PROF. FABRÍZIO RUBINSTEIN

DIREITO PENAL II

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. Conceito

Punibilidade é a conseqüência jurídica do crime. Extinção da punibilidade é a perda

do direito de punir.

Damásio de Jesus entende que "quando o sujeito pratica um crime, surge a

relação jurídico-punitiva; de um lado aparece o Estado com o jus puniendi; de outro, o réu,

com a obrigação de não obstaculizar o direito do Estado impor a sanção penal. Com a

prática do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se concreto,

surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica do Estado impor a sanção".

É o poder que o Estado tem de aplicar a sanção penal a uma determinada pessoa

que tenha praticado um fato definido como crime, poder este que se manifesta através do

direito de ação e conseqüentemente do regular desenvolvimento do processo. A

punibilidade não é um elemento integrante do conceito de crime. É exógena a este

conceito. Em todos os casos é fator condicionante para a aplicação da pena, porém não

faz parte da estrutura do conceito de crime.

Temos três autores (Basileu Garcia, Mezger e Francisco Muñoz Conde) que

afirmam que a culpabilidade seria o quarto elemento do conceito analítico do crime. Para

essa posição, se não houver a punibilidade, estando presente qualquer causa de

exclusão da culpabilidade, isso faria o delito desaparecer.

Tal posição, entretanto, não deve ser seguida, por uma razão muito simples: você

pode ter crime sem punibilidade e a maior prova disso é o código trazer as causas de

extinção da punibilidade, isto é, o crime não deixou de existir. O crime continua existindo,

pois eu pratiquei um fato típico e antijurídico, culpável, mas tenho a culpabilidade extinta.

Um homicídio praticado há 30 anos atrás ao prescrever provoca a extinção da

punibilidade, mas o crime não deixa de existir.

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Na realidade, a punibilidade funciona como uma conseqüência do crime, isto é, se

praticarmos um fato típico e ilícito, sendo culpável, o jus puniendi abstrato do Estado vai

se concretizar e o Estado nos punirão.

Mas, jamais o Estado poderá exercer o jus puniendi sem haver a prática de um

delito. Então, pode muito bem ocorrer a prática de um injusto, culpável, e não haver

punibilidade, por haver, por exemplo, prescrição.

O caminho natural, no caso de uma prática de fato típico, antijurídico e culpável,

seria a aplicação de uma sanção penal, que pode ser uma pena privativa de liberdade,

uma restritiva de direitos etc. Mas, existem algumas hipóteses nas quais o Estado abre

mão de exercer o jus puniendi, por razoes de política criminal.

Portanto, a punibilidade não é exatamente elemento integrante do crime, mas é a

possibilidade jurídica de imposição da sanção penal. É aquilo que se busca através do

processo – a punição de alguém que tenha praticado um fato típico, um fato jurídico, que

seja culpável. É a possibilidade de impor a sanção penal.

2. Causas Extintivas da Punibilidade (art. 107, CP)

O rol não é taxativo, é meramente exemplificativo. A doutrina entende que o artigo

107, CP não esgota todas as hipóteses de extinção da punibilidade, pois existem outras

causas fora do citado artigo.

Exemplo: morte do ofendido nos crimes do artigo 236 do CP; cumprimento do

sursis (art. 89, § 5º da Lei 9.099/95) e do livramento condicional; reparação do dano no

crime culposo; pagamento do tributo nos crimes contra a ordem tributária; etc.

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Mirabete: "originado o jus puniendi, concretizado com a prática do crime, podem

ocorrer causas que obstem a aplicação das sanções penais pela renúncia do Estado em

punir o autor do delito, falando-se, então, em causas de extinção da punibilidade".

No caso de concurso de pessoas, as causas extintivas podem ser comunicáveis e

incomunicáveis. As comunicáveis são as seguintes: abolitio criminis; perempção;

renúncia; perdão. Já as incomunicáveis são: morte do agente; graça; indulto; perdão

judicial. A anistia e a prescrição, em regra, também são comunicáveis.

