15-Conceito_de_lei_e_norma_juridica (1)

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DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DODIREITO

Curso: Direito

Criado em 01/09/99

Versão 10-15-IED, de 01/09/2003.

Prof. Renato Murilo Madalozzo, MSc



Conceito deConceito de lei e normalei e norma

jurídica jurídica

2



Introdução ao Estudo do DireitoIntrodução ao Estudo do Direito

O presente trabalho se constitui em um resumo do livro de ANDRÉ FRANCO

MONTORO, intitulado “Introdução ao Estudo do Direito”.

Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas seencerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar da Justiça, nem

cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem recusar o conselho. Não transfugir da

legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela anarquia. Não antepor os

poderosos aos desvalidos. Não servir sem independência e justiça. Não colaborar em

perseguições e atentados, nem pleitear iniqüidades ou imoralidades. Não fazer da banca

balcão, ou da ciência mercatura. Não ser baixo com os grandes, nem arrogante com os

miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade (Ruy

Barbosa).

Até o presente capítulo estudamos o direito como ciência(“epistemologia jurídica”) e o direito como justo (“axiologia jurídica”). A partir

deste capítulo estudaremos o direito como norma (teoria da norma jurídica)

1 Etimologia1 e diversidade designificações do vocábulo “lei”

1.1 Três origens do vocábulo “lei”

“Legere” Isidoro de Servilha: Verbo latino que significa “ler”. A lei é norma

escrita, que se lê, em oposição às normas costumeiras, que não

são escritas.

“Ligare” S. Tomás: vem do verbo “ligare”, que significa “ligar”, “obrigar”,

“vincular”. A lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de

agir.

“Eligere” Cícero: significa eleger, escolher. A lei é uma norma escolhida

pelo legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade

1 Etimologia: 1. Origem de uma palavra. 2. Parte da gramática que trata da origem das palavras.

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humana.

As três etimologias vinculam o conceito de lei ao comportamento humano

1.2 Leis normativas e leis descritivas

Normativas, éticas, humanas ou morais Descritivas, indicativas ou causaisLigado ao comportamento humano.

Destina-se a regular o agir do homem.

São normas que regulam o uso e o

abuso da liberdade.

Lei do inquilinato. Lei de defesa do consumidor.

Refere-se a fórmulas gerais descritivas,

constatáveis e indicativas de uma certa

ordem que se verifica em qualquer setor

da natureza. São as leis físicas ou

naturais. Leis da química.

Leis físicas.

Leis da biologia

Vigoram num mundo sem liberdade.

Fórmula: havendo tal causa, seguirá tal

efeito.

Segundo QUESNAY as duas modalidades são espécies de uma categoria maisampla denominada de “LEIS DA NATUREZA”.

Sentidos da palavra “lei”:


LATÍSSIMO: sentidouniversal. Lei cósmica.Aplica-se a todos os setoresda natureza.

LATO: lei humana, ética oumoral, que se aplica nocampo da liberdade.




Lei considerada INTERNAMENTE: característica ou propriedade que lhe é

intrínseca. Consideramos a lei intrinsecamente quando falamos em: a “lei” da

vida; a “lei” da divisão do trabalho; as “leis” da hereditariedade. Estamos

considerando a essência da “lei”.

Lei considerada EXTERNAMENTE: é a formulação ou o enunciado destascaracterísticas, da “lei”. Ex.: “lei de Lavoisier”, “lei de Newton”.

2 Lei universal ou cósmica

2.1 Lei: sentido latíssimoAplica-se a todos os setores da natureza, desde as leis físicas (ex.: lei da

gravidade) até às leis morais e de direito. A esse sentido aplica-se a definiçãode MONTESQUIEU:

As leis jurídicas também são “relações necessárias que decorrem da

natureza das coisas”. Neste sentido, o objeto de cada ciência consiste em


ESTRITO: lei jurídica,constituída pelas normas deconduta, imposta pelaautoridade social.

“Leis são relações

necessárias que decorremda natureza das coisas”.




penetrar os segredos da natureza, em seus diferentes setores, para

descobrir e fixar as suas leis.

2.2 Leis físicas e leis humanas

Leis físicas Leis humanas

São leis que se referem ao mundo

físico e material, sujeito a um

determinismo rigoroso.

Os seres do mundo físico realizamde forma inconsciente e automática as

leis de sua natureza: a pedra cai, a

árvore cresce.

Comportamento não livre da matéria

inconsciente.

Leis causais.

Aquelas que dizem respeito ao

campo da atividade humana, onde

surge uma característica diferente,

representada pela consciência e a

liberdade.

Através de sua inteligência e

vontade, o homem conhece e executa

ou não as leis correspondentes à sua

existência, relacionamento e progresso.

Comportamento voluntário.

Leis causais: toda ação corresponde a

uma reação.

Leis de fim (finalidade): desejo do

cidadão

2.2.1 Leis cósmicas ou ordenação universal

Todos os elementos que nos cercam (plantas, animais, minerais) revelama existência de uma ordem na constituição íntima de cada ser e, ao mesmotempo, uma ordem do universo no seu conjunto. Esta ordem é chamada de:Idéia diretriz, Fins naturais ou Ordenação cósmica.

