185262035 Livro Licitacoes Contratos e Convenios EAD 2010

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Licitações, Contratos e Convênios

Brasília-DF, 2010.

Direito Reservado ao PosEAD.

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Elaborado por:

Róbison Gonçalves de Castro

Produção:

Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração

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Apresentação........................................................................................................................................ 04

Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa ................................................................................ 05

Organização da Disciplina ................................................................................................................... 06

Introdução ............................................................................................................................................ 08

Unidade I – Noções Iniciais ................................................................................................................. 09

Capítulo 1 – Conceitos Introdutórios ............................................................................................ 09

Capítulo 2 – Visão Sistêmica do Processo de Contratação ........................................................... 13

Capítulo 3 – Conceitos Específicos e Princípios ........................................................................... 19

Unidade II – Modalidades, Tipos e Roteiros de Licitação .................................................................. 23

Capítulo 4 – A Escolha da Modalidade e do Tipo de Licitação ....................................................... 23

Capítulo 5 – Registro de Preços .................................................................................................. 35

Capítulo 6 – Revendo Algumas Definições Básicas ...................................................................... 36

Capítulo 7 – Prazos de Divulgação do Ato Convocatório .............................................................. 37

Capítulo 8 – Modalidade e Tipos de Licitação – Conclusão .......................................................... 40

Unidade III – Contratos Administrativos ........................................................................................... 45

Capítulo 9 – Contratos Administrativos ....................................................................................... 45

Referências .......................................................................................................................................... 55

Sumário

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Caro aluno,

Bem-vindo ao estudo da disciplina Licitações, Contratos e Convênvios.

Este é o nosso Caderno de Estudos e Pesquisa, material elaborado com o objetivo de contribuir para a realização e o desenvolvimento de seus estudos, assim como para a ampliação de seus conhecimentos.

Para que você se informe sobre o conteúdo a ser estudado nas próximas semanas, conheça os objetivos da disciplina, a organização dos temas e o número aproximado de horas de estudo que devem ser dedicadas a cada unidade.

A carga horária desta disciplina é de 40 (quarenta) horas, cabendo a você administrar o tempo conforme a sua disponibilidade. Mas, lembre-se, há um prazo para a conclusão do curso, implicando a apresentação ao seu tutor das atividades avaliativas indicadas.

Os conteúdos foram organizados em unidades de estudo, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, que farão parte das atividades avaliativas do curso; serão indicadas também fontes de consulta para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares.

Desejamos a você um trabalho proveitoso sobre os temas abordados nesta disciplina. Lembre-se de que, apesar de distantes, podemos estar muito próximos.

A Coordenação do PosEAD

Apresentação

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Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa

Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa

Apresentação: Mensagem da Coordenação do PosEAD.

Organização da Disciplina: Apresentação dos objetivos e da carga horária das unidades.

Introdução: Contextualização do estudo a ser desenvolvido por você na disciplina, indicando a importância dessa para a sua formação acadêmica.

Ícones utilizados no material didático

Provocação: Pensamentos inseridos no material didático para provocar a reflexão sobre sua prática e seus sentimentos ao desenvolver os estudos em cada disciplina.

Para refletir: Questões inseridas durante o estudo da disciplina, para estimulá-lo a pensar a respeito do assunto proposto. Registre aqui a sua visão, sem se preocupar com o conteúdo do texto. O importante é verificar seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. É fundamental que você reflita sobre as questões propostas. Elas são o ponto de partida de nosso trabalho.

Textos para leitura complementar: Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de dicionários, exemplos e sugestões, para lhe apresentar novas visões sobre o tema abordado no texto básico.

Sintetizando e enriquecendo nossas informações: Espaço para você fazer uma síntese dos textos e enriquecê-los com a sua contribuição pessoal.

Sugestão de leituras, filmes, sites e pesquisas: Aprofundamento das discussões.

Praticando: Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedagógico de fortalecer o processo de aprendizagem.

Para (não) finalizar: Texto, ao final do Caderno, com a intenção de instigá-lo a prosseguir com a reflexão.

Referências: Bibliografia citada na elaboração da disciplina.

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Organização da Disciplina

Ementa:

Licitação: noção geral, legislação e princípios. Modalidades. Concorrência. Tomda de preços. Convite. Concurso. Leilão. Pregão. Registro cadastral. Registro de preços. Comissão de licitação. Fases do processo licitatório. Controle da licitação. Recursos administrativos. Tutela penal. Contrato administrativo. Traços distintivos entre o Contrato Administrativo e o Contrato de Direito Privado. Direito Positivo: normas constitucionais e legislação ordinária. Características dos contratos administrativos. Aplicação de penalidades. Anulação. Retomada do objeto. Restrições ao uso da exeptio non adimpleti contractus. Mutabilidade. Rescisção do contrato administrativo. Modalidades de contratos administrativos. Contratos regidos parcialmente pelo Direito Privado. Novas figuras contratuais: convênios e consórcios.

Objetivos:

• Capacitar pessoas a trabalhar nas diversas atividades relacionadas a Licitações e Contratos Administrativos.

• Identificar a importância e as peculiariedades das diversas modalidades e dos tipos de licitações, bem como suas fases e seus aspectos jurídicos e operacionais relevantes.

• Conhecer a jurisprudência básica do Controle Externo sobre os temas em estudo.

Unidade I – Noções IniciaisCarga horária: horas

Conteúdo CapítuloConceitos Introdutórios 1Visão Sistêmica do Processo de Contratação 2Conceitos Específicos e Princípios 3

Unidade II – Modalidades, Tipos e Roteiros de LicitaçãoCarga horária: horas

Conteúdo CapítuloA Escolha da Modalidade e do Tipo de Licitação 4Registro de Preços 5Revendo Algumas Definições Básicas 6Prazos de Divulgação do Ato Convocatório 7Modalidade e Tipos de Licitação – Conclusão 8

Unidade III – Contratos AdministrativosCarga horária: horas

Conteúdo CapítuloContratos Administrativos 9

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Introdução

O Estado para satisfazer aos interesses coletivos nem sempre possui meio se recursos humanos ou tecnológicos suficientes. Neses casos, a realização de suas finaldiades precípuas exige a colaboração de terceiros.

A Administração Pública estabelece relações jurídicas com particulares, as quais têm por objetivo, entre outros, a realização de obras, a prestação de serviços e o fornecimento de bens de diversas naturezas. A formalização dessas relações se aperfeiçoa por meio da celebração de Contratos.

Os órgãos e entidades da Administração Pública realizam Licitação com o objetivo de obter um Contrato, sendo, portanto, o meio utilizado para obtê-lo. Assim, de nada adianta uma licitação perfeita em todos os aspectos, se o Contrato dela decorrente for exectado de forma ineficiente, acarretando prejuízo. Portanto, o zelo sobre a execução do Contrato deve ser semelhane ao dispensado no processo licitatório. É durante a execução que a contratação pública alcança os resultados desejados, ou seja, o fim público.

O Contrato Administrativo diferencia-se dos demais Contratos por possuir como uma das partes, a Contratante, um órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta dos Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário. Como a administração represent ao interesse público ela detem algumas prerrogativas sobre a outra parte.

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Noções Iniciais Unidade I

Noções Iniciais

Unidade I

Capítulo 1 – Conceitos Introdutórios

Licitação

A Licitação é um procedimento administrativo composto de várias fases coordenadas e interdependentes, que tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa de compras de bens ou de prestação de serviços para a Administração Pública, garantindo o princípio constitucional da isonomia, isto é, de tratamento igual a todos os interessados na contratação que a organização pública está pretendendo. O fato de a legislação privilegiar o critério de menor preço não obriga a Administração Pública a adquirir materiais, equipamentos ou serviços sem a qualidade desejada. Ao contrário, é fundamental que os gestores públicos dediquem grande atenção aos aspectos técnicos e de qualidade para garantir que os materiais ou equipamentos adquiridos sirvam mais tarde para os propósitos pretendidos.

O objetivo da licitação é escolher a proposta mais vantajosa para a organização pública. Esta nem sempre será a mais “barata”.

A regra geral para o processo de contratação na organização pública é a licitação. Ela se aplica, seja para a aquisição de materiais seja de equipamentos, para a execução de serviços (como os de obras civis, até mesmo os de publicidade) e para alienações e locações. Contratos para todos esses fins devem ser precedidos de licitação, salvo algumas exceções definidas em lei. Estas exceções são os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Para obter maior eficiência, é necessário que a organização pública adote uma visão sistêmica no processo de contratação. A visão sistêmica leva em conta os diversos fatores organizacionais que contribuem para o sucesso das contratações. Os principais fatores organizacionais que influenciam as contratações são o planejamento, o orçamento, a política de estoques adotada e os elementos constitutivos de qualquer organização (estrutura organizacional, processos de trabalho, tecnologia e pessoas).

A figura 1 procura mostrar como esses elementos estão interligados no processo de contratação. Não adianta, por exemplo, conceber-se uma nova estrutura organizacional sem dar atenção à implementação de novas tecnologias. Ou, ainda, determinar novos processos de trabalho, sem valorizar as pessoas que atuam no sistema.

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POLÍTICA DE ESTOQUES

PLANEJ

AMENTO ORÇAMENTO

ESTRUTURA

TECNOLOGIA

PESSOAS

PROCESSOS

Figura 1 – Visão Sistêmica do Processo de Contratação

Planejamento

Se a organização não valoriza o planejamento, as contratações serão tumultuadas porque a tendência da organização é atuar “apagando incêndios”. Isso ocorre quando as providências de contratação só começam a ser tomadas a partir do momento em que se nota a falta de algum material ou serviço e se está na iminência de causar descontinuidade na execução dos serviços. É responsabilidade de a organização pública fazer um planejamento adequado de suas aquisições, principalmente daqueles materiais de uso cotidiano, tais como, material de consumo, material escolar e gêneros para a merenda escolar.

Orçamento

É importante ressaltar que o planejamento está diretamente relacionado com o orçamento e que a previsão orçamentária é distinta da disponibilidade de recursos financeiros. Quando falamos em orçamento estamos nos referindo a uma previsão. Já os recursos financeiros ficarão disponíveis apenas quando esta previsão se concretizar, através de transferências de outras instâncias administrativas (União e Estado, por exemplo), ou de arrecadação de tributos e taxas. De todos os elementos que influem na eficiência e eficácia das contratações, o orçamento é o que as organizações públicas têm menor controle direto, pois depende de discussões entre o Poder Executivo e Legislativo. Por mais que as decisões de governantes e legisladores mereçam questionamento e até ações por parte das organizações públicas, é indispensável que isso não as paralise e que saibam trabalhar com o orçamento disponibilizado.

Política de Estoques

Recomenda-se que a organização siga a tendência atual de procurar ter o mínimo possível de materiais estocados. Esta política de estoques é o que se denomina just-in-time, isto é, os materiais devem ficar estocados nos fornecedores, somente chegando à organização na ocasião (ou muito próximo) de serem utilizados. Este tipo de política requer um efetivo planejamento, pois, caso contrário, causará transtornos e descontinuidade nos serviços prestados. A organização pública deve ter conhecimento do que utiliza e em que quantidade, assim como, de quais são os momentos de maior demanda de quais materiais, para poder planejar suas compras. Os contratos poderão ser anuais, semestrais ou bimensais, mas deverão fixar as datas de entrega dos bens e dos serviços para o momento mais próximo possível de sua utilização.

Componentes organizacionais

Conforme mencionado existem alguns componentes que estão presentes em qualquer organização, seja pública ou

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privada. Estes elementos são: a estrutura organizacional, as pessoas, os processos de trabalho e a tecnologia utilizada. A estrutura organizacional de uma organização pública deve permitir agilidade e flexibilidade no processo decisório. Para tanto, recomenda-se que a estrutura seja constituída de poucos níveis hierárquicos e que as regras e as normas se restrinjam aos aspectos relevantes. As pessoas que trabalham na organização devem ser estimuladas a inovar e a adotar os procedimentos que realmente atendam à missão maior da organização, que é prestar serviços públicos de qualidade. A tecnologia deve ser utilizada para auxiliar a tomada de decisão e não meramente para controlar os procedimentos. Os processos de trabalho devem evitar as disfunções da burocracia.

Devemos ter presente que, destes componentes organizacionais, o mais importantes são as pessoas; são elas que adotarão procedimentos mais ágeis e eficientes e que utilizarão tecnologias inovadoras na prestação dos serviços educacionais. É imprescindível que os gestores da organização estejam atentos à capacitação de seus colaboradores. Com relação à gestão de contratos, é necessário que todos os envolvidos – desde o solicitante de materiais, equipamentos e serviços até os responsáveis diretos pela execução de licitações ou pela fiscalização de contratos – tenham oportunidade de se qualificar, seja por treinamento em serviço, seja por participação em seminários, palestras ou cursos abertos.

Outros fatores têm influído no sucesso ou no fracasso do processo de contratação. São eles.

• A constituição de uma equipe multidisciplinar para conduzir o processo.

• O planejamento efetivo da contratação.

• A adoção de procedimentos mais flexíveis.

Vejamos como cada um destes fatores influencia o processo de contratação:

Equipe multidisciplinar – A organização que constituir equipes multidisciplinares nas diversas fases do processo de contratação – planejamento, execução da licitação e fiscalização do contrato – terá maior eficácia. A equipe multidisciplinar deve ser composta por servidores da área técnica, da área jurídica, da área administrativa e, sempre que possível, da área orçamentário-financeira. Desta forma, as possíveis discordâncias entre os diferentes interesses e preocupações poderão ser resolvidas na fase de planejamento da contratação. Quando o processo chegar à fase externa de licitação, a equipe já debateu os aspectos legais e técnicos da contratação e teve tempo e oportunidade para formar um pensamento único e coerente. Com isso, a equipe poderá responder com maior precisão às eventuais impugnações de Editais/Convites ou apresentações de recursos administrativos.