As escusas absolutórias têm o mesmo efeito de uma causa extintiva da

punibilidade. Nesse caso, a conduta é típica, ilícita e culpável, porém a lei, por questões

de política criminal, entende que não deve ser aplicada a pena. Exemplo: artigos 181 e

348, §2°, CP.

Em regra, as causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes da sentença

final ou depois da sentença condenatória definitiva. Trata-se de questão importante na

análise da reincidência e outros efeitos da sentença condenatória definitiva. Verificando-

se a causa extintiva da punibilidade antes da sentença final não haverá reincidência. Ao

revés, será o agente considerado reincidente, salvo nas hipóteses de abolitio criminis e

anistia.

Para se chegar à punibilidade, primeiro se afere o fato típico: há uma conduta

dolosa, culposa, há uma via causal, resultado, etc?

Depois, vai-se para a antijuridicidade: o sujeito matou, o sujeito furtou,

constrangeu?

Ultrapassados esses três pontos, vai-se para a punibilidade, que é aquilo que se

busca com o processo, não mais com o direito penal: possibilidade de punição do agente.

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Pode acontecer que o sujeito tenha praticado fato típico antijurídico, seja culpado,

havendo tudo pronto para condená-lo. No momento em que o juiz vai prolatar a sentença

condenatória, vem aos autos a certidão de óbito do sujeito. Extingue-se, então, a

punibilidade.

Pode ocorrer que o sujeito, por uma imperícia, no momento de manipular um

produto químico, tenha provocado uma explosão, e causado lesões em terceiros. Mas,

quem sofre as maiores lesões é o próprio sujeito, e o juiz, neste caso, aplica a extinção da

punibilidade, e o perdão judicial, pois o sujeito foi o mais atingido por sua própria conduta

imperita. Embora o fato típico aponte como culpado o sujeito, há aí uma causa extintiva

da punibilidade.

Embora, em regra, as causas extintivas da punibilidade estejam elencadas no

artigo 107 CP, como vimos, esse rol não é taxativo, está em várias partes do Código

Penal, e, principalmente, na legislação extravagante.

O importante é lembrar que só se pode punir se o agente for culpável e que a

extinção da punibilidade não exclui a culpabilidade.

Diante do exposto, podemos então concluir que o instituto da punibilidade é

diferente de imputabilidade.

A punibilidade é a possibilidade jurídica de impor a sanção penal, ou seja, só se

pode punir se o sujeito for culpado.

Na imputabilidade, embora seja o sujeito culpado, pode ocorrer um fato ou outro

que impeça de acionar a punição. Ele é culpado, é imputável, tem a consciência da

ilicitude, não lhe é exigida outra conduta senão aquela que ele tomou; no entanto,

ocorreu, por exemplo, a prescrição.

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Ex.: se um sujeito pratica um homicídio em 1980. A polícia, investigando desde

esta data, em 2003, descobre o Autor. Porém, entre o fato e o momento da descoberta,

há um período superior a vinte anos, e prescreveu.

Então, o fato é típico, antijurídico e o agente é culpável, porém, não pode ser

punido. Daí, a conclusão: é preciso que juridicamente possa-se impor a sanção.

2.1. Morte do Agente

Agente é o sujeito ativo em qualquer momento da persecutio criminis (indiciado,

réu, sentenciado, detento ou beneficiário). A morte pode ocorrer em qualquer fase: antes

do inquérito, durante a ação penal ou durante o cumprimento da pena.

A prova da morte é feita por certidão de óbito e é causa personalíssima que não se

comunica aos co-autores ou partícipes.

Art. 61, CPP.  Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,

deverá declará-lo de ofício.

Art. 62, CPP.  No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e

depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

Art. 155, CPP. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em

contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos

elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não

repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições

estabelecidas na lei civil.

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Por que somente se prova por via documental? A regra vem do direito civil e foi

transferida para a legislação processual penal. E a declaração de ausência? Vale como

morte? Prevalece na doutrina que não. A declaração de ausência não se equipara,

embora Heleno Fragoso admitisse esta possibilidade.

