tratada nos arts. 1052 a 1087/CC, com aplicação dos dispositivos destinados às sociedades simples naquilo que a lei for omissa. A aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas, entretanto, poderá ocorrer nos casos em que houver previsão contratual neste sentido.

Quanto a responsabilidade dos sócios, o artigo 1.052/CC64 determina a responsabilidade de cada sócio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Entretanto, é possível encontrar exceções à limitação da responsabilidade no ordenamento jurídico. São elas:

Enquanto o capital social não estiver integralizado, todos os sócios respondem solidariamente pelo valor faltante para completar a integralização. Trata-se de responsabilidade solidária, mas limitada ao valor que resta a ser integralizado (art. 1052, 2.ª parte/CC); no caso de a integralização ser realizada com bens (móveis ou imóveis), se a avaliação atribuir valor excessivo a eles, respondem solidariamente todos os sócios pelo valor a maior até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (art. 1055, par. 1.º/CC65); no caso de deliberações infringentes ao contrato social ou à lei, serão ilimitadamente responsáveis os que a aprovaram (art. 1080/CC66); nos casos de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica societária (art. 50/CC).

64 Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. 65 Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. § 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços. 66 Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

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De acordo com o disposto no art. 50/CC67, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações se estendam aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

O patrimônio das sociedades limitadas consubstancia-se nas cotas de cada um dos sócios. Esses sócios podem responder por dívidas da sociedade nos casos em que não tenham sido totalmente integralizadas as quotas societárias. No caso de a quota não ter sido integralizada, o sócio remisso poderá ser excluído da sociedade, sendo-lhe devolvido o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato, mais as despesas. Os sócios, contudo, poderão optar por executar os danos emergentes da mora junto ao remisso ou reduzir sua quota ao montante realizado, conforme dispõe o artigo 1.004, em seu parágrafo único.

Caso os sócios optem por excluir o remisso, poderão alternativamente repartir as quotas entre os remanescentes, ou permitir que algum dos sócios adquira estas quotas sociais, ou ainda deliberar por diminuir o capital social, ou admitir de outro sócio que venha a integralizar as quotas do remisso.

Os aumentos de capital social são tomados em oportunidades distintas: inicialmente se delibera sobre o aumento. Na sequência, se dá o prazo de trinta dias para os sócios exercerem a preferência na proporção de suas quotas. Nesse período, pode haver a cessão do direito de preferência a outro sócio. Decorrido o prazo de preferência, haverá reunião ou assembleia para aprovação da modificação do contrato, conforme o artigo 1.081/CC68.

Segundo o artigo 1.082, o capital poderá ser reduzido quando houver perdas irreparáveis ou se for excessivo em relação ao objeto da sociedade.

No primeiro caso, haverá diminuição proporcional do valor nominal das quotas e, no segundo, haverá restituição de parte do valor das quotas aos sócios. No caso de redução, o credor quirografário (que não goza de preferência por garantia ou obrigação) poderá opor-se dentro do prazo de noventa dias, contado da data da publicação da ata que aprovar a redução. Se impugnada a redução, ela somente prevalecerá se a sociedade provar o pagamento da dívida ou o seu depósito judicial para discussão.

O contrato social da sociedade limitada deverá conter, obrigatoriamente, além de eventuais estipulações feitas pelas partes, os requisitos exigidos para a constituição de uma sociedade simples e, se for o caso, a firma social além dos requisitos de todo ato jurídico, previstos no artigo 104/CC.

O contrato social deve conter nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se forem pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; as pessoas naturais incumbidas da

67 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 68 Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato. § 1o Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. § 2o À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057. § 3o Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato.

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administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais (artigo 997/CC).

A doutrina diverge quanto à necessidade de constar ou não a cláusula que mencione ser limitada a responsabilidade dos sócios à integralização do total do capital da sociedade. Entendem alguns, tais como Fabio Ulhoa Coelho e Rubens Requião, que sua ausência implicaria em responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais.

Na sociedade limitada, não é aceita a contribuição com serviços (art. 1055, par. 2.º/CC).

A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. No entanto, a administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade e, pelos atos que praticar antes de requerer a averbação, responderá com a sociedade, pessoal e solidariamente (art. 1.012/CC).

A administração da sociedade limitada pode ser exercida por qualquer pessoa, sócia ou não. Neste último caso, a sua designação depende da unanimidade dos sócios enquanto o capital social ainda não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização do total do capital social.

O Código Civil adota a teoria ultra vires, para a qual a sociedade somente se vincula aos atos praticados por seus administradores caso tenham pertinência com o seu objeto social, ou seja, se o ato praticado extrapolar os limites do contrato, a sociedade não se obriga. Assim, o art. 1.015/CC69 inovou ao prever situações em que a sociedade não poderá ser responsabilizada pelos atos praticados por seus administradores desde que verificadas algumas hipóteses.

Por fim, se a sociedade tiver mais de um administrador, segundo o artigo 1.016/CC, todos responderão solidariamente pelos prejuízos causados, por culpa, a terceiros ou à própria sociedade.

Para que um sócio seja nomeado administrador da sociedade, o quórum necessário será o de 3/4 do capital social, no caso de nomeação pelo contrato social (art.1.076, I) e mais da metade do capital social, no caso de nomeação por ato apartado (art.1.076, II). Para que um não-sócio seja nomeado para a mesma atividade, o quórum requerido é o da unanimidade do capital social, no caso de capital não integralizado (art. 1.061), e de 2/3 do capital social, no caso de capital integralizado (art. 1.061).

Para que se destitua um administrador sócio, é necessária a subscrição de 2/3 do capital social, no caso de nomeação pelo contrato social (art. 1.063, § 1.º), e de mais da metade do capital social, no caso de nomeação por ato apartado (art. 1.076, II). Em se tratando de administrador não-sócio, o quórum mínimo é o de 3/4 do capital social, no caso de nomeação pelo contrato (art.

69 Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

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1.076, I), e de mais da metade do capital social, no caso de nomeação por ato apartado (art. 1.076, II).

O capital social que forma a sociedade limitada é fracionado em quotas iguais ou desiguais. Essas quotas representarão o total do capital social e cada uma terá um valor unitário estabelecido. Quanto à natureza jurídica da quota, verifica-se uma dupla natureza, de ordem pessoal e patrimonial.

Segundo o art. 1.056/CC, as quotas são indivisíveis em relação à sociedade, salvo para o efeito de transferência. A cessão de quotas pode se dar aos demais sócios, à própria sociedade ou a terceiros estranhos a ela. Em relação aos próprios sócios, a transferência se dá de forma direta e independe da concordância dos demais.

Em relação a terceiros, o Código Civil delega a disciplina da cessão de quotas ao que se estabelecer no contrato social; mas na ausência de normas contratuais a respeito, a cessão a estranho será permitida se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

Para compor o nome empresarial de uma sociedade limitada, pode-se utilizar a firma (ou razão social) ou a denominação. A firma social sempre será composta com inspiração no nome próprio dos sócios (um, alguns ou todos), seguida da expressão limitada por extenso ou abreviadamente. Caso não conste o nome de todos os sócios, deverá obrigatoriamente constar o termo “companhia”, pois este termo expressa que a pessoa nominada está sendo acompanhada pelos demais sócios (exemplo: João da Silva e Cia Ltda).

A sociedade limitada também pode adotar uma denominação, inspirando-se no objeto social, acompanhada da indicação do tipo societário ao final, sendo permitido, neste caso, a utilização também do nome de um ou mais sócios (exemplo: Comércio de Livros Jurídicos Ltda).

A ausência da palavra “limitada”, segundo o § 3.º do art. 1158/CC70, impõe a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores.

A deliberação dos sócios é tema de extrema importância numa entidade de natureza contratual como a sociedade limitada. Isto, pois a sociedade limitada deve conduzir-se de acordo com a “vontade social”, que nada mais é do que o resultado das deliberações dos sócios.

O artigo 1071/CC estabelece expressamente que dependem de deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: a aprovação das contas da administração; a designação dos administradores, quando feita em ato separado; a destituição dos administradores, o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; a modificação do contrato social; a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento de suas contas; o pedido de concordata (deve ser lido atualmente como “pedido de recuperação econômica”).

Para a modificação do contrato social são necessários, no mínimo, votos correspondentes a três quartos do capital social.

Como regra geral, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados de acordo com o valor das quotas de cada sócio. Além disso, o artigo 1.072/CC impõe que as deliberações dos sócios, obedecido ao disposto no art. 1.010/CC, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.

70 Art. 1158, § 3o. A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

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A convocação para assembleias ou reuniões deverá ocorrer em hipóteses previstas em lei ou no contrato social. Também nas seguintes hipóteses:

Por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; pelo conselho fiscal, se os administradores retardarem por mais de trinta dias a convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes e que devam ser comunicados pelo conselho a todos os sócios.

A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez.

Pela importância que possuem, as deliberações dos sócios são guarnecidas por certas formalidades. O artigo 1.152, § 3º/CC dispõe que o anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo transcorrer entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia o prazo mínimo de oito dias para a primeira convocação, e de cinco dias para as posteriores. Tais formalidades para a convocação poderão ser dispensadas quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia (artigo 1.072, § 2º/CC71).

Na primeira convocação, a instalação da assembleia deverá ocorrer com a presença de sócios titulares de no mínimo, três quartos do capital social. Na segunda convocação, pode ser com qualquer número de sócios. A lei ainda prevê quorum mínimo para determinadas deliberações, dependendo da matéria a ser deliberada. Por exemplo, para a destituição dos administradores é necessário o voto de mais da metade do capital social (artigo 1.076/CC).

A sociedade limitada poderá criar um conselho fiscal para fiscalizar a atuação dos administradores. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, o contrato pode instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no país (artigo 1.066/CC).

Além das atribuições estabelecidas no contrato social, mesmo na fase de liquidação da sociedade, caberá ao conselho fiscal: examinar, no mínimo trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas; lavrar, no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, o resultado dos exames referidos; exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico; denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se referidos, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

É vedada a participação no conselho fiscal dos condenados à pena que vede acesso a cargos públicos, por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, crime contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto durarem os efeitos da condenação; também é vedada a participação dos membros de outros órgãos da sociedade (ex. administradores da sociedade) ou de sociedade por ela controlada; dos

71 Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. § 2o Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3o do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

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empregados da sociedade ou dos administradores da sociedade ou de sociedade por ela controlada; do cônjuge ou os parentes em até terceiro grau dos administradores da sociedade.

Os sócios minoritários que representarem um quinto do capital social poderão indicar um dos membros do conselho fiscal e respectivo suplente, devendo essa indicação ser feita mediante votação separada, segundo o artigo 1.066, § 2.º/NCC.

O sócio, além do remisso, poderá ser expulso sempre que verificada a má-fé e deslealdade com que se comporta diante dos negócios sociais, colocando em risco a sobrevivência da sociedade, seja ele majoritário, seja minoritário (Art. 1.085/CC72).

5.3.6 SOCIEDADE ANÔNIMA

As sociedades anônimas sujeitam-se às regras da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76). Nos casos omissos, no entanto, aplica-se o Código Civil, tal como dispõe o artigo 1.089, “A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código”.

Considera-se sociedade por ações (ou institucionais) tanto as sociedades anônimas (companhias) quanto as sociedades em comandita por ações. A sociedade anônima é considerada uma sociedade de capital cujos títulos representativos da participação societária são ações livremente negociáveis.

As sociedades anônimas classificam-se em abertas e fechadas. A companhia é aberta ou fechada se os valores mobiliários de sua emissão estiverem ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários.

Abertas são as sociedades anônimas cujos valores mobiliários são negociáveis na Bolsa de Valores e no Mercado de Balcão73. Estes são suas fontes de captação de recursos. A sociedade anônima aberta tem como característica o levantamento de fundos em alta quantia. Sendo controladas e fiscalizadas pelo Estado, por intermédio da Comissão de Valores Mobiliários – CVM;

Fechadas são aquelas sociedades que não negociam seus valores mobiliários no mercado de valores mobiliários.

Sociedade de economia mista é a espécie de sociedade anônima onde há cooperação de recursos do capital privado e do poder público. Nos termos do art. 37, XIX/CF74, o surgimento de uma sociedade de economia mista depende de autorização legislativa que, uma vez autorizada a sua criação, passará a reger o seu desenvolvimento pelas regras da Lei 6.404/76.

72 Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. 73 Bolsas de Valores são instituições sem fins lucrativos, formadas por sociedades corretoras-membro, já o Mercado de balcão compreende operações relativas a valores mobiliários realizados fora da Bolsa de Valores por sociedade corretora e instituição financeira ou sociedade intermediária autorizadas. 74 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

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A sociedade mista poderá ser aberta ou fechada. Sempre que pessoa jurídica de direito público adquirir, por desapropriação, o controle de companhia em funcionamento, os acionistas terão direito de pedir, dentro de sessenta dias da publicação da primeira ata da assembleia-geral realizada após a aquisição do controle, o reembolso das suas ações; salvo se a companhia já se achava sob o controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurídica de direito público, ou no caso de concessionária de serviço público.

Segundo o art. 239/LSA, as companhias de economia mista terão, obrigatoriamente, Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.

Conforme o art. 1.º/LSA, a companhia, ou sociedade anônima, tem seu capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

É uma sociedade de capital e, independentemente do seu objeto social, será sempre empresarial. Além disso, há a possibilidade de subscrição do capital social mediante apelo ao público. Ainda, dispõe o art. 2.º/LSA, que pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

Quanto a sua denominação, a companhia está impossibilitada de utilizar firma ou denominação ou razão social. Seu nome deve ser constituído por expressões vinculadas ao seu ramo de atividade ou pelo nome de seu fundador. À denominação serão acrescentadas necessariamente as palavras “sociedade anônima” ou “companhia” por extenso ou abreviadamente (exemplo: Banco do Brasil SA).

O capital social é formado pelos recursos transferidos do patrimônio dos sócios para o acervo da companhia. Geralmente, o capital social mantém-se inalterado, salvo deliberação em contrário pela diminuição ou aumento. O capital social é tido como um elemento garantidor dos credores da sociedade.

A fixação do valor do capital social se dará em moeda nacional e, conforme estabelece o art. 7.º/LSA, o capital social poderá ser formado por contribuições em dinheiro ou por qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Assim, na falta de declaração expressa em contrário (art. 9.º/LSA), os bens transferem-se à companhia a título de propriedade.

O capital social poderá ser aumentado nas hipóteses do art.166/LSA:

Por deliberação da assembleia-geral ordinária, para correção da expressão monetária do seu valor; por deliberação da assembleia-geral ou do conselho de administração, observa-do o que a respeito dispuser o estatuto, nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado no estatuto; por conversão, em ações, de debêntures ou parte beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações; por deliberação da assembleia-geral extraordinária convocada para decidir sobre re-forma do estatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento, ou de estar a mesma esgotada; mediante capitalização de lucros ou de reservas; depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.

Já as hipóteses previstas para a diminuição do capital social são reembolso de acionista dissidente (art. 45, §6.º); caducidade das ações do acionista remisso (art. 107, §4.º); por perda ou excesso (art. 173).

5.3.6.1 VALORES MOBILIÁRIOS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS Característica importante das sociedades anônimas é a possibilidade de imissão de

valores mobiliários. Podem ser destinados a negociação no Mercado de Capitais, de acordo com a

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natureza da companhia, ou seja, se de capital fechado ou aberto. Fábio Ulhoa Coelho conceitua valores mobiliários como “instrumentos de captação de recursos pelas sociedades anônimas emissoras que representam, para quem os subscreve ou adquire, um investimento”. No direito brasileiro os principais exemplos de valores mobiliários são as ações, as debêntures, os bônus de subscrição e os certificados de valores mobiliários.

5.3.6.1.1 AÇÕES Ações são valores mobiliários representativos de unidade do capital social de uma

sociedade anônima e que confere ao seu titular um complexo de direitos e deveres patrimoniais e políticos.

Alguns autores classificam a ação como uma espécie de título de crédito. Outros discordam, afirmando que os títulos de créditos conferem ao seu titular direitos tão-somente na esfera patrimonial, enquanto as ações, conferem direitos para além da esfera patrimonial. O adquirente de um valor mobiliário é tido como um investidor e não mero credor da companhia, tendo, na condição de sócio, o poder de influenciar nos rumos da sociedade. Os principais direitos políticos conferidos pelas ações são o voto e a fiscalização.

Além disso, as ações são indivisíveis perante a companhia.

As ações de uma sociedade anônima podem ser classificadas quanto a espécie, forma e classe:

Quanto à espécie, dividem-se em ordinárias ou comuns, preferenciais e de fruição.

Comuns são aquelas que conferem aos seus titulares os direitos que a lei reserva aos acionistas. Direitos normalmente concedidos a qualquer sócio. Não conferem vantagens ou privilégios na esfera patrimonial, o direito do voto, contudo, é sempre concedido;

Preferenciais são as que conferem aos seus titulares alguma vantagem ou privilégio na esfera patrimonial. Não conferindo, em contrapartida, o direito de voto. As vantagens estão dispostas no art. 17/LSA75. As sociedades por ações admitem no máximo 50% do capital social

75 Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; II - em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou III - na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II. § 1o Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele, as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens: I - direito de participar do dividendo a ser distribuído, correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critério: a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente a, no mínimo, 3% (três por cento) do valor do patrimônio líquido da ação; e b) direito de participar dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo prioritário estabelecido em conformidade com a alínea a; ou II - direito ao recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária; ou III - direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias. § 2o Deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia, outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito, além das previstas neste artigo. § 3o Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da companhia, essa vantagem tiver sido expressamente assegurada. § 4o Salvo disposição em contrário no estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo, a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo. § 5o Salvo no caso de ações com dividendo fixo, o estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros (art. 169). § 6o O estatuto pode conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo,

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representado por ações preferenciais sem direito a voto. As ações sem direito de voto, ou com restrição ao exercício desse direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída, pelo menos, uma das preferências ou das vantagens previstas no art. 17, § 1.º/LSA). Além disso, o estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração;

Por fim, ações da espécie “de fruição” são as atribuídas aos acionistas, cujas ações foram

amortizadas, nos termos do art. 44/LSA76

. Amortização consiste na distribuição aos acionistas, a

título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia.

Na classificação das ações quanto à forma, as ações da sociedade anônima dividem-se em nominativas registradas e nominativas escriturais.

Nominativas registradas são aquelas cuja propriedade é provada mediante a inscrição do nome do acionista em livro próprio. As ações nominativas estão registradas no livro da sociedade anônima. O registro das ações nominativas e sua transferência ocorre mediante averbação em livro próprio. O que diferencia as ações nominativas das escriturais é o ato jurídico que opera a transferência de sua titularidade; as nominativas escriturais são aquelas registradas nos livros de uma instituição financeira. Sua transferência ocorre mediante ordem do alienante para que se proceda a uma baixa em sua conta de ações e a um crédito na conta de ações do adquirente. A propriedade das ações escriturais é comprovada por intermédio de extrato da conta de depósito de ações fornecido pela instituição financeira autorizada pela CVM. Elas são incorpóreas e não geram certificados.

Por fim, as ações ordinárias de companhias abertas não podem ser divididas em classes. As ordinárias de companhias fechadas podem ser divididas em classes, observado o limite do art. 16/LSA77, cujo rol é taxativo. Ações preferenciais sempre poderão ser divididas em classes.

o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital de que trata o § 1o do art. 182. § 7o Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar. 76 Art. 44. O estatuto ou a assembléia-geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações, determinando as condições e o modo de proceder-se à operação. § 1º O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirá-las definitivamente de circulação, com redução ou não do capital social, mantido o mesmo capital, será atribuído, quando for o caso, novo valor nominal às ações remanescentes. § 2º A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia. § 3º A amortização pode ser integral ou parcial e abranger todas as classes de ações ou só uma delas. § 4º O resgate e a amortização que não abrangerem a totalidade das ações de uma mesma classe serão feitos mediante sorteio; sorteadas ações custodiadas nos termos do artigo 41, a instituição financeira especificará, mediante rateio, as resgatadas ou amortizadas, se outra forma não estiver prevista no contrato de custódia. § 5º As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembléia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não a amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente. § 6o Salvo disposição em contrário do estatuto social, o resgate de ações de uma ou mais classes só será efetuado se, em assembléia especial convocada para deliberar essa matéria específica, for aprovado por acionistas que representem, no mínimo, a metade das ações da(s) classe(s) atingida(s) 77 Art. 16. As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função de: I - conversibilidade em ações preferenciais; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) II - exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) III - direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

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5.3.6.1.2 DEBÊNTURES Debêntures são valores mobiliários emitidos para captar financiamento para atividades

empresariais. A emissão de debêntures representa uma modalidade diferenciada de contrato de mútuo, em que a sociedade anônima emitente é o mutuário e o debenturista é o mutuante. Assim, a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra

ela nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado (artigo 52/LSA78

).