A equipe multidisciplinar deve ser composta por profissionais que tenham disposição de enfrentar desafios, de inovar procedimentos e de caminharem juntos para obter maior eficácia nas contratações, sem ferir os preceitos legais. É importante, também, que os membros desta equipe tenham empatia e afinidades entre si, buscando o benefício da organização. Não há possibilidade de que todos os membros concordem em todos os aspectos. Pelo contrário, as divergências ocorrerão e serão saudáveis, desde que discutidas logo e resolvidas por negociação. Isso promoverá o crescimento e a coesão da equipe. Não é recomendado que as divergências sejam adiadas para as etapas subsequentes da contratação.

A experiência tem demonstrado que a contratação tem maior eficácia quando a equipe multidisciplinar estiver envolvida em todas as fases do processo de contratação. Por isso, recomenda-se a adoção de uma Comissão Especial de Licitação. A Comissão Especial de Licitação deverá, preferencialmente, ser composta por profissionais de todas as áreas envolvidas no processo. O importante é que a área técnica esteja devidamente representada, seja como membro da Comissão seja por meio de pareceres técnicos que subsidiem a etapa de julgamento da licitação. Somente a área técnica detém os conhecimentos necessários e suficientes para o julgamento técnico, portanto é imprescindível que participe pelo menos desta etapa.

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O trabalho em comissão, contudo, nem sempre equivale ao trabalho em equipe. Quando se forma uma comissão para tratar de determinado assunto, os seus membros podem atuar no sentido de representar e garantir os interesses de seus setores ou departamentos. Já a formação de uma equipe pressupõe a escolha dos melhores colaboradores; pessoas que coloquem seu conhecimento à disposição do grupo para alcançar o objetivo global (e não somente de seu setor). Em vista disso, é fundamental que a Comissão Especial de Licitação transforme-se realmente em uma equipe.

Planejamento da Contratação – Se, por um lado, o planejamento por si só não garante o sucesso da contratação – uma vez que existem fatores externos à organização influenciando o processo – por outro lado, a inexistência do planejamento ou de um planejamento benfeito determinará o insucesso do processo. Se as condições da licitação e do contrato não forem discutidas exaustivamente, uma a uma, certamente as próximas etapas apresentarão problemas e o tempo economizado, nesta fase, será gasto nas etapas subsequentes para resolvê-los.

Não se deve, porém, encarar o planejamento com uma atitude “formalista”. O simples encaminhamento do processo administrativo às diversas áreas interessadas não configura um planejamento eficaz. O importante é que a equipe realize reuniões frequentes, em que todos os aspectos técnicos e jurídicos sejam discutidos e as conclusões sejam devidamente registradas no processo administrativo. Planejar a contratação significa antever possíveis problemas nas demais etapas. Portanto, a equipe deverá se esforçar para prever as condições do Edital/Convite que poderão trazer dúvidas e estar atenta aos requisitos técnicos. Os representantes da área jurídica não podem se negar a discutir os aspectos legais com a área técnica e vice-versa: a área técnica deve explicar e justificar as opções técnicas quando o jurídico apresentar dúvidas. Se esses profissionais tiverem dificuldades em entender conceitos e aspectos que não lhes são familiares, aqueles que detêm maior conhecimento devem se esforçar para justificar de forma clara e objetiva as opções jurídicas, técnicas, administrativas, orçamentárias e financeiras do processo.

Adoção de procedimentos mais flexíveis – Uma contratação apresenta três grandes momentos: a) planejamento; b) licitação e c) gerenciamento do contrato. Estas fases são profundamente interdependentes. Temos notado que a Administração Pública tem se preocupado muito com a fase de licitação, deixando as demais fases relegadas a um segundo plano. Isso tem prejudicado a eficácia das contratações. Percebe-se, também, que os gestores públicos têm adotado interpretações muito rígidas dos dispositivos legais. O discurso frequente de que a atual Lei de Licitações e Contratos (Lei no 8.666/93) é a causa da ineficácia do setor público distorce os fatos. Apesar de a lei em vigor não estar plenamente adequada ao novo papel do Estado, a ineficácia dos contratos deve-se muito mais a procedimentos burocráticos e rígidos adotados pela Administração Pública, do que aos dispositivos legais. A organização pública pode e deve adotar inovações e procedimentos mais flexíveis, sem violar o princípio da legalidade.

Por exemplo, a legislação atual (Lei no 8.666/93) em seu art. 32, § 1°, permite que a documentação de habilitação seja dispensada, no todo ou em parte, principalmente no caso de Convite. Há casos, contudo, em que as organizações públicas insistem em solicitar documentos que pouco ou nada acrescentam à contratação. Pelo contrário, muitas vezes essas exigências excessivas e impertinentes fazem com que o procedimento fracasse e a organização não consiga contratar o que pretendia em tempo hábil. Ora, se a legislação permite ao gestor público dispensar a documentação, essa prerrogativa deve ser utilizada sempre que for eficaz para a organização pública.

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Capítulo 2 – Visão Sistêmica do Processo de Contratação

O processo de contratação engloba três fases – o planejamento que constitui a fase interna, a licitação, que constitui a fase externa e a execução do contrato – conforme mostra a figura 2. Ele se inicia com o planejamento, ou o que denominamos de atos internos, e somente termina com o recebimento definitivo do objeto contratado.

PLANEJAMENTO LICITAÇÃO EXECUÇÃO DO CONTRATO

Figura 2 – Fases do Processo de Contratação

Fase Interna ou Planejamento da Contratação

Nessa primeira fase, a organização pública:

• detecta suas necessidades de materiais, equipamentos, serviços e obras;

• elabora as especificações técnicas;

• estima o valor da licitação;

• verifica as disponibilidades orçamentárias;

• determina a modalidade de licitação ou a existência de pressuposto para dispensa/inexigibilidade de licitação;

• elabora a minuta do edital ou convite;

• autoriza a realização da licitação;

• indica os recursos orçamentários que darão suporte às despesas.

O desenvolvimento adequado desta fase interna é condição indispensável para o êxito das demais fases da contratação. Como mencionado anteriormente, é muito importante que o processo seja planejado, executado e avaliado por uma equipe multidisciplinar, que envolva e comprometa as diversas áreas da Administração com o sucesso do processo de contratação. Recomenda-se, assim, a constituição de uma Comissão Especial de Licitação multidisciplinar, que assuma a responsabilidade pelo processo desde a sua fase de planejamento até a efetiva contratação dos bens ou serviços pretendidos.

Explicando melhor o procedimento: na fase interna o ordenador de despesa nomeia uma Comissão de Licitação, que ficará responsável pelo procedimento até o término da etapa de julgamento das propostas. Uma vez definida a proposta vencedora pela Comissão de Licitação, o ordenador de despesas receberá novamente o processo para proceder aos atos de adjudicação, homologação e contratação, que são de sua responsabilidade e não podem ser delegados. Isto não quer dizer que o ordenador não possa se aconselhar com a consultoria jurídica ou com algum setor técnico para depois proceder aos atos.

A Comissão de Licitação poderá ser permanente ou especial. A Comissão especial é aquela encarregada de apenas um processo licitatório, enquanto a permanente é responsável por todos os processos de licitação durante a vigência do período de sua nomeação, normalmente de um ano. Ambas devem ser compostas de, no mínimo, três membros, dos quais pelo menos dois devem ser servidores qualificados pertencentes ao quadro permanente da organização pública. Entre as modalidades de licitação – que veremos em detalhes mais adiante – existentes (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), no Convite é o único em que se admite a Comissão ser substituída por um servidor formalmente designado pela autoridade competente. Porém, isso somente poderá ocorrer em casos excepcionais, ou seja, em pequenas unidades com falta de pessoal disponível para compor uma Comissão. A Comissão Permanente terá investidura de um ano, sem

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a prerrogativa de recondução da totalidade de seus membros. Em outras palavras, deve haver renovação de pelo menos um membro, no mandato seguinte.

Na fase de planejamento, o envolvimento da área técnica é imprescindível para traduzir as necessidades em especificações técnicas dos materiais, equipamentos, serviços ou obras a contratar.

Na definição dos documentos de habilitação, a Comissão deve exigir o mínimo indispensável. Um grande equívoco da Administração Pública é achar que pode substituir a fiscalização do contrato por exigências de documentos de habilitação. A experiência mostra que o sucesso da contratação está diretamente relacionado à fiscalização efetiva do contrato e que o excesso de exigências na fase de habilitação atrapalha o processo, limita o número de concorrentes e até pode causar a suspensão e fracasso do processo licitatório.

Os contratos oriundos da licitação do tipo “técnica e preço” requerem uma fiscalização mais apurada daquelas condições (oferecidas na proposta) que determinaram o vencedor: elas devem ser rigorosamente cumpridas. Por exemplo, o contratado, quando da apresentação da proposta técnica, comprometeu-se a resolver o problema dos equipamentos de informática em até 48 (quarenta e oito) horas. Esta é uma exigência contratual que deve ser cumprida, pois foi devido a essa “promessa” que o licitante ganhou os pontos que podem ter determinado a sua adjudicação.

No caso de obras e serviços de engenharia deverá constar, também, o projeto básico (Art. 7º, § 2º). O projeto básico para os demais tipos de serviços (excetuando-se os de engenharia) consiste de uma especificação técnica detalhada, englobando o tipo de serviço que se pretende contratar, o local onde será realizado, as categorias profissionais envolvidas e outras informações suficientes e necessárias para que o proponente elabore sua proposta.

Concluída a fase interna, abre-se o processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado. A partir daí, o processo da licitação entrará na fase externa.

Fase Externa – A Licitação

A fase da licitação engloba desde a publicação do Edital até a fase de adjudicação/homologação da licitação. O fluxograma da figura 3 mostra as etapas da fase externa.

SESSÃO DE ABERTURA

HABILITAÇÃO PROPOSTAS TÉCNICAS PREÇOS

ANÁLISE JULGAMENTO PELA COMISSÃO

CONFECÇÃO DO MAPA DE JULGAMENTO

LAVRATURA DO TERMO DE ADJUDICAÇÃO

PUBLICAÇÃO DO RESULTADO

ABERTURA DE PRAZO PARA RECURSO CONTRA OS RESULTADOS

ADJUDICADOS

JULGAMENTO DO RECURSO

PROCEDE IMPROCEDE

NOVO VENCEDOR

HOMOLOGAÇÃO PELA AUTORIDADE QUE INSTAUROU

O PROCESSO

MANTÉM RESULTADO

CONTRATO VENCEDOR

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Publicidade do Edital – É através do Edital que a Administração divulga a abertura de Concorrência ou Tomada de Preços, fixando as condições para a sua realização. O Edital é a lei interna da licitação e deve estar em conformidade com a legislação em vigor. A Carta-Convite é a forma simplificada, que substitui o Edital na modalidade de Convite. Todo o procedimento licitatório e, posteriormente, a execução do Contrato serão regidos pelo que estiver ali estabelecido. Se for constatada irregularidade ou falha no Edital (ou Convite) os interessados na contratação devem tentar a sua impugnação junto à Comissão ou à autoridade antes da abertura dos envelopes contendo as propostas. Isso porque, após essa fase, entende-se que o conteúdo e exigências contidas no instrumento convocatório foram aceitos por todos os interessados.

O art. 40 da Lei no 8.666/93 disciplina o conteúdo mínimo e obrigatório do Edital. As minutas do Edital, bem como dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas pelo órgão de assessoria jurídica da organização pública, conforme o art. 38, parágrafo único da lei de licitações.

O § 2º do art. 40 define as partes integrantes do Edital, ou seja, o projeto básico ou executivo (para o caso de obras e serviços), o orçamento estimado (em planilhas de composição de preços unitários), a minuta do contrato e demais especificações complementares e normas de execução. Assim, a minuta do contrato deverá ser obrigatoriamente fornecida aos interessados na licitação.

Existem controvérsias a respeito da exigência do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários. Alguns autores argumentam que a extinção do tipo de licitação “preço-base” desobrigou a Administração de informar sua estimativa de preço aos licitantes. Segundo eles, a ideia do legislador teria sido a de permitir preços mais baixos do que os que seriam estimados pela Administração. A esse respeito, o Boletim de Licitações e Contratos, de agosto de 1993, assim se manifestou:

O parágrafo 2° do art. 40 arrola em seus incisos os documentos informativos que podem ser apresentados sob a forma de anexos ao edital. Assim, a princípio, poder-se-ia entender que a Administração deverá juntar o referido demonstrativo. Entretanto, como a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos extinguiu a licitação do tipo “preço-base”, a referida exigência combinada com o disposto no inciso X, do art. 40, poderia ser interpretada como uma licitação de “preço-base” disfarçada. Desta forma, nos parece mais coerente entender que este dispositivo não tem caráter impositivo, porquanto inviabilizaria o princípio da competitividade da licitação, uma vez que todas as propostas poderão apresentar preços iguais aos constantes no demonstrativo fornecido pela Administração. Entendemos, por fim, que não é obrigatória a juntada, no edital, do demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, mas tão somente a sua existência no âmbito administrativo, para possibilitar o início da licitação, conforme o art. 7°, parágrafo 2°, inciso II, da referida Lei.

No nosso entendimento, a Administração deve fornecer a estimativa de preços máximos, desde que não comprometa a competitividade. A razão é que a edição da Lei no 9.648/98 modificou a redação do inciso X do art. 40, permitindo a fixação de preços máximos e proibindo a fixação de preços mínimos. Além disso, a estimativa do valor total a contratar é útil em diferentes momentos do processo de contratação.

O Decreto no 449/92 proibia cobrar dos interessados, a qualquer título, as cópias do Edital e do Contrato a ser firmado. A Lei no 8.666/93 não acatou este dispositivo: o art. 32, parágrafo 5º permite o ressarcimento dos custos de reprodução gráfica do Edital e de seus elementos constitutivos. No entanto, a Administração Pública deve ater-se ao efetivo ressarcimento destas despesas.

Recebimento de Documentação e Propostas – A documentação consiste do conjunto de comprovantes relativos à habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira dos interessados.

A documentação deve ser recebida em sessão pública, no local indicado, dentro do prazo estabelecido no Edital, com a presença da Comissão e dos interessados. Abertos os envelopes contendo a documentação, esta será examinada e rubricada pela Comissão e licitantes presentes, lavrando-se a ata circunstanciada da sessão. Neste momento, deverão também ser recolhidos os envelopes contendo as propostas – técnica e de preços – que permanecerão fechados.