Se após o trânsito em julgado da decisão que extinguiu a punibilidade do agente

pela morte, baseada numa certidão de óbito falsa, for descoberto que o agente está vivo,

predomina na doutrina (Heleno Fragoso, Luiz Regis Prado, Fernando Capez) a opinião de

que nada mais poderá ser feito, sem prejuízo da apuração do delito de falsidade

documental, não cabendo revisão criminal em favor da sociedade.

Porém, já existe entendimento diverso no STF e no STJ

“Aquela decisão, como se baseou em um fato inexistente, não faz coisa julgada

material, pois trata-se de ato inexistente, não tendo conseqüência jurídica. Portanto,

poderia ser revista pelo juiz: “o desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a

morte do agente, declarou extinta a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada.

Habeas corpus indeferido” (HC 60095-6/RJ – Rel. Rafael Mayer).”

A Turma, entre outras questões, entendeu que pode ser revogada a decisão que,

com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do ora paciente, uma vez

que não gera coisa julgada em sentido estrito. A formalidade não pode ser levada a ponto

de tornar imutável uma decisão lastreada em uma falsidade. O agente não pode ser

beneficiado por sua própria torpeza. Precedente citado do STF: HC 84.525-8-MG, DJ

3/12/2004. HC 143.474-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-

SP), julgado em 6/5/2010.

O art. 61 do CPP prevê o dever de declarar de ofício a extinção da punibilidade

durante o processo. Na fase de Inquérito Policial, o correto e mais técnico é promover o

arquivamento do procedimento investigatório e não requerer a extinção da punibilidade.

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A decisão de arquivamento do inquérito não faz coisa julgada material. Logo,

incabível a discussão anteriormente abordada a respeito da utilização de uma certidão de

óbito falsa no curso da investigação, que importa no arquivamento da mesma.

Embora tenha a sua natureza, hoje, equiparada a dívida de valor (art. 51, CP), a

multa criminal não paga passou a ser tratada como dívida ativa. Apesar desse tratamento,

a multa continua tendo a natureza jurídica de pena. E, assim, aplica-se a ela o princípio

da intranscendência (não pode ultrapassar da pessoa do apenado). Assim, com a morte

do condenado, a pena não mais poderá ser cobrada. Ressalte-se, entretanto, que os

efeitos civis decorrentes da condenação criminal não fica extinta com a morte do

condenado. A obrigação de reparar o dano transmite-se aos sucessores, nos limites da

herança.

2.2. Anistia, Graça e Indulto

Têm origem no direito medieval, na chamada Indulgência do Príncipe, Clemência

do Soberano. Acarretam um perdão ao agente que cometeu o fato criminoso. Diferem-se,

inicialmente, por quem tem competência para emiti-los.

2.2.1. Anistia

A anistia, que tem efeitos mais amplos, etimologicamente significa esquecimento

(“passar uma esponja no passado”). É o ato do poder soberano que releva infrações

criminais praticadas, impedindo ou extinguindo processos instaurados, ou tornando sem

efeito condenações impostas.

Trata-se de instituto jurídico que, basicamente, tem aplicação para crimes políticos,

militares ou eleitorais. Mas pode ser aplicada a outros crimes? Duas correntes disputam

esse tema:

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Para a primeira corrente, defendida por Cezar Bitencourt, não pode ser aplicada a

anistia a um delito que não tenha natureza de crime político, sob pena de violação da

mens legislatoris, isto é, aplicar um instituto a um delito para o qual ele não foi criado.

Seria um desvio de finalidade.

Em sentido oposto, Rogério Greco afirma ser possível que a anistia seja aplicada

aos crimes comuns, isto é, que não sejam políticos sob o fundamento de uma ausência

de vedação legal.

Acrescente-se outro fundamento para abraçar esta segunda corrente: a Lei de

Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), no art. 2o, I, proíbe a anistia, a graça e o indulto aos

crimes hediondos e equiparados. Ou seja, se a Lei de Crimes Hediondos veda a

aplicação da anistia aos crimes comuns, é porque deve ser aplicado a outros crimes

comuns que não são hediondos (art. 5º, XLIII, CF).

A anistia opera ex tunc rumo ao passado; concedida, cessam todos os efeitos

penais e retorna à primariedade, embora subsistam os efeitos civis do delito.