Conferem um direito de crédito contra a companhia, quase como um empréstimo. Para ilustrar, digamos que a companhia precise se capitalizar: ela pode tanto pedir um empréstimo para uma instituição financeira quanto pode emitir debentures. Diga-se que a companhia precisa de 100 mil reais. Ela vai ao mercado e promete pagar, estabelecendo a modalidade em que este empréstimo será pago, podendo estabelecer também a conversibilidade destes debentures em ações. A empresa se capitalizará sem sequer precisar pagar o empréstimo, aqueles debenturistas (credores da sociedade) se tornam assim acionistas.

São títulos de renda fixa ou variável, com valor expresso em moeda nacional, salvo nos casos de obrigação que, nos termos da legislação em vigor, possa ter o pagamento estipulado em moeda estrangeira. A época de seu vencimento deverá constar na escritura de emissão e no certificado da debênture, podendo a companhia estipular amortizações parciais de cada série, criar fundos de amortização e reservar-se o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos títulos da mesma série.

A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembleia-geral, que deverá respeitar os requisitos previstos no art. 59/LSA79. Na companhia aberta, o conselho de administração poderá deliberar sobre a emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações e sem garantia real. A assembleia-geral, por sua vez, pode delegar ao conselho de administração a deliberação sobre época e condições de vencimento, amortização ou resgate, sobre o modo de subscrição ou colocação, tipo das debêntures e sobre a oportunidade da emissão.

As debêntures são emitidas por sociedade anônimas fechadas ou abertas. Se a emissão for feita para o mercado de capitais, a escritura de emissão obrigatoriamente indicará um agente fiduciário de debenturistas que os representará em todas as relações com a sociedade anônima. O

Parágrafo único. A alteração do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se não for expressamente prevista, e regulada, requererá a concordância de todos os titulares das ações atingidas. 78 Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado. 79 Art. 59. A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembléia-geral, que deverá fixar, observado o que a respeito dispuser o estatuto: I - o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite, e a sua divisão em séries, se for o caso; II - o número e o valor nominal das debêntures; III - as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver; IV - as condições da correção monetária, se houver; V - a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão; VI - a época e as condições de vencimento, amortização ou resgate; VII - a época e as condições do pagamento dos juros, da participação nos lucros e do prêmio de reembolso, se houver; VIII - o modo de subscrição ou colocação, e o tipo das debêntures. § 1o Na companhia aberta, o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em contrário. § 2o O estatuto da companhia aberta poderá autorizar o conselho de administração a, dentro dos limites do capital autorizado, deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações, especificando o limite do aumento de capital decorrente da conversão das debêntures, em valor do capital social ou em número de ações, e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas. § 3o A assembleia geral pode deliberar que a emissão terá valor e número de série indeterminados, dentro dos limites por ela fixados. § 4o Nos casos não previstos nos §§ 1o e 2o, a assembleia geral pode delegar ao conselho de administração a deliberação sobre as condições de que tratam os incisos VI a VIII do caput e sobre a oportunidade da emissão.

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agente fiduciário de debenturista pode ser pessoa física ou jurídica. Se for jurídica, deve ser uma instituição financeira. As debêntures podem ser convertidas em ações, a depender da escritura de emissão.

As debêntures são classificadas de acordo com a garantia que oferecem ao debenturista:

A debênture com garantia real confere a seu titular um direito real de garantia, que pode ser bens do ativo da companhia emissora ou de terceiros. Nesse caso, o valor da emissão não poderá ultrapassar o limite de 80% do valor dos bens gravados; a debênture com garantia flutuante confere ao seu titular um privilégio geral em caso de falência da sociedade anônima emitente. Assim, todo o patrimônio da companhia garante o débito debenturístico, sem que nenhum bem seja separado em especial para a garantia da dívida. Sua emissão está limitada a 70% do valor contábil do ativo da companhia; a debênture quirografária confere um crédito de natureza quirografária ao seu titular. Assim, não conferem nenhuma garantia diferenciada aos seus titulares. O limite de sua emissão está no valor do capital social da sociedade; a debênture subordinada, por sua vez, confere ao seu titular uma preferência em relação aos acionistas em caso de falência da sociedade anônima emitente. Logo, no caso de ser liquidada a sociedade, os debenturistas têm preferência para ressarcimento do valor aplicado somente em relação aos acionistas.

As debêntures são emitidas por sociedades anônimas fechadas ou abertas. Se a emissão for feita para o mercado de capitais, a escritura de emissão obrigatoriamente indicará um agente fiduciário de debenturistas que os representará em todas as relações com a sociedade anônima. Agente fiduciário de debenturista pode ser pessoa física ou jurídica. Se for jurídica, deve ser uma instituição financeira. As debêntures podem ser convertidas em ações, dependendo da escritura de emissão.

Há ainda a possibilidade de, na companhia aberta, o conselho de administração, deliberar sobre a emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações e sem garantia real (art. 59/LSA).

5.3.6.1.3 PARTES BENEFICIÁRIAS Asseguram ao seu titular um direito de crédito eventual contra companhia. Isto, pois as

partes beneficiárias atribuem ao seu titular uma participação nos lucros da sociedade. Pode ser que a companhia não gere lucros, de modo que o titular de partes beneficiárias vai apenas eventualmente receber percentual do lucro, mas se a companhia tiver prejuízo, aquelas partes beneficiárias não vão representar nenhuma vantagem ao seu titular.

O art. 47/LSA veda às companhias abertas emitirem partes beneficiárias. Nas sociedades anônimas fechadas, além dessas duas hipóteses, também podem as partes beneficiárias ser atribuídas aos fundadores da companhia como remuneração por serviços prestados.

Não se pode atribuir direitos privativos de acionista aos titulares de partes beneficiárias, exceto o de fiscalizar a administração da companhia. Igualmente, é proibida a criação de mais de uma classe ou série de partes beneficiárias.

As partes beneficiárias, atribuídas a título gratuito, têm o prazo máximo de duração de dez anos, exceto aquelas atribuídas às associações de empregados, cujo prazo de duração é indeterminado.

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5.3.6.1.3 BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO São títulos que conferem aos seus titulares, nas condições constantes do certificado,

direito de subscrever80 ações do capital social. Este será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações. Ao contrário dos demais valores mobiliários, o bônus não outorga ao seu titular um direito de crédito, mas lhe concretiza a possibilidade de vir a tornar-se acionista em eventual aumento de capital.

A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembleia-geral se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Os acionistas da companhia gozarão, por outro lado, de preferência para subscrever a emissão de bônus.

5.3.6.2 CONSTITUIÇÃO DA COMPANHIA A constituição da Sociedade Anônima depende atos compreendidos em três fases

distintas: providências preliminares, constituição propriamente dita, e providências complementares.

Os requisitos preliminares estão previstos no artigo 80/LSA: subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

A constituição pode se dar por subscrição de forma pública ou particular.

A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira (underwriting), art. 82/LSA81. Além dessas providências, cabem aos fundadores da companhia o projeto de estatuto e o prospecto, que deverá mencionar as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento.

No ato da subscrição das ações a serem realizadas em dinheiro, o subscritor pagará a entrada e assinará a lista ou o boletim individual, autenticados pela instituição autorizada a receber as entradas, qualificando-se pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão e documento de identidade; ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação, nacionalidade e sede, devendo especificar o número das ações subscritas, a sua espécie e classe, se houver mais de uma, e o total da entrada. A subscrição poderá ser feita, nas condições previstas no prospecto, por carta à instituição, com as declarações prescritas neste artigo (art. 85 da LSA) e o pagamento da entrada.

Encerrada a subscrição e havendo sido subscrito todo o capital social, os fundadores convocarão a assembleia-geral, que deverá promover a avaliação dos bens, se for o caso e deliberar sobre a constituição da companhia. A subscrição particular não necessita de todas as formalidades

80 Subscrição significa o compromisso assumido pelo futuro sócio em adquirir uma certa quantidade de ações mediante determinada importância em dinheiro, bens ou créditos. 81 Art. 82. A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira. § 1º O pedido de registro de emissão obedecerá às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e será instruído com: a) o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento; b) o projeto do estatuto social; c) o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária. § 2º A Comissão de Valores Mobiliários poderá condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto e denegá-lo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento, ou inidoneidade dos fundadores.

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referidas, pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia-geral ou por escritura pública, considerando-se fundadores todos os subscritores.

Terminada a fase de constituição da companhia, o seu funcionamento ainda dependerá de formalidades complementares, tais como: Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos (Art. 94.); arquivados os documentos relativos à constituição da companhia, os seus administradores providenciarão, nos 30 (trinta) dias subsequentes, a publicação deles, bem como a de certidão do arquivamento, em órgão oficial do local de sua sede (Art. 98).

Os primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante a companhia pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares à sua constituição. A companhia não responde pelos atos ou operações praticadas pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição, mas a assembleia-geral poderá deliberar em contrário.

5.3.6.3 ACIONISTAS São os sócios da sociedade anônima e, portanto, titulares de certos direitos e deveres.

Entre os seus direitos essenciais estão a participação nos lucros sociais; participação do acervo da companhia, em caso de liquidação; fiscalização na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição; retirar-se da sociedade; direito a voto (a cada ação ordinária corresponde um voto nas deliberações da assembleia-geral).

Nas sociedades anônimas, o direito de voto não é necessariamente acessível a todos os acionistas. Depende da espécie de ação cujo sujeito é titular. É bastante comum acionistas preferenciais serem desprovidos do direito de voto, mas isso dependerá do regramento interno de cada sociedade anônima.

Outro direito dos acionistas é o de fiscalização das atividades sociais. Nos termos do art. 105/LSA, a exibição dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas com no mínimo 5% do capital social, sejam apontadas violações da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia.

O principal direito dos devedores é o de integralizar as ações subscritas ou adquiridas, conforme previsão do estatuto ou boletim de subscrição.

O acionista que não fizer o pagamento nas condições previstas pelo estatuto, boletim ou na chamada, ficará de pleno direito constituído em mora, sujeitando-se ao pagamento dos juros, da correção monetária e da multa que o estatuto determinar, não superior a 10% (dez por cento) do valor da prestação.

Verificada a mora do acionista, ele será considerado remisso e a companhia poderá promover, contra ele e aqueles solidariamente responsáveis consigo, processo de execução para cobrar as importâncias devidas. O boletim de subscrição e o aviso de chamada servem como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil. A companhia poderá, igualmente, mandar vender as suas ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista.

Caso a companhia não consiga a integralização das ações, poderá declará-las caducas e fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal (artigo

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107, § 4.º/LSA,). Se não tiver lucros e reservas suficientes, terá o prazo de um ano para colocar as ações caídas em comisso, findo e não havendo comprador, a assembleia-geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente.

Detém o controle de uma sociedade anônima o acionista ou grupo de acionistas que tiver o poder de comandar a sociedade, elegendo seus administradores e determinando as linhas básicas de sua atuação. Esse poder de controle ocorre na Assembleia Geral Ordinária.

Acordo de acionistas é uma estratégia que tem por objetivo vincular grupos de membros, cujo acordo pode resultar em todos votando em um mesmo sentido quanto a determinadas matérias. Deve estar registrado nos livros da sociedade anônima para que gere efeitos em relação à sociedade. As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.

Esses acordos, por outro lado, não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto ou do poder de controle.

O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter, no país, representante com poderes para receber citação em ações contra ele, propostas com fundamento nos preceitos desta Lei. Além disso, o exercício, no Brasil, de qualquer dos direitos de acionista, confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial.

5.3.6.4 ÓRGÃOS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS A lei regula os seguintes órgãos das sociedades anônimas: Assembleia-Geral, Conselho

de Administração, Diretoria, Conselho Fiscal.

5.3.6.4.1 ASSEMBLEIA GERAL Assembleia-Geral é o órgão mais importante da sociedade anônima. Possui um caráter

exclusivamente deliberativo. Participam dela os acionistas com ou sem direito a voto, aqueles deliberam, estes podem discutir a matéria sujeita à deliberação, de acordo com o parágrafo único do art. 125/LSA82. A legislação regula duas formas especiais de assembleias na sociedade anônima: ordinária e extraordinária.

A assembleia geral ordinária é realizada obrigatoriamente nos quatro meses seguintes ao término de cada exercício social. Compete exclusivamente à assembleia geral ordinária deliberar sobre os assuntos previstos no art. 132/LSA83, cujo rol é taxativo. Qualquer outra deliberação deverá ser objeto de assembleia extraordinária.

A assembleia geral extraordinária realiza-se sempre que necessária. Nela, há deliberação acerca de todos os assuntos cuja competência não seja exclusiva da assembleia ordinária.

82 Art. 125. Ressalvadas as exceções previstas em lei, a assembléia-geral instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de voto; em segunda convocação instalar-se-á com qualquer número. Parágrafo único. Os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembléia-geral e discutir a matéria submetida à deliberação. 83 Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para: I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167).

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A regra estabelece que a competência para convocar a Assembleia Geral é do Conselho de Administração. Caso não haja Conselho de Administração, a Assembleia Geral é convocada pela diretoria. Se, por alguma razão, a diretoria deixar de convocá-la, será convocada pelo Conselho Fiscal ou pelos acionistas.

A convocação da Assembleia Geral deve ser feita por anúncio a ser publicado na imprensa três vezes. Entre a data da publicação do primeiro anúncio e a data da realização da Assembleia Geral, devem decorrer, no mínimo, oito dias para as companhias fechadas e quinze dias para as companhias abertas. Entre a data do anúncio da segunda convocação e a data da realização da assembleia, deve decorrer, no mínimo, cinco dias para as companhias fechadas e oito dias para as companhias abertas. A não observância desses prazos pode causar declaração de nulidade da Assembleia Geral.

Se a companhia for fechada, a convocação pode ocorrer por carta. Na companhia aberta, por outro lado, não se admite tal modalidade.

Para que uma Assembleia Geral possa ser instalada, é necessária a presença de no mínimo 1/4 do capital social votante. Se o objeto da Assembleia Geral implicar alteração do estatuto, o quorum é elevado para 2/3. Em segunda convocação, a assembleia instala-se com qualquer número de acionistas presentes.

Para aprovação dos assuntos em Assembleia Geral, basta a aprovação da maioria simples dos presentes. Se o assunto a ser deliberado for algum daqueles previstos no art. 136 da Lei das Sociedades Anônimas, deve haver um quorum de deliberação qualificado, correspondendo a, no mínimo, cinquenta por cento do total do capital social votante.

Para que as ações preferenciais possam ser alteradas, é necessária a prévia autorização ou uma ratificação por parte dos acionistas cujas ações foram afetadas em Assembleia Especial, salvo se já previstas ou autorizadas pelo Estatuto.

5.3.6.4.2 CONSELHO DA ADMINISTRAÇÃO O objetivo do conselho é ser órgão deliberativo definidor dos rumos da companhia. Tal

como uma assembleia, mas menor, com um número menor de pessoas que serão responsáveis por decidir estes rumos, cabendo aos diretores implementar suas decisões. Quem elege os membros do conselho de administração é a Assembleia Geral.

Conselho de administração é um órgão facultativo constituído tão-somente por acionistas (pessoas físicas, em número mínimo de três). É obrigatório em três tipos de sociedades: sociedades anônimas abertas, sociedades de economia mista; sociedades anônimas de capital autorizado. Os membros do conselho de administração são eleitos pela assembleia- geral e seus poderes são previstos no estatuto. De acordo com o art. 140/LSA84, a escolha e substituição do presidente do conselho pode se dar pela assembleia ou pelo próprio conselho, de acordo com o que for estabelecido no estatuto.

84 Art. 140. O conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo, devendo o estatuto estabelecer: I - o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo permitidos, e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) II - o modo de substituição dos conselheiros; III - o prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV - as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações, desde que especifique as matérias. Parágrafo único. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem.

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5.3.6.4.3 DIRETORIA Diretoria é o órgão de execução das deliberações da Assembleia-Geral e do Conselho de

Administração. Os diretores, mínimo de dois, são eleitos pelo Conselho de Administração ou, na sua ausência, pela Assembleia-Geral. Podem ser acionistas ou não.

O Enunciado n. º 269/TST85 estabelece que o empregado eleito para ocupar cargo de direção terá suspenso seu contrato de trabalho, salvo se houver subordinação (art. 3.º/CLT).

A diretoria pode ser composta por, no máximo, 1/3 dos membros do Conselho de Administração. Os membros do Conselho de Administração e da Diretoria são entendidos como administradores para todos os efeitos.

5.3.6.4.4 CONSELHO FISCAL Conselho Fiscal é um colegiado que se destina ao controle dos órgãos da administração,

com o objetivo de proteger os interesses dos acionistas e da sociedade. É de existência obrigatória e funcionamento facultativo, sendo permanente tão somente nas sociedades de economia mista.

A deliberação quanto ao funcionamento de Conselho Fiscal é tomada em Assembleia Geral, podendo ser ordinária ou extraordinária, independentemente da inclusão do assunto em pauta.

O quorum mínimo para instalação do Conselho Fiscal é de 10% das ações com voto e 5% das ações sem voto. O Conselho Fiscal deve ser composto por, no mínimo, três e, no máximo, cinco pessoas físicas, acionistas ou não. Os membros da administração e da diretoria não podem ser membros do Conselho Fiscal.

Segundo o art. 165/LSA, a atuação do conselho fiscal deve se dar no exclusivo interesse da companhia. Nesse sentido, o § 1.º, do art. 16586.

Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores.

5.3.6.5 DEVERES DOS ADMINISTRADORES Dever de Diligência: para cumprir o dever de diligência, o administrador empregará, na

condução dos negócios sociais, as técnicas recomendadas pela ciência da Administração de Empresas (art. 153/LSA87).

85 Nº 269 Diretor eleito – Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. 86 Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) § 1o Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) 87 Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

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Dever de Lealdade: de acordo com o art. 155, incs. I, II e III/LSA88, para cumprir o dever de lealdade, o administrador não poderá utilizar, em benefício próprio, informações que obteve acerca dos planos e interesses da companhia em razão do cargo que ocupa, podendo, inclusive, incorrer em crime de concorrência desleal (Lei de Propriedade Industrial, art.195, inc. XI, § 189).

Dever de Informar: é aplicável ao administrador de Sociedade Anônima aberta. Está previsto no art. 157/LSA90. Para cumprir o dever de informar, o administrador deve comunicar imediatamente à Bolsa de Valores e à imprensa a ocorrência de qualquer fato que possa influenciar de modo significativo a decisão dos investidores de comprar ou vender valores mobiliários de emissão da companhia. A bolsa de valores trabalha com o princípio da ampla informação (full disclosure), tudo de importante que acontece na companhia deve ser comunicado à imprensa e à Bolsa de Valores.

A lei das sociedades anônimas prevê que os administradores serão responsabilizados quando agirem com dolo ou culpa, ainda que dentro de suas atribuições; e quando agirem em violação à Lei ou ao estatuto.