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Passa-se a apreciar a documentação apresentada pelos licitantes, considerando-se o solicitado no Edital, podendo haver impugnações por parte dos licitantes.

A documentação pode ser apresentada em seu original, que inclui publicação na imprensa oficial (como, por exemplo, o balanço das S/As que são publicados no Diário Oficial da União) ou em cópia autenticada, por cartório competente, ou por servidor da Administração (ou seja, servidor do órgão promotor da licitação).

Habilitação dos Licitantes – Examinados os documentos apresentados, a Comissão manifestar-se-á sobre a habilitação ou inabilitação de cada proponente. O julgamento da habilitação poderá ocorrer no momento da abertura dos envelopes contendo a documentação ou, posteriormente, de acordo com o que determinar a Comissão. O importante é que a Comissão divulgue o parecer referente aos resultados da habilitação, na forma determinada em lei; isto é, por meio de publicação na imprensa oficial ou em reunião onde estejam presentes todos os licitantes ou seus prepostos.

A etapa de habilitação preliminar só existe na modalidade de Concorrência. Para a Tomada de Preços, a legislação exige o cadastramento prévio ou o cumprimento das exigências de cadastramento até o terceiro dia que antecede a data fixada para recebimento dos envelopes. Esta questão será tratada quando discutirmos a diferenciação de procedimentos entre as modalidades de licitação.

Havendo inabilitação de licitantes, a Comissão permanecerá com os envelopes das propostas, com as especificações técnicas e os preços, fechados até decorrer o prazo para recurso administrativo, que é de cinco dias úteis. Somente após este prazo, ou após a recusa do recurso interposto, é que a Comissão devolverá os envelopes fechados aos licitantes inabilitados – que ficam então impedidos de prosseguir nas etapas seguintes da licitação – e abrirá os envelopes daqueles que foram habilitados.

A legislação em vigor prevê procedimento para agilizar esta etapa do processo licitatório. A Comissão poderá passar para a etapa seguinte no caso de todos os licitantes estarem representados por prepostos na reunião em que é divulgado o resultado da habilitação e desistirem expressamente de usar o prazo para a apresentação de recursos.

Julgamento das propostas – A abertura dos envelopes contendo as propostas dos proponentes considerados habilitados, somente poderá ocorrer (1) depois de transcorrido o prazo de cinco dias úteis sem interposição de recurso, ou (2) após desistência expressa, ou (3) após o julgamento dos recursos interpostos.

No caso da licitação do tipo “menor preço”, os proponentes considerados habilitados terão os envelopes de proposta abertos e julgados pela Comissão, de acordo com os requisitos do Edital. As propostas serão examinadas e rubricadas pela Comissão e licitantes presentes, lavrando-se a ata circunstanciada da sessão, onde os preços devem ser registrados.

As propostas serão desclassificadas se não atenderem ao estabelecido no Edital, seja quanto às exigências formais, seja quanto ao seu conteúdo, ou ainda, quando apresentarem preços superiores à estimativa adotada pela organização. A Lei no 8.666/93 impõe a obrigatoriedade da distinção formal entre o exame da regularidade das propostas (classificadas ou desclassificadas) e o julgamento das vantagens que apresentem. A Comissão deverá divulgar o resultado do julgamento das propostas, discriminando as desclassificadas e as classificadas. As propostas desclassificadas serão ignoradas no que toca ao seu conteúdo. A desclassificação significa uma decisão preliminar, que exclui de consideração uma proposta, por não corresponder às exigências da lei ou do edital.

Nesta fase, a Comissão não poderá desclassificar um licitante por elementos constantes da fase anterior de habilitação, salvo por razões supervenientes ou só conhecidas após o julgamento. As fases de habilitação e julgamento são distintas e têm finalidades diferentes. Não existe comparação entre os licitantes na fase de habilitação, o que existe é licitante habilitado e licitante inabilitado.

Utilizando-se dos critérios previstos no Edital (ou Convite), a Comissão deverá julgar as propostas e classificá-las em ordem decrescente. A fase de julgamento culmina com essa classificação, que dá a vitória à proposta classificada em primeiro lugar.

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Segundo a Lei no 8.666/93, a competência da Comissão de Licitação se encerra com a classificação (e com a manifestação sobre eventuais recursos interpostos). Não lhe compete emitir apreciação acerca da conveniência ou inconveniência da contratação ou sobre a legalidade do procedimento. À Comissão cabe emitir Relatório classificando todas as propostas apresentadas em ordem decrescente, de acordo com os critérios estabelecidos no Edital. Os membros da Comissão respondem solidariamente por todos os atos da Comissão, salvo se manifestarem posição contrária registrada em Ata. Esta disposição constava no art. 12 do Decreto no 449/92 e a Lei no 8.666/93 a repetiu no parágrafo 2º do art. 51. O fluxograma da Figura 4 procura retratar as etapas que acontecem entre a classificação da proposta e a convocação do vencedor para a contratação (assinatura do contrato ou retirada do documento equivalente).

Homologação e Adjudicação – A homologação e a adjudicação são, no nosso entendimento, deliberações da autoridade competente e não da Comissão. Normalmente, a autoridade competente para praticar esses atos é o ordenador de despesas da organização pública. Verificada a legalidade do procedimento licitatório e permanecendo a conveniência de contratar, cabe à autoridade competente homologar o procedimento e adjudicar o objeto ao licitante vencedor. Convoca-se, então, o vencedor para assinar o contrato. Lembre-se, no entanto de que nos casos de Convite e aquisição de bens para pronta-entrega o contrato poderá ser substituído por documento equivalente, isto é, nota de empenho, ordem de execução de serviços ou autorização de fornecimento. Ressalte-se que, apesar da legislação tratar a homologação e a adjudicação como etapas distintas, elas constituem atos complementares e inter-relacionados. O ato de homologação é um ato de controle interno da Administração, quanto à legalidade e conveniência da proposta classificada em primeiro lugar. Já a adjudicação é o ato formal da Administração que, pondo fim ao procedimento licitatório, “atribui” ao vencedor o objeto da licitação. Não pode haver adjudicação sem prévia homologação e não há cabimento em homologar-se o resultado sem, em consequência, adjudicar o objeto ao vencedor.

Revogação ou Anulação – A licitação poderá ser revogada ou anulada. Revoga-se o que é lícito, mas não é conveniente ao interesse público. Anula-se o que é ilegal. A revogação ou a anulação podem ocorrer na instância administrativa ou na esfera judiciária, devendo ser amplamente justificadas e passíveis de recurso administrativo.

Classificação das Propostas pela Comissão de Licitação e encaminamento do processo ao Ordenador de Despesas

Homologação – Análise do Ordenador de Despesas sobre a Legalidade e Conveniência da Contratação

Conveniência

Não Sim Sim Não

Adjudicação – convocar para a Contratação

Anulação Revogação

Legalidade

Figura 4 – Etapas internas entre classificação e contratação

Recursos Administrativos – As decisões e os atos praticados no processo licitatório são passíveis de recursos, que estão disciplinados no Capítulo V, art. 109 da Lei no 8.666/93. Quando os licitantes não concordarem com as decisões da Administração cabe interpor recurso, por escrito, no prazo de cinco dias úteis, a contar da publicação na imprensa

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oficial ou da lavratura da ata de reunião onde foi divulgada a decisão. Os casos previstos para a interposição de recursos são os seguintes:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão unilateral do contrato por parte da Administração;

f) aplicação das penas de advertência, de suspensão temporária ou de multa.

Os recursos referentes à habilitação, inabilitação e julgamento das propostas poderão ser lavrados na própria ata da reunião de licitação, desde que todos os prepostos dos licitantes estejam presentes. Estes recursos terão efeitos suspensivos, ou seja, a licitação será interrompida até a resolução do recurso. Nos demais casos, os recursos serão apresentados a partir da publicação das decisões na imprensa oficial.

Sempre que houver a interposição de recurso, este deverá ser comunicado aos demais licitantes, que terão o prazo de cinco dias úteis para impugná-lo.

Fase de Execução do Contrato

Contratado o objeto da licitação, cabe à Administração designar o responsável pela gestão do contrato. Seu papel é representar a Administração nas questões cotidianas do Contrato, tais como as de verificar se as especificações e condições contratuais estão sendo cumpridas, determinar correções nos serviços eventualmente mal-executados, propor penalidades, se for o caso, e realizar o recebimento do objeto.

A legislação determina que, para cada contrato firmado no âmbito da Administração Pública, seja designado formalmente um fiscal e que se mantenha registro escrito de todos os eventos importantes relacionados ao contrato.

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Capítulo 3 – Conceitos Específicos e Princípios

A Lei no 8.666 de 1993, ao regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

De acordo com essa Lei, a celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Os seguintes princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios devem ser observados, entre outros:

• Princípio da Legalidade

Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas, nas normas e princípios em vigor.

• Princípio da Isonomia

Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir em todas as fases da licitação.

• Princípio da Impessoalidade

Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.

• Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa

A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração.

• Princípio da Publicidade

Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.

• Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.

• Princípio do Julgamento Objetivo

Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios, objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

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O Que é Licitar

A execução de obras, a prestação de serviços e o fornecimento de bens para atendimento de necessidades públicas, as alienações e locações devem ser contratadas mediante licitações públicas, exceto nos casos previstos na Lei no 8.666, de 1993, e alterações posteriores.

Por que Licitar

A Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, prevê para a Administração Pública a obrigatoriedade de licitar.

O procedimento de licitação objetiva permitir que a Administração contrate aqueles que reúnam as condições necessárias para o atendimento do interesse público, levando em consideração aspectos relacionados à capacidade técnica e econômico-financeira do licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto.

Quem deve Licitar

Estão sujeitos à regra de licitar, prevista na Lei no 8.666, de 1993, além dos órgãos integrantes da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades da economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Como Licitar

Uma vez definido o objeto que se quer contratar, é necessário estimar o valor total da obra, do serviço ou do bem a ser licitado, mediante realização de pesquisa de mercado. É necessário, ainda, verificar se há previsão de recursos orçamentários para o pagamento da despesa e se esta se encontrará em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Após apuração da estimativa, deve ser adotada a modalidade de licitação adequada, com prioridade especial para o pregão, quando o objeto pretendido referir-se a bens e serviços comuns listados no Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2002, que regulamenta esta modalidade.

Responsáveis pela licitação

Consideram-se responsáveis pela licitação, os agentes públicos designados pela autoridade de competência, mediante ato administrativo próprio (portaria, por exemplo), para integrar comissão de licitação, ser pregoeiro ou para realizar licitação na modalidade convite.

A comissão de licitação é criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e os procedimentos relativos ao cadastramento de licitantes e às licitações nas modalidades de concorrência, tomadas de preços e convite.

Os membros da comissão de licitação respondem solidariamente pelos atos praticados, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

Nas pequenas unidades administrativas, na falta de pessoal disponível, em caráter excepcional e só em convite, a comissão pode ser substituída por servidor designado para esse fim.

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No caso de pregão, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio são designados dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação para, dentre outras atribuições, receberem a proposta escrita e os lances verbais, analisar a aceitabilidade da proposta e efetuar sua classificação, habilitar o licitante e adjudicar o objeto vencedor.

Lembrete!

Obras e serviços de engenharia acima de R$1.500.000,00.

Compras e outros serviços acima de R$650.000,00.

Tomada de Preços

Obras e serviços de engenharia acima de R$150.000,00 até R$1.500.000,00.

Convite

Obras e serviços de engenharia acima de R$15.000,00 até R$150.000,00.

Compras e outros serviços acima de R$8.000,00 até R$80.000,00.

Quando couber convite, a Administração pode utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Quando se tratar de bens e serviços que não sejam de engenharia, a Administração pode optar pelo pregão.

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Modalidades, Tipos e Roteiros Unidade II

Modalidades, Tipos eRoteiros de Licitação

Unidade II

Capítulo 4 – A Escolha da Modalidade e do Tipo de Licitação

Modalidades de Licitação

Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de pregão, que não está limitado a valores.

Além do leilão e do concurso, as demais modalidades de licitação admitidas são exclusivamente as seguintes:

Concorrência

Modalidade em que podem participar quaisquer interessados que, na fase de habilitação preliminar, comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto da licitação.

Tomada de preços

Modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Convite

Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração.

O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação.

No convite é possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que cadastrados no órgão ou entidade licitadora ou no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF. Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

No convite para que a contratação seja possível, são necessárias, pelo menos, três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas. É preciso que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação.

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Para alcançar o maior número possível de interessados no objeto licitado e evitar a repetição do procedimento, muitos órgãos ou entidades vêm utilizando a publicação do convite na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, além da distribuição direta aos fornecedores do ramo.

A publicação na imprensa e em jornal de grande circulação confere, ao convite, divulgação idêntica à da concorrência e à tomada de preços e afasta a discricionariedade do agente público.

Quando for impossível a obtenção de três propostas válidas, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, essas circunstâncias deverão ser devidamente motivada e justificados no processo, sob pena de repetição de convite.

Limitações de mercado ou manifesto desinteresse das empresas convidadas não se caracterizam e nem podem ser justificados quando são inseridas na licitação condições que só uma ou outra empresa pode atender.

Pregão

É a modalidade licitação em que disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns é feita em sessão pública. Os licitantes apresentam suas propostas de preço por escrito e por lances verbais, independentemente do valor estimado da contratação.

Ao contrário do que ocorre em outras modalidades, no Pregão a escolha da proposta é feita antes da análise da documentação, razão maior de sua celeridade.

A modalidade pregão foi instituída pela Medida Provisória no 2.026, de 4 de maio de 2000, convertida na Lei no 10.520, de 2002, regulamentada pelo Decreto no 3.555, de 2000.

O pregão é modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser prioritária e é aplicável a qualquer valor estimado de contratação.

Leilão

O leilão é a modalidade de licitação na qual podem participar quaisquer interessados e deverá ser utilizada predominantemente para a venda de bens móveis inservíveis, salientando-se que esses não são, necessariamente, bens deteriorados, cabendo também para os casos de bens que não têm mais utilidade para a Administração Pública. Caberá, ainda, para a venda de bens semoventes (cavalos, bois etc.).