A concessão da anistia é da competência da União, através do Congresso

Nacional, com a sanção do Presidente da República (art. 21, XVII, CF c.c art. 48, VIII,

CF).

Importante saber que enquanto a anistia apaga o fato, a abolitio criminis revoga a

norma.

2.2.2. Graça (Indulto Individual) e Indulto (Coletivo)

São clemências do Poder Executivo, que antecipa ao condenado os efeitos

liberatórios, que somente adviriam com o cumprimento da pena. Corresponde a uma

verdadeira liberação, desoneração, relativamente ao tempo restante de pena a cumprir.

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"A graça, forma de clemência soberana, destina-se a pessoa determinada e não a

fato, sendo semelhante ao indulto individual. A Constituição Federal vigente, porém, não

se refere mais à graça, mas apenas ao indulto (art. 84, XII). Por essa razão a Lei de

Execução Penal passou a tratá-la como indulto individual, o que não ocorreu na reforma

da Parte Geral do Código Penal.

Para Mirabete, o indulto coletivo abrange sempre um grupo de sentenciados e

normalmente inclui os beneficiários tendo em vista a duração das penas que lhe foram

aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primariedade, etc.) e objetivos

(cumprimento de parte da pena, exclusão dos autores da prática de algumas espécies de

crimes etc.). Ex.:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7046.htm.

Assim, a graça e indulto (art. 107, II, CP) constituem uma espécie de indulgência

do Estado e, em regra, são concedidos após o trânsito em julgado da condenação,

através de decreto do Presidente da República, que considera a pena cumprida antes de

seu final.

A diferença entre eles, então, é que a graça é individual (art. 188, LEP) e, em

regra, solicitada pelo agente, enquanto que o indulto é coletivo e espontâneo.

A Constituição Federal dispõe que crimes hediondos e equiparados a hediondos

não podem admitir anistia e graça. A Lei 8.072/90 adicionou a proibição de indulto, e, por

essa razão, alguns autores (Francisco de Assis Toledo, Alberto Silva Franco e Antonio

Scarance Fernandes) consideram tal inclusão como inconstitucional, pois não poderia o

legislador infraconstitucional ter feito uma restrição que não existe na lei maior.

Mas há uma segunda corrente, adotada pelas jurisprudências do STJ e do STF

(Informativo 486), onde se diz que a lei ordinária que veda o indulto é perfeitamente

possível. Isto é, a vedação do indulto pela lei de crimes hediondos é constitucional porque

a Constituição vedou a graça e a graça e o indulto são institutos muito semelhantes.

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São tão semelhantes que ambos possuem a mesma natureza jurídica de causas

de extinção da punibilidade e ambos são concedidos pela mesma pessoa, ou seja, pelo

presidente da República. Logo, em razão da enorme semelhança, quando a Constituição

vedou a graça estaria implícita nessa vedação também a vedação do indulto.

No mesmo sentido, entendem Luís Regis Prado, Damásio de Jesus, Mirabete e

Luiz Vicente Cernicchiaro de que não há essa inconstitucionalidade, pois a matéria em

questão é totalmente infraconstitucional, não sendo vedado ao legislador ordinário

discipliná-la ao seu critério. Ademais, não teria sentido se proibir a clemência presidencial

individualmente e permiti-la coletivamente.

Na doutrina, predomina a opinião de que a comutação de pena é, na verdade, uma

modalidade de indulto parcial, e, em conseqüência, não pode ser admitida em relação a

crimes hediondos e assemelhados. É a posição dominante no STJ. Existe opinião, no

entanto, de que comutação e indulto são institutos diversos, logo, admissíveis em relação

a crimes hediondos e equiparados a hediondos.

Sobre os crimes de tortura, também se questiona se os condenados por crimes

praticados nessa lei podem ser beneficiados pelo indulto.

Art. 1º, § 6º, Lei 9.455/97. O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou

anistia.

A primeira corrente defende que é possível a concessão de indulto nos crimes de

tortura, tendo como fundamento o argumento de que a Lei de Tortura, que é específica,

não veda.

Em sentido oposto, afirma-se que não é possível a concessão de indulto, pois a Lei

de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) veda e o crime de tortura é equiparado a hediondo.