88 Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. 89 Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; § 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos. 90 Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. (Vide Lei nº 12.838, de 2013) § 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembléia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social: a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia. § 2º Os esclarecimentos prestados pelo administrador poderão, a pedido de qualquer acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da assembléia, e fornecidos por cópia aos solicitantes. § 3º A revelação dos atos ou fatos de que trata este artigo só poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista, respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem. § 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia. § 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso. § 6o Os administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente, nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários, a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas posições acionárias na companhia. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

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Na primeira hipótese, aplica-se a teoria da responsabilidade civil subjetiva. Na segunda, duas correntes disputam a natureza da responsabilidade: uma entende que é o caso de responsabilidade objetiva, pouco importando a culpa. Tal corrente é minoritária. Outra entende que se trata de responsabilidade subjetiva, todavia com inversão do ônus da prova. Caberia ao administrador provar que não houve violação.

Os prejuízos causados pelos administradores são suportados pela companhia, tendo esta legitimidade para responsabilizá-los por não terem cumprido com seus deveres. A prévia deliberação em Assembleia Geral é condição de procedibilidade da ação de responsabilização em face dos administradores.

Caso a Assembleia-Geral decida pela responsabilização do administrador, este deverá ser substituído, devendo a ação ser proposta nos três meses seguintes. Decorrido esse período sem a propositura da ação, qualquer dos acionistas que detenha pelo menos 5% do capital social poderá fazê-lo isoladamente, como substituto processual. O resultado da ação reverte em favor da sociedade.

Qualquer prejudicado pode ingressar diretamente em face do administrador com ação de indenização. O Ministério Público poderá ingressar com ação civil pública em face do administrador que causar prejuízos no mercado de capitais.

5.3.6.6 OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS: TRANSFORMAÇÃO, INCOR-PORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO A transformação ocorre quando uma sociedade comercial altera o seu tipo societário.

Esta operação não afeta a pessoa jurídica, que permanece intacta: com o mesmo capital social, mesmo ativo, mesmo passivo, etc. Na transformação, altera-se apenas a “roupagem jurídica”. A transformação depende da anuência de todos os sócios, a não ser que o estatuto a autorize por deliberação majoritária (neste caso, os dissidentes terão direito de retirada, recesso ou dissidência). A lei dispõe que os créditos que tiverem origem anterior à transformação continuarão com todas as suas prerrogativas preexistentes, no que se refere a sua capacidade de pagar.

Tanto na incorporação quanto na fusão, verifica-se o fenômeno da concentração de empresas. Na incorporação, uma sociedade que se denomina incorporadora absorve outra ou outras sociedades, que são denominadas incorporadas. A incorporadora é aquela que remanesce, enquanto as incorporadas se extinguem. Dessa forma, a sociedade incorporadora é sucessora universal de todos os direitos e deveres das incorporadas.

Já na fusão, duas ou mais sociedades se extinguem para que, da conjugação de seus patrimônios, surja uma nova sociedade. A sociedade resultante da fusão é sucessora universal de todos os direitos e deveres das fusionadas. As companhias fusionadas se extinguem sem liquidação, porque são absorvidas pela fusão.

O documento que viabiliza a operação é o protocolo. Trata-se de espécie de pré-contrato das sociedades que fazem parte da operação (fusão, cisão, incorporação) – art. 226/LSA91. O

91 Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao montante do capital a realizar. § 1º As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora poderão, conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal. § 2º O disposto no § 1º aplicar-se-á aos casos de fusão, quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra, e de cisão com incorporação, quando a companhia que incorporar parcela do patrimônio da cindida for proprietária de ações ou quotas do capital desta.

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protocolo só vincula as companhias a partir do momento em que é aprovado pelas Assembleias-Gerais das sociedades envolvidas.

Na cisão, a sociedade subdivide-se total ou parcialmente. Uma fração do seu patrimônio é vertida para outra sociedade pré-constituída ou constituída para este fim. As sociedades em favor das quais foi vertido o patrimônio são solidariamente responsáveis pelas obrigações da sociedade cindida. A sociedade cindida extingue-se, mas não se liquida. Se a sociedade cindida não se extingue, o protocolo poderá especificar quais obrigações continuam sob sua responsabilidade. O credor poderá, todavia, impugnar a destinação de seu crédito em noventa dias.

Contrato deve ser entendido como vínculo obrigacional. Acordo de vontades apto a criar, modificar ou extinguir direitos. Os contratos, entretanto, tomam a forma de contratos mercantis quando os dois contratantes forem empresários ou quando ambos exercerem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Os princípios fundamentais de formação dos contratos são a autonomia da vontade - pois o Estado não pode interferir na liberdade que as partes têm em contratar; o consensualismo, que é da essência do contrato, pois tal relação jurídica, em regra ,depende do consenso para ser válida; a relatividade, significando que os contratos apenas vinculam as partes e seu sucessores; a obrigatoriedade, pois está implícito em todos os contratos uma cláusula de irretratabilidade e intangibilidade; revisão, pois de acordo com o princípio do rebus sic stantibus, os contratos somente poderão ser revistos quando fatos posteriores imprevisíveis alterarem a sua situação, que tornando-o excessivamente oneroso para uma das partes (art. 478/CC92); a boa-fé, previsto expressamente no artigo no art. 422/CC93; e, por fim, a supremacia da ordem pública, que representa uma limitação ao princípio da autonomia, dado que quando houver divergência entre o interesse do particular e o interesse público, prevalecerá o último.

6.1 CONTRATO DE FRANCHISING OU FRANQUIA EMPRESARIAL Pelo contrato de franquia, o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca

ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. Eventualmente, também se cede o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio, ou sistema operacional desenvolvidos ou detido pelo franqueador, sem que, no entanto, fique caracterizado o vínculo de empregatício.

92 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 93 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

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O contrato de franquia forma-se entre duas partes. De um lado está o franqueador, geralmente pessoa jurídica na forma de uma grande empresa, com atuação nacional ou internacional, detentora da titularidade sobre o direito de uso da marca ou patente; de outro, o franqueado, pessoa natural ou jurídica, a quem é repassado esse direito. A franquia empresarial representa uma técnica negocial de atuação no campo da distribuição e comercialização de produtos e prestação de serviços, criando uma verdadeira rede de distribuição destes.

É caracterizando por ser típico (regulado pela Lei n. º 8955/94), bilateral, consensual, formal, oneroso, de duração continuada e empresarial.

A sua origem remonta a época que sucedeu a Segunda Grande Guerra, nos Estados Unidos. Fran Martins explica que inúmeras pessoas, desmobilizadas de suas atividades ou nos campos de batalha ou nas indústrias da guerra, procuravam novas oportunidades para firmar-se economicamente. Para aproveitar esse material humano na expansão de seus negócios, várias empresas descobriram juntá-los aos seus empreendimentos, passando a oferecer franquia (franchising) aos que desejavam dedicar-se a esse ramo de atividades.

O caráter formal do contrato de franquia resulta do disposto no art. 6.º da Lei n. º 8.955/9494, que estabelece que o contrato deve ser sempre firmado por escrito e assinado na presença de duas testemunhas, tendo validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

6.1.1 OBJETO DO CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL

O sistema brasileiro comporta uma gama de possibilidades de objeto para os contratos de franquia empresarial, face à diversidade de atuações negociais que podem adotar esse sistema. Assim, não é possível uma definição prévia e categórica sobre qual o objeto específico desta modalidade contratual. Dependerá da situação concreta. Entretanto, é possível apontar os objetos mais comuns nos contratos de franquia:

Cessão dos direitos de uso de exploração de determinada marca ou patente: se dá, geralmente, com marca largamente conhecida e que goza de certo sucesso no mercado; prestação de assistência técnica ao franqueado (auxílio na instalação inicial da franquia e na sua manutenção, seleção e treinamento de pessoal, treinamento do próprio franqueado, entre outros).

Dentre os serviços mais comumente prestados acerca da organização empresarial pelo franqueador ao franqueado, destacam-se: serviços de engineering: elaboração e implementação do estabelecimento do franqueado. Estabelecimento, nesse caso, significa o local em que a atividade será desenvolvida; serviços de management: treinamento do franqueado e de seus funcionários, bem como a estruturação da administração dos negócios a serem desenvolvidos pelo franqueado; serviços de marketing: promoção da venda dos produtos a serem comercializados pelo franqueado, bem como prospecção de mercado, técnicas de venda, entre outros.

As contraprestações, no contrato de franquia, consistem no pagamento de uma taxa inicial para o ingresso no sistema de franquia em questão, acompanhado das despesas necessárias à instalação. A título de remuneração periódica, há o pagamento de royalties, geralmente representados por pagamentos periódicos que têm como referência percentual contratualmente estabelecido incidente sobre o faturamento do franqueado. Dependendo da espécie de franquia empresarial, poderá haver a locação de equipamentos especiais ao franqueado que poderá também ser obrigado a contribuir para um fundo de custeio da publicidade.

94 Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

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6.1.2 CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA Segundo as regras contidas na nos arts. 3º da Lei n. º 8.955/94, sempre que o

franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as informações indicadas na Lei95.

A Circular de Oferta de Franquia deverá ser divulgada pelo franqueador antes da assinatura de um contrato de franquia. Deverá ser comprovadamente recebida pelo candidato a franqueado com, no mínimo, dez dias de antecedência à assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia, ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador, ou a empresa ou pessoa ligada a ele. A não observância desse prazo possibilitará que o franqueado venha a arguir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias que desembolsou em favor do fraqueado ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação ou royalties, devidamente corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos (art. 4º., Lei n.º 8.955/94). A mesma situação será possibilitada ao franqueado na hipótese do franqueador veicular informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia.

95 Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII - especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores; XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

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6.1.3 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL O encerramento desta modalidade de contrato poderá ocorrer por diversas razões. Em se

tratando de contrato de prazo determinado e não havendo cláusula de prorrogação automática, ele se extingue pelo decurso do prazo convencionado, o que poderá ocorrer de forma imotivada. Ocorrendo grave infração contratual, por qualquer das partes, poderá ocorrer a resilição do contrato.

6.2 CONTRATO DE LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL Contrato de arrendamento mercantil, ou leasing, é o contrato pelo qual uma pessoa

jurídica arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem adquirido pela primeira sob determinação da segunda. Cabe ao arrendatário optar por adquirir o bem quando findo o contrato, mediante um preço residual previamente estipulado.

Caso o arrendante opte pela aquisição do bem, terá havido uma compra e venda mediante financiamento. Por outro lado, se não houver a opção pela aquisição, verificar-se-á um contrato de locação.

De acordo com o artigo 1, º, Parágrafo único, da Lei 6.099/74, considera-se arrendamento mercantil o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.

Quanto às obrigações, sendo este um contrato bilateral, oneroso e consensual, o arrendador tem o dever de comprar o bem indicado e colocá-lo à disposição do arrendatário. Findo o prazo, terá que vender o bem ao arrendatário pelo preço estipulado ou recebê-lo de volta, caso aquele não queira adquiri-lo. Por outro lado, ao arrendatário cabe efetuar o pagamento das parcelas pactuadas, bem como a conservação do bem e, por fim, compra-lo ou devolvê-lo.

Julgando os RESPs 443.143-GO96 e 470.632-SP, na sessão de 27/08/2003, a Segunda Seção do STJ deliberou pelo cancelamento da Súmula n.º 263 que tem o seguinte teor: “A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação”.

As espécies de leasing são financeiro, que é a modalidade pura de arrendamento mercantil; operacional ou renting, onde o objeto já pertence à arrendadora que o aluga à arrendatária, a qual se obriga ao pagamento das prestações pela locação, enquanto a arrendadora se compromete a dar assistência técnica; Lease back ou de retorno, onde o proprietário de um bem repassa-o à empresa que o arrenda ao antigo proprietário.

96 CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. PAGAMENTO ANTECIPADO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO (VRG). SÚMULA 263/STJ. CANCELAMENTO. CLÁUSULA CAMBIAL. DIFERENÇAS RESULTANTES DA MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL. JUROS BANCÁRIOS. LIMITE. I - A CORTE ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECIDIU NO SENTIDO DE O PAGAMENTO ANTECIPADO DO VRG NÃO DESCARACTERIZA O CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (ERESP. 213.828/RS). DIANTE DESSA DECISÃO A SEGUNDA SEÇÃO REVOGOU A SÚMULA Nº 263/STJ. II - AS DIFERENÇAS RESULTANTES DA MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL OCORRIDA EM JANEIRO DE 1999 DEVEM SER SUPORTADAS, MEIO A MEIO, POR ARRENDANTE E ARRENDATÁRIO. III - A SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE, AO JULGAR OS RESPS 407.097-RS E 420.111-RS, FIRMOU O ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL O FATO DE AS TAXAS DE JUROS EXCEDEREM O LIMITE DE 12% AO ANO NÃO IMPLICA ABUSIVIDADE, PODENDO ESTA SER APURADA APENAS, À VISTA DA PROVA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IV - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

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6.3 CONTRATO DE FACTORING, FATURIZAÇÃO OU FOMENTO MERCANTIL

6.3.1 CONCEITO

O factoring é o contrato pelo qual um empresário ou empresa (faturizado), cede a outro (faturizador) parte ou totalidade de seus créditos provenientes de suas atividades empresariais realizadas, para pagamento a prazo, mediante o pagamento de taxa ou de comissão. A partir da cessão dos créditos, o faturizador passa a ser o responsável pela cobrança dos créditos.

Tornou-se um contrato comum, na medida em que é um facilitador de capital de giro para aqueles empresários que aceitam vendas, principalmente, a prazo. Assim, na prática, pode-se dizer de forma simples que a empresa de factoring antecipa numerário ao faturizado mediante desconto sobre o valor do título cedido, ficando com o direito de receber os valores no vencimento do título.

6.3.2 OBJETO DO CONTRATO DE FACTORING Esta modalidade contratual tem por objeto a cessão de faturamento.

Vale dizer que é um contrato atípico, pois não possui regulamentação legal. É também consensual, oneroso, bilateral e empresarial. É um contrato informal, pois, em consequência da sua atipicidade, não se exige forma específica para a sua realização. Entretanto, a forma escrita é recomendável, até para facilitar eventual prova judicial da sua existência.

A Lei 9.249/95, de natureza tributária, que tem apenas o escopo de dar determinada normatização fiscal sobre o instituto, dispõe que o factoring é “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”.

6.3.3 MODALIDADES DO FACTORING Convencional factoring, onde a empresa antecipa os valores referentes aos créditos

recebidos ao faturizado; Maturity factoring, em que a faturizadora paga os valores apenas no vencimento

7.1 NOÇÕES GERAIS

A falência é um processo de execução coletiva promovido contra devedor empresário ou sociedade empresária, com ou sem registro na Junta Comercial, presumivelmente insolvente, no

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qual são arrecadados os bens do devedor para compor a massa falida. A massa falida será vendida, e o fruto desta venda servirá para o pagamento dos credores, de acordo com a ordem de preferência legal.

A lei 11.101 é composta por 201 artigos e trata basicamente da recuperação judicial, extrajudicial e da falência. Tipifica os crimes falimentares, regulamenta o procedimento penal e não exclui a aplicação subsidiária de outras leis.

De acordo com a sistemática atual (art. 2.º/LF97), as empresas públicas e as sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência. Igualmente, não estão sujeitos à falência aqueles que exercem profissão intelectual, literária ou artística, (médicos, advogados, dentistas etc.), mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores, exceto se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (art. 966, parágrafo único, do Código Civil). Também não estão sujeitos os produtores rurais não registrados na Junca Comercial e as cooperativas (sociedade simples).

A lei de falências mira a situação de crise financeira do empresário. O empresário, para superar uma situação de crise, tem ao alcance o procedimento de recuperação judicial. Estabelece-se uma negociação com participação do Judiciário. Há também o procedimento de recuperação extrajudicial, que é negociação direta sem participação do Judiciário. Neste caso, o Poder limita-se a homologar o plano.

Há, por último, a falência. Trata-se da situação de crise insuperável, a qual resta apenas o

expediente falimentar. São ações em que prevalece o interesse público. Logo não envolve meramente os

particulares. Nos procedimentos de falência hoje, os credores são protagonistas, especialmente na recuperação judicial, onde a decisão sobre a sobrevivência da empresa fica em suas mãos.

Para processar a falência e a recuperação da empresa, a competência é da Justiça Estadual e, territorialmente, é do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede no exterior. Em comarcas onde haja mais de um juízo deve ser realizada a distribuição (art. 78). Portanto, se o principal estabelecimento da empresa não for a sede, o foro competente será o do local em que se situa o principal estabelecimento.

O art. 4.º do projeto de Lei Falimentar prescrevia a intervenção do Ministério Público nos processos de recuperação judicial e falência, entretanto essa disposição sofreu o veto presidencial. Assim, o Parquet somente intervirá nas hipóteses em que a lei prevê expressamente, como por exemplo, art. 52, V, art. 99, XII, entre outros casos indicados na Lei Falimentar.

Decretada a falência ou deferido o processamento da recuperação judicial, o curso da prescrição é suspenso junto de todas as ações e execuções em face do devedor. Inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. Em se tratando de falência, a prescrição voltará a correr a partir do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (art. 157), e, na recuperação, a partir do encerramento desta, ambas pelo temo restante. Ficam suspensas as execuções contra o falido, e não aquelas em que ele é exequente. Exceções para esta regra são as obrigações em que o devedor falido ou em recuperação seja credor e demais hipóteses elencadas nos artigos 6 e 798.

97 Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. 98 Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio

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7.1.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O PROCEDIMENTO FALIMENTAR E DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Primeiramente, elabora-se uma lista para o pagamento. O chamado quadro geral de credores. Tal verificação é feita pelo administrador judicial. Na falência, o pagamento deve ser feito de acordo com uma ordem de preferência (arts. 83 e 84). Na recuperação judicial a ordem legal não é obrigatória e pode ser pactuada entre as partes, respeitada a proeminência dos créditos trabalhistas.

Publica-se um edital com a relação nominal de credor e há prazo de 15 dias para a sua manifestação perante o administrador. O administrador, após analisar as divergências apresentadas e os pedidos de habilitação, publicará nova relação de credores, no prazo de 45 dias a contar do término do prazo anterior. Publicar-se-á então o novo edital, com indicação do local e horário em que o devedor ou seus sócios, qualquer credor, o Ministério Público ou o Comitê de Credores terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração da relação nominal de credores. Há aa possibilidade de impugnação judicial por qualquer dessas pessoas no prazo de 10 dias, contados da publicação do edital.

Depois de juntadas as contestações, o devedor e o Comitê de Credores (se houver), poderão manifestar-se no prazo de 5 dias. Findo este prazo, haverá mais 5 dias para a juntada de parecer do administrador judicial, acompanhado de laudo elaborado por profissional ou empresa especializada e de todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito constante ou não da relação de credores.

Encerradas essas providências, os autos seguem conclusos ao juiz para decisão. Contra a decisão que julgar a impugnação caberá recurso de agravo de instrumento sem efeito suspensivo.

solidário. § 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. § 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença. § 3o O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria. § 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. § 5o Aplica-se o disposto no § 2o deste artigo à recuperação judicial durante o período de suspensão de que trata o § 4o deste artigo, mas, após o fim da suspensão, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de credores. § 6o Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial; II – pelo devedor, imediatamente após a citação. § 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. § 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor. Art. 7o A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados. § 2o O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1o deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do § 1o deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8o desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação.

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Na solicitação de inclusão de algum crédito pelo credor com decisão judicial improcedente, cabe interposição de agravo, também sem efeito suspensivo.

7.2 ADMINISTRADOR JUDICIAL

Deve ser profissional de confiança do Juiz, idôneo, de preferência advogado, economista, administrador, contador ou pessoa jurídica especializada e suas atividades serão fiscalizadas pelo juiz e pelo comitê. O administrador será remunerado segundo a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado. Esta remuneração não poderá exceder a 5% do valor dos créditos ou da venda dos bens na falência (art. 24). Quarenta por cento da remuneração ficará retida até a prestação de contas e o relatório final do administrador e ele não fará jus a remuneração se renunciar ou for destituído.

Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relacionadas à remuneração

do administrador. Essa remuneração não tem caráter salarial, pois não existe vínculo empregatício entre o devedor ou a massa e administrador judicial.

O administrador judicial exerce funções vitais ao juízo falimentar, zelando pelo

cumprimento da Lei de Falência e pela eficaz realização do ativo e pagamento dos credores com a concretização da par conditio creditorum (tratamento igualitário em relação a todos os credores de mesma categoria.) No procedimento de recuperação judicial incumbe ao administrador o zelo e a fiscalização do plano de recuperação aprovado.