Produtos legalmente apreendidos, em virtude de fiscalização, por exemplo, ou penhorados, quando necessária a sua venda, também deverão ter sua venda processada por leilão. Nessa aplicação, cabe uma ressalva com relação ao termo “penhorado”, disposto no art. 22, § 5º da Lei no 8.666/93. Na realidade, a expressão mais adequada deveria ser “empenhado”, já que a “penhora” é uma prerrogativa do Poder Judiciário, e não do Poder Executivo.

É importante salientar que quando a Administração for vender bens móveis, ainda que tenham sido apreendidos ou empenhados, conforme disposto no art. 17, § 6º, da Lei no 8.666/93, deverá respeitar o limite previsto no art. 23, II, “b” do mesmo diploma legal (atualmente R$650.000,00) para utilizar a modalidade leilão, montante este apurado pelo órgão promotor da licitação, mediante avaliações prévias de mercado. Acima desse valor, deverá ser utilizada a concorrência.

Quanto aos bens imóveis, aqueles cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, podem ser alienados por leilão, por força do art. 19, sendo também cabível a concorrência, conforme já explicitado em artigo anterior. E com relação às concorrências para a venda de bens imóveis, de acordo com o art. 18 de Lei no 8.666/93, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação, dispensando-se qualquer outra exigência.

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O processamento do leilão dar-se-á pelo comparecimento dos interessados em local e hora determinados em edital, para apresentarem seus lances ou ofertas, os quais nunca poderão ser inferiores ao valor de referência estipulado pelo órgão, fruto de uma avaliação prévia.

A publicidade para o leilão é de 15 (quinze) dias corridos, devendo seu resumo contar com veiculação em órgão de imprensa oficial, em jornal de grande circulação e afixação em mural do órgão, a exemplo das concorrências e das tomadas de preços.

O leilão, por sua simplicidade, poderá dispensar, inclusive, as exigências de habilitação. No entanto, o órgão poderá exigir que o arrematante efetue o pagamento do total arrematado à vista, ou de apenas uma parte no ato do leilão, condicionando a entrega dos bens ao pagamento do restante, em prazo a ser estipulado. Caso o arrematante não efetue o pagamento, perderá o direito dos lotes e estará sujeito às penas do edital. E na hipótese de não complementar o pagamento, o arrematante também perderá o direito aos lotes e ao valor parcial já recolhido. Mas o importante é que todas essas condições estejam previamente estipuladas no edital.

Também é imprescindível que conste do edital do leilão a descrição minuciosa dos bens a serem vendidos, seus quantitativos, o local para exame e, principalmente, o estado em que se encontram, a fim de não ocorrer problemas futuros com um arrematante que alegue não haver conhecido o produto de sua aquisição. E, com mais razão ainda, o leilão deverá ocorrer, preferencialmente, no local onde os bens se encontrem, como mais uma forma de se evitar essas futuras alegações.

Qualquer servidor efetivo e estável da Administração poderá ser designado para realizar um leilão. No entanto, esse procedimento também poderá ser conduzido por um leiloeiro oficial, devidamente investido nessa função.

O leilão também tem sido a modalidade de licitação utilizada no Programa Nacional de Desestatização, criado por força da Lei Federal no 9.491/97, popularmente conhecido como “privatização”, com algumas particularidades. Esse programa tem por finalidade promover uma reformulação nas atividades do Estado, transferindo-as para a iniciativa privada.

Um aspecto a ser considerado, é que a legislação para a alienação de bens da Administração Pública, tanto móveis, quanto imóveis, também prevê casos nos quais a licitação poderá ser dispensada. Essas hipóteses, nas quais o leilão poderá ser afastado, estão dispostas no art. 17 da Lei de Licitações, sendo que dentre elas podemos destacar:

a) bens imóveis – dação em pagamento, doação exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, permuta por outro imóvel que atenda às necessidades da Administração etc.

b) bens móveis – doação exclusivamente para fins e uso de interesse social (se for a decisão mais oportuna e conveniente), permuta entre órgãos ou entidades da Administração Pública, venda de ações e de títulos na forma da legislação vigente etc.

Por fim, haverá possibilidade, inclusive, da realização de leilões internacionais, sendo que, nesse caso, o pagamento poderá ser estendido em até 24 (vinte e quatro) horas.

Concurso

É a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, ou seja, para trabalhos que exijam uma criação intelectual. Também é utilizada para a escolha de projetos arquitetônicos.

Diante dessa definição, a primeira distinção a ser feita é que esta modalidade não tem nada a ver com o concurso destinado à contratação de pessoal para o serviço público – este último não se caracteriza como licitação.

Nesta modalidade de licitação poderão participar quaisquer interessados que atenderem às exigências do edital.

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No concurso há a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, que não possuirá um caráter de pagamento aos serviços prestados, e sim de incentivo, sendo que o pagamento do prêmio ou remuneração estará condicionado a que o autor do projeto ceda os direitos relativos ao seu trabalho à Administração, que poderá utilizá-lo para o fim previsto nas condições da licitação.

A diferença básica entre o concurso e as outras modalidades de licitação, é que nestas últimas a execução do objeto licitado ocorre depois da seleção da proposta mais vantajosa, cujo preço será dado pela licitante, havendo a sua contratação, ao passo que no concurso a execução do objeto licitado ocorrerá antes, ou seja, ele será entregue pronto e acabado, e o preço a ser pago ao vencedor (prêmio ou remuneração) será previamente definido no edital pelo órgão.

Com o pagamento do prêmio ou remuneração, a licitação se encerrará e não haverá a figura da contratação. Inclusive, o próprio vencedor não poderá participar de uma futura licitação para executar o projeto, por exemplo, podendo apenas realizar consultoria ou auxiliar na fiscalização da execução desse trabalho.

O prazo mínimo exigido por lei para a divulgação dos editais de concurso será de 45 (quarenta e cinco) dias. No entanto, caberá à Administração estender esse prazo, se necessário, em razão da complexidade do trabalho exigido, a fim de que não haja prejuízo às licitantes. Quanto aos veículos de publicação, deverão ser utilizados os mesmos da concorrência e da tomada de preços, além de outros que ampliem o caráter competitivo do certame.

O edital deverá conter todo o regulamento do concurso, dispondo cláusulas referentes ao objeto almejado, à qualificação que será exigida dos participantes, à forma de apresentação dos trabalhos, aos critérios de julgamento e ao prêmio ou remuneração a ser concedida.

Deverá, ainda, ser nomeada comissão julgadora, especialmente designada para tal fim e, de acordo com o art. 51, § 5º da Lei no 8.666/93, essa comissão deverá ser integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria a ser objeto da licitação, sendo que essas pessoas poderão ser servidores públicos ou não.

Quanto ao critério de julgamento, esse deverá ser o mais objetivo possível, embora o atingimento dessa conceituação se constitua numa tarefa bastante difícil, por se tratar de um trabalho de natureza técnica, intelectual ou artística cuja análise, na maioria das vezes, contará com um grau de subjetividade, mesmo que mínimo. No entanto, há que se salientar que esses critérios, mesmo que não se apresentem de forma totalmente objetiva, deverão ser de conhecimento prévio das licitantes.

Preferencialmente, os serviços técnicos profissionais especializados, constantes do art. 13 da Lei no 8.666/93, salvo as hipóteses de inexigibilidade de licitação, deverão ser formalizados por meio de licitação na modalidade concurso.

Finalizando, tem-se também o concurso internacional, quando for prevista a admissão de interessados nacionais e estrangeiros.

Tipos de Licitação

O tipo de licitação não deve ser confundido com modalidade de licitação.

Modalidade é procedimento.

Tipo é o critério de julgamento utilizado pela Administração para seleção da proposta mais vantajosa.

Os tipos de licitação mais utilizados para o julgamento das propostas são os seguintes:

Menor Preço

Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é a de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral e para contratação e bens e serviços de informática, nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.

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Melhor Técnica

Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

Técnica e Preço

Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de preços e concorrência.

Obras e Serviços

Para definir o objeto da licitação, o administrador deve estar atento às peculiaridades do objeto e às diferentes exigências da Lei de Licitações na contratação de obras, serviços ou compras.

No caso de execução de obras e prestação de serviços, as licitações somente poderão ser realizadas quando:

• houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

• existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

• houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma de desembolso;

• a obra ou o serviço estiverem incluídos nas metas estabelecidas no PPA, se for o caso.

Não poderão ser incluídos no objeto da licitação:

• a obtenção de recursos financeiros para execução de obras e serviços, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica;

• o fornecimento de bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente injustificável, ou quando o fornecimento desses materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto no ato convocatório.

A execução das obras e dos serviços deve ser programada sempre em sua totalidade, com previsão de seus custos atual e final, levando em conta o prazo total da execução, e será realizada sob a forma de:

• execução direta – quando a Administração utiliza meios próprios;

• execução indireta – quando a Administração contrata com terceiros a execução das obras e dos serviços.

Na execução indireta, a contratação é feita sob os seguintes regimes:

• empreitada por preço global;

• empreitada por preço unitário;

• tarefa;

• empreitada integral.

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A empreitada por preço global é utilizada quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total. Seu uso se verifica, geralmente, em contratações de objetos mais comuns, quando os quantitativos de materiais empregados são pouco sujeitos a alteração durante a execução da obra ou da prestação de serviços e podem ser aferidos mais facilmente.

A empreitada por preço unitário é usada quando se contrata a execução da obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas. É empregada com mais frequência em projetos de maior complexidade, cujas quantidades de serviços e dos materiais relativos às parcelas de maior relevância e do valor significativo são definidas de forma exata no ato convocatório, nem tampouco no orçamento apresentado junto à proposta.

A tarefa é utilizada quando se contrata a mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.

A empreitada integral é usada quando se pretende contratar o objeto em sua totalidade, ou seja, compreendendo todas as etapas da obra, serviços e instalações necessárias. Nesse regime, o contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto até a sua entrega ao órgão ou entidade da Administração em condições de ser utilizado. Devem ser atendidos os requisitos técnicos e legais para o uso do objeto. Esse uso diz respeito à segurança estrutural e operacional e deve ter as características adequadas às finalidades para as quais o objeto que foi contratado.

A empreitada por preço global e a empreitada por preço unitário são os regimes mais utilizados de contratação.

Na empreitada por preço global, o pagamento deve ser efetuado após a conclusão dos serviços ou etapas definidos em cronograma físico-financeiro, por exemplo: fundações, estrutura, concretagem da laje, cobertura, revestimento, pintura e outras etapas.

Na empreitada por preço unitário, o pagamento deve ser realizado por unidades feitas, pois seus quantitativos são pouco sujeitos a alteração. Exemplo: metragem executada das fundações, de paredes levantadas, de colocação de piso, de pintura, de colocação de gesso.

É recomendável que o estabelecimento das quantidades a serem licitadas e contratadas seja o mais exato possível, a fim de evitar distorções na execução de obras ou na prestação de serviços, que possam culminar com acréscimos quantitativos além dos limites legais.

A licitação sob o regime de preço unitário é mais indicada quando o objeto incluir o fornecimento de materiais ou serviços com previsão de quantidades ou cujos quantitativos correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo, os quais devem retratar, com adequado nível de precisão, a realidade da execução da obra ou da prestação de serviços.

Independentemente da modalidade adotada, a Administração deverá fornecer, obrigatoriamente, junto com o ato convocatório, todos os elementos e as informações necessárias para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação.

Projeto básico

Toda licitação de obra ou serviço deve ser precedida da elaboração do projeto básico.

A lei estabelece que o projeto básico deva estar anexado ao ato convocatório, dele sendo parte integrante, e deve ser elaborado segundo as exigências contidas na Lei no 8.666 de 1993.

Projeto básico é o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou o serviço, ou complexo de obras ou serviços. Deve ser elaborado com base nas indicações de estudos técnicos preliminares. Tem como objeto assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento. Possibilita a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.

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A legislação determina que o projeto básico, relativamente as obras, deva conter os seguintes elementos:

• desenvolvimento da solução escolhida;

• soluções técnicas globais e localizadas;

• identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra;

• informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos;

• subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra;

• orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

Um projeto básico bem-elaborado para contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva, por exemplo, deve fornecer, dentre outras informações essenciais:

• detalhamento do objeto;

• periodicidade de visitas; se diária, semanal, quinzenal, mensal etc.

• horário das visitas de manutenção;

• prazo para atendimento às chamadas;

• equipe mínima/composição da equipe técnica, com registro na entidade profissional competente;

• existência de plantonistas quando for o caso;

• relação do material de reposição que deverá estar coberto pelo futuro contrato;

• material mínimo necessário para estoque no local dos serviços;

• local de conserto dos equipamentos, quando não puder ser feito no próprio prédio;

• exigência de oficina, quando for o caso.

O projeto básico, além de ser peça imprescindível para execução de obra ou prestação de serviço, é o documento que propicia à Administração conhecimento pleno do objeto que se quer licitar, de forma detalhada, clara e precisa. Deve permitir ao licitante as informações necessárias à boa elaboração de sua proposta, mediante regras estabelecidas pela Administração, a que estará sujeito.

Em qualquer licitação de obras e serviços, se o projeto básico for falho ou incompleto, a licitação estará viciada e a contratação não atenderá aos objetivos da Administração.

As obras e os serviços limitados aos valores máximos a seguir estão dispensados de licitação e desobrigam o agente público da elaboração do projeto básico.

• R$15.000,00, para obras e serviços de engenharia;

• R$8.000,00, para quaisquer outros serviços.

Os valores referidos serão acrescidos de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedades de economia mista e empresas públicas, além de autarquias e fundações qualificadas na forma de agências executivas.

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Projeto executivo

Nas licitações para contratação de obras, também é exigido projeto executivo.

No ato convocatório deve ser informado se há projeto executivo disponível, na data da sua publicação, e o local onde possa ser examinado e adquirido.

Projeto executivo é o conjunto de elementos necessários e suficientes à realização do empreendimento a ser executado, com nível máximo de detalhamento possível de todas as suas etapas.