2.3 Pensamento ordenador

Inteligência ordenadora. Todo o universo, desde a primeira

causa até o último fim, desde o ínfimo até o máximo dos seres,





tudo quanto existe ou pode existir, outra coisa não é senão o

efeito de um Pensamento (Deus).

Ou aceitamos o acaso

Ou reconhecemos que há uma causa originária

3 A lei humana, ética ou moral

As leis humanas, éticas ou morais dizem o que “deve ser” e não o que“é”. São imperativas ou normativas e não simplesmente enunciativas.

São regras que dirigem o comportamento humano. Estabelecem

deveres e direito de ordem moral. Ex.: respeito à dignidade das pessoas; o

dever de não mentir.

Cícero assim a define: “Há uma lei verdadeira, norma racional,

conforme à natureza, inscrita em todos os corações, tem Deus por autor; não

pode, por isso, ser revogada pelo Senado, nem pelo povo; e o homem não a

pode violar sem negar a si mesmo e à sua natureza e receber o maior

castigo”.

Concepções positivistas desconsideram a validade das normas de

ordem ética no campo da ciência e do comportamento dos homens, da

sociedade, da economia e do Estado (Não interessa os fins primeiro ou a

origem das coisas).

Para o positivista só é direito aquilo que o poder dominante determina.

Ética, valores humanos e justiça são considerados elementos estranhos ao





direito, extrajurídicos. Pensavam com isso construir uma ciência pura do direito

e garantir a segurança da sociedade.

4 A lei Jurídica

4.1 Norma jurídica

Existem várias normas que regem o comportamento do homem em

sociedade. As leis jurídicas, no entanto, merecem um destaque especial, por apresentarem características que o diferenciam das demais.

Lei jurídica em sentido restrito = lei escrita, opondo-se ao direito não escrito

Lei jurídica em sentido amplo = abrange a lei escrita, o costume jurídico a

jurisprudência, etc.

4.1.1 Espécies de normas que dirigem o comportamentohumano na vida coletiva

NORMAS MORAIS: fundadas na consciência.

NORMAS RELIGIOSAS: fundadas na fé.


Objeto da Norma Jurídica: “É umaregra de conduta social e o seuobjetivo é o de regular a atividade doshomens em suas relações sociais”.




USOS E COSTUMES SOCIAIS: fundadas em hábitos de convivência,

recreação, esporte, morda, etc.

NORMAS JURÍDICAS: campo do direito.

4.1.2 Características que distingue as NJ’s das demais

4.1.2.1 Com coerção potencial

São normas protegidas pela eventual aplicação da força coercitiva dopoder social. Ou seja, sua imposição pode ir até o emprego da força para suaexecução. Essa coerção não precisa ser efetiva, podendo ser potencial.

4.1.2.2 Conteúdo: visando a justiça

O Direito não encontra seu conteúdo próprio e específico senão na

noção de “justo”, noção primária, que implica, não apenas os preceitos

elementares de não prejudicar a outrem (“neminem laedere”) e dar a cada um

o que é seu (“suum cuique tribuere” ), mas também o pensamento mais

profundo de um equilíbrio a estabelecer entre os interesses em conflito, com a

finalidade de assegurar a manutenção e o progresso da sociedade humana

(FRANÇOIS GENY).

É uma tentativa no sentido da realização da JUSTIÇA.

4.1.3 Definição de lei jurídica


Coercibilidad e

Conteúdo

Norma de conduta do homem com seus semelhantes,

Garantida pela eventual aplicação da força social,

Tendo em vista a realização da Justiça




Este conceito aplica-se não só para a lei escrita, como também para o

costume jurídico, as decisões normativas da justiça ou administração.

4.1.3.1 Negação da imperatividade da norma jurídica

Alguns autores positivistas, inspirados em Kelsen, negam o caráter

imperativo das normas jurídicas de conduta. Imperativo = Que ordena, ou

exprime uma ordem; autoritário.

Segundo KELSEN, as normas não são ordens, mas juízos hipotéticos.

Ou seja, se alguém comete furto (hipótese), em conseqüência ele é passível

de prisão.

4.1.4 A Norma Jurídica e sua formulação lógica

Para ANDRÉ FRANCO MOTORO a “formulação mental ou lógica” da

norma não se confunde com a própria norma, que tem existência real e

objetiva. A norma é uma coisa, a formulação é outra e serve para estudar a

norma. Portanto:

As normas jurídicas são mandamentos e, como tais, comandos,

imperativos.





As proposições jurídicas são enunciados com as quais a Ciência do Direito

descreve esses comandos. Estas proposições são juízos hipotéticos.

ANDRÉ FRANCO MOTORO considera as normas sob três aspectos:

A NORMA EM SI MESMA : como imperativo social. Ex.: a norma que

proíbe (imperativo) o homicídio, vigente no Brasil desde os tempos coloniais;

FORMULAÇÃO DESTA NORMA : formulação desta norma feita pelo

legislador, mediante palavras, proposições e enunciados. Ex.: Art. 121 doCódigo Penal: “Matar alguém. Pena de reclusão de 6 a 20 anos” .