Conforme o art. 22, I, as atribuições do administrador na recuperação e na falência são:

enviar correspondência aos credores; fornecer todas as informações pedidas pelos credores; dar extratos dos livros do devedor para habilitação de crédito; exigir quaisquer informações dos credores e do devedor; elaborar relações de credores conforme os documentos do devedor; consolidar o quadro geral dos credores; requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores; contratar, com autorização do juiz, profissionais para ajudá-lo; manifestar-se nos casos previstos em lei.

O administrador judicial é o grande protagonista do processo de falência. Ainda que quem dirija a falência seja o juiz, o juiz tem acesso apenas aos autos. Quem efetivamente realiza o processo de falência é o administrador judicial. Muito mais do que ter conhecimento jurídico, ele deverá ser dinâmico. Tal é a característica do administrador, por excelência.

Na recuperação judicial, o administrador é figura mais fiscalizadora do que de execução. A lei elenca de forma expressa as suas funções específicas no processo de recuperação (art. 22, II): fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação; requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação.

Atribuições específicas do administrador na falência (art. 22, III): avisar lugar e hora para os credores acessarem documentos; examinar a escrituração do devedor; relacionar processos e assumir a representação judicial da massa falida; receber e abrir correspondência do devedor; apresentar relatório sobre as causas da falência; arrecadar bens e documentos do falido; elaborar o auto de arrecadação e avaliar os bens arrecadados ou contratar especialista; praticar os atos necessários para realizar os ativos e pagar os credores; todos os atos necessários para o cumprimento da lei; proteção da massa e eficiência da administração; requerer ao Juiz a venda

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antecipada dos bens; cobrar as dívidas e dar a respectiva quitação; prestar as contas da administração; entregar ao seus substituto todos os bens e documentos em seu poder.

Os poderes do administrador não são sem limite. Observando-se as atribuições supra, pode-se notar que existem inúmeras providências que ele só pode tomar mediante autorização judicial. Além disso, o art. 22, §3º dispõe que, na falência, o administrador judicial não poderá transigir sobre obrigações e direitos da massa falida ou conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento, salvo se houver autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 dias.

O art. 31, por sua vez, diz que o juiz pode, de ofício ou a requerimento fundamentado de

qualquer interessado, destituir o administrador que descumprir seus deveres, for omisso ou negligente, ou praticar ato lesivo ao devedor ou terceiro. O art. 32, por sua vez, esclarece que ele responderá pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa.

O término da administração se dá idealmente no final do processo de falência, com a

apresentação da prestação de contas e do relatório final. Ou poderá o administrador renunciar, e se que o fizer sem relevante razão será substituído, mas não terá direito à remuneração (art. 24, § 3º).

A destituição, por sua vez, é sanção aplicada contra o administrador que age

irresponsavelmente. As principais consequências são a vedação para novo exercício de função de administrador, ou para integrar o Comitê de Credores, pelo prazo de 5 anos (art. 30, caput), assim como a perda do direito à remuneração (art. 33, § 3º). A Lei estabelece uma hipótese específica em que o juiz deve destituir o administrador: quando ele não apresenta, no prazo legal, as contas e relatórios a que está obrigado (art. 23).

Há também a situação do administrador que tem suas contas desaprovadas. Nesse caso,

ele também não poderá exercer nova função no prazo de 5 anos (art. 30, caput) e não terá direito à remuneração (art. 24, §4º). A sentença que rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades, podendo determinar a indisponibilidade ou o sequestro de bens e servirá de título executivo para indenização em massa (art. 154, §5º).

7.3 COMITÊ DE CREDORES

É o órgão de representação dos interesses dos credores, que pode ser criado na recuperação judicial e na falência. A composição do Comitê está regulamentada no art. 26/LF99, entretanto, a sua constituição não é obrigatória, pois só será criado se os credores assim decidirem em assembleia geral.

99 O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. IV - 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes. § 1o A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo. § 2o O juiz determinará, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembléia: I – a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no Comitê; ou II – a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe. § 3o Caberá aos próprios membros do Comitê indicar, entre eles, quem irá presidi-lo.

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Embora os membros do comitê não sejam remunerados, a sua constituição ocorre, em regra, no caso de grandes falências, pois as despesas para a realização de seus atos (reuniões, editais, etc.) são custeadas pela massa ou pelo devedor (art. 29). Devem os membros do comitê prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar a função (art. 32/LF100).

O art. 27/LF descreve as atribuições do Comitê de Credores. Sua principal função é a de fiscalizar o devedor ou seus administradores e o administrador judicial, no caso de recuperação judicial; e administrar a massa falida no processo falimentar. As pessoas impedidas de ser nomeadas como administrador judicial ou de comporem o Comitê de Credores (art.30) são quem, nos últimos cinco anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada; quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.

O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos da Lei (art. 31101). O juiz decidirá, no prazo de vinte e quatro horas, sobre o requerimento mencionado. O administrador judicial e os membros do Comitê poderão ser responsabilizados pelos danos que causarem, por dolo ou culpa, aos credores, ao devedor ou à massa falida. Entretanto, o membro dissidente do Comitê que consignar sua discordância não será responsabilizado.

7.4 ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

Sua constituição é obrigatória na recuperação judicial. Suas atribuições estão descritas no art. 35/LF102. Trata-se de um colegiado formado pelos credores, que delibera sobre as matérias que afetam seus interesses diretos. As decisões são tomadas embasadas na vontade da maioria.

Na recuperação judicial, a assembleia geral dos credores é a grande protagonista. O poder dos credores é analisar o plano de recuperação. Trata-se do documento decisivo, que formará título executivo judicial. É o documento que preverá a forma como aquele devedor superará a crise.

A Assembleia-Geral é responsável por deliberar acerca do plano de recuperação, decidir sobre a desistência do devedor da recuperação judicial, entre outros. A convocação da assembleia-geral é de responsabilidade exclusiva do juiz, que o faz de ofício ou a requerimento do

100 Art. 32. O administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade. 101 Art. 31. O juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros. § 1o No ato de destituição, o juiz nomeará novo administrador judicial ou convocará os suplentes para recompor o Comitê. § 2o Na falência, o administrador judicial substituído prestará contas no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos §§ 1o a 6o do art. 154 desta Lei. 102 Art. 35. A assembleia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO) d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores; II – na falência: a) (VETADO) b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

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administrador judicial, comitê de credores, ou credores que representem no mínimo 25% do total de créditos de alguma das classes (art. 36, § 2.º/LF).

A Assembleia-geral tem quorum de instalação, qual seja, em primeira convocação, a presença dos credores de mais da metade dos créditos (computados pelo valor) de cada classe, e em segunda, com qualquer número. O voto do credor é proporcional ao valor de seu crédito. Os créditos em moeda estrangeira são convertidos à moeda nacional com a taxa de câmbio da véspera da assembleia-geral, apenas para fins de votação. Realizada esta, os créditos continuam em moeda estrangeira. A composição da Assembleia-geral dá-se de acordo com o art. 41/LF103.

O quorum de aprovação é a maioria simples dos créditos presentes (computados pelo valor). No entanto, há algumas regras sobre quoruns especiais dispostas nos arts. 44; 45, §1º; e 46104.

7.5 PROCEDIMENTO GERAL NA FALÊNCIA

A falência é decretada nas hipóteses em que se denota a insolvência do empresário ou da sociedade empresaria. Nestes casos o devedor é afastado de suas atividades (art. 75), e é nomeado pelo juiz um administrador para gerir os interesses da massa falida. Neste processo são vendidos todos os bens da empresa falida e listados os seus credores, que deverão ser pagos de acordo com a ordem de preferência prevista em lei. Aos credores que estejam em classe superior haverá prioridade no pagamento. Àquele que estejam em uma mesma classe, será assegurada a proporcionalidade no pagamento para que todos recebam equitativamente (par conditio creditorum).

Sendo o patrimônio do credor menor do que as suas dívidas, pode ocorrer de os credores com preferência receberem os seus créditos na totalidade, enquanto o restante a ser dividido pelas classes inferiores seja insuficiente. Neste caso, os credores da classe inferior repartirão proporcionalmente o valor que sobrar, arcando com o prejuízo em relação ao restante.

O processo falimentar inicia com a fase pré-falimentar, que é cognitiva e encerra com a sentença que decreta a falência ou rejeita o pedido de falência. Se decretada a falência, inicia-se a fase executória, a qual encerra com a sentença que extingue o processo falimentar.

103 Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. § 1o Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor. § 2o Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito. Art. 42. Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia-geral, exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial nos termos da alínea a do inciso I do caput do art. 35 desta Lei, a composição do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo nos termos do art. 145 desta Lei. 104 Art. 44. Na escolha dos representantes de cada classe no Comitê de Credores, somente os respectivos membros poderão votar. Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. § 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. Art. 46. A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência, prevista no art. 145 desta Lei, dependerá do voto favorável de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos presentes à assembléia.

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A autofalência, requerida pelo próprio devedor, observa procedimento de jurisdição voluntária regulamentado nos arts. 105 e seguintes105 da Lei Falimentar.

A falência será decretada quando ocorrer alguma das hipóteses descritas no art. 94106: impontualidade injustificada, frustração da execução ou prática de ato de falência.

Na hipótese da impontualidade injustificada, o devedor, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação liquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência (art. 94, I).

São requisitos para a decretação da quebra com base nesse dispositivo que a obrigação esteja materializada em título executivo; que o título tenha sido protestado; que o valor supere 40 salários na data do pedido de falência; e que não haja justa causa para a falta de pagamento. Vários credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de alcançar o limite mínimo de 40 salários mínimos (art. 94 §1º) e o pedido de falência deve ser instruído com os títulos executivos em que se funda a impontualidade, acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto. Neste sentido,

105 Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária. Art. 106. Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado. Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor observará a forma do art. 99 desta Lei. Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei. 106 Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

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a Súmula 361 do STJ denota que “a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu”.

Há ainda, hipóteses em que a impontualidade não será considerada injustificada e a falência não será decretada: falsidade do título, prescrição, nulidade da obrigação representada no título, pagamento da dívida, vicio no protesto ou em seu instrumento, ou qualquer fato que não legitime a cobrança do título (art. 96).

Na modalidade da frustração a execução (art. 94, II), o devedor sofrendo execução por quantia liquida não paga ou deposita o valor respectivo, nem nomeia bens suficientes à penhora dentro do prazo legal. A falência não é decretada nos autos em que se processa a execução individual e, uma vez frustrada a execução, o exequente deve formalizar requerimento de falência no juízo competente (art. 94. §4º).

Na hipótese de prática de atos de falência, a petição inicial deve descrever os fatos que o caracterizam, junto das provas que houver. O próprio art. 94, III, indica que os atos mencionados não são considerados atos de falência quando integrarem o plano de recuperação judicial da empresa.

7.5.1 ASPECTOS PROCESSUAIS

Classificação do processo falimentar em três etapas: o processo de falência envolve uma etapa pré-falencial ou preliminar, que vai do pedido até a sentença de quebra; uma etapa cognitiva ou de sindicância, que envolve atos de administração dos bens pelo administrador, arrecadação, verificação dos livros e dos atos dos responsáveis legais, convocação de credores, exame dos créditos, elaboração do quadro geral de credores; e a etapa de satisfação ou liquidação, que envolve atos de realização do ativo e pagamento do passivo.

Note-se que esta classificação é meramente didática. Muitas vezes durante o processo de

falência as etapas se confundem. O processo de falência é uma execução coletiva e verificada a situação de insolvência (crise insuperável na qual o devedor tem mais dívidas que o patrimônio pode suportar), o legislador definiu a reunião de todos os credores perante um único juízo, para que, ali, se possa fazer o rateio dos bens do devedor perante os seus credores.

Contudo, durante o processo de falência, muitas vezes ocorrem desdobramentos, nos

quais o processo toma rumos diferentes e, não raras vezes, torna-se volumoso e complicado. O processo de falência geralmente dura mais quando o devedor tem muitos bens, pois quanto mais bens, maiores as discussões a respeito do seu rateio.

7.5.2 PRINCÍPIOS DA LEI DE FALÊNCIAS:

O artigo 75107 apresenta os princípios do processo de falência: preservação da empresa e maximização do patrimônio do falido. A Lei fala dos princípios da economia e celeridade processual. Ainda, verifica-se o princípio da unicidade, indivisibilidade e universalidade do juízo. Este princípio denota a força atrativa do processo de falência.

107 Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

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O artigo 76108 estabelece que o juízo de falência é competente para conhecer todas as ações contra o falido. O juízo falimentar é, dessa forma, uno, e concentra todas as ações contra o falido. Salvo aquelas que demandarem quantia ilíquida, a de credores trabalhistas, a de credores tributários e aquelas nas quais o devedor figurar como autor. Fora estas exceções, a regra é a unicidade e indivisibilidade. A força atrativa do processo de falência vem para atender o tratamento igualitário aos credores. É a maneira de se garantir o tratamento igualitário, conferido ao juízo a competência para fazer o devido rateio entre todos os devedores. As ações em que o falido é autor não são atraídas ao juízo da falência, com exceção das previstas na LF (arts. 82, 129 e 130).

7.5.3 ETAPA PRÉ FALENCIAL Para pedir a falência com base no inciso I do art. 94109, o credor deve, obrigatoriamente,

protestar o título para fim de falência. Nos termos do enunciado da Súmula nº 361 do STJ, a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.

Esta etapa vai do pedido de falência até a sentença. De acordo com o artigo 94, o pedido de falência pode se dar com base na impontualidade, na execução frustrada e na prática de atos de falência. No artigo 105, observa-se a possibilidade da autofalência, que é aquela pedida pelo devedor. Este caso é diferente, pois o processo de recuperação judicial e extrajudicial são pedidos pelo devedor, já a falência pode ser iniciada tanto pelo devedor quanto pelos seus credores, mas normalmente ela é iniciada pelos seus credores.

O pedido de falência poderá ter três fundamentos: impontualidade, execução frustrada, ou a prática de atos de falência. O primeiro aspecto, mais utilizado, está disposto no artigo 94, I: impontualidade. A falência existe para resolver o problema da insolvência. Agora, insolvência e

108 Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. 109 Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

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impontualidade são coisas diferentes. A impontualidade é o descumprimento de uma obrigação no prazo e no modo devido.

Se o pedido de falência tem fundamento no art. 94, II, o protesto é desnecessário e não há limite mínimo para o valor da execução, podendo ser inferior a quarenta salários-mínimos. Entretanto, é necessário juntar certidão de inteiro teor emitida pelo juízo da execução. A insolvência revela uma crise mais profunda, a incapacidade de superar a dívida. Impontualidade não significa insolvência. A legislação, contudo, trabalha com um sistema de presunções, onde a lei presume insolvente aquele empresário que está inadimplente ou impontual. A impontualidade faz presumir a insolvência. Aqui, cabe ao próprio devedor e ao juiz colocar um freio nisto, não permitindo que a falência seja utilizada como um sucedâneo da execução, não permitindo que os credores ardilosamente peçam a falência de um devedor solvente. Trata-se de inadequação da via eleita. Não é caso de falência se não estiver caracterizada a insolvência.

Pedido de falência com base em impontualidade tem de ser de valor superior a quarenta salários mínimos. Contudo, podem-se cumular títulos. Pode mais de um credor se reunir para pedir a falência de um devedor. O título impontual deve estar também devidamente protestado, e deve se tratar de uma dívida liquida, certa e exigível. Nesta situação, o credor pode pedir a falência do devedor. Pode também pedir no caso da execução frustrada. Quando, proposta a execução conta o devedor, ele não paga, não deposita e não nomeia bens à penhora.

Por último, o terceiro fundamento é a prática de atos de falência, previstos taxativamente

nas alíneas do artigo 94, III: fazer liquidação precipitada dos seus ativos, abandonar o estabelecimento e outras hipóteses que são remotas e de difícil comprovação.

A lei dispõe no artigo 105, que o devedor que não preencher os requisitos da recuperação

deverá pedir a sua própria falência quando estiver em situação de insolvência. Uma vez encaminhado o pedido, e assumir-se-á aqui a hipótese mais comum, o pedido de falência com base na impontualidade, a primeira providência do Juiz será promover a citação do devedor, que virá a juízo se defender. A lei coloca certas impossibilidades ao devedor, que poderá adotar três expedientes em sua defesa: poderá apresentar contestação; poderá fazer o chamado depósito elisivo; ou poderá pedir a sua recuperação judicial incidental.

Primeiramente, o prazo que o devedor tem para apresentar as defesas é de 10 dias. Na

contestação, poderão ser arguidas todas as matérias de defesa do devedor: prescrição, pagamento, compensação, ilegitimidade ativa e passiva, inadequação da via eleita e qualquer outra matéria de defesa. O devedor pode fazer o depósito elisivo, concomitantemente. Trata-se do depósito judicial do valor correspondente ao principal corrigido monetariamente com juros, multa e honorários advocatícios. O depósito elisivo evita a falência. Nunca haverá uma sentença decretando a falência de um devedor que tiver realizado o depósito elisivo, uma vez que fundamento da falência é a insolvência, e realizando o depósito o devedor prova que não está insolvente.

O juiz, caso acolha sua defesa, mandará o autor levantar o valor devido. Ele igualmente

fixará o valor dos honorários no despacho de citação. Note-se que o devedor pode contestar, ou pode fazer apenas o depósito, ou os dois

simultaneamente. Mas para evitar a preclusão consumativa110, não poderá apresentar a

110 Na preclusão consumativa, a impossibilidade de certo sujeito praticar determinado ato decorre da circunstância de haver ele praticado um ato anterior que esgotou os efeitos do ato que ele quer praticar.

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contestação no primeiro dia e fazer o depósito no décimo. Deve tomar uma ou outra das medidas, ou ainda as duas concomitantemente.

O devedor ainda pode pedir a sua recuperação judicial incidental. No prazo de 10 dias, se

ele preencher os requisitos do artigo 48111, junto dos documentos do artigo 51112, estará apto a apresentar o pedido de recuperação judicial incidental. Este será autuado em apartado e prejudicará o pedido de falência. Se for decretada, será no bojo deste pedido.

O Juiz manda citar, o devedor contesta ou deposita, ou contesta e deposita, ou ainda

apresenta o pedido de recuperação judicial incidental. Imagine-se que o devedor apenas contestou, e que a contestação dele não foi acolhida pelo Juiz. Haverá então a decretação da falência. O recurso cabível contra esta sentença está no artigo 100113 da Lei: agravo. No caso de improcedência do pedido, caberá apelação.

A natureza jurídica de uma sentença que decreta falência é constitutiva. Isto porque

insolvência é um estado econômico. O estado de “falido” é uma situação jurídica, e ninguém será reputado falido se não tiver uma sentença decretando a sua falência. O sujeito pode chegar à

111 Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. § 1o A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. (Renumerado pela Lei nº 12.873, de 2013) § 2o Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013). 112 Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde último exercício social d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. § 1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado. § 2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica. § 3o O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1o e 2o deste artigo ou de cópia destes. 113 Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.

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bancarrota, mas não se submeterá às regras da lei 11.101 a menos que seja decretada a sua falência. A incidência das normas da lei 11.101 pressupõe esta decretação.

O artigo 99114 traz uma lista de tudo que deve conter na sentença que decreta a falência.

Três considerações importantes são a fixação do termo legal, que pode retrotrair até noventa dias a data do protesto mais antigo, e é importante para fins de ação revocatória; a nomeação do administrador, que poderá ser pessoa física ou jurídica, tem responsabilidade e receberá uma remuneração de até cinco por cento de valor do ativo arrecadado; e ainda, deve explicitar o prazo de habilitação dos créditos, que é feita perante o próprio administrador judicial de maneira extrajudicial no prazo de quinze dias.

A fixação do termo legal da falência é um período anterior ao pedido de falência. O

legislador sabe que a situação de crise econômica e financeira não se dá do dia para a noite. Normalmente, a crise econômica se arrasta por meses ou anos. O legislador sabe que eventualmente o devedor pode, durante este período de crise, aproveitar para dilapidar o seu patrimônio. Precavido, o legislador estabeleceu um período no qual os atos praticados pelo devedor serão auditados pelo administrador judicial. Este período é o do termo legal.