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2.3. Abolitio Criminis

A abolitio criminis (art. 107, III, CP) já foi analisada no estudo da lei penal no tempo

(art. 2º, CP).

Ocorre quando a lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua

entrada em vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (artigo 5.º,

inciso XL, da Constituição Federal).

Se a lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso, isto é, se a lei

posterior extingue o tipo penal, retroage e torna extinta a punibilidade de todos os

autores da conduta antes tida por delituosa.

Assim, como conseqüência da abolitio criminis temos que não subsistem os

efeitos penais, como a reincidência, maus antecedentes e o lançamento do réu no rol dos

culpados. Mas, permanecem vivos os efeitos civil, por exemplo, perda do cargo público,

obrigação de reparar o dano etc.

Ex.: A Lei 11.106/05, em relação ao adultério. Foi uma lei nova descriminalizadora.

2.4. Prescrição, Decadência ou P erempção (art. 107, IV, CP)

2.4.1. Prescrição

É a perda da pretensão de punir do Estado, ou de executar a punição imposta, face

à sua inércia em satisfazê-la dentro dos prazos legais.

Tem como fundamentos o combate à desídia do Estado, a inconveniência de se

punir o infrator muito tempo depois do crime.

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Com relação à natureza jurídica, entende-se que é um instituto de Direito Penal,

pois é uma causa de extinção da punibilidade.

Em regra, alcança todas as infrações penais; porém, a Constituição Federal traz

duas infrações imprescritíveis: crimes de racismo (artigo 5.º, inciso XLII) e os crimes

referentes a ações de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o

Estado democrático, como por exemplo, ações de terrorismo (artigo 5.º, inciso XLIV). Já o

crime de tortura prescreve.

Há duas espécies de prescrição: prescrição da pretensão punitiva e a prescrição

da pretensão executória que serão estudadas oportunamente.

2.4.2. Decadência

A decadência é a perda do direito de ação em virtude do tempo, diante do que o

Estado perde o jus puniendi. É quando a vítima ou quem tenha qualidade para

representá-la (representante legal ou sucessor processual), perde o seu direito de

oferecer Queixa-Crime ou de Representação, em virtude do decurso de tempo que,

ultrapassado, torna sem efeito tais medidas.

Em regra (art. 103, CP), o prazo é de 6 meses e começa a correr da data em que a

vítima toma conhecimento da autoria (art. 798, CPP) ou, no caso de ação penal privada

subsidiária da pública, do dia em que o Ministério Público passou a estar inerte (16º dia –

indiciado solto; 6º dia – indiciado preso).

Alguns autores defendem que, nesse último caso, porém, o decurso do prazo

decadencial não provocaria a extinção da punibilidade, pois o Ministério Público poderia

oferecer a denúncia enquanto não ocorresse a prescrição.

Mas, há exceções expresssas: art. 41, §1º da Lei 5.250/67 e art. 236, CP. Difere-se

do prazo prescricional porque não se interrompe ou suspende.

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Nos crimes habituais, predomina o entendimento de que o prazo de decadência

começa a correr do momento em que cessa a habitualidade.

Nos crimes permanentes, há controvérsia. Para alguns, inicia-se a partir do

momento em que cessa a permanência, enquanto que, para outros, a partir da data em

que se toma conhecimento da autoria.

Súmula 594, STF: Havendo dupla titularidade, o prazo decadencial é contado

separadamente.

Exemplo: fulano de tal estava preso e quando foi solto voltou para casa. Lá

chegando, encontrou a mulher com outro homem. Chateado com isso tentou entrar na

casa e a mulher não deixou. Com raiva, o fulano pegou alguns papéis e colocou fogo na

casa, respondendo por incêndio culposo. Ontem, passaram-se seis meses da descoberta

da autoria do fato.

Tese da defesa: o agente não quis causar um comportamento que violasse a

incolumidade pública, porque a casa ficava num lugar ermo, logo, não houve perigo para

a coletividade. O que houve nesse caso foi um crime de perigo concreto contra a esposa

e a pessoa que estava lá dentro. E esse crime de perigo concreto seria o crime de dano, e

o crime de dano é de ação penal privada. Sendo assim a defesa estava requerendo a

extinção da punibilidade pela decadência. E o magistrado concordou com essa idéia.