DESCRIÇÃO CIENTÍFICA : formulação ou descrição feita pelo

estudioso ou por aqueles que lidam com o direito.

4.1.4.1 Doutrina de KELSEN

Para KELSEN, sob determinados pressupostos (suporte fático) fixadospela ordem jurídica, deve-se efetivar-se um ato de coação, pela mesma ordem jurídica estabelecida. Ou seja:





Estruturalmente, na doutrina de KELSEN, a proposição jurídica liga

entre si dois elementos: (1) dados determinados pressupostos (antecedente);

(2) deve efetuar-se um ato de coerção, sempre na forma estabelecida na

ordem jurídica (conseqüente). Para KELSEN a proposição jurídica é um juízo hipotético ou condicional,

4.1.4.2 Doutrina de CÓSSIO

A formulação de CÓSSIO é mais ampla, afirmando que além da normasancionadora (NP→S) existe outra que estabelece a prestação (endonorma2 –

F→

P). Ex.: se X é eleitor, X deve votar (endonorma), ou se X não votar, deveser multado (perinorma3).

Em outras palavras:

2 Endo = 'movimento para dentro', 'posição interior'. Endonorma = a normaconsiderada internamente.3 Peri = 'movimento em torno', 'posição em torno'.


F P

ou

NP SF = Fato

P = Prestação

NP = Não prestação

S = Sanção




Dado o fato X, deve ser a prestação (endonorma), ou

Dada a não prestação, deve ser a sanção (perinorma)

Crítica: se for cumprida a endonorma (F→P) tem conseqüente, como é o caso

da pessoa que paga uma dívida (endonorma), tem direito a receber um recibo.

4.1.4.3 Doutrina proposta

Se ocorrer a hipótese (H), deve ser a prestação (P). Se a prestação não

é cumprida, devem ser efetivadas conseqüências negativas ou se aprestação é cumprida, devem ser efetivadas conseqüências positivas.

5 Trabalho em grupo

Resposta as perguntas abaixo com base no texto que será fornecido pelo

professor, intitulado “As teorias do direito e o conceito de norma jurídica” , de

Neiva Flávia de Oliveira, publicado na Revista Tributária e de Finanças

Públicas, volume 40, páginas 23 a 30. As perguntas serão respondidas em

grupo, mas cada um dos alunos deverá entregar suas respostas ao final da

aula.

1. Qual a função da norma jurídica?


Se H é deve ser P

Se P não é

Ou

Se P é

Devemconseqüênci

negativa

Devem

conseqüênci positiva




2. O que a autora quis dizer quando afirmou que o “direito tem que ser pratico” ?

3. O que são padrões de conduta social?

4. Como se viabiliza o convívio social na visão de Paulo Nader?

5. Qual a visão de André Franco Montoro com relação à função do direito?6. Como Kelsen harmoniza “direito” e “força”?

7. Qual a diferença entre normas jurídicas e regras de direito?

8. O que são juízos hipotéticos e a-ideologias?

9. O que a teoria kelseniana entende por “conduta justa”?

10. O que é uma norma jurídica válida?

11.Maria Helena Diniz percebe o direito como um processo comunicacional. O que a

autora quer dizer quando faz esta afirmação?

12. O que significa zetética?

13. O que busca o caráter zetético do direito?

14. Qual a diferença entre zetética e dogmática?

15. Qual a proposta teórica de Tércio Sampaio Ferraz Júnior para o direito?

16. Qual a crítica que Leonel Severo Rocha faz ap pensamento de Tércio Sampaio

Ferraz Júnior?

17. Fale sobre a metodologia sistêmica de Leonel Severo Rocha?

18. O que é democracia para Leonel Severo Rocha?

19. O que é ação comunicativa na visão de Habermas?

20. Qual o pensamento dos desconstrutivistas?

6 Sumário

1 ETIMOLOGIA E DIVERSIDADE DE SIGNIFICAÇÕES DO VOCÁBULO“LEI”.....................................................................................................................3

1.1 TRÊS ORIGENS DO VOCÁBULO “LEI”..........................................................................31.2 LEIS NORMATIVAS E LEIS DESCRITIVAS.......................................................................4

2 LEI UNIVERSAL OU CÓSMICA.......................................................................5

2.1 LEI: SENTIDO LATÍSSIMO........................................................................................52.2 LEIS FÍSICAS E LEIS HUMANAS.................................................................................6

2.2.1 Leis cósmicas ou ordenação universal....................................................6 2.3 PENSAMENTO ORDENADOR.....................................................................................6





3 A LEI HUMANA, ÉTICA OU MORAL...............................................................7

4 A LEI JURÍDICA................................................................................................8

4.1 NORMA JURÍDICA.................................................................................................84.1.1 Espécies de normas que dirigem o comportamento humano na vidacoletiva...............................................................................................................8 4.1.2 Características que distingue as NJ’s das demais..................................94.1.3 Definição de lei jurídica............................................................................94.1.4 A Norma Jurídica e sua formulação lógica............................................10

5 TRABALHO EM GRUPO................................................................................13

6 SUMÁRIO........................................................................................................14


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