O período do termo legal pode retroagir até noventa dias antes do protesto mais antigo.

Quando o juiz requerer ao cartório de protestos a certidão do devedor, poderão vir protestos até os últimos cinco anos. Depois de cinco anos, o tabelião dará baixa nestes protestos. Além destes cinco anos, o juiz ainda fixará noventa dias antes deste protesto, e todos os atos praticados pelo falido dentro deste período serão supervisionados pelo administrador judicial para fins de propositura de ação revocatória.

114 Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei; V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei; VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.

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A sentença que denega a falência pode condenar o autor a indenizar o réu, se aquele pediu contra este. Da sentença que decreta a falência cabe agravo. Da sentença que rejeita o pedido de falência cabe apelação. A sentença que decreta a falência tem natureza declaratória e constitutiva, sendo que esta última tem carga preponderante de eficácia. Tem natureza declaratória, igualmente, porque declara a insolvência do réu; e constitutiva porque dá início a um procedimento de execução concursal que segue regras específicas.

7.5.4 EFEITOS DA SENTENÇA FALIMENTAR Uma vez decretada a falência, o falido perderá o poder de administração sobre os bens

da massa falida e ficará inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação. Na falência do empresário individual, seus bens pessoais são alcançados, respeitando os bens impenhoráveis.

De acordo com o art. 81, caput e parágrafos da legislação falimentar, a falência da sociedade pode gerar a falência dos seus sócios se forem ilimitadamente responsáveis. A responsabilidade dos sócios será ilimitada se assim se dispuser no contrato social ou se a empresa não tiver personalidade jurídica. As sociedades em nome coletivo, em comandita simples e em comandita por ações têm sócios com responsabilidade ilimitada. A sociedade em conta de participação não tem personalidade jurídica, daí decorre a responsabilidade ilimitada de seus sócios.

Quando a responsabilidade é limitada e ocorre a desconstituição da personalidade jurídica do falido a responsabilidade dos sócios se torna ilimitada. Com relação aos terceiros, a lei prevê uma série de efeitos decorrentes da decretação de quebra, ou seja, os descritos nos art. 115 e seguintes115.

115 Art. 115. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever. Art. 116. A decretação da falência suspende: I – o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial; II – o exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade falida. Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.§ 1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato.§ 2o A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário. Art. 118. O administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada. Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras :I – o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II – se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos; III – não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria; IV – o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos; V – tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado; VI – na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva; VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato; VIII – caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação

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Para fins falimentares, o contrato será bilateral quando, no momento da decretação da falência, restarem obrigações para ambas as partes. A decretação da quebra torna alguns atos revogáveis, ou seja, os descritos nos arts. 129 e 130/LF. Os atos revogados são ineficazes. O art. 129 prescreve que alguns atos praticados dentro do termo legal, como por exemplo, o pagamento de dívidas não vencidas, são ineficazes. Prevê, ainda, que a prática de atos gratuitos ocorridos nos dois anos anteriores à decretação da falência também são ineficazes.

Para que certos atos sejam objetivamente ineficazes, basta a ocorrência das hipóteses previstas na lei. Independente da intenção do devedor em fraudar seus credores. Não há necessidade do dolo, bastando a ocorrência do fato ou da presença do elemento subjetivo. Subjetivamente ineficazes são os atos praticados na intenção de prejudicar os credores.

Para que o ato seja declarado ineficaz, de acordo com o art. 129, é necessário demonstrar o prejuízo sofrido pela massa falida por meio de ação própria ou em defesa. Pode, ainda, o juiz declarar de ofício. “São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. (art. 130 Lei de Falências)”.

É necessária ação revocatória para que seja declarado ineficaz o ato com fundamento no art. 130. Nessa ação, é necessário provar má-fé por parte daqueles que praticaram o ato e o prejuízo sofrido pela massa falida. Para ajuizar tal ação, há prazo decadencial de três anos contados da decretação da falência. Têm legitimidade para propor ação revocatória o administrador judicial, o Ministério Público ou qualquer credor.

7.5.5 FASE FALIMENTAR Na fase falimentar, procede-se sucessivamente a arrecadação dos bens do falido; a

avaliação; a liquidação; o pagamento dos credores; e, por fim, a sentença de encerramento do processo de falência. A arrecadação é feita pelo administrador judicial, podendo o falido acompanhar a sua realização. São arrecadados os bens que tenham valor econômico e não estejam protegidos pela impenhorabilidade. A lei regulamenta a arrecadação no art. 108 e seguintes116. No auto de arrecadação deve constar o inventário dos bens com a respectiva avaliação.

vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante; IX – os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer. 116 Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias. § 1o Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens. § 2o O falido poderá acompanhar a arrecadação e a avaliação. § 3o O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrará para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua entrega. § 4o Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis. § 5o Ainda que haja avaliação em bloco, o bem objeto de garantia real será também avaliado separadamente, para os fins do § 1o do art. 83 desta Lei. Art. 109. O estabelecimento será lacrado sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores. Art. 110. O auto de arrecadação, composto pelo inventário e pelo respectivo laudo de avaliação dos bens, será assinado pelo administrador judicial, pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato. § 1o Não sendo

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Há bens que devem ser restituídos aos seus proprietários, quais sejam, os descritos nos arts. 85 e 86/LF. A realização do ativo está regulamentada no art. 139 e seguintes. A alienação dos bens pode dar-se de diversas maneiras: pode ser alienada toda a empresa, em bloco; ou as unidades ou filiais podem ser alienadas isoladamente; ou alienação em bloco de bens que integram as unidades; ou, por fim, alienação dos bens individualmente considerados.

O arrematante não será sucessor do falido, não sendo responsável pelas suas dívidas.

A alienação pode se dar por leilão, propostas fechadas ou pregão (arts.142 e seguintes). É a Assembleia-geral quem decide a forma que se dará a alienação.

O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: leilão, por lances orais; propostas fechadas; pregão.

A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda. Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

O pagamento se dá de acordo com o art. 149 e seguintes: “Realizadas as restituições, pagos os créditos extra concursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias”.

Assim, pode-se indicar que a ordem de pagamento dos credores na falência, segundo os termos da LF deve ser a seguinte: primeiro são realizadas as restituições indicadas no artigo 85; segundamente, ocorre o pagamento dos chamados créditos extraconcursais, indicados no art. 84; e por fim são pagos os credores do quadro geral, seguindo-se para tanto a ordem o art. 83.

possível a avaliação dos bens no ato da arrecadação, o administrador judicial requererá ao juiz a concessão de prazo para apresentação do laudo de avaliação, que não poderá exceder 30 (trinta) dias, contados da apresentação do auto de arrecadação. § 2o Serão referidos no inventário: I – os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor, designando-se o estado em que se acham, número e denominação de cada um, páginas escrituradas, data do início da escrituração e do último lançamento, e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais; II – dinheiro, papéis, títulos de crédito, documentos e outros bens da massa falida; III – os bens da massa falida em poder de terceiro, a título de guarda, depósito, penhor ou retenção; IV – os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes, mencionando-se essa circunstância. § 3o Quando possível, os bens referidos no § 2o deste artigo serão individualizados. § 4o Em relação aos bens imóveis, o administrador judicial, no prazo de 15 (quinze) dias após a sua arrecadação, exibirá as certidões de registro, extraídas posteriormente à decretação da falência, com todas as indicações que nele constarem. Art. 111. O juiz poderá autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em razão dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação, atendida a regra de classificação e preferência entre eles, ouvido o Comitê. Art. 112. Os bens arrecadados poderão ser removidos, desde que haja necessidade de sua melhor guarda e conservação, hipótese em que permanecerão em depósito sob responsabilidade do administrador judicial, mediante compromisso. Art. 113. Os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Art. 114. O administrador judicial poderá alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para a massa falida, mediante autorização do Comitê. § 1o O contrato disposto no caput deste artigo não gera direito de preferência na compra e não pode importar disposição total ou parcial dos bens. § 2o O bem objeto da contratação poderá ser alienado a qualquer tempo, independentemente do prazo contratado, rescindindo-se, sem direito a multa, o contrato realizado, salvo se houver anuência do adquirente.

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Portanto, é importante atentar para os exatos termos do arts. 83 e 84117, seguindo esta ordem de pagamentos, após realizadas as restituições.

Realizado o ativo, efetuado o pagamento aos credores, feito o relatório final pelo administrador judicial, o juiz encerra a falência. Dessa sentença cabe apelação.

Extinto o processo de falência, pode o falido requerer sua reabilitação perante o juízo falimentar. Para que seja deferida, são necessários dois requisitos: a declaração de extinção de suas obrigações, de acordo com o art. 158/LF; a regularidade criminal, ou seja, não ter sido processado criminalmente por crimes previstos na legislação falimentar, ou se processado, ter sido absolvido, ou ainda, se condenado, deve estar extinta a punibilidade. Os requisitos da reabilitação podem ser cumpridos após a sentença de encerramento do processo falimentar.

A extinção das obrigações do falido, conforme o art. 158/LF, se dá: pela prescrição, pelo pagamento ou pelo decurso de cinco anos contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência. Em caso de condenação criminal, a lei exige o decurso de dez anos.

7.6 RECUPERAÇÃO ECONÔMICA DE EMPRESAS A recuperação econômica de empresas substitui a antiga concordata, que deixou de

existir. Como a designação já indica, a recuperação econômica representa medida especial destinada a empresas que se encontrem em crise econômica passível de ser superada. Trata-se de expediente diretamente relacionado com o princípio da função social da empresa. A Lei

117 Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo. VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. § 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. § 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

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11.101/2005 apresenta três espécies de recuperações econômicas: judicial ordinária, judicial especial e extrajudicial.

7.6.1 RECUPERAÇÃO JUDICIAL ORDINÁRIA

Conforme o art. 47 da Lei Falimentar, a recuperação judicial busca viabilizar a situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, dos empregos e dos interesses dos credores. Preserva a empresa e sua função social, estimulando a atividade econômica. A recuperação judicial é uma alternativa legal para a empresa vencer suas dificuldades e evitar a falência. Ao falir, o prejuízo é de todos: do devedor, dos credores, dos trabalhadores, etc., ou seja, da sociedade em geral.

O devedor é quem tem legitimidade para requer sua recuperação judicial. Além dele, podem requerê-la o cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente (dissidente ou minoritário). Os credores não podem requerer a recuperação judicial da empresa.

Só poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos e que atenda cumulativamente aos seguintes requisitos: não ser falido e, se o foi, que estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de cinco anos, obtido a concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de oito anos, obtido a concessão de recuperação judicial, no caso das empresas de pequeno porte ou microempresas; não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta lei.

Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Os créditos posteriores são excluídos da recuperação, pois a lei busca viabilizar as atividades da empresa no momento de crise econômico-financeira. Não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, contudo, os créditos de natureza fiscal.

A legislação falimentar, em seu art. 50118, traz inúmeras medidas que podem ser adotadas pelo devedor em recuperação judicial. Além dessas, nada obsta que outras venham a ser adotadas pela empresa.

118 Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. § 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial.

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Se dentre as medidas que podem ser adotadas pelo devedor houver a alienação de filiais ou unidades produtivas, tal negociação deve ocorrer judicialmente (em hasta pública) e sem que haja sucessão do comprador nos débitos do alienante, inclusive de natureza tributária.

A recuperação é processada no juízo do principal estabelecimento do devedor, a pedido de um dos legitimados (geralmente o próprio devedor). A petição inicial deverá ser acompanhada da documentação exigida pela Lei de Falências, em seu art. 51.

O juiz não pode dispensar nenhum dos documentos exigidos pela lei. Se a petição inicial não estiver acompanhada de toda a documentação, o juiz deverá intimar o devedor para que emende a inicial e apresente os documentos faltantes.

Estando presentes todos os documentos exigidos pela lei, o juiz recebe a petição inicial e processa a recuperação judicial, nos termos do artigo 52 da Lei 11.101/2005119.

O juiz fará uma análise objetiva da petição inicial. Assim, se presentes os requisitos legais, terá de deferi-la e determinar o processamento da recuperação. O Ministério Público somente será intimado na fase deliberativa; não participando, portanto, da postulatória.

Assim como ocorre no procedimento da falência, na recuperação judicial também há a nomeação de administrador judicial. Ele deverá atender os mesmos requisitos necessários para aquele que atua no processo falimentar (conhecimento técnico adequado, pessoa natural ou jurídica), mas aqui, exercerá atividade de caráter fiscalizatório na implementação do plano de recuperação econômica. No caso de administrador judicial pessoa natural, a lei não exige que possua determinada profissão, mas dá preferência a advogados, contadores, economistas e administradores de empresas (art. 21/LF). O administrador é nomeado pelo juiz de recuperação econômica, que também irá fixar sua remuneração.

A lei prevê, como efeito da decisão que defere o processamento da recuperação judicial, a suspensão das ações judiciais em que o devedor é réu. E sempre que a ação é suspensa, a prescrição também é.

119 Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. § 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei. § 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembleia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 desta Lei. § 3o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes. § 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia-geral de credores.

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O art. 96, VII, da Lei Falimentar possibilita que o simples pedido de recuperação judicial já suspenda a ação falimentar, se apresentado pelo devedor no prazo da contestação do processo de falência por impontualidade.

Nem todas as ações e execuções movidas contra o requerente da recuperação judicial se suspendem. Continuam, assim, a tramitar, as ações de qualquer natureza (cível ou trabalhista) que demandam quantias ilíquidas; reclamações trabalhistas; execuções fiscais caso não concedido o parcelamento na forma da lei específica a ser editada nos termos do art. 155-A, §§ 3º e 4º, do CTN; também execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial (isto é, pelos bancos titulares de crédito derivado de antecipação aos exportadores ACC, proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou o vendedor ou promitente vendedor de imóvel ou de bem com reserva de domínio).

A suspensão das ações não pode ultrapassar cento e oitenta dias contados da data da decisão que deferiu o processamento da recuperação. Ainda na fase de deliberação, ocorre a verificação dos créditos e a apreciação por parte dos credores do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor.

O plano de recuperação consiste nas medidas as quais o devedor se propõe a tomar visando a restabelecer sua condição econômico-financeira. Portanto, o plano deve oferecer soluções concretas ao saneamento da crise da empresa.

O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de sessenta dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência. Esse plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Além disso, o plano não poderá, ainda, prever prazo superior a trinta dias para o pagamento, até o limite de cinco salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

A Lei de Falências contempla a possibilidade de as Fazendas Públicas e o INSS deferirem parcelamento aos devedores em recuperação judicial de acordo com critérios estabelecidos em lei específica.

Apresentado o plano, qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção no prazo de trinta dias, contado da publicação da relação de credores. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano, em data que não excederá a cento e cinquenta dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial.

O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem na diminuição dos direitos dos credores ausentes.

Se não forem apresentadas objeções, o plano de recuperação apresentado pelo devedor será aprovado tacitamente.

Há a possibilidade de apresentação de plano alternativo por parte de qualquer credor, do Comitê de Credores ou do administrador judicial. Embora a lei não exija expressamente, os planos alternativos devem, na medida do possível, observar os requisitos legais do plano de recuperação apresentado pelo devedor.

Se aprovado em Assembleia-Geral, o plano será homologado pelo juiz, que antes intimará o devedor para que junte as certidões negativas de débitos tributários no prazo de cinco dias. Se o plano de recuperação for rejeitado, o juiz decretará a falência do requerente.

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Há, contudo, uma situação na qual o juiz terá o poder de homologar o plano de recuperação econômica que não tenha sido aprovado pela assembleia de credores. Para tanto, deverão estar presente, cumulativamente, as seguintes condições: o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; a aprovação de duas das classes de credores nos termos do art. 45 da Lei de Falências ou, caso haja somente duas classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos uma delas; na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de um terço dos credores.

O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias. A novação dos créditos é válida apenas no cumprimento do plano de recuperação; pois, em caso de convolação desta em falência, os créditos voltam ao status quo ante.

A decisão que concede a recuperação judicial encerra a fase postulatória, tendo natureza de título executivo judicial. Essa decisão pode ser enfrentada por agravo de instrumento que poderá ser interposto por qualquer credor ou pelo Ministério Público.

Tem início, assim, a fase de execução na qual o plano será fiscalizado judicialmente e cumprido pelo beneficiado. O devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação judicial.

A lei contempla duas situações: se o devedor descumprir qualquer obrigação constante no plano de recuperação no período de dois anos contados da concessão da recuperação judicial, resta ao credor pedir a convolação da recuperação em falência; se o devedor descumprir qualquer obrigação constante no plano de recuperação após o referido prazo, o credor pode pedir a convolação da recuperação em falência ou executar o devedor, pois a sentença que concede a recuperação judicial é título executivo judicial.

Entretanto, se cumpridas as obrigações constantes no plano de recuperação judicial nos dois primeiros anos, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial.

Pode ocorrer que o devedor desista da recuperação judicial. Nesse caso, deve submeter seu pedido de desistência à assembleia-geral de credores, e, em sendo aprovado, o juiz homologará a desistência e encerrará o processo de recuperação judicial. Havendo desistência, o devedor volta ao status quo ante, não mais surtindo efeitos as renegociações realizadas no plano de recuperação.

Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê (se houver) e do administrador judicial, salvo se qualquer deles: houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; houver indícios veementes de ter cometido crime previsto na Lei Falimentar; houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; houver praticado qualquer das seguintes condutas: efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o art. 51, III, da Lei Falimentar, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; negar-se a

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prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.

Verificada qualquer das hipóteses acima indicadas, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial.

A regra é que durante o procedimento de recuperação judicial o devedor ou seus administradores sejam mantidos na condução da atividade empresarial, salvo nas hipóteses descritas acima. Havendo, entretanto, o afastamento daqueles, é a assembleia-geral de credores que indicará o gestor judicial a ser nomeado pelo juiz, que assumirá a administração das atividades do devedor.

O gestor compete dirige a atividade econômica e implementa o plano de recuperação, após sua aprovação. Ele torna-se o representante legal da sociedade devedora nos atos relativos à gestão da empresa (assinatura de cheques, contratação de serviços, compra de insumos, prática de atos societários, etc.). O gestor não se torna, porém, o representante da sociedade em recuperação para todos os fins. Nos atos relativos à tramitação do processo de recuperação judicial, a sociedade devedora continuará sendo representada nos termos de seus atos constitutivos.

Nos termos do enunciado da Súmula nº 480 do STJ o juízo da recuperação econômica não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.

7.6.2. RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL

A legislação atual criou uma espécie de recuperação judicial especial para microempresas e empresas de pequeno porte. Este plano é simplificado e abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos

oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 da LF120

. Trata-se de modalidade

facultativa, pois nada impede que o empresário de pequeno porte opte pelo plano normal de recuperação.

O plano especial é mais fácil de ser obtido porque não depende de aprovação em assembleia de credores, porém é mais restrito e atinge apenas os créditos quirografários.

Nesta espécie, o plano especial consiste no parcelamento dos créditos em até 36 (trinta e seis) parcelas, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas. A primeira parcela pode ser paga em até 180 dias, contados da data do pedido de recuperação judicial. Considerando as peculiaridades desta modalidade de recuperação econômica, não haverá a convocação de assembleia de credores para deliberar sobre o plano.

120Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6odesta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. § 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

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7.6.3 CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA

As hipóteses em que o juiz deve determinar a convolação em falência da recuperação judicial são mencionadas expressamente no art. 73: por deliberação da assembleia de credores; pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação judicial no prazo de 60 dias contado da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial; pela rejeição da assembleia de credores do plano de recuperação apresentado pelo devedor; por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, durante o período de 2 anos em que o devedor permanecer naquela condição.

Nada obsta que haja pedido autônomo de falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos do art. 94, I ou II, ou por prática de atos de falência, nos termos do art. 94, III.

Ocorrendo a convolação da recuperação judicial em falência, os atos dos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados sob o crivo da lei (art. 74).