2.4.3. Perempção

É uma causa de extinção da punibilidade que só se cogita em sede de ação penal

privada, correspondendo a uma verdadeira sanção processual pela inércia ou desídia do

querelante (ou seus sucessores – art. 31, CPP).

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Significa a “morte” da ação penal privada em razão da negligência do querelante.

São hipóteses de perempção (artigo 60, CPP):

a) quando o querelante deixa de promover o andamento do processo por 30 dias

seguidos, a perempção é automática;

b) quando morre o querelante ou torna-se incapaz e nenhum sucessor aparece para dar

prosseguimento à ação, em 60 dias;

c) quando o querelante deixa de comparecer a ato em que deveria pessoalmente estar

presente;

d) quando o querelante deixa de pedir a condenação do querelado nas alegações finais;

e) quando o querelante é pessoa jurídica que se extingue sem deixar sucessor;

f) quando morre o querelante na ação penal privada personalíssima.

2.5. Renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação

privada

2.5.1. Renúncia do direito de queixa na ação penal privada (art. 104, CP)

É a abdicação do direito de oferecer queixa ou representação, que caracteriza a

extinção da punibilidade (art. 107, V, CP). Só é possível renunciar à uma ação penal

privada ou a uma ação penal pública condicionada, tendo em vista que o Ministério

Público jamais pode renunciar a qualquer ação pública.

A renúncia é unilateral, ou seja, não depende da aceitação do agente, sendo causa

extintiva da punibilidade. A renúncia, no entanto, é extraprocessual, só poderá existir

antes da propositura da ação.

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Existem duas formas de renúncia:

a) Expressa: quando houver uma declaração assinada pela vítima, ou seja, é aquela onde

o ofendido declara que não pretende exercer o direito de queixa.

b) Tácita: quando o ofendido pratica ato incompatível com a vontade de processar, de

oferecer a ação penal. Ex.: O caluniador é chamado para ser padrinho de casamento do

caluniado; a vítima convida o autor para a posse no cargo público ou para constituir uma

sociedade.

Em decorrência do Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal, a renúncia

concedida a um réu estende-se a todos, ou seja, quando houver vários réus, a renúncia

com relação a um deles implica, obrigatoriamente, a renúncia a todos.

No caso de dupla titularidade para propositura da ação, a renúncia de um titular

não impede a propositura da ação pelo outro.

De forma minoritária, é admitido na doutrina e jusrisprudência que o Ministerio

Público poderia aditar a queixa para incluir o co-autor.

Não se deve confundir renúncia com desistência, tendo em vista que aquela ocorre

antes da propositura da ação e esta depois da propositura da ação. A única situação de

desistência da ação está prevista no artigo 522, CPP.

Pergunta: A aceitação por parte da vítima da indenização civil gera renúncia?

Resposta: Não, por expressa previsão do artigo 104, parágrafo único, CP. No caso de

infração penal de menor potencial ofensivo, contudo, a homologação judicial do acordo

civil, realizada na audiência preliminar, implica renúncia ao direito de queixa ou

representação (artigo 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95).

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2.5.2. Perdão aceito nos crimes de ação privada (arts. 105 e 106, CP)

É possível somente na ação penal privada, tendo em vista que o Ministério Público

não pode perdoar o ofendido. O perdão aceito obsta o prosseguimento da ação,

causando a extinção da punibilidade (art. 107, V, CP). Em decorrência do Princípio da

Disponibilidade, verifica-se o perdão após o início da ação, pois, tecnicamente, o perdão

antes da ação configura renúncia.

Apesar de pressupor ação penal privada em curso, pode ser feito dentro do

processo ou fora dele e é admitido até o trânsito em julgado.

Existem duas formas de perdão:

a) Expresso: quando houver uma declaração assinada pelo querelante;

b) Tácito: quando o querelante praticar ato incompatível com a vontade de processar.