Para realização do procedimento licitatório, não há obrigatoriedade da existência prévia de projeto executivo, uma vez que este poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que autorizado pela Administração. No caso, a licitação deverá prever a elaboração do competente projeto executivo por parte da contratada ou por preço previamente fixado pela Administração.

Quem não pode participar da licitação?

Não podem participar, direta ou indiretamente, da licitação, da execução da obra, da prestação dos serviços e do fornecimento de bens necessários à obra ou serviços:

• o autor de projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

• a empresa, isoladamente ou em consórcio, de responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

• o servidor dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsáveis pela licitação.

Considera-se participação indireta a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimento e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. Esse entendimento é extensivo aos membros da comissão de licitação.

É permitida ao autor do projeto a participação na licitação de obra ou serviços, ou na execução, apenas na qualidade de consultor ou técnico, desde que nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, e exclusivamente a serviço da Administração.

Habilitação

Habilitação para Convite

Os interessados pleitearão sua habilitação mediante a apresentação dos documentos abaixo relacionados em envelope fechado:

a) Prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);

b) Prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por Lei (art. 29 inciso IV da Lei no 8.666/93 e alterações), CND e FGTS, dentro dos seus prazos de validade;

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c) Todos os documentos exigidos deverão estar dentro de seus prazos de validade, sob pena de inabilitação do licitante se assim não estiverem. Os documentos que não mencionarem o prazo de validade serão considerados válidos por 90 (noventa) dias da data da emissão, salvo disposição contrária de Lei a respeito;

d) Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados por qualquer processo de cópia, a exceção de fotocópias em papel termo-sensível (fac-símile), autenticada por tabelião de notas ou por funcionário da unidade que realiza a licitação ou publicação em órgão de imprensa oficial;

e) Na hipótese do interessado pretender servir-se de autenticação por membro da Comissão de Licitação deverá oferecer previamente original e cópia, não se admitindo a autenticação depois de abertos os envelopes ou no momento da abertura. Para esse procedimento a Comissão de Licitação deverá ficar antecipadamente à disposição dos interessados no horário de expediente.

Habilitação para Tomada de Preços

Os interessados pleitearão sua habilitação mediante a apresentação dos documentos abaixo relacionados em envelope fechado:

Envelope no 01 – Documentação

1) Documentação Referente a Habilitação Jurídica, consistirá na apresentação de:

a) Certificado de Registro de Habilitação fornecido pela entidade federativa, quando for o caso.

b) Comprovação através do Certificado acima mencionado, que desenvolve atividade pertinente e compatível com o objeto da presente licitação;

c) Declaração da licitante da inexistência de superveniência de fato impeditivo da habilitação, nos termos do art. 32 § 2º da Lei no 8.666/93 e alterações, de que não foi declarada inidônea e nem está suspensa em nenhum órgão público Federal, Estadual ou Municipal, conforme modelo Anexo III, assinada pelo representante legal da empresa, declarando também que analisou os termos do Edital com os quais está de pleno acordo, sob pena de ser inabilitada da presente licitação.

2) Documentação Relativa à Regularidade Fiscal, consistirá em:

a) Prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, art. 29 inciso III da Lei no 8.666/93 e alterações, ou outra equivalente, na forma da lei. A exigência de que trata a letra “a” deste item, assim se resume:

– Certidão de Quitação de Tributos Federais expedido pela Secretaria da Receita Federal;

– Certidão Negativa de Dívida Ativa da União expedida pela Fazenda Nacional;

– Certidão Negativa de Tributos Estaduais expedida pela Secretaria de Estado da Fazenda, ou Certidão de Regularidade Fiscal expedida pela Secretaria da Fazenda;

– Certidão Negativa de Tributos Municipais expedida pela Prefeitura Municipal;

b) Prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (art. 29 inciso IV da Lei no 8.666/93 e alterações), CND e FGTS, dentro dos seus prazos de validade.

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3) Documentação Relativa à Qualificação Econômica e Financeira:

a) Certidão Negativa de Falência ou Concordata ou execução patrimonial, expedida até 90 (noventa) dias antes da data de recebimento dos documentos, pelo distribuidor da sede do proponente, cobrindo os últimos 05 (cinco) anos.

4) Os documentos acima aludidos deverão ser do domicílio ou sede do licitante.

5) Todos os documentos exigidos deverão estar dentro de seus prazos de validade, sob pena de inabilitação do licitante se assim não estiverem. Os documentos que não mencionarem o prazo de validade serão considerados válidos por 90 (noventa) dias da data da emissão, salvo disposição contrária de Lei a respeito.

6) Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados por qualquer processo de cópia, a exceção de fotocópias em papel termo-sensível (fac-símile), autenticada por tabelião de notas ou por funcionário da unidade que realiza a licitação ou publicação em órgão de imprensa oficial.

7) A participação em Tomada de Preços importa ao proponente, na irrestrita aceitação das condições estabelecidas no Edital, bem como na observância dos regulamentos, normas administrativas e técnicas aplicáveis, inclusive quanto a recursos.

8) Decairá do direito de impugnar os termos do Edital de Licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso, na forma prevista no Art. 41, § 2º da Lei no 8.666/93 e alterações.

9) A impugnação de que trata o item acima, se houver, deverá ser apresentada de conformidade com o Art. 41, parágrafos 1º e 2º, da Lei no 8.666/93 e alterações.

Habilitação para Concorrência Pública – SRP

Os interessados pleitearão sua habilitação mediante a apresentação dos seguintes documentos, em envelope fechado:

1) Documentação Referente a Habilitação Jurídica

1.1) Registro comercial, no caso de firma individual;

1.2) Ato Constitutivo, Estatuto ou Contrato Social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de Sociedades Comerciais e, no caso de Sociedades por Ações, acompanhado de documentos da eleição de seus administradores;

1.3) Decreto de autorização, em se tratando de Empresa ou Sociedade Estrangeira em funcionamento no país, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

1.4) Declaração do licitante de inexistência de fato impeditivo à habilitação, nos termos do Art. 32, parágrafo 2º da Lei no 8.666/93, e que não está declarado inidôneo em qualquer esfera da Administração Pública e nem está suspenso de participar em licitações, por qualquer Órgão governamental, autárquico, fundacional ou de economia mista, assinada pelo representante legal da empresa, declarando ainda que analisou todos os termos do Edital com os quais está de pleno acordo;

1.5) Xérox simples da guia de recolhimento da taxa referente a aquisição do Edital. A ausência da comprovação deste recolhimento implicará na inabilitação do licitante;

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2) Documentação Referente a Regularidade Fiscal

2.1) Prova de Regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, do domicílio ou sede do licitante, na forma do Art. 29 inciso III da Lei no 8.666/93. A exigência de que trata esta alínea, assim se resume:

– Certidão de quitação de Tributos Federais expedida pela Secretaria da Receita Federal;

– Certidão Negativa de Dívida da União expedida pela Procuradoria da Fazenda Nacional;

– Certidão Negativa de Dívida Ativa de Tributos Estaduais expedida pela Secretaria de Estado da Fazenda, ou Certificado de Regularidade Fiscal expedida pela Secretaria Estadual da Fazenda,

– Certidão Negativa de Dívida Ativa de Tributos Municipais, expedida pela Prefeitura Municipal.

2.2) Prova de Inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda – CNPJ/MF ou Cadastro de Pessoas Físicas CPF;

2.3) Prova de Regularidade relativa à Seguridade Social (Certidão Negativa de Débitos – CND), fornecida pelo MPS-INSS e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

3) Documentação Referente a Capacidade Técnica

3.1) Atestado(s) de bom desempenho anterior do licitante, em fornecimento pertinente e compatível com o objeto da licitação, fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que consignem natureza, prazo e grau de satisfação com o serviço prestado.

– Se o atestado for emitido por pessoa jurídica de direito privado usualmente deverá constar o reconhecimento de firma passada em Cartório.

4) Documentação Referente à Qualificação Econômica e Financeira

4.1) Comprovação de Capital Social integralizado ou valor do patrimônio líquido mínimo de 10% sobre o valor estimado da contratação, conforme art. 31, §§ os 2º e 3º da Lei no 8.666/93. Esta comprovação poderá ser através da apresentação do Certificado de Registro de Habilitação fornecido pela organização licitante ou por balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social ou alterações do Contrato Social, devidamente registrado na Junta Comercial ou Certificado simplificado da Junta Comercial que aponte aquele capital mínimo;

4.2) Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

4.3) Certidão Negativa de Falência ou Concordata ou execução patrimonial, expedida até 90 (noventa) dias antes da data de recebimento dos documentos, pelo distribuidor da sede do licitante;

4.4) Comprovação da situação financeira do licitante, atestada por documento assinado por profissional legalmente habilitado, demonstrando que a empresa apresenta “Índice de Liquidez Geral (ILG)” e “Índice de Liquidez Corrente (ILC)” iguais ou superiores a 1,0(um), calculados pelas fórmulas a seguir.

ILG = Circulante Ativo + Realizável a Longo Prazo > 1,0Passivo Circulante + Exigível a Longo PrazoILC = Ativo Circulante > 1,0Passivo Circulante

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4.5) Para os cumprimentos dos itens 4.2 e 4.4. quando a empresa participante for pessoa jurídica optante pelo “SIMPLES”, deverá primeiramente comprovar a sua condição de inscrita no sistema SIMPLES, através de declaração assinada pelo responsável contábil da empresa e cumulativamente apresentar, em substituição ao balanço patrimonial. A Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, do último exercício.

5) Os documentos citados deverão ser emitidos por Órgão competente do respectivo domicílio ou sede do licitante, com exceção do item 3. (capacidade técnica).

6) Todos os documentos exigidos deverão estar dentro de seus prazos de validade, sob pena de inabilitação do licitante. Os documentos que não mencionarem o prazo de validade serão considerados válidos por 90 (noventa) dias da data da emissão, salvo disposição contrária em lei ou em regulamento a respeito.

7) Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados por qualquer processo de cópia, à exceção de fotocópia em papel termo sensível (fac-símile), autenticada por tabelião de Notas ou pela Comissão Permanente de Licitação.

8) Na hipótese do interessado pretender servir-se da autenticação por membro da Comissão Permanente de Licitação, deverá oferecer previamente original e cópia, não se admitindo a autenticação depois de abertos os envelopes ou no momento da abertura.

9) Decairá do direito de impugnar os termos do Edital de Licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso, na forma prevista no art. 41, parágrafo 2º da Lei no 8.666/93, na sua atual redação.

10) A impugnação de que trata o item acima, se houver, deverá ser apresentada em conformidade com o art. 41, parágrafo 1º e 2º da Lei no 8.666/93, na sua atual redação.

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Capítulo 5 – Registro de Preços

É um tipo de licitação em que os ganhadores não efetivam imediatamente, após a adjudicação e homologação do certame, a entrega de seus produtos/serviços nem recebem os empenhos assim que forem declarados aptos a negociarem com o órgão licitante. Eles apenas comparecem ao certame para informar que estão dispostos a vender e/ou prestar os serviços ao Setor Público por um preço determinado e válido por um período de 12 (doze) meses. E aqui reside a principal diferença entre as modalidades usualmente adotadas pelos órgãos públicos. Enquanto no Registro de Preços o Estado tem uma garantia de fornecimento certo a preço previamente declarado, nas outras modalidades licitatórias corre-se frequentemente o risco de os certames fracassarem por ausência de licitantes, variação nos preços, ausência de pronta entrega/atendimento.

Aplicabilidade – o registro de preços é indicado principalmente quando se apresentarem, isolada ou cumulativamente, as seguintes situações:

• aquisição de bem/serviço frequente.

• para aquisição de bens com entrega parcelada.

• quando houver mais de um órgão ou entidade usuária do produto/serviço.

Fundamentação legal – Lei Federal no 8.666/93 e suas alterações.

Objetivo principal do registro de preços – redução de custos, otimização dos procedimentos licitatórios, garantia de fornecimento sempre ao menor preço praticado pelo mercado, aceleração dos prazos legais exigidos para a formalização dos atos administrativos inerentes a licitação, dispensa da obrigatoriedade de manutenção de estoques nas dependências do Estado (o produto fica com o licitante vencedor, no seu armazém, e por sua conta), facilidade na distribuição (o produto segue uma linha reta entre fornecedor usuário).

Vantagem para os fornecedores – garantia de pagamento em prazo determinado de todos os empenhos emitidos em razão do Registro de Preços.

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Capítulo 6 – Revendo Algumas Definições Básicas

Para melhor compreensão da terminologia utilizada, apresentamos, a seguir, algumas definições básicas que nos auxiliarão a compreender o processo licitatório e seus procedimentos.

1. Licitação – é o conjunto de procedimentos adotados pela Administração Pública visando à aquisição de bens e serviços.

2. Usuário/Cliente – são todos os setores da Administração Pública que se utilizam do processo licitatório para a aquisição de bens e/ou serviços.

3. Fornecedor/Prestador de Serviços – é aquele que, mediante proposta escrita e assinada, oferece à Administração o objeto da licitação.

4. Objeto – é o bem/serviço o qual pretende adquirir a Administração.

5. Processo – é o conjunto de atos e documentos que compõe a rotina legal que objetiva a aquisição de bens e/ou serviços.

6. Procedimento – é o ato que compõe o processo licitatório. Exemplo: publicação do edital, remessa de avisos eletrônicos (via e-mail) abertura de envelopes de habilitação/propostas.

7. Habilitação – são as condições exigidas, pela Administração Pública, dos participantes do certame licitatório, para que estes possam oferecer seus bens/serviços ao Estado.

8. Proposta – é o documento pelo qual o licitante participa do certame oferecendo seu bem/serviço à Administração Pública, nas condições solicitadas pelo Edital.

9. Edital de Licitação – é o caderno processual que traz todas as condições e exigências de um determinado bem/serviço do qual necessita a Administração Estadual.

10. Autoridade Instaurada– é a pessoa responsável pelo deferimento do processo licitatório, determinando o início de seus atos e a homologação de seus procedimentos.

11. Comissão de Licitação – é o órgão colegiado composto por no mínimo três (3) servidores estaduais e/ou pessoas indicadas pela Autoridade Instauradora, para efetivar, controlar e dar seguimento até final adjudicação dos procedimentos licitatórios.