7.6.4 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Com base no instituto da recuperação extrajudicial, o devedor em crise não precisa necessariamente buscar a recuperação judicia, podendo reunir-se com os credores e tentar com eles um entendimento, traçando um plano com alterações das condições dos créditos envolvidos. Essa reunião do devedor com os credores, diferente do que afirmava a lei falimentar anterior, não implica a prática de ato de falência. O instituto está regulado do artigo 161 ao 168121 da Lei 11.101.

121 Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. § 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei. § 2o O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. § 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. § 4o O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. § 5o Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. § 6o A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. § 1o O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. § 2o Não serão considerados para fins de apuração do percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas. § 3o Para fins exclusivos de apuração do percentual previsto no caput deste artigo: I – o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e II – não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 deste artigo. § 4o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas

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Há ainda a necessidade de cinco outros requisitos de natureza objetiva para a obtenção da recuperação extrajudicial, a saber:

Não pode ser previsto no plano o pagamento antecipado de nenhuma dívida; todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento prioritário, vedado o favorecimento de alguns ou o desfavorecimento apenas de parte deles; o plano não pode abranger senão os créditos constituídos até a data do pedido de homologação; do plano só pode constar a alienação de bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido (hipotecário, pignoratícios, etc.); o plano de recuperação não pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos créditos em moeda estrangeira sem contar com a anuência expressa do respectivo credor.

A lei excluiu alguns créditos da recuperação extrajudicial: créditos trabalhistas e de acidentes do trabalho; créditos tributários; credores de determinadas garantias (proprietário fiduciário, arrendador mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável e vendedor titular de reserva de domínio); créditos de adiantamento em exportação concedido por instituição financeira.

A legislação atual contempla duas espécies de recuperações extrajudiciais. A primeira, consagrada no art. 162 da lei falimentar, é chamada de recuperação extrajudicial parcial, pois abrange apenas os credores que prestaram expressamente a sua adesão ao plano de recuperação

mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 5o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial. § 6o Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. Art. 164. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 desta Lei, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, observado o § 3o deste artigo. § 1o No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação. § 2o Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu crédito. § 3o Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar: I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; III – descumprimento de qualquer outra exigência legal. § 4o Sendo apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor sobre ela se manifeste. § 5o Decorrido o prazo do § 4o deste artigo, os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art. 130 desta Lei e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição. § 6o Havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida. § 7o Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo. § 8o Na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial. Art. 165. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial. § 1o É lícito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários. § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos. Art. 166. Se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei. Art. 167. O disposto neste Capítulo não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores.

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econômica. A outra espécie de recuperação extrajudicial é a integral, indicada no art. 163 da Lei 11.101/2005 que obriga a todos os credores abrangidos pelo plano, desde que conste a adesão de credores que representem mais de 3/5 de todos os créditos de cada espécie de credores sujeitos a essa forma de recuperação.

O devedor ajuíza o pedido de homologação de recuperação extrajudicial instruído com os documentos exigidos pela lei (justificativa e documento que contenha os termos do plano, com a assinatura dos credores que a ele aderiram; exposição da situação patrimonial do devedor; demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido; documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir; relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem; o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente).

O juiz, ao receber o pedido, ordena a publicação de editais intimando todos os credores a apresentar impugnações ao plano de recuperação. Nessas impugnações, os credores somente poderão alegar as seguintes matérias: não preenchimento do percentual mínimo exigido para a recuperação integral; prática dos atos indicados nos arts. 94, III, e 130 da Lei falimentar, ou descumprimento de requisito exigido por esta legislação; descumprimento de qualquer outra exigência legal.

Ocorrendo impugnações, o juiz abrirá prazo de cinco dias para a manifestação do devedor

e, após, proferirá sentença, homologando ou não o pedido. Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo. Sendo homologado o plano, passa-se a sua efetivação. Em caso negativo, o devedor pode ajuizar novo pedido, cumprindo as formalidades exigidas pela lei.

7.7 REGRAS DE TRANSIÇÃO DA ATUAL LEGISLAÇÃO FALIMENTAR

O art. 192122 da nova lei determina que ela não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início da sua vigência, os quais serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n. 7.661/45. Por algum tempo, então, serão aplicadas paralelamente as duas leis. Fica vedada, contudo, a concessão da concordata suspensiva nos processos de falência já em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independente da formação do quadro geral de credores e da conclusão do inquérito judicial.

122 Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. § 1o Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial. § 2o A existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seção V do Capítulo III desta Lei. § 3o No caso do § 2o deste artigo, se deferido o processamento da recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário. § 4o Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei no7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei. § 5o O juiz poderá autorizar a locação ou arrendamento de bens imóveis ou móveis a fim de evitar a sua deterioração, cujos resultados reverterão em favor da massa. (incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)

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8.1 HISTÓRIA, CONCEITO E PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO É o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado

(Cesare Vivante). Este conceito foi reproduzido pelo Código Civil de 2002. Lá, existe a matéria dos títulos de crédito, que é disciplinada do artigo 887 ao 926. O artigo 886 dispõe que título de crédito: “É o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido”. Em relação ao conceito consagrado por Vivante, muda apenas a última palavra.

Crédito se funda numa relação de confiança entre dois sujeitos: o que concede (credor) e

o que dele se beneficia (devedor). Título de crédito é um documento e como documento, ele reporta um fato: prova a existência de uma relação jurídica. Constitui prova de que certa pessoa é credora de outra.

O título de crédito se distingue dos demais documentos representativos de direitos e

obrigações em três aspectos: ele se refere unicamente a relações creditícias, ou seja, nele não se documenta nenhuma outra obrigação; ele possui executividade, ou seja, dá ao credor o direito de promover a execução judicial do seu direito; e por fim, ele é negociável, e sua negociabilidade decorre do regime jurídico-cambial, que estabelece regras mais garantidoras à pessoa a quem é transferido.

O Código Civil, embora regule a disciplina dos títulos de crédito, não revogou as leis

especiais. Ainda estão vigentes, em matéria de letra de cambio e nota promissória, a Lei Uniforme de Genebra. Do mesmo modo, em matéria de duplicata mercantil, a Lei 5.474/68. Em matéria de cheque, ainda vige a Lei 7.357 de 85. Em suma, o Código Civil, não revogou as legislações especiais, ainda que regulamente os títulos de crédito (artigo 887 a 926). Ele apenas se aplica naquilo que é compatível em que é compatível com a legislação específica (art. 903 do Código Civil123).

Do conceito formulado por Cesare Vivante, repetido pelo Código Civil, podem-se extrair os

princípios da disciplina dos títulos de crédito. O primeiro destes é o da cartularidade. Diz o conceito do Vivante que título de crédito é “o documento necessário” e, por cartularidade, se entende a necessidade de o titular do direito estar na posse do documento original. Para que o sujeito possa exercer um direito consubstanciado num título, ele deve estar na posse do documento original. Não será possível compensar um cheque se o sujeito não estiver na posse do original deste cheque.

Princípio da Literalidade: “O direito decorrente do título é literal no sentido de que, quanto ao

conteúdo, à extensão e às modalidades desse direito, é decisivo exclusivamente o teor do título” (Messineo). Literalidade significa que toda a intensidade do direito estará expressa no título. O titular exercerá o direito na exata medida em que ele estiver previsto no título. Por isto se diz que a literalidade vale tanto a favor do credor quanto a favor do devedor. Isto pois o devedor não está obrigado a pagar nada além daquilo que está contido no título. O credor, por sua vez, não será obrigado nada a menos do que estiver no título. Pode, eventualmente, haver um pagamento parcial, mas ele poderá exigir a integralidade do pagamento. O título vai conter o valor do crédito, a data do pagamento, o local do

123 Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.

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pagamento e os sujeitos obrigados a fazer este pagamento e todas as informações relevantes estarão contidas nele. Em havendo divergência sobre a obrigação, valerá sempre o que está escrito.

Princípio da Autonomia: pelo princípio da autonomia das obrigações cambiais, os vícios

que invalidam uma relação jurídica documentada em título de crédito não se estendem às demais relações abrangidas no mesmo. “Autonomia”, deste modo, se refere a independência das obrigações. Ou seja, cada obrigação vale por si só, independentemente das demais. Em um mesmo título de crédito, pode-se ter muitas obrigações: do devedor principal; dos endossantes; dos avalistas, etc. Pode haver uma série de sujeitos obrigados ao pagamento daquele título. Cada uma destas obrigações subsiste independente das demais. A nulidade de uma das obrigações não afeta as outras. Por exemplo, se um sujeito assina o título porque tem uma arma apontada contra a sua cabeça, ou era menor de idade, ou não tinha discernimento, etc.; esta obrigação anulável não contamina as outras contidas no título.

A autonomia também se manifesta de outras maneiras. Em relação ao negócio jurídico

subjacente, por exemplo. Concerne a relação de direito material que deu origem a emissão cártula. Digamos um acidente de trânsito: há uma colisão entre dois veículos e um dos envolvidos, reconhecendo sua responsabilidade de indenizar o outro, resolve emitir um cheque para indenizar o prejuízo. Se aquele cheque não for compensado, o credor do cheque pode propor uma execução de título extrajudicial e, nesta execução, em princípio, não caberá a discussão sobre o acidente do transito. Isto pela razão de o título se desvincular da relação jurídica que lhe deu causa. Esta abstração do título em relação a relação jurídica será maior se houver o seu endosso124.

A autonomia desdobra-se no princípio da inoponibilidade das exceções pessoais. Ao emitir

o título, o devedor, em relação ao seu credor obriga-se por uma relação contratual que os une, razão pela qual pode opor contra ele opor as exceções pessoais que o direito lhe confere. O princípio da inoponibilidade indica que o devedor não pode opor a terceiros de boa-fé as exceções pessoais que teria contra o credor originário. Caso contrário, não se estaria conferindo a esses portadores de boa-fé do título garantia e confiança na aquisição do título. O portador exerce direito próprio, e não decorrente das transações anteriores (art. 916125).

Estes princípios do Título de Crédito são importantes, é graças a eles que um sujeito pode

receber um determinado título com relativa tranquilidade. Isto, pois pela cartularidade sabe-se que ninguém mais poderá exercer os direitos consubstanciados naquele documento, apenas seu titular, que possui o documento original. Pela literalidade, sabe-se que todas as informações importantes sobre aquele título estão contidas ali. Sabe-se pela autonomia que eventuais nulidades das obrigações anteriores não vão contaminar aquele endosso. Se possui a segurança de que o endosso foi feito de maneira lícita, e há confiança no endossante. Sabe-se que ele é solvente no seu patrimônio, que se pode cobrar dele depois, e que as demais relações em nada interessam, por força da autonomia. Tais princípios são, dessa forma, fundamentais para dar segurança e mobilidade aos títulos de crédito.

Contudo, é importante alertar que estes princípios não são absolutos. Princípios podem

ser “ponderados” ou relativizados em determinadas circunstâncias. Pode-se exemplificar utilizando

124 Endosso é declaração, escrita no dorso de um título de crédito ou papel comercial, que transmite a outrem a sua propriedade 125 Art. 916. As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé.

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a cartularidade e a questão das duplicatas escritural e eletrônica: a duplicata é um título de crédito emitido em uma compra e venda entre dois empresários. O sujeito vende as mercadorias a prazo, entrega esta mercadoria para o comprador, e concede uma dilação do prazo para o pagamento. Receberá o dinheiro em 60, 90, 120 dias. Diga-se que o empresário vendeu 100 mil reais em mercadorias. Entregou-as, mas não recebeu o dinheiro. Diz a lei 5.474/68, que este crédito pode ser instrumentalizado por uma duplicata. O empresário que vendeu a prazo pode pegar o crédito e endossar para um banco. Ao fazer isto, o banco credita na sua conta o valor correspondente, descontadas as porcentagens.

A questão é que esta duplicata que deveria ter sido extraída com base na nota fiscal, hoje

circula apenas no meio virtual. O cliente do banco simplesmente entra num sistema, preenche os dados e envia a duplicata ao banco. Perto da data do vencimento, o banco emitirá um boleto para o devedor. Mas este boleto não é “a” duplicata. Não há cártula. E caso o devedor não faça o pagamento, o banco apresentará a duplicata à protesto. E este protesto é o chamado “protesto por indicação”. Fazendo isso por meio eletrônico, ele não leva a cártula. O documento sequer existe materialmente. Ainda parte da doutrina defender não se tratar de um título de crédito, os tribunais reconhecem a duplicata virtual como título de crédito. Quanto à essa questão, a cartularidade ficará relativizada.

Pode-se falar também da relativização da abstração. O título de crédito se desvincula do

negócio jurídico que lhe deu origem. E isto vale para os títulos chamados abstratos ou não causais. Mas existem títulos chamados causais (e a duplicata mercantil é um exemplo), onde o negócio jurídico subjacente é fundamental para a própria existência da relação cambiária. Só existirá título se houver a relação de direito material. Se não houver compra e venda mercantil, não existirá duplicata. Aliás, a emissão de duplicata sem base em compra e venda mercantil caracteriza tipo penal: 172 do Código Penal126, crime de duplicata simulada.

8.1.1 CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Os títulos de crédito podem ser classificados quanto ao modo de circulação quanto ao

modelo, quanto às hipóteses de emissão e quanto à natureza do crédito.

Quanto ao modo de circulação, dividem-se em ao portador e nominativos:

Ao portador são aqueles emitidos sem o nome do beneficiário. Por isso, se transfere com a mera tradição (art. 904/CC). No mesmo sentido, segundo dispõe o artigo 905/CC: “O possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor”. Em razão dos riscos a que tais títulos estão submetidos, o art. 909/CC estabelece que: “O proprietário, que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos”.

Já os nominativos são aqueles emitidos com o nome do beneficiário; sendo necessário, portanto, o endosso por parte de seu antigo credor para que o título venha a entrar em circulação. Nos termos dos arts. 922 e 923/CC, respectivamente: “Transfere-se o título nominativo mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente” e “O título nominativo também pode ser transferido por endosso que contenha o nome do endossatário”. Desta forma, a circulação de um título de crédito nominativo pode se dar por endosso ou por contrato de cessão civil de crédito.

126 Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquêle que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

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Os títulos nominativos ainda podem ser apresentados nas modalidades à ordem ou não à ordem, nos seguintes termos:

À ordem, são aqueles emitidos a favor de determinada pessoa, mas que podem ser transferidos por endosso. Esse título dispensa qualquer tipo de formalidade senão a do endosso; Não à ordem, por outro lado, significa que o título não poderá ser endossado por seu titular. Nesse caso, os títulos que contenham a cláusula “não à ordem” só podem ser transferidos por intermédio de cessão de crédito127.

Muito embora o artigo 890/CC128 disponha que se consideram não inscritas no título as cláusulas de juros, de proibição de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispensa a observância de termos e formalidades prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações; cláusula proibitiva de endosso não se aplica à letra de câmbio. Nem à nota promissória, duplicatas e cheque, pois esses títulos estão disciplinados em leis especiais, conforme dispõe o próprio Código Civil no artigo 903129.

Títulos de crédito também podem ser classificados quanto ao modelo:

Os aspectos formais do título de crédito são classificados como de modelo livre ou vinculado. Livres são aqueles que não exigem a observação de um padrão estabelecido na norma. A nota promissória e a letra de câmbio são títulos de modelo livre. Quanto ao vinculado na norma, há definição de uma forma a ser seguida como requisito de validade. O cheque é um exemplo, pois só é válido se emitido no papel fornecido pelo banco.

Quanto às hipóteses de emissão: os títulos são classificados em causais ou abstratos. Causais são os títulos cuja emissão depende de prévia ocorrência de fato que a lei aponte ser causa para sua origem. Por exemplo a duplicata mercantil, que só pode circular se houver compra e venda mercantil. Os abstratos, por sua vez, podem ser criados em decorrência de qualquer causa, não importando a obrigação que venham a representar. O cheque e a nota promissória são exemplos.

Quanto à natureza do crédito de que se revestem: podem ser classificados em próprios ou impróprios. Essa classificação leva em consideração a extensão do direito consagrado no título, uma vez que a diversidade de títulos faz variar tal extensão. Uns servem para representar mercadorias, como no conhecimento de depósito; outros, para atestar a participação em uma sociedade; ou ainda direito a um crédito monetário em si, como nas letras de câmbio. Título próprios são aqueles em que, de fato, se consubstancia uma operação de crédito. Exemplos são títulos da dívida pública, letras de câmbio e notas promissórias. Impróprios são aqueles que não representam operação de crédito, mas por preencherem os requisitos típicos dos títulos (cartularidade, literalidade e autonomia), circulam com as garantias que os caracterizam. Neles não está representada a troca de um valor presente por um futuro.

127 A cessão de crédito é o contrato pelo qual o credor transfere seus créditos a terceiro estranho a relação obrigacional de origem. 128 Art. 890. Consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidade prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações. 129 Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.

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8.1.2 LEGISLAÇÃO PERTINENTE À MATERIA CAMBIÁRIA Por serem os títulos de créditos meios de circulação de riqueza, ocorreram várias

conferências internacionais com o fim de uniformizar a legislação cambiária. O Brasil optou por aderir à Convenção de Genebra, responsável pela elaboração das Leis Uniformes. A primeira Lei Uniforme tratou do cheque e a segunda dispôs sobre letra de câmbio e nota promissória. No ordenamento jurídico brasileiro, tais convenções foram promulgadas pelos Decretos n.º 57.595/66 e 57.663/66.

Coexistem no sistema jurídico nacional leis próprias referentes a cada título, a Lei Geral das Cambiais, as Leis Uniformes de Genebra e normas de cunho administrativo expedidas pelo Banco Central do Brasil. Ainda, com o advento do Código Civil de 2002, os títulos de crédito passaram a ser tratados em título específico, pelos artigos 887 a 926. Vale destacar, nessa inovação, a norma do art. 903/CC que afirma: “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código” Com efeito, continuam vigentes as normas das leis especiais que regem os títulos de crédito ditos nominados.

8.2 LETRA DE CÂMBIO

8.2.1 NOÇÕES GERAIS DA LETRA DE CÂMBIO É o título capaz de realizar imediatamente o valor que representa (Whitaker).

O sacador, ao emitir a letra de câmbio, dá uma ordem ao sacado para que pague o valor constante no título ao beneficiário (tomador). Trata-se de título que encerra ordem de pagamento. Desse modo, requer três pessoas: um sacador (emitente/subscritor), um sacado (aceitante/obrigado) e um tomador (beneficiário/credor). Nada obsta, no entanto, que uma mesma pessoa ocupe duas posições na referida relação, pois o artigo 3.º da Lei Uniforme prevê que: “A letra pode ser a ordem do próprio sacador. Pode ser sacada sobre o próprio sacador. Pode ser sacada por ordem e conta de terceiro”.

Comumente, a letra de câmbio serve para que o sacador, em vez de efetuar o pagamento de uma determinada dívida diretamente ao tomador (seu credor), opte por emitir uma letra por meio da qual será satisfeito seu crédito perante o sacado, bem como o crédito do tomador perante o próprio sacador.

Quanto aos requisitos, a doutrina classifica em extrínsecos e intrínsecos. Os primeiros, dizem respeito às formalidades do título e estão previstos no artigo 1.º do Anexo I do Decreto 57.663/66130. Por outro lado, intrínsecos são os requisitos que se referem à obrigação contida no título, ou seja, aqueles exigidos para a validade de qualquer negócio jurídico.

De acordo com o artigo 5.º da Lei Uniforme, é permitida a inserção de cláusula de juros nas letras pagáveis a vista ou a certo termo de vista. Em qualquer outra espécie, tal clausula seria considerada não escrita: “Art. 5º. Numa letra pagável à vista ou a um certo termo de vista, pode o sacador estipular que a sua importância vencerá juros. Em qualquer outra espécie de letra a estipulação de juros será considerada como não escrita. A taxa de juros deve ser indicada na letra;

130 Art. 1º - A letra contém: 1 - A palavra "letra" inserta no próprio texto do título é expressa na língua empregada para a redação desse título; 2 - O mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada; 3 - O nome daquele que deve pagar (sacado); 4 - A época do pagamento; 5 - A indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento; 6 - O nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga; 7 - A indicação da data em que, e do lugar onde a letra é passada; 8 - A assinatura de quem passa a letra (sacador).