O perdão é bilateral, depende sempre da aceitação do querelado. Caso não haja

aceitação, o processo prosseguirá. A lei assegura ao querelado o direito de provar sua

inocência.

A aceitação do querelado poderá ser:

a) Expressa: quando houver uma declaração assinada;

b) Tácita: se não se manifestar em três dias.

O perdão concedido a um co-réu estende-se a todos, entretanto, se algum dos co-

réus não o aceitar, o processo seguirá somente para ele. Não gera violação ao Princípio

da Indivisibilidade, uma vez que é opção dos réus permanecer com a ação e obterem

uma prestação jurisdicional favorável à sua tese de defesa.

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Se a vítima for maior de 18 e menor de 21 anos (caso em que há dupla

titularidade), o perdão concedido por um titular, havendo oposição do outro, não produzirá

efeitos e o processo prosseguirá. Assim, prevalece a vontade de quem não quer perdoar

(artigo 52, CPP).

A doutrina entende que é possível o perdão parcial, como, por exemplo, perdoar

por um crime e não perdoar por outro, embora a lei seja omissa a esse respeito.

No caso de o querelado ser menor de 21 anos, a aceitação só produz efeitos se

houver concordância do seu representante legal (artigo 54, CPP). Assim, prevalece a

vontade de quem não quer aceitar.

2.6. Retratação do agente, nos casos em que a lei admite (art.107, VI, CP)

Ocorre quando a pessoa que praticou um fato criminoso, geralmente através de

palavras ou escritos, retifica a sua afirmação anterior, ou seja, reconsidera o que havia

dito anteriormente. E assim, impede que se produza um dano ao bem jurídico tutelado

pelo direito penal pertencente ao ofendido.

Ex.: art. 143 do CP e art. 342, §2º do CP.

No caso da calúnia e difamação (artigo 143, CP): poderemos ter a retratação do

agente até a sentença de 1º grau. Extingue-se a punibilidade somente de quem se

retratou, ou seja, a retratação não se comunica aos demais ofensores.

Quando crime for de falso testemunho (artigo 342, § 2.º, do Código Penal):

poderemos ter a retratação do agente até a sentença de 1.ª grau do processo em que

ocorreu o falso testemunho. A retratação nesse caso comunica-se aos partícipes, pois o

artigo diz que “o fato deixa de ser punível”. Lembre-se que o crime de falso testemunho

não admite co-autoria, pois se trata de crime de mão-própria.

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DIREITO PENAL II

2.7. Casamento do agente com a vítima, nos crimes dos arts. 213 a 220 do CP (art.

107, VII, CP)

Este inciso foi revogado pela Lei 11.106/05.

O casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes (art. 107, VII,

CP) extinguia a punibilidade desde que não houvesse resultado de tais crimes lesão

corporal grave, incluindo-se o estupro e o atentado violento ao pudor.

O casamento podia se dar antes ou durante o processo, ou ainda depois do

trânsito em julgado da sentença. Nesse último caso permaneciam intactos os efeitos

penais secundários da sentença (reincidência e etc.). Era uma causa extintiva que se

estendia aos demais autores do delito.

2.8. Casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no item anterior, se

cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não

requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60

dias a contar da celebração.

Este inciso também foi revogado pela Lei 11.106/05.

O casamento da vítima com terceiro (art. 107, VIII, CP) era outra causa de extinção

da punibilidade, mas dependia da inexistência de violência ou grave ameaça, o que

excluía, portanto, o estupro e o atentado violento ao pudor, a não ser nos casos de

violência presumida.

Só poderia ocorrer enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória,

dependendo, ainda, da inércia da ofendida.

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DIREITO PENAL II

2.9. Perdão Judicial

Diferentemente do perdão do ofendido, o perdão judicial é ato do juiz, quando o réu

já sofreu tanto com o processo e o próprio fato que seria desnecessário impor-lhe a

sentença.

Para Damásio de Jesus, "é a faculdade concedida ao juiz de, comprovada a prática

de uma infração penal, deixar de aplicar a pena imposta pela lei, em face de justificadas

circunstâncias excepcionais”.