12. Publicação – são todos os atos que tem por finalidade divulgar de forma ampla e irrestrita o processo licitatório. Ex.: D.O.E. – jornais – boletins – INTERNET – murais.

13. Julgamento – é o ato da Comissão de Licitação que classifica as propostas apresentadas pelos licitantes e, mediante documento formal – ata – , indica qual aquela que atendeu as condições exigidas pelo Edital.

14. Ata de Julgamento/Classificação – é a manifestação expressa da Comissão apontando a proposta que atendeu as condições do edital.

15. Adjudicação – é o ato privativo da Comissão de Licitação, que indica à Autoridade Instauradora, qual foi, dentre as propostas apresentadas pelos fornecedores/prestadores de serviço, a proposta que apresentou total compatibilidade com a solicitação do Edital de Licitação.

16. Homologação – é o ato privativo da Autoridade Instauradora que confirma a proposta, indicada pela Comissão de Licitação, como a vencedora do certame.

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Capítulo 7 – Prazos de Divulgação do Ato Convocatório

Prazos

O prazo de divulgação da licitação depende da modalidade que venha a ser adotada e será de, no mínimo, nos casos de:

• Concorrência:

– 45 dias: quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço, ou o regime de execução do objeto for empreitada integral;

– 30 dias: para os demais casos;

• Tomada de Preços:

– 30 dias: no caso de licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço;

– 15 dias: para demais casos;

• Convite:

– 05 dias úteis: qualquer caso;

• Pregão:

– 08 dias úteis: qualquer caso.

Os prazos de divulgação das modalidades de licitação são contados da data da última publicação do aviso que contenha o resumo dos editais ou da última publicação do aviso que contenha o resumo dos editais ou da expedição do convite. Caso o ato convocatório e respectivos anexos não estejam disponíveis na data prevista na divulgação, prevalecerá a data da sua efetiva disponibilidade.

Contagem de prazos

Os prazos são contados consecutivamente, quando não estiver determinado no ato convocatório que será em dias úteis. Considera-se dia útil, para efeito de licitação, aquele em que há expediente no órgão ou na entidade licitadora. Só se iniciam e vencem prazos em dia de expediente, no órgão ou entidade promotora da licitação.

Na contagem dos prazos, exclui-se o primeiro dia do ato ou de sua divulgação e inclui-se o último como dia de vencimento. Nenhum prazo se inicia ou transcorre sem que os documentos da licitação estejam disponíveis aos interessados para vista, solicitação de cópia, anotações ou obtenção de informações.

Recebimento dos envelopes

Após publicação do aviso do edital ou da entrega do convite, o licitante deve apresentar aos responsáveis pela licitação, até o dia, horário e local fixados, sua documentação de habilitação e sua proposta técnica e/ou de preço, em envelopes separados, fechados e rubricados no fecho.

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O licitante interessado em participar de convite, tomada de preços e concorrência não necessita encaminhar seu representante legal para entregar os envelopes com a documentação e as propostas escritas ou se fazer presente na reunião de abertura dos envelopes.

No caso de pregão, o licitante interessado em participar da fase de lances verbais, além de entregar os envelopes com a documentação e as propostas por escrito, deve credenciar seu representante legal com poderes para oferecer novos preços. Caso não tenha interesse em participar da fase de lances verbais, pode remeter os envelopes ao órgão ou à entidade licitadora da melhor forma que encontrar.

Os envelopes devem estar identificados em suas partes externas e frontais com dados da empresa, do órgão/entidade licitadora, da licitação, da documentação e das propostas, em caracteres destacados. Exemplo:

EMPRESA X TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOTOMADA DE PREÇOS No xx/xxxxDOCUMENTAÇÃO ENVELOPE No 01

EMPRESA X TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOTOMADA DE PREÇOS No xx/xxxxPROPOSTA DE PREÇOS ENVELOPE No 02

Em licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço, são três envelopes:

No 1 – Documentação

No 2 – Proposta Técnica

No 3 – Proposta de Preços.

Em licitações na modalidade Pregão, são dois envelopes e invertida a ordem:

No 1 – Proposta de Preços

No 2 – Documentação.

Em razão do sigilo de que se revestem as propostas, não é permitido a qualquer pessoa ter conhecimento ou leitura de documento existente dentro de envelopes, principalmente a proposta. Por essa razão, é comum ser pedido que os envelopes sejam, de preferência, opacos.

Obs.: Em respeito aos licitantes que chegaram no horário fixado, não deverá ser aceita a participação de licitante retardatário, em qualquer hipótese, a não ser na qualidade de ouvinte.

A abertura dos envelopes que contêm os documentos de habilitação e as propostas será realizada sempre em sessão pública da qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos responsáveis pela licitação e pelos representantes legais dos licitantes presentes ao evento.

Nas atas relativas à licitação devem constar os nomes dos licitantes e dos seus representantes legais, a análise dos documentos de habilitação e das propostas e os preços escritos, sem prejuízo de outros fatos porventura ocorridos que mereçam registro. Em caso de pregão, acrescentam-se na ata os lances verbais apresentados e eventual manifestação de licitante de que vai interpor recurso.

Durante a reunião de abertura dos envelopes, as intervenções dos representantes legais dos licitantes a respeito dos procedimentos adotados pelos responsáveis pela licitação devem ser registradas na ata respectiva. Os responsáveis pela licitação e os representantes legais dos licitantes presentes ao evento, além de assinarem as atas respectivas, deverão rubricar todos os documentos e as propostas.

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Após a entrega dos envelopes, independentemente da modalidade de licitação realizada, não caberá aos licitantes desistir de propostas oferecidas, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente, aceito pelos responsáveis pela licitação.

É facultado aos responsáveis pela licitação ou à autoridade superior, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou completar a instrução do processo de licitação, vedada a inclusão posterior de informação ou de documentos que deveriam constar originariamente da proposta ou da documentação.

Se a licitação não puder ser processada e concluída em uma única sessão, em face de dúvidas surgidas que não possam ser resolvidas de imediato, ou de diligências que devam ser efetuadas, os motivos deverão ser registrados em ata e o prosseguimento da licitação efetivar-se-á em reunião a ser convocada posteriormente. Em caso de pregão, a eventual interrupção dos trabalhos só deve ocorrer, em qualquer hipótese, depois de concluída a etapa competitiva de lances verbais, para evitar combinação de preços entre os licitantes, uma vez que antes já estão conhecidos os preços por escritos.

Os envelopes não abertos, rubricados no fecho pelos responsáveis pela licitação e pelos representantes legais dos licitantes presentes, ficarão obrigatoriamente em poder e guarda da Administração, até nova data marcada para prosseguimento dos trabalhos.

Por mais urgência que se tenha na realização de um procedimento licitatório, não se pode admitir que uma fase ultrapasse a outra. Exemplo:

• os envelopes com as propostas não podem ser abertos antes de concluída a fase de habilitação, no caso de convite, tomada de preços e concorrência;

• o envelope com a documentação não pode ser aberto antes de concluída a fase das propostas, no caso de pregão.

Após iniciada a abertura dos envelopes, não são permitidas quaisquer correções de falhas existentes na documentação ou na proposta que possam influir no resultado final da licitação. Exemplo: alterações do conteúdo da proposta apresentada, do preço, da forma de pagamento, do prazo ou de condição que importe a modificação dos termos originais exigidos no instrumento convocatório.

Quando definido no instrumento convocatório, poderão ser feitas pelos responsáveis pela licitação correções destinadas a sanar evidentes erros materiais de soma e/ou multiplicação, falta de data e/ou rubrica na proposta (que poderá ser suprida pelo representante legal do licitante), falta do CNPJ e/ou endereço completo, e outras, sempre criteriosamente avaliadas em suas consequências.

A prática e o bom-senso indicam que somente depois de concluído o procedimento licitatório e assinado o contrato, os envelopes não abertos dos licitantes não habilitados e/ou não classificados para fase seguinte devem ser devolvidos devidamente fechados.

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Capítulo 8 – Modalidade e Tipos de Licitação – Conclusão

Preliminarmente, conforme verificamos anteriormente, os procedimentos que norteiam as contratações públicas não podem ocorrer de acordo com o livre arbítrio dos administradores, assim como ocorre no setor privado.

Ao contrário, em conformidade com o objeto a ser licitado, seu valor estimado e as características de sua execução, há que se realizar o enquadramento da modalidade e do tipo de licitação, nos limites ditados pela lei.

Diante disso, os conteúdos que precederam a este tiveram o condão de auxiliar a atividade dos profissionais da licitação, no momento da estipulação da modalidade e do tipo, fazendo com que nessa escolha se preservem os princípios que devem nortear todos os procedimentos licitatórios, dentre os quais destacamos a igualdade, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade, a competitividade e a razoabilidade.

Por outro giro, para que o administrador busque sempre fazer o melhor em prol do interesse público, ele deverá adotar estratégias de compras e contratações, com vista à eficaz e eficiente utilização dos institutos estudados, os quais estão previstos em lei, demonstrando a total transparência no trato da coisa pública. Como vimos a fixação da modalidade de licitação está vinculada, basicamente, no valor estimado do objeto a ser licitado; mas, em alguns casos, ela também é definida em função das características do objeto e da contratação pretendidos. Quanto ao tipo de licitação, esse está adstrito à forma de julgamento que se quer adotar para a seleção da proposta, ou seja, verificando-se somente o preço, somente a técnica, ou ambos, ou ainda o melhor lance ou oferta.

No entanto, a adoção de estratégias de compras pelo administrador, levando-se em conta as premissas acima, somente será possível se ocorrerem o “conhecimento prévio daquilo que se quer” e o “planejamento das aquisições”.

Sendo assim, quando o órgão licitador decide sobre a aquisição de um determinado item, ele deverá, primeiramente, conhecer esse item, verificando suas características e sua situação junto ao mercado, inclusive com relação à disponibilidade e preço (sendo este último importantíssimo para verificações de ordem orçamentária). Na sequência, deverão realizar um estudo sobre o quantitativo, periodicidade e forma de utilização e pagamento. Somente com esses elementos em mãos será possível se efetivar a opção mais adequada quanto à modalidade e ao tipo de licitação a serem aplicados.

A guisa de exemplo, trazendo esses conceitos para o mundo prático, pensemos na decisão de um órgão em fornecer “pão de soja” para a merenda escolar. A partir dessa premissa, o administrador deverá conhecer todas as características desse produto (ingredientes, forma de produção, índices nutricionais (vitaminas, proteínas etc.), peso, validade, embalagens, disponibilidade de mercado, preço etc.). Com essas definições, será possível estipular o objeto e as condições de execução da contratação. Como próximo passo, o administrador deverá definir a periodicidade e a forma de fornecimento, com o respectivo quantitativo e valor, e estipular a dotação orçamentária para pagamento dessas despesas. Por fim, com base nesses elementos, haverá uma definição no sentido de que se trata de um item comum no mercado (que poderá ser objetivamente definido em edital), com fornecimento diário, durante todo o ano letivo, numa quantidade e valor significativos, que contará com repasse de verbas para pagamento.

Obviamente, todos esses dados nos levarão a concluir que a melhor alternativa de aquisição seria a adoção da modalidade “pregão” (por se tratar de bem comum), consequentemente do tipo “menor preço”. Todavia sob o sistema de registro de preços com validade de um ano, tendo em vista que, embora o objeto apresente uma tendência de fornecimento constante, esse ainda dependerá do repasse de verbas.

Portanto, essa é a estratégia de compras que o administrador deverá perseguir em cada uma das licitações que irá efetuar. E tudo isso será fruto de um processo de conhecimento prévio do objeto e de planejamento, levando-se em conta, inclusive, o leque de possibilidades oferecido pela lei no que tange à modalidade (procedimento a ser seguido) e ao tipo (forma de julgamento) da licitação.

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Somente com essas ações é que o administrador realmente estará cumprindo seu papel com vista a atingir o princípio fundamental das licitações – a busca da proposta mais vantajosa.

Tipos de Licitação – Alguns Comentários Adicionais

Quando se fala em “tipos de licitação” deve-se ter em mente como será processado o julgamento do certame, pois esses conceitos estão intimamente ligados.

O art. 45, § 1º da Lei no 8.666/93, dispõe os tipos de licitação que podem ser utilizados:

“Art. 45” [...]

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II a de melhor técnica;

III a de técnica e preço.

IV a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.”

Esse rol de tipos de licitação constante do art. 45 é exaustivo, não sendo permitida, portanto, a criação de outros, nem a combinação entre os tipos já existentes.

E cabe ao edital, conforme exigido no art. 40, VII da Lei no 8.666/93, definir o tipo de licitação adotado, de forma clara e expressa, com o objetivo de nortear todas as demais ações do procedimento licitatório, em especial o seu prazo de publicidade e o julgamento.

Salienta-se que esses tipos de licitação não se aplicam a modalidade concurso, que deverá apresentar critérios específicos de julgamento, de acordo com o objeto licitado e as necessidades da Administração.

Quanto às concessões e às permissões de prestação de serviços públicos previstos na Constituição Federal, a Lei no 8.987/95, no seu art. 15, também indica outros critérios a serem considerados no julgamento da licitação:

“Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

II a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

IV melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

§ 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.

§ 2º Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.

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§ 3º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.

§ 4º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.”

Conclui-se que esses critérios, embora comportando várias combinações, objetivam, basicamente, a busca da proposta mais vantajosa por meio da verificação do preço e/ou da técnica.

Menor Preço

As licitações do tipo “menor preço” são as mais comuns, sendo que por meio delas o fator preponderante para a escolha da proposta mais vantajosa será o preço. Portanto, o julgamento dar-se-á pelo menor valor ofertado, desde que atendidas às exigências do edital.

A seleção do critério de julgamento pelo menor preço não será um ato discricionário do administrador e deverá ser preferencialmente adotado em licitações cujo objeto se apresente de forma mais simples, sem maiores complexidades técnicas, e que permitam um julgamento igualitário entre as propostas.