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na falta de indicação, a cláusula de juros é considerada como não escrita. Os juros contam-se da data da letra, se outra data não for indicada.”

Por fim, a Súmula 387 do STF estabelece a possibilidade de circulação de título incompleto ou em branco. In verbis: “A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”. Enquanto não for preenchido, então, o título não se torna exigível.

8.2.2 ACEITE É o ato pelo qual o sacado se compromete, na data do vencimento do título, a efetuar o

pagamento do título a seu beneficiário (legítimo possuidor). A declaração do aceite torna o sacado devedor principal, passando a ser chamado de “aceitante”.

Deve ser feito pessoalmente pelo sacado ou por um procurador com poderes especiais, nos termos do art. 11 do Dec. N.º 2.044/1908131. Caso um terceiro assine a declaração sem autorização expressa, ficará este pessoalmente obrigado pela cambial.

Já o artigo 25 da Lei Uniforme de Genebra132 prevê que o aceite sempre deverá ser efetuado na própria letra.

O aceite é escrito na própria letra. Exprime-se pela palavra “aceite” ou qualquer termo equivalente e é assinado pelo sacado. Vale como aceite a simples assinatura do sacado aposta na parte anterior da letra. Em se tratando de uma letra pagável a certo termo de vista, ou que deva ser apresentada ao aceite dentro de um prazo determinado por estipulação especial, o aceite deve ser datado do dia em que foi dado, salvo se o portador exigir que a data seja a da apresentação. Na falta de data, o portador, para conservar os seus direitos de recurso contra os endossantes e contra o sacador, deve fazer constatar essa omissão por um protesto feito em tempo útil.

Mesmo sem aceite, desde que preencha os requisitos legais de validade, o título poderá ser executado e apto a produzir seus efeitos (artigo 43133 da Lei Uniforme).

As letras devem ser apresentadas ao aceite dentro do prazo de um ano das suas datas. O sacador pode reduzir este prazo ou estipular um prazo maior, e estes prazos podem ser reduzidos também pelos endossantes. Nesta modalidade de título, a apresentação do título para aceite é obrigatória, pois será após o aceite que se contará o prazo do vencimento.

131 Art. 11. Para a validade do aceite é suficiente a simples assinatura do próprio punho do sacado ou do mandatário especial, no anverso da letra. Vale, com aceite pura, a declaração que não traduzir inequivocamente a recusa, limitação ou modificação. Parágrafo único. Para os efeitos cambiais, a limitação ou modificação do aceite equivale à recusa, ficando, porém, o aceitante cambialmente vinculado, nos termos da limitação ou modificação. 132 Art. 25. O aceite é escrito na própria letra. Exprime-se pela palavra "aceite" ou qualquer outra palavra equivalente; o aceite é assinado pelo sacado. Vale como aceite a simples assinatura do sacado aposta na parte anterior da letra. Quando se trate de uma letra pagável a certo termo de vista, ou que deva ser apresentada ao aceite dentro de um prazo determinado por estipulação especial, o aceite deve ser datado do dia em que foi dado, salvo se o portador exigir que a data seja a da apresentação. À falta de data, o portador, para conservar os seus direitos de recurso contra os endossantes e contra o sacador, deve fazer constar essa omissão por um protesto, feito em tempo útil. 133 Art. 43. O portador de uma letra pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados: no vencimento; se o pagamento não foi efetuado; mesmo antes do vencimento: 1º) se houve recusa total ou parcial de aceite; 2º) nos casos de falência do sacado, quer ele tenha aceite, quer não, de suspensão de pagamentos do mesmo, ainda que não constatada por sentença, ou de ter sido promovida, sem resultado, execução dos seus bens; 3º) nos casos de falência do sacador de uma letra não aceitável.

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A recusa parcial do aceite manifesta-se na hipótese em que o sacado concorda em obrigar-se por uma parte do valor da letra de câmbio (aceite limitativo), ou introduz condições de pagamento diversas da estabelecida pelo sacador (aceite modificativo). Nestas duas hipóteses, o vencimento do título se dá antecipadamente, e o aceitante se vincula nos termos do seu aceite.

O aceite é irretratável. Se o sacado, antes da restituição da letra, riscar o aceite que tiver dado, será considerado como recusado, mas caso o sacado tiver informado por escrito o portador ou qualquer outro signatário da letra de que a aceita, fica obrigado para com estes, nos termos do seu aceite.

Todos os devedores cambiários são devedores solidários, o que importa dizer que o portador do título pode acionar qualquer um, alguns ou todos (sacador, aceitante, endossantes e avalistas). Não há ordem de preferência, pois a solidariedade decorre de lei.

8.2.3 ENDOSSO

Endosso é o ato cambial destinado a transferir o crédito representado por determinado título à ordem. É a forma de transferência do direito ao valor constante no título, sendo acompanhado da tradição da cártula, que transfere a posse desta. Nos termos do art. 893: “A transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes”. Com o endosso transfere-se não apenas a propriedade do crédito representado no título, como a garantia do seu adimplemento.

Em suma, ao transferir um título por endosso, o endossante garante ao endossatário (ou adquirente) que o crédito representado no título será pago pontualmente.

O endosso pode não designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco). Neste último caso, o endosso, para ser valido, deve ser escrito no verso da letra ou na folha anexa.

A Lei Uniforme de Genebra, em seu artigo 12134, prevê que o endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita. Igualmente, o endosso parcial é nulo, bem como o endosso ao portador vale como endosso em branco.

Toda letra de câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem, segundo o artigo 11135 da Lei Uniforme, é transmissível por via de endosso. Todavia, quando o sacador tiver inserido na letra as palavras "não à ordem", ou uma expressão equivalente, a letra só será transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão de créditos. O endosso pode ser feito mesmo em favor do sacado, aceitando, ou não, do sacador ou de qualquer outro coobrigado. Essas pessoas podem endossar novamente a letra.

São quatro as espécies de endosso: em preto, em branco, próprio e impróprio.

Em preto é modalidade de endosso que traz a identificação do endossatário; em branco não traz a identificação do endossatário, apenas consta a assinatura do endossante. O título, nessa

134 Art. 12. O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita. O endosso parcial é nulo. O endosso ao portador vale como endosso em branco. 135 Art. 11. Toda letra de câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via de endosso. Quando o sacador tiver inserido na letra as palavras "não à ordem", ou uma expressão equivalente, a letra só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos. O endosso pode ser feito mesmo a favor do sacado, aceitando ou não, do sacador, ou de qualquer outro coobrigado. Estas pessoas podem endossar novamente a letra.

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circunstância, se torna ao portador (art. 913/CC136); próprio é o endosso que transfere a titularidade do crédito e o exercício de seus direitos; impróprio, por fim, é o endosso que não transfere a titularidade do crédito representado pelo título. Assim, a transferência ao endossatário poderá tanto visar somente à cobrança do crédito quanto garantir determinada obrigação assumida.

São duas as modalidades do denominado “endosso impróprio”: mandato e caução.

Na modalidade do mandato, o endossatário recebe o título de crédito apenas para efetuar a cobrança do valor nele mencionado e dar a respectiva quitação (Súmula 476/STJ: “O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário”). Após a cobrança, o endossatário deverá devolver o dinheiro ao endossante.

Na Caução, o título é transferido ao endossatário como garantia por alguma obrigação assumida pelo endossante. Deverá ter a cláusula “valor em garantia” ou “valor em penhor”.

Por fim, o endosso realizado após o protesto ou após o prazo para o mesmo gera os efeitos de uma cessão civil de créditos.

8.2.3.1 ENDOSSO E CESSÃO CIVIL DE CRÉDITOS. Ambos são atos jurídicos transmissores da titularidade do crédito, mas há diferenças

entre os institutos. O endosso é ato unilateral e a cessão de crédito é negócio jurídico bilateral. A cessão pode ser feita da mesma forma que qualquer outro contrato, ao contrário do endosso, que só é admitido mediante declaração e assinatura no título. O endosso confere direitos autônomos ao seu beneficiário, enquanto a cessão confere direitos derivados, ou seja, os mesmos direitos de que cedeu. Deste modo, enquanto o endossante responde pela existência do crédito e pagamento do título, o cedente responderá apenas pela existência do crédito. Para o endosso vigora o princípio da inoponibilidade de exceções; já a cessão admite que o devedor oponha contra o cessionário as exceções que teria contra o cedente (CC, art. 294). O endosso não pode ser parcial, diferentemente da cessão civil.

8.2.4 AVAL E FIANÇA O aval é uma obrigação firmada por terceiro que garante o pagamento caso o avalizado

não o cumpra. Logo, é uma modalidade de garantia pessoal. O avalista responde na mesma medida que o seu avalizado. Deste modo, o credor pode exigir o pagamento dos dois, e caso o avalista pague, ele terá direito de regresso contra o seu avalizado. Existe uma divergência entre o artigo 30137 da Lei Uniforme de Genebra e o artigo 897138 do Código Civil. O artigo 30 da Lei Uniforme diz que o aval pode ser total ou parcial, mas o artigo 897 veda o aval parcial. Há aqui uma antinomia. No direito civil, a fiança é instituto correspondente ao do aval. Mas existem diferenças entre ambos.

136 Art. 913. O endossatário de endosso em branco pode mudá-lo para endosso em preto, completando-o com o seu nome ou de terceiro; pode endossar novamente o título, em branco ou em preto; ou pode transferi-lo sem novo endosso. 137 Art. 30. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra. 138 Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Parágrafo único. É vedado o aval parcial.

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A fiança é obrigação acessória enquanto o aval é obrigação autônoma. A fiança, uma vez

extinta a obrigação principal, extingue-se também. Já o aval, mesmo quando é nula a obrigação avalizada, subsiste, pois é autônoma e não acessória. Salvo se houver nulidade de forma. Exceto por essas hipóteses, a nulidade de uma obrigação avalizada não implica na nulidade do aval. Uma segunda diferença é que o fiador possui o chamado “benefício de ordem”. Ele pode exigir que primeiro sejam excutidos os bens do seu afiançado. O avalista não tem este benefício. O avalista não pode exigir isto, pois responde em igualdade.

Ainda sobre o aval, cumpre fazer uma observação importante no que se refere a ação

monitória. Tome-se como exemplo o caso do cheque prescrito. Ele não vale mais como título executivo, então ajuíza-se uma ação monitória do cheque. O STJ tem decidido que não cabe ação monitória contra avalista. Diz o STJ que extintos os efeitos cambiários, extingue-se o aval. Ou seja, não se pode colocar o avalista como réu na ação monitória.

8.2.5 DO VENCIMENTO, APRESENTAÇÃO E PAGAMENTO Vencimento é a data em que o pagamento da letra de câmbio, por prévia fixação no

título, ou em decorrência de disposição legal, pode ser exigido. Somente com o vencimento a letra se torna exigível.

Uma letra pode ser sacada à vista, na apresentação e pode ser realizado dentro do prazo de um ano. Pode ser sacada a um certo termo de vista em prazo determinado a partir do aceite, ou a um certo termo de data: o sacador fixa um prazo de vencimento. Pode ainda ser pagável num dia fixado. Já o vencimento extraordinário é aquele que se dá com a interrupção do tempo por fato anormal e imprevisto, o que ocorre nos casos arrolados no art. 19 do decreto n. 2.044/1908. A saber: falta ou recusa do aceite ou falência do aceitante. Deste modo, a falência do sacador de uma letra não aceita gera vencimento antecipado e, será considerada vencida a letra quando protestada.

O título de crédito contém uma obrigação quérable (Obrigação requerível, dívida cujo pagamento deve ser feito no domicílio do devedor, ou no local por este escolhido, em virtude do que cabe ao credor procurar o devedor para que cumpra o pagamento.). Portanto, a cambial deve ser apresentada pelo credor ao devedor para que este venha a efetuar o pagamento. A letra à vista é pagável à apresentação. Deve ser apresentada a pagamento dentro do prazo de um ano, a contar da sua data. As letras a dia certo ou a certo termo da data ou da vista devem ser apresentadas no dia do vencimento, ou, se neste não houver expediente, no primeiro dia útil seguinte.

O credor não é obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título, e aquele que o paga antes do vencimento fica responsável pela validade do pagamento. No vencimento, não pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial. No caso de pagamento parcial, em que se não opera a tradição do título, além da quitação em separado, outra deverá ser firmada no próprio título (art. 902/CC139). O portador ainda pode protestar o título e cobrar dos demais obrigados cambiários o saldo remanescente.

Além disso, fica validamente desonerado o devedor que paga título de crédito ao legítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé (art. 901/CC).

139 Art. 902. Não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título, e aquele que o paga, antes do vencimento, fica responsável pela validade do pagamento.

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8.2.6 PROTESTO Protesto é um ato formal e solene que constitui em mora o devedor. É a prova literal de

que o portador apresentou o título a aceite ou a pagamento e que nem uma nem outra providência foi tomada pelo sacado ou aceitante, respectivamente. O protesto prova aos demais coobrigados que o portador não recebeu por parte do devedor principal do título a quantia nele inserida. Por esta razão, tem o direito de voltar-se contra ele para ser pago.

O prazo para protesto é de dois dias após o vencimento. No caso das duplicatas, este

prazo é de trinta dias. O protesto é facultativo para cobrar do devedor principal, mas é obrigatório para que se possa cobrar dos endossantes. É necessário também para embasar um pedido de

falência, com fulcro no artigo 94140

, I da Lei 11.101. O tabelião examina apenas aspectos formais do

título, ignorando sua materialidade. O devedor, por sua vez, será intimado e terá três dias para pagar em cartório, perante o tabelionato de protestos, ou para sustar o protesto mediante ação judicial. No momento em que o devedor recebe a intimação do cartório de protestos, isto não significa que já houve o protesto, pois, a partir desta intimação ele terá três dias úteis para tomar alguma providência.

O protesto terá uma série de consequências danosas para a vida do devedor, tal como

limitações de acesso ao crédito. Se o protesto for indevido caberá ação por dano moral. Os protestos superiores a cinco anos serão cancelados. Não pode ser dada publicidade a nenhum protesto com prazo superior a cinco anos, sob pena de responsabilização individual do tabelião, cabendo indenização. Atualmente, é possível protestar Certidão de Dívida Ativa, embora os títulos de crédito sejam por excelência, pode-se levar a protesto sentença, o CDA.

Nos termos do enunciado da Súmula 475 do STJ: “Responde pelos danos decorrentes de

protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas”.

8.2.7 PRESCRIÇÃO Segundo disposição do artigo 70 da Lei Uniforme, todas as ações contra o aceitante

relativas a letras prescrevem em três anos a contar do seu vencimento. As ações ao portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem em um ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento, tratando-se de letra que contenha cláusula "sem

140Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

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despesas". As ações dos endossantes, uns contra os outros e contra o sacador, prescrevem em seis meses, a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado.

Em relação ao cheque, é de 6 meses após o prazo de apresentação. No caso de nota promissória, letra de câmbio e duplicata, será de três anos.

Cabe direito de regresso, ou seja, se algum endossante pagou pelo título, ele tem direito

de regresso a ser exercido em seis meses no caso da nota promissória e da letra de câmbio, e dentro de um ano no caso das duplicatas.

O cheque tem o prazo de prescrição de seis meses após o prazo de apresentação. O prazo

de apresentação pode ser de 30 ou 60 dias, note-se que o prazo de apresentação é contado em dias, não em meses. Será de 30 dias quando o cheque for pagável na mesma “praça” onde ele foi emitido. Será de 60 dias quando for pagável em outra praça. Ainda, o artigo 32141 da lei 7.357, diz que o que cheque é ordem de pagamento a vista. Se considera não escrita qualquer menção em sentido contrário. Se alguém receber um cheque o banco paga este cheque, pois ele segue o artigo 32. Mas sabe-se que há uma pratica de mercado chamado cheque pré-datado, onde o sujeito emite hoje um cheque com data para compensação futura. Se este cheque é apresentado antes da data combinada, o STJ afirma caber dano moral contra o sujeito que o apresentou antes da data combinada. Em respeito a boa-fé objetiva, contudo, prevalece o acordo entre as partes.

Aqui, a questão é a da prescrição do cheque, uma vez que o sujeito que o recebe é

obrigado a esperar o prazo combinado, que pode ser de muitos meses. O STJ por coerência, decidiu que há, na figura do cheque pré-datado, há a postergação do prazo de apresentação. Ele não será mais de 30 ou 60 dias, mas na data combinada. Assim, o sujeito que recebeu um cheque pré-datado é obrigado a esperar a data combinada, e só a partir dela começará a correr o prazo de prescrição de 6 meses.

8.3 NOTA PROMISSÓRIA A nota promissória é uma promessa de pagamento que o emitente, ou o sacador, se

obriga a fazer em favor do beneficiário ou sacado da cambial. Sua emissão decorre de uma declaração de vontade, e não de um contrato. Todos os institutos previstos para a Letra de Câmbio são aplicáveis à nota promissória, exceto ao instituto do aceite (art. 77 da Lei Uniforme142).

Diferentemente das letras de câmbio, as notas promissórias, ao serem sacadas, dão origem apenas a duas posições jurídicas: sacador e beneficiário da nota. Não há figura do sacado pois não há ordem. Não existe, consequentemente, a figura do aceite e demais regras ligadas ao instituto. Com o saque, o emitente da nota se responsabiliza pelo pagamento do título.

141Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário. Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação. 142 Art. 77. São aplicáveis às notas promissórias, na parte em que não sejam contrárias à natureza deste título, as disposições relativas às letras e concernentes: endosso (artigos 11 a 20); vencimento (artigos 33 a 37); pagamento (artigos 38 a 42); direito de ação por falta de pagamento (artigos 43 a 50 e 52 a 54); pagamento por intervenção (artigos 55 e 59 a 63); cópias (artigos 67 e 68); alterações (artigo 69); prescrição (artigos 70 e 71); dias feriados, contagem de prazos e interdição de dias de perdão (artigos 72 a 74). São igualmente aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas às letras pagáveis no domicílio de terceiro ou numa localidade diversa da do domicílio do sacado (artigos 4º e 27), a estipulação de juros (artigo 5º), as divergências das indicações da quantia a pagar (artigo 6º), as conseqüências da aposição de uma assinatura nas condições indicadas no artigo 7º, as da assinatura de uma pessoa que age sem poderes ou excedendo os seus poderes (artigo 8º) e a letra em branco (artigo 10). São também aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas ao aval (artigos 30 a 32); no caso previsto na última alínea do artigo 31, se o aval não indicar a pessoa por quem é dado, entender-se-á ser pelo subscritor da nota promissória.

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Com exceção do instituto do aceite, todas as demais regras relativas às letras de câmbio aplicam-se às notas promissórias: endosso, aval, vencimento, pagamento, protesto e ação cambial.

O sacador é o devedor principal e garante o seu pagamento. Deste modo, o protesto para exercício do direito de ação contra ele é facultativo, sendo necessário apenas para cobrança dos coobrigados cambiários (endossantes e avalistas). Se o sacador pagar a nota, extingue-se a relação cambial. No caso de não pagamento, o prazo para a propositura da ação cambial é de três anos, a contar do vencimento, se a letra contiver a cláusula sem despesas, contra os endossantes e avalistas; de seis meses, a contar do dia em que o endossante pagou o título ou em que ele foi acionado, dos endossantes, uns contra os outros, ou seus avalistas.

É de uso corrente na prática negocial brasileira a vinculação de nota promissória a contratos, em especial de mútuo. Para que se verifique esta situação, é necessário que conste do título (em seu contexto ou no seu verso) a inserção de indicação expressa de vinculação ao contrato, o que permite ao endossatário ter conhecimento da relação do título e a sua causa. Nestes casos, é possível ao devedor originário do título, quando demandado para pagamento, apresentar objeções pertinentes ao negócio jurídico subjacente.

Nos termos da Súmula nº 504 do STJ, o prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem forma executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.