Bastante controvertida é a natureza jurídica da sentença que concede o perdão

judicial. Muitos entendem que ela é condenatória imprópria (Damásio de Jesus, Mirabete,

Hungria, Magalhães Noronha, STF), gerando todos os efeitos, menos a imposição da

pena e a reincidência, esta última por disposição expressa do art. 120. Basileu Garcia

entende ser ela uma sentença absolutória.

Sobre o assunto manifestou-se o STJ ao editar a Súmula 18, cujo enunciado é o

seguinte: "A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória de extinção da

punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório". Delmanto comunga de igual

entendimento.

Hipóteses Legais

2.9.1. Homicídio culposo, se as conseqüências da infração tornarem desnecessária a

aplicação da pena (artigo 121, § 5.º, do Código Penal); Ex.: Caso da morte da

mulher do Herbert Vianna; pai que esqueceu o bebê no carro e que acabou

falecendo;

2.9.2. Lesão corporal culposa, se as conseqüências da infração tornarem

desnecessária a aplicação da pena (artigo 129, § 8.º, do Código Penal);

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2.9.3. No crime de injúria, quando o ofendido, de forma reprovável, provocou

diretamente a injúria, ou no caso de retorsão imediata que consista em outra

injúria (art. 140, § 1º, CP);

2.9.4. No crime de apropriação indébita previdenciária, se o agente for primário e com

bons antecedentes (artigo 168-A, § 3º, do Código Penal);

2.9.5. Art. 176, parágrafo único, do Código Penal;

2.9.6. Receptação culposa, dependendo das circunstâncias (artigo 180, § 5.º, do

Código Penal);

2.9.7. Alteração de registro civil, se realizada por motivo de reconhecida nobreza

(adoção à brasileira) (artigo 242, parágrafo único, do Código Penal);

2.9.8. Subtração de incapazes, no caso de restituição do menor ou do interdito, se

este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena

(artigo 249, § 2.º, do Código Penal);

2.9.9. Crime falimentar (fatos: inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração

atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa; falta de apresentação do balanço

dentro de 60 dias após a data fixada para o seu encerramento, a rubrica do juiz

sob cuja jurisdição estiver o seu estabelecimento principal), se o comerciante

tem pouca instrução e explora comércio exíguo (artigo 186, parágrafo único, do

Decreto-lei 7.661/45);

2.9.10. Erro de direito na Lei das Contravenções Penais (artigo 8º, Decreto-lei

3.688/41);

2.9.11. Art. 39, § 2º da Lei das Contravenções Penais;

2.9.12. Art. 29, §2o da Lei 9.605/98;

2.9.13. Lei 9.807/99 (proteção da testemunha): réu colaborador e primário poderá

se valer do perdão judicial, desde que tenha possibilitado a recuperação do

produto do crime, localização da vítima ou dos demais comparsas. Discute-se

se tais requisitos seriam alternativos ou cumulativos. Se os requisitos forem

cumulativos, somente o crime de extorsão mediante seqüestro daria direito ao

perdão. Mesmo assim, o juiz pode deixar de aplicar o perdão;

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Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97)

No Código de Trânsito Brasileiro, o artigo que previa o perdão foi vetado pelo

Presidente da República.

Para Rui Stoco, o perdão judicial não pode ser aplicado ao Código de Trânsito

Brasileiro, por ausência de previsão legal, uma vez que o artigo desta lei foi vetado.

Mas as razões do veto indicam em sentido contrário, pois o motivo foi a existência

de hipótese mais ampla no Código Penal. Luiz Flávio Gomes, Rogério Greco e Damásio

de Jesus e o STJ entendem que é possível a aplicação do perdão judicial nesses crimes,

pois, muito embora o art. 300 tenha sido vetado, a intenção do Presidente da República

foi aplicar o perdão judicial, ao fundamento de o instituto já estar previsto na Parte Geral

do CP, podendo ser aplicado pela norma contida no art. 291 do próprio CTB. Esta é a

posição amplamente majoritária.

Além disso, o homicídio culposo e as lesões corporais culposas são tipos penais

remetidos, o que faz com que sua definição típica esteja no próprio Código Penal, que, ao

definir tais crimes, permite o perdão judicial.

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