Mas isso não significa que o administrador deverá abrir mão de critérios técnicos para instituir a licitação do tipo “menor preço” e, por consequência, adquirir produtos de má qualidade. Diante desse conflito, faz-se necessário que o edital estipule de maneira clara e objetiva todas as condições do objeto a ser licitado, como forma de garantir que o bem, serviço ou obra a ser contratado atenda às necessidades da Administração.

Com base nesse conceito, itens como qualidade, rendimento, garantia e prazos de entrega/execução deverão ser previamente definidos no edital, com obrigação da licitante em cumpri-los durante a execução do contrato. Portanto, esses critérios não serão julgados e já deverão fazer parte do edital. Inclusive amostras poderão ser solicitadas para a comprovação do cumprimento das exigências feitas – mas somente isso – e não para se definir qual será a melhor proposta. No entanto, embora haja esse permissivo, caberá ao administrador acautelar-se no detalhamento do objeto, a fim que esse descritivo não se torne excessivo, caracterizando um direcionamento do certame.

Um aspecto final a ser verificado nas licitações do tipo “menor preço” é se o julgamento dar-se-á pelo menor preço “unitário” ou pelo menor preço “global”, pois isso também influenciará na formulação das propostas por parte das licitantes, que necessitarão conhecer previamente as “regras do jogo”. Tal decisão também não deverá ser discricionária, necessitando pautar-se pela característica do objeto a ser licitado, juntamente com o interesse público. A regra será o julgamento pelo menor preço “unitário”. Somente deverá ser adotado o julgamento global por questões de economia de escala (produtos com valores muitos pequenos, que necessitam ser comprados em lotes para atrair fornecedores), ou quando há necessidade técnica da compra em conjunto, por questões de compatibilidade de produtos e serviços, por exemplo. Portanto, a decisão para a aquisição pelo menor preço global deverá ser motivada e justificada.

Melhor Técnica e Técnica e Preço

De acordo com o caput do art. 46, da Lei no 8.666/93, os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” deverão ser utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvados os bens e serviços de informática que devem adotar somente o tipo “técnica e preço”, por força da Lei no 8.248/91, art. 3º, § 2º, exceto se outro tipo de licitação for estipulado por decreto próprio do ente federado.

Os tipos de licitação “melhor técnica” e “técnica e preço” poderão ser adotados excepcionalmente, conforme disposto no art. 46, § 3º da Lei de Licitações, “para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e

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variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.”.

A hipótese acima é bastante difícil de ocorrer, pois exige justificativa da autoridade superior, que deverá demonstrar motivadamente a necessidade de sua utilização.

Embora nos tipos de licitação “melhor técnica” e “técnica e preço” a Administração esteja em busca não só do preço, mas também da qualidade, ou somente desta última, o edital não poderá dispor critérios subjetivos para a análise das propostas. Ao contrário, deverá propor fatores objetivos que permitam a aferição das ofertas. Nessa esteira, deverão ser verificados itens como recursos materiais, metodologia de execução, qualificação da equipe técnica, infra-estrutura etc.

Caberá à Administração ter muito cuidado ao adotar esses tipos de licitação, visto que há uma linha muito tênue separando os critérios objetivos dos subjetivos na análise técnica de uma proposta. Portanto, o edital deverá definir claramente esses critérios e à comissão caberá o julgamento de acordo com o que foi estipulado.

Melhor Técnica

Os procedimentos a serem adotados nas licitações do tipo “melhor técnica” estão dispostos no art. 46, § 1º, incisos I a IV da Lei no 8.666/93, e se constituem basicamente em:

a) Concluída a fase de análise da documentação, serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas somente das licitantes que forem habilitadas;

b) Abertas as propostas técnicas, essas serão avaliadas e classificadas de acordo com os critérios previstos no edital, levando-se em conta, especialmente, a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, o que inclui a análise da metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados para a realização do objeto licitado, além da qualificação técnicas das equipes que serão mobilizadas para a consecução do objeto;

c) Após o término da classificação da proposta técnica, proceder-se-á à abertura das propostas de preço das licitantes que tenham atingido a pontuação mínima na proposta técnica, a qual estará previamente estabelecida no edital;

d) A seguir, serão adotadas as providências para a negociação das condições ofertadas com a proponente melhor classificada na proposta técnica, a fim de que ela execute o objeto no valor proposto pela primeira colocada em preço;

e) Na hipótese de não restar frutífera a negociação constante do item anterior, esse mesmo procedimento será adotado, sucessivamente, com as demais licitantes, na ordem de classificação da proposta técnica, até que se concretize o ajuste;

f) As propostas técnicas e de preço serão devolvidas, invioladas, às licitantes que não forem habilitadas, e as propostas de preços também serão restituídas, invioladas, às licitantes que não obtiveram a pontuação mínima na proposta técnica, após, é claro, respeitados todos os prazos recursais.

Portanto, neste tipo de licitação deverão ser utilizados três envelopes: um para a documentação, um para a proposta técnica e outro para a proposta de preços.

Como se percebe, a licitação do tipo “melhor técnica”, como o próprio nome induz, tem por objetivo selecionar propostas em que não haja a prevalência do preço, e sim da técnica.

É importante salientar que o instrumento convocatório deverá conter o preço máximo a ser pago pela Administração, para o fim de balizar as ofertas feitas pelas licitantes. Além disso, deverá conter a nota mínima a ser obtida na proposta técnica para que ela seja considerada “classificada”, a qual deverá ser computada por critérios objetivos.

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Conforme exposto, na licitação do tipo “melhor técnica” está presente a figura da negociação, já que a Administração indaga ao autor da proposta técnica classificada em primeiro lugar, se ele se propõe a executar o objeto pelo montante disposto na proposta de preços que obteve a primeira colocação.

Uma outra questão que deverá estar bem definida no edital, para que não haja interpretações diversas, é a capacitação técnica tanto da fase de habilitação, quanto da fase de julgamento da proposta técnica, visto que a primeira se refere à licitante, para se verificar sua capacidade e experiência, e a segunda, à proposta propriamente dita (metodologia, tecnologia, recursos pessoais e materiais etc.).

Técnica e Preço

As licitações do tipo “técnica e preço”, como dispõem a própria nomenclatura, buscam conjugar dois fatores: a técnica e o preço.

O procedimento para a licitação do tipo “técnica e preço” está previsto no art. 46, § 2º, incisos. I e II da Lei no 8.666/93, sendo que o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração se faz pela média ponderada das notas dadas à proposta técnica e à proposta de preço, de acordo com os pesos e critérios definidos no edital.

Salienta-se que neste tipo de licitação a proposta técnica também deverá atingir uma pontuação mínima para que seja considerada classificada, passando-se à abertura da proposta de preço.

Portanto, para este tipo de licitação, assim como nos certames do tipo “melhor técnica”, convém solicitar a apresentação de três envelopes.

Maior Lance ou Oferta

O tipo de licitação “maior lance ou oferta” deverá ser utilizado nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, haja vista a necessidade da Administração em receber o maior valor possível para os bens e serviços a serem vendidos ou colocados à disposição de terceiros.

Neste tipo de licitação será imprescindível que o edital disponha um valor mínimo para o início da sessão de lances, a fim de balizar a oferta dos participantes, sendo que esse valor deverá ser resultado de uma avaliação prévia do objeto, feita pela própria Administração.

Nas alienações, geralmente, esses lances serão oferecidos de forma verbal, e deverão ocorrer em sessão pública com data, horário e locais previamente definidos no edital.

Com relação às concessões de direito real de uso, a praxe é a apresentação de proposta escrita com o lance ofertado.

Independentemente da forma, todos visam à obtenção da proposta que traga mais benefícios à Administração e, consequentemente, ao interesse público.

O Critério de Desempate

Se no julgamento da licitação ocorrer o empate entre duas ou mais propostas em igualdade de condições, o § 2º do art. 45 da Lei no 8.666/93 estipula que, inicialmente, como critério de desempate, faz-se necessário verificar se o bem ou serviço é produzido no país, em detrimento aos importados, ou seja, assegura-se uma preferência a bens ou serviços produzidos no Brasil. Isso está disposto no art. 3º, § 2º, inc. II do mesmo diploma legal.

Quanto aos incisos. I e III do referido artigo, esses também se constituíam em critérios de desempate em igualdade de condições. No entanto, perderam sua eficácia por força da Emenda Constitucional 6/95, que revogou o art. 171 da Constituição Federal, o qual trazia as definições de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional.

Caso não se verifique a hipótese de bem ou serviço produzido no país, persistindo o empate, a definição da proposta vencedora será dada por sorteio, em ato público, com a convocação dos interessados.

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Contratos Administrativos Unidade III

Contratos Administrativos

Unidade III

Capítulo 9 – Contratos Administrativos

Noção de Contrato

Para que se possa tratar da responsabilidade do estado brasileiro decorrente de contratos administrativos inválidos, primeiro faz-se necessário (re)conhecer o que seja contrato e, depois, como esse se qualifica como administrativo.

O vocábulo “contrato” deriva do termo latino contractus, que significa convenção, pacto, acordo de vontades. Tradicionalmente, entende-se por contrato a relação jurídica formada por acordo de vontades, em que as partes se obrigam reciprocamente a prestações concebidas como contrapostas, de modo que nenhuma das partes possa extinguir ou alterar unilateralmente o que nele está disposto.

Para Savigny1, “contrato é o concurso de pessoas em concorde declaração de vontades pela qual ficam determinadas suas relações jurídicas”.

Costuma-se dizer que “o contrato é lei entre as partes”, pois está baseado na consensualidade (acordo de vontades) e na imposição dos termos nele contidos.

A instituição do contrato é típico do direito privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica entre as partes. A “teoria geral do contrato” é a mesma para todo gênero contratual; devem ser observadas tanto pelos contratos regidos pelo regime de direito público, quanto para os regidos pelo regime de direito privado.

No direito privado, a liberdade de contratar é ampla e informal (salvo restrições da lei e exigências especiais de forma para certos ajustes); no direito público há limitações de conteúdos e requisitos formais para realização e execução de seus contratos; em contrapartida, dispõe de privilégios administrativos.

O Contrato Administrativo e Sua Evolução

Celso Antônio Bandeira de Mello2 leciona que esse contrato “marca-se sobretudo [embora não só] pela possibilidade de a Administração instabilizar o vínculo, seja: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vínculo”.

Historicamente, o Contrato Administrativo decorre da doutrina francesa desenvolvendo a “teoria do contrato administrativo”3, a qual se originou de dois problemas com que se deparou o Conselho de Estado da França: quais os poderes 1 Citado por Roberto Ribeiro Bazilli. Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 17.

2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 574-576.

3 Celso Antônio Bandeira de Mello cita que o principal teórico nesta matéria foi Gaston Jeze.

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ou sujeições inerentes ao “contrato administrativo”, ou seja, qual seu regime; e quando se deve reputar administrativo um contrato, e, portanto, submisso a este regime.

Quanto ao tema, Celso Antônio Bandeira de Mello assim declara:

“Com relação ao primeiro aspecto, não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime do ‘contrato administrativo’ giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu turno, procede da prevalência do interesse público sobre os interesses particulares. Esta supremacia vai expressar-se tanto na possibilidade de instabilizar a relação (...) quanto na autoridade do contratante público. Esta autoridade se manifesta na presunção de legitimidade de seus atos, pelo amplo controle e fiscalização da execução do contrato, pela possibilidade de impor sanções ao contratante privado. Além disto, a supremacia do interesse público incompatibiliza-se, muitas vezes, com a possibilidade de o contratante privado invocar a exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido)4.

(...)

Com relação ao segundo aspecto – o de saber quando tal ou qual contrato é administrativo – firmou-se o entendimento de que teria este caráter o contrato firmado pela Administração, que atendesse a um desses três requisitos: a) receber tal qualificação por lei; b) ter por objeto a própria execução de um serviço público; c) conter cláusulas exorbitantes”.

Salienta, porém, o mesmo autor, que a rotulação “contrato administrativo” tem sido utilizada de maneira “imprópria e muito infeliz”, causando equívocos, pois não distingue situações jurídicas diferentes: contratos em que os poderes reconhecíveis ao Poder Público advêm diretamente das disposições legais (mesmo que cláusulas contratuais não o estabeleçam, não podem lhes negar) e “contratos” em que os poderes de instabilização da relação jurídica existiriam independentemente de qualquer previsão contratual ou norma explícita (exemplo: os contratos de concessão).

Assim também o faz Lúcia Valle Figueiredo, ao questionar a “existência” dos contratos administrativos; afirmando a autora que “existem – isto, sim – contratos da Administração Pública, ora sob maior influxo de regras de direito privado”5, pois de um lado estão os contratos mais rigidamente alocados dentro do Direito Público, os chamados contratos administrativos; e de outro, os contratos da Administração Pública, regidos basicamente pelo Direito Privado, mas ainda sob forte interferência do Direito Público.

De qualquer sorte, podemos extrair e adotar o seguinte conceito para contrato administrativo:

“É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.” 6

Já Hely Lopes Meirelles7 tem uma definição mais abrangente: “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração”.

Por sua vez, José Cretella Júnior8 entende contrato administrativo como “todo acordo oposto de vontades de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos, está submetido a regime jurídico de Direito Público, exorbitante e derrogatório do direito comum”.

4 Tópico a ser analisado oportunamente.

5 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 467.

6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Ob. cit., p. 558.

7 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Malheiros, p. 156.

8 CRETELLA JUNIOR, José. Das licitações públicas. 10 ed. São Paulo : Forense, 1997, p. 115.

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Disciplina Legal dos Contratos Administrativos

Apenas como registro, a Constituição Federal Brasileira determina a competência privativa9 da União para legislar sobre licitação e contratos administrativos, editando normas gerais, cogentes a Estados membros e Municípios, estendendo-a, também, a entidades da Administração indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações).

Hoje, estas normas estão consubstanciadas na Lei Federal no 8.666, de 21 de junho de 1993, e posteriores alterações, conferindo competência suplementar a Estados e Municípios, podendo formular regras que desdobrem os princípios e as normas gerais fixadas pela União (art. 24, §§2º e 3º da Constituição Federal).