8.4 DUPLICATA MERCANTIL O termo “duplicata” não pode ser interpretado como cópia ou documento duplicado de

outro, mas sim como título emitido com base em crédito decorrente da venda de mercadoria ou prestação de serviço. A duplicata é um título sacado em razão de venda a prazo de mercadorias ou de prestação de determinado serviço para cobrança futura. O regramento jurídico da duplicata é previsto na Lei n.º 5.474/68 (Lei das Duplicatas).

Se alguém efetua uma venda a prazo, pode emitir uma duplicata em que o devedor será o adquirente. O vendedor é o sacador e comprador é o sacado da duplicata. Na maioria dos casos, o vendedor negocia a duplicata com instituições financeiras, recebendo adiantado uma quantia um pouco menor. E as instituições financeiras, por sua vez, recebem, na data do vencimento, o valor do sacado (comprador).

Atualmente, após a extração da nota fiscal de uma venda a prazo, emite-se a fatura para ser apresentada ao comprador, emitindo-se, consequentemente, a duplicata. Tratando-se de venda mercantil a prazo, com extração de nota fiscal, não poderá o empresário emitir letra de câmbio ou nota promissória no lugar da duplicata (Lei das Duplicatas, art. 2.º143), ou seja, ao

143 Art. 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. § 1º A duplicata conterá: I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; II - o número da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI - a praça de pagamento; VII - a cláusula à ordem; VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente. § 2º Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura. § 3º Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicata única, em que se discriminarão tôdas as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração a que se refere o item I do § 1º dêste artigo, pelo acréscimo de letra do alfabeto, em seqüência.

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vendedor empresário de venda mercantil a prazo só é permitido o saque de duplicata. Esta pode ser emitida com base na fatura que é obrigatória.

O empresário que emite duplicata mercantil está obrigado a escriturá-la em livro específico: “Livro de Registro de Duplicatas”. A duplicata é um título causal, ou seja, encontra-se vinculada à relação jurídica que lhe dá origem que é a compra e venda mercantil. Somente a compra e venda permitem o saque da duplicata mercantil.

A lei obriga, entre partes domiciliadas no Brasil, a emissão de fatura em toda venda mercantil, com prazo não inferior a trinta dias, na qual o vendedor descreve as mercadorias vendidas ou indica, apenas, os números e valores das notas fiscais expedidas. Permite-se que a nota fiscal e a fatura estejam num mesmo documento, chamada Nota Fiscal/Fatura, facilitando tanto o aspecto comercial quanto o fiscal.

A duplicata mercantil é, então, saque do empresário contra o comprador de mercadorias a prazo. Com base em uma ou mais notas fiscais, o empresário extrai a fatura, sendo a duplicata, praticamente, a sua cópia. Não uma mera reprodução, mas um documento para o empresário fazer circular. É a fatura o documento do contrato de compra e venda mercantil que enseja a emissão da duplicata.

A fatura deve ser, obrigatoriamente, extraída. A extração da duplicata é facultativa, mas será o único título de crédito suscetível de ser sacado com fundamento em contrato de compra e venda mercantil. A lei veda expressamente, no art. 2.º, a extração de qualquer outra espécie de título de crédito (letra de câmbio ou nota promissória) para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador

A duplicata, após receber o aceite, passa a ser um título de crédito, circulável à ordem, ou seja, por endosso. Antes disso não, pois é apenas um documento. O aceite, declaração pela qual o comprador (sacado) assume a obrigação de pagar a quantia indicada no título, na data do vencimento, poderá ser expresso ou tácito.

Expresso, quando o devedor apõe sua assinatura no título. Tácito, quando o devedor recebe a duplicata para o aceite e deixa passar o prazo de dez dias, contados da apresentação, sem qualquer comunicação, por escrito, ao credor. A lei entende, então, que o devedor aceitou a duplicata em silêncio.

O art. 8.º da LD indica os motivos pelos quais o devedor poderá fundamentar sua recusa, que são: avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias; divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

A duplicata, ao receber o aceite, libera-se definitivamente de sua origem e não se discute mais o que está expresso no título. É o aceite, portanto, que transforma a duplicata num contrato perfeito e acabado, valendo por si mesmo.

Se ocorrer o extravio ou a perda da duplicata, o vendedor estará autorizado a extrair uma triplicata. Uma cópia da duplicata que terá os mesmos efeitos, requisitos e formalidades desta. A jurisprudência indicando que, quando o sacado retém a duplicata, inibindo a sua circulação, admite-se a emissão de triplicata em substituição (art. 23144).

144 Art. 23. A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela.

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Além disso, a LD, em seu art. 18145, estabelece prazo prescritivo de três anos, após o vencimento, contra o sacado e respectivo avalista. Contra os endossantes e seus avalistas, o prazo é de um ano, contado da data do protesto. O protesto, por sua vez, deve ser efetuado na praça de pagamento constante da duplicata, no prazo de trinta dias a contar de seu vencimento, isso para não perder, por parte do credor, o direito creditício contra os coobrigados (endossantes e seus avalistas). Contra o devedor principal e seu avalista, não é necessário o protesto.

Desde que seja um título de crédito, a cobrança da duplicata dar-se-á por meio da ação executiva. Não se deve esquecer que a duplicata sem o aceite expresso, para a ação executiva, deve estar acompanhada do comprovante da entrega da mercadoria, além do protesto. A consumação do aceite tácito também é necessária. (art. 15146 da Lei n.º 5.474/68). Recorda-se que se dá o aceite tácito quando não houver a comunicação da recusa no prazo legal, que é de dez dias.

8.5 CHEQUE O cheque é o título de crédito de uso mais frequente. É ordem de pagamento

incondicional, em dinheiro e à vista, sacada contra uma instituição financeira. O sacador dá uma ordem de pagamento à vista de determinada quantia para que o sacado (banco) entregue o valor ao beneficiário (que pode ser ele próprio o sacador).

Atualmente, não vige mais sobre o cheque a Lei Uniforme de Genebra. Ficou ele regulado pela Lei n.º 7.357/85. Esta lei, em seu art. 1.º147, estabelece os requisitos para a caracterização desse título de crédito: cláusula cambial, ordem incondicional de pagar quantia determinada, data e local de emissão, assinatura do emitente e local do pagamento.

Cláusula cambial: o documento deve conter a palavra ‘cheque’, o que afasta a existência de dúvidas sobre a vontade do agente que o emite;

Ordem incondicional de pagar quantia determinada: trata-se, como já referido, de ordem de pagamento à vista; Indicação do sacado: é a informação expressa do nome do banco que atuará como sacado, que é o encarregado pela administração dos fundos titularizados pelo emitente do título;

145 Art 18 - A pretensão à execução da duplicata prescreve: l - contra o sacado e respectivos avalistas, em 3(três) anos, contados da data do vencimento do título; ll - contra endossante e seus avalistas, em 1 (um) ano, contado da data do protesto; Ill - de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 (um) ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título. § 1º - A cobrança judicial poderá ser proposta contra um ou contra todos os coobrigados, sem observância da ordem em que figurem no título. § 2º - Os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo aceite e pelo pagamento. 146 Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar: l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei. § 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977) § 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977) 147 Art . 1º O cheque contêm: I - a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar de pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente.

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Data e local da emissão: em relação à data da emissão, esta servirá para a contagem do prazo para apresentação do título para pagamento na rede bancária e para a verificação da prescrição da sua força executiva do cheque. Há, na prática, o hábito de emissão do cheque com a indicação de data futura, caracterizando o que se costuma designar por cheque pós-datado. Para o direito cambiário, esta situação não irá retirar do cheque a condição de ordem de pagamento à vista. O local da emissão deve ser aquele onde o título foi passado. Tal informação será fundamental para a verificação do prazo de apresentação, pois se o cheque foi emitido na mesma praça (cidade) da agencia pagadora, deve ser apresentado para pagamento até trinta dias após a data de emissão, e se emitido em praça distinta, em sessenta dias;

Assinatura do emitente: de acordo com o disposto no art. 1.º, parágrafo único, da Lei do Cheque, “a assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente”;

Local do pagamento: é a indicação do endereço do banco sacado. Se não houver esta indicação, o art. 2.º da Lei do Cheque dispõe que “na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão”.

O cheque não admite aceite, considerando-se não escrita qualquer declaração neste sentido (art.6º). O sacado (instituição financeira) não possui obrigação cambial e não garante o pagamento da cártula. Ele só paga se o sacador possuir fundos junto a ele. Também é vedado ao banco endossar ou avalizar o título (arts. 18, §2º, e 29148)

Considerando as suas peculiaridades, é mais voltado a funcionar como instrumento de pagamento do que instrumento de circulação de crédito. Alguns autores preferem caracterizá-lo como título de crédito impróprio.

Os cheques são transmissíveis por endosso. Pode trazer a cláusula “sem despesas”, “sem protesto”, ou “não à ordem”, obedecendo as mesmas regras dispostas para as letras de câmbio. É vedada a emissão, pagamento e compensação de cheque cujo valor ultrapasse R$ 100,00 sem a identificação do beneficiário (Lei n. 9.069/95, art. 96).

O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago (na mesma praça); e 60 dias quando em praça diversa. A apresentação fora do prazo implica em perda do direito de regresso contra os coobrigados e também contra o emitente, se havia fundos até aquela e depois não mais por circunstâncias alheias à sua vontade. A apresentação pode ser comprovada pela declaração do sacado escrita sobre o cheque; pela declaração da câmara de compensação; ou pelo protesto.

A lei específica ainda dispõe sobre aquelas cláusulas que, caso apostas no cheque, serão consideradas como não-escritas, quais sejam: estipulação de juros; isenção de garantia de pagamento por parte do emitente; condição para o endosso; pagamento que foge à regra do pagamento à vista.

O portador não pode recusar o pagamento parcial do cheque, e, neste caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação.

148 Art. 18 O endosso deve ser puro e simples, reputando-se não-escrita qualquer condição a que seja subordinado. § 1º São nulos o endosso parcial e o do sacado. § 2º Vale como em branco o endosso ao portador. O endosso ao sacado vale apenas como quitação, salvo no caso de o sacado ter vários estabelecimentos e o endosso ser feito em favor de estabelecimento diverso daquele contra o qual o cheque foi emitido.Art. 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título.

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8.5.1 CHEQUE CRUZADO O cheque cruzado possibilita a identificação da pessoa em favor de quem o cheque foi

liquidado. O emitente ou portador podem cruzar o cheque mediante a aposição de dois traços paralelos no anverso do título. O cruzamento é dito geral, se entre os dois traços não houver nenhuma indicação ou existir apenas a indicação ‘’banco’’, ou outra equivalente. O cruzamento é especial, por outro lado, se entre os dois traços existir a indicação do nome do banco. Além disso, o cruzamento geral pode ser convertido em especial, mas este não pode converter-se naquele.

O cheque com cruzamento geral só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado, mediante crédito em conta. O cheque com cruzamento especial só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado, ou, se este for o sacado, a cliente seu, mediante crédito em conta. Pode, entretanto, o banco designado incumbir outro da cobrança.

8.5.2 CHEQUE VISADO Possui assinatura do sacado atestando que há suficiente provisão de fundos junto à conta

do sacador para a liquidação do título. O sacado, ao visar o cheque, já reserva determinada quantia em benefício do portador do título.

O banco sacado, a pedido do emitente ou do portador legítimo, lança e assina, no verso, declaração confirmando a existência de fundos suficientes para a liquidação do título (LC, art. 7º149). Somente pode receber visamento o cheque nominativo ainda não endossado.

Os efeitos do visamento estão limitados ao prazo de apresentação do cheque, de modo que, após o seu transcurso, caso o cheque não lhe tenha sido apresentado, o banco estorna a reserva, lançando o respectivo crédito na conta de depósito do emitente. A mesma operação deve ser feita se o cheque visado for apresentado ao banco sacado para inutilização.

8.5.3 ENDOSSO NO CHEQUE O cheque possui implícita a cláusula “à ordem”; sendo, portanto, transmissível por

endosso. Entretanto, é possível consignar a cláusula “não à ordem’’, ou outra equivalente, que permitirá ao título ser transmissível apenas por cessão de crédito.

O endosso pode ser feito ao emitente, ou a outro obrigado, que pode novamente endossar o cheque. Deve, ainda, ser puro e simples, reputando-se não-escrita qualquer condição a que seja subordinado. São nulos o endosso parcial e o do sacado. Vale como em branco o endosso ao portador. O endosso ao sacado vale apenas como quitação, salvo no caso de o sacado ter vários estabelecimentos e o endosso ser feito em favor de estabelecimento diverso daquele contra o qual o cheque foi emitido. O endosso deve ser lançado no cheque ou na folha de alongamento e assinado pelo endossante, ou seu mandatário com poderes especiais.

149 Art. 7º Pode o sacado, a pedido do emitente ou do portador legitimado, lançar e assinar, no verso do cheque não ao portador e ainda não endossado, visto, certificação ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título.§ 1º A aposição de visto, certificação ou outra declaração equivalente obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossantes e demais coobrigados.§ 2º - O sacado creditará à conta do emitente a quantia reservada, uma vez vencido o prazo de apresentação; e, antes disso, se o cheque lhe for entregue para inutilização.

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O endosso pode não designar o endossatário. Consistindo apenas na assinatura do endossante (endosso em branco), só é válido quando lançado no verso do cheque ou na folha de alongamento. Este ato transmite todos os direitos resultantes do cheque. Se o endosso é em branco, pode o portador completá-lo com o seu nome ou com o de outra pessoa, pode endossar novamente o cheque, em branco ou a outra pessoa, ou transferi-lo a um terceiro, sem completar o endosso e sem endossar.

O endosso posterior ao protesto, ou declaração equivalente, ou à expiração do prazo de apresentação produz apenas os efeitos de cessão. Salvo prova em contrário, o endosso sem data presume-se anterior ao protesto, ou declaração equivalente, ou à expiração do prazo de apresentação.

Não se admite para os cheques o endosso-caução, pois o cheque é ordem de pagamento à vista. Há, contudo, doutrinadores que sustentam ser cabível mediante aplicação supletiva do art. 918 do CC150.

8.5.4 AVAL O aval vem previsto nos artigos 29 a 31 da Lei n.º 7.357/85151. O cheque deve ser

apresentado para pagamento a contar do dia da emissão, no prazo de trinta dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago, e de sessenta dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.

O aval deve ser lançado no anverso ou no verso do cheque, com a cláusula “por aval” ou outra equivalente, sendo seguida da assinatura do avalista (no verso deve necessariamente conter a cláusula). O aval poderá ser em branco ou em preto. O em preto é aquele que indica o avalizado. O em branco é aquele que indica, e neste caso será considerado avalizado quem emitir o cheque (art. 30, parágrafo único, da Lei do Cheque).

O portador pode promover a execução do cheque contra o emitente e seu avalista; e contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. A prescrição, por fim, vem tratada nos artigos 59 a 62 da Lei n.º 7.357/85152.

150 Art. 918. A cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título. § 1o O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador. § 2o Não pode o devedor opor ao endossatário de endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de má-fé. 151 Art. 29. O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título. Art. 30. O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. Exprime-se pelas palavras ‘por aval’, ou fórmula equivalente, com a assinatura do avalista. Considera-se como resultante da simples assinatura do avalista, aposta no anverso do cheque, salvo quando se tratar da assinatura do emitente. Parágrafo único. O aval deve indicar o avalizado. Na falta de indicação, considera-se avalizado o emitente. Art. 31. O avalista se obriga da mesma maneira que o avaliado. Subsiste sua obrigação, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a nulidade resultar de vício de forma. Parágrafo único. O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em virtude do cheque. 152 Art. 59. Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador. Parágrafo único. A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado. Art. 60. A interrupção da prescrição produz efeito somente contra o obrigado em relação ao qual foi promovido o ato interruptivo.

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Quanto às demais regras relativas ao aval, aplicam-se as relativas a letra de câmbio.

Nos termos do enunciado da Súmula nº 503 do STJ, o prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente do cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula. Ainda, nos termos da Súmula nº 531 do STJ em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula.

8.6 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

Observe-se as Súmulas do STJ 233, 258 e 300. Respectivamente:

“O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo. ”; “A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. ”; e “O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial”.

Pode-se falar das notas promissórias exigidas em caso internação hospitalar, que é uma

prática abusiva exigida contra o consumidor, pois o sujeito assinava no momento de desespero. Era praxe dos hospitais exigir como caução uma nota promissória assinada, deixada em branco a ser preenchida com o valor das despesas, e em caso de não pagamento, protestava-se. Esta prática comercial é vedada e tal nota promissória não vale como título de crédito.

Observe-se também as Súmulas 370 e 388 do STJ, que falam da questão do cheque,

respectivamente:

“Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.”; e “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.”

São duas as situações retratadas aqui. A Súmula 370 trata da situação de o sujeito ter

recebido um cheque pré-datado e ter apresentado antecipadamente. Considerando o artigo 32 da Lei do Cheque, há um estranhamento, pois, o cheque seria ordem de pagamento a vista. Mas o STJ diz prevalecer a boa-fé objetiva. Assim como na devolução indevida do cheque, aqui a ação é contra a instituição financeira, que erroneamente devolve um cheque que tinha fundos na conta corrente. Presume-se que quem teve um cheque devolvido sofre um abalo no seu crédito e bom nome. Também responde quando paga um cheque com assinatura falsa. É responsabilidade da instituição financeira.

Ainda, as Súmulas 248 e 361 tratam da questão de falência. Respectivamente:

“Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título há-bil para instruir pedido de falência”; e “A notificação do protesto, para requerimento de fa-lência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.”

Art. 61. A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei. Art. 62. Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento.

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Duplicata de prestação de serviços, desde que seja comprovada a prestação e desde que haja o protesto (obrigatório no pedido de falência), será um título hábil para instruir pedido de falência. Ainda, a notificação do protesto, para requerimento da falência, exige a identificação da pessoa que a recebeu. A primeira Súmula refere a possibilidade de pedido de falência com base em prestação de serviço. Mesmo que não haja aceite, se ficar comprovada a prestação de serviço e o título for devidamente protestado, poderá embasar o pedido de falência. A segunda súmula fala da intimação do protesto.

As próximas três sumulas tratam sobre ação monitória. É entendimento antigo do STJ o consolidado na Súmula 299:” É admissível a ação

monitória fundada em cheque prescrito.”. Em 2014 houveram Súmulas sobre ação monitória. Chama-se atenção que na ação monitória fundada em nota promissória, o prazo quinquenal conta do dia seguinte ao vencimento; e na fundada no cheque, o prazo conta da emissão do cheque.

As duas penúltimas Súmulas tratam de endosso. 475 e a 476. Respectivamente:

“Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.”; e “O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário.”

A primeira diferença consiste em a Súmula 475 tratar do endosso translativo de

propriedade, ou seja, aquele no qual a titularidade do crédito foi transferida. Transferiu o crédito em si, dizendo que o endossatário responde, pois adquiriu o crédito com todas as suas vicissitudes. Se levou este título a protesto, ele será responsabilizado por eventual protesto indevido.

A Súmula 476 se refere à outra modalidade de endosso, o chamado endosso mandato, no

qual o endossatário recebe só para fins de cobrança. Discutia-se a responsabilidade da instituição financeira mandatária que recebia só para fazer a cobrança. O STJ tinha a tendência de responsabilizar a instituição financeira dizendo que, sendo uma instituição financeira e realizando esta atividade de cobrança profissionalmente, não se pode cobrar qualquer coisa, tal como um título indevido. Tem-se de verificar se aquele título preenche os requisitos. Nestes casos o STJ apresentava a tendência de condenar a instituição financeira. Porém houve uma guinada na posição e, tão logo mudou, fez-se a Súmula deste novo entendimento, afirmando que o endossatário mandatário só responde pelo processo indevido se extrapolar os limites do mandato. Ou seja, o mandatário não tem responsabilidade por aferir eventuais vícios ou irregularidades, só responde se exceder os limites do mandato.

Por fim, a Súmula 600 do STF: “cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas,

ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”. A execução fundada em cheque prescreve em 6 meses, do portador contra o sacador, endossantes e avalistas, a contar do prazo da apresentação. Também em 6 meses de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro, contados do dia em que pagou ou que foi demandado.