A licitação, como instituto de direito administrativo, envolve um procedimento administrativo que tem por objeto a escolha do co-contratante. Assim, a licitação constitui um procedimento administrativo de provocação exclusiva da Administração, via de regra obrigatório10 e preparatório, ou preliminar, dos contratos de que participa a Administração Pública.

Contudo, esse um tema que por si só demandaria novel ensaio, razão pela qual retornaremos ao foco central: o contrato administrativo e suas características essenciais (capazes de o distinguir dos demais contratos).

Características do Contrato Administrativo

As características do contrato administrativo derivam da supremacia do interesse público sobre o particular, retratando-se nos deveres-poderes que tem a Administração de modificar unilateralmente a avença, extinguí-la, impor sanções ao particular e exigir o cumprimento das prestações alheias.

Em termos práticos, o interesse público (primário)11, tutelado pela Administração, prepondera sobre o interesse privado, titularizado pelo terceiro contratante.

Isso não significa, porém, uma concepção autoritária do contrato administrativo, nem mesmo o fato de a superioridade do interesse público se retratar numa concepção autoritária do Estado. Nos termos de Gordillo, citado por Marçal Justen Filho 12, há “um regime de direito público que busca satisfazer o interesse público concreto a que o contrato deve servir, sem sacrificar os princípios superiores de justiça e a equidade a que todo Estado deve propender”.

Como ensina Lucia Valle Figueiredo13, “aos chamados contratos administrativos se atribuem traços especiais (...) desde logo, o desnivelamento das partes”, salientando que isso se dá por força da “relação de administração”, e não por mero privilégio da Administração Pública.

Equivale dizer que o particular não adquire o direito de imutabilidade do contrato, como consignado no Direito Privado; nem suas vantagens in specie (lex inter partes e pacta sunt servanda, em seu sentido literal), porque isso equivaleria a subordinar o interesse público. Prevalece nessa relação o jus variandi, que é o direito do Poder Público de “instabilizar” o vínculo contratual descendente do interesse público, ou seja, não se trata de uma opção administrativa, mas um dever administrativo de sobrepor esse interesse.

E não pode a Administração simplesmente dispor desse poder, nem renunciar previamente à condição de o exercer; pois constitui preceito de ordem pública, tal qual clama o regime jurídico de direito público.

9 Não se trata de competência “exclusiva”, nos dizeres de Roberto Ribeiro Bazilli, mas “privativa”, pois a União pode delegar a expedição dessas normas, nos termos do art. 22 da Constituição Federal (In Contratos Administrativos. São Paulo : Malheiros, 1996, p.16.)

10 Como regra geral, a contratação por parte da Administração deve ser precedida por regular processo licitatório. Em não havendo, nos casos de dispensa e inexigibilidade, deve haver procedimento anterior com o intuito de legalizar a contratação. A ausência de licitação não significa inexistência de um procedimento licitatório.

11 Não se confunda interesse público primário com secundário. O primeiro se reporta ao interesse da coletividade; o segundo, ao interesse da própria Administração Pública, enquanto sujeito de direitos e obrigações.

12 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos Administrativos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 1998, p.468.

13 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Ob. cit. p. 467.

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Não quer dizer, porém, que não se aplicam as regras inerentes ao Direito Privado. Estas são aplicáveis, mas supletivamente. Assim deve ser a sua interpretação: os contratos administrativos são regidos pelo regime de direito público, consoante dispõe o art. 54, da referida Lei Federal no 8.666/93 – consolidada.

Cláusulas Exorbitantes

“Cláusula exorbitante”, por si só, é um vocábulo bastante claro: cláusula que “sai da órbita”, que se afasta da concepção contratual do direito privado, que “exorbita” do Direito Civil para adentrar na “órbita administrativa”. É a cláusula de preposição mandamental, formulada pela Administração e aceita pelo particular; e tem o condão de tipificá-lo “contrato administrativo”.

O interesse público (primário), resguardado pela Administração, que pode usufruir de todos os poderes indispensáveis à proteção dos administrados, requer prerrogativas; privilégios concedidos a ela nos contratos públicos. Não quer dizer, porém, que a Administração se encontra simplesmente “acima” nesta relação jurídica, impondo-se aleatoriamente, menosprezando o interesse do particular contratante. Aliás, se assim o fosse, seria evidente que a Administração não encontraria contratantes”.14

O art. 58, da Lei de Licitações e Contratos, estabeleceu as prerrogativas da Administração, nestes termos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão de contrato administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Em outras palavras, os melhores exemplos de cláusulas exorbitantes são as relativas à possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato e sua anulação; restrição de oponibilidade da exceção do contrato não cumprido; aplicação de penalidades pela Administração; prerrogativa de fiscalização da realização do objeto contratado, retomada do objeto; exigência de garantia; manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e sua mutabilidade decorrente da aplicação das Teorias da Imprevisão e do Fato do Príncipe; entre outras.

Alteração e Rescisão Unilateral do Contrato

O ponto mais característico dos contratos administrativos é a possibilidade de a Administração Pública alterar unilateralmente seu conteúdo. Ou, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, “a Administração afirma sua supremacia estatal 14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 559.

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fixando as condições do contrato, embora permita discussão com o particular interessado na contratação, para a redução de algumas cláusulas definitivas do negócio administrativo”15.

Unânime é a doutrina ao afirmar que, independentemente de constar explicitamente no contrato, cabe à Administração o poder de alteração e de rescisão unilateral do contrato, pois explícitas estão no art. 58, incisos I e II, do referido diploma legal.

Pode, porém, somente afetar as cláusulas regulamentares ou de serviço16, ou seja, somente aquelas cláusulas que dispõem sobre o objeto e seu modo de execução; não podendo, de forma alguma, “desnaturar” o contrato.

Não se pode alterar unilateralmente as cláusulas econômicas (ditas “imunes”), porque elas fixam a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e estabelecem a equação financeira do contrato, que deve ser mantida durante sua execução, como analisaremos oportunamente.

Nas palavras de Laubadere, citado por Hely Lopes Meirelles17:

O poder que se reconhece à Administração para alterar unilateralmente as cláusulas reguladoras do serviço, ou de pôr termo prematuramente ao contrato, quando se tornar inútil ou inconveniente ao interesse público, funda-se na competência exclusiva das autoridades para organizar e administrar obras e serviços como verdadeiros donos desses serviços e dessas obras.

Não se admite que, através dessa “faculdade” (dever-poder, melhor dizendo), a Administração se libere dos deveres assumidos ou se locuplete às custas do patrimônio do contratado. Isto é, não se destina essa prerrogativa à obtenção de lucros ou benefícios econômicos para a administração pública, mas, ao revés, à direta e imediata realização do interesse público.

Assim sendo, a rescisão unilateral pode ocorrer por inadimplência do contratado (má execução do serviço) ou por falta de interesse na continuidade da execução (variação do interesse público); desde que configurada a justa e fundamentada causa para tanto; pois não se trata de mero ato discricionário, mas sim, vinculado aos motivos que a norma consigna como pertinentes desse distrato. Na letra da Lei no 8.666/93, “quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos” ou quando “necessárias à modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto” 18 (art. 65, I).

Nada impede porém, a alteração bilateral do contrato, por acordo das partes, conforme aduz a Lei no 8.666/93, em seu art. 65, II. A extinção também poderá ocorrer por mútuo acordo ou pelas vias judiciais, a requerimento de qualquer das partes (art. 79, II e III, Lei no 8.666/93).

Exceptio non Adimplenti Contractus (Exceção do Contrato Não Cumprido)

No âmbito do Direito Civil, caso uma das partes contratantes não cumpra o que pactuou, a parte prejudicada tem o direito de opor-lhe a denominada exceptio non adimplenti contractus, a fim de repelir a pretensão daquele que, sendo inadimplente quer reclamar o implemento por parte do outro contratante. Consubstancia-se no princípio da reciprocidade das prestações, regulador dos contratos privados.

E nos contratos administrativos? Divergem os doutrinadores.

Para Hely Lopes Meirelles, em princípio, não há sua aplicação; pois deve se sobrepor o princípio da continuidade do serviço público face à paralisação do serviço. Diz-se “em princípio”, porque se pode aceitar a exceção do contrato não cumprido nos casos em que a falta da Administração criar um encargo extraordinário e insuportável ao particular; quando, por 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 178.

16 Os contratos administrativos apresentam duas categorias de cláusulas: as chamadas regulamentares ou de serviço, que versam sobre o desempenho das atividades de prossecução do interesse público e as cláusulas econômicas, que asseguram a remuneração do particular. Neste passo, o interesse dele (contratado) equivale ao próprio interesse (secundário, dito patrimonial) da Administração Pública, razão pela qual inexiste preponderância de um sobre o outro.

17 MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 163.

18 Não cabe aqui explanar acerca dos limites e extensão dos acréscimos e supressões do contrato administrativo, por ser matéria complexa e não exatamente pertinente a este estudo.

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exemplo, essa atrasar por longo tempo seus pagamentos, obrigando o contratado a um grande financiamento das obras e serviços não previsto nos ajustes.19

O autor alega que o art. 78, XV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos contempla apenas os casos extremos, e não deve ser encarado como regra.

Vejamos esse artigo:

Art. 78. Constituem motivo para a rescisão do contrato:

(...)

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo nos casos de calamidade pública, grave perturbação de ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações assumidas até que seja normalizado a situação.

Do mesmo modo ensina Marçal Justen Filho:

A proibição da aplicação da exceção do contrato não cumprido se faz em homenagem ao interesse público. Seria até desnecessário lembrar que essa regra não pode ser objeto de manobra maliciosa por qualquer das partes. A Administração não dispõe de faculdade de exigir o cumprimento das obrigações pelo particular quando, simultaneamente, está decidida a não cumprir o contrato”.20

Celso Antônio Bandeira de Mello não segue o mesmo raciocínio. Afirma esse autor, que é invocável a exceção do contrato não cumprido, pois o artigo supracitado estabelece expressamente essa possibilidade; e do mesmo modo o faz o inciso anterior (autorizando a suspensão de sua execução por ordem escrita da Administração por prazo superior a 120 dias, ou por repetidas suspensões que totalizem o mesmo tempo; facultando-lhe suspender o cumprimento de suas obrigações ou obter a rescisão do contrato).

Fiscalização e Imposição de Sanções

Entre os poderes inerentes ao Poder Público estão o de fiscalizar, supervisionar, acompanhar e intervir na execução do contrato, a fim de assegurar a perfeita realização do objeto e a fiel observância de suas cláusulas (aspectos técnicos da obra ou serviço, cronograma dos trabalhos, qualidade dos materiais), ainda que o contrato não o faça expressamente. Como vimos, assim diz o art. 58, inciso III, da Lei no 8.666/93.

Aliás, a Administração tem o dever de acompanhar a execução do contrato, pois o interesse público não se contenta com sua atuação passiva. Daí é que se extrai a possibilidade de alteração unilateral do contrato, para sua melhor adequação ao interesse público; podendo intervir, sem, entretanto, retirar a autonomia de execução do contratado dentro das cláusulas pactuadas.

A finalidade da fiscalização é assegurar a perfeita execução do contrato; a exata correspondência dos trabalhos com o projeto, tanto nos seus aspectos técnicos quanto nos prazos de realização.

Daí poder ocorrer uma intervenção na execução do contrato, uma providência extrema que se faz necessária quando o contratado se revela incapaz de dar fiel desempenho ao avençado. É uma medida administrativa autoexecutável pela Administração, independente de ordem judicial, visa prover situações de emergência.19 Faça-se aqui uma ressalva: não obstante a lei “faculte” ao contratado suspender o serviço após corridos mais de noventa dias sem pagamento pela Administração, é de se

reconhecer nisso um direito do contratado, ainda que se entenda como necessária intervenção judicial (como pretendem alguns autores).

20 JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit. p. 563.

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Prerrogativa correlata a este inciso (do controle administrativo), é a imposição de sanções diretas por parte da Administração, pois inútil seria a verificação da execução do contrato se nada pudesse fazer para punir o contratado, caso a execução do objeto não estivesse dentro dos parâmetros avençados.

Essa imposição de sanções previstas no contrato é um dever-poder da Administração; não se trata de ato discricionário, mas, sim, de uma conduta estritamente vinculada ao contrato inadimplido, necessitando, por evidente, de fundamentação para sua válida aplicação.

Essas sanções são valoradas pela própria Administração (compreendem advertências, multas e rescisão unilateral do contrato, além a suspensão provisória e declaração de inidoneidade – conforme art. 58, IV), independentemente de prévia intervenção do Poder Judiciário, salvo se o contratado a ele recorrer. Resguardando sempre o direito à prévia defesa do contratado (até mesmo por preceito constitucional, art. 5º, LV), sempre que o particular se sentir prejudicado.

Questão de Ordem: Equilíbrio Econômico-Financeiro

A faculdade conferida à Administração Pública de alterar e rescindir unilateralmente as avenças não consagra seu arbítrio nem significa ausência de força vinculante do contrato relativamente à Administração.

Equilíbrio financeiro configura a relação que as partes estabelecem inicialmente no ajuste entre encargos do contratado e a retribuição da Administração; é a correlação entre o objeto do contrato e sua remuneração originariamente prevista e fixada pelas partes em número absoluto.

Essa correlação constitui direito do contratado e deve ser observada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares.

Se de um lado a Administração tem o poder de modificar o projeto e as condições de execução do contrato, para adequa às exigências supervenientes do interesse público, por outro lado, o contratado tem o direito de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida no ajuste.

Para tanto, operam-se os reajustes econômicos (explícitos no contrato, em virtude de inflação e elevação de mercado) que se tornem necessários à restauração do equilíbrio financeiro do contrato rompido por ato unilateral da Administração.

Nesse mesmo escopo, a Lei no 8.666/93 admite o aditamento do contrato para essa manutenção (art. 65, II, d e §6º). Aliás, a própria Constituição Federal em seu art. 37, XXI, aduz que, de acordo com seus termos, obras, serviços, compras e alienações serão contratados com “cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”.

Celso Antônio Bandeira de Mello21 salienta que este equilíbrio está inserto em outro dispositivo constitucional, qual seja o art. 5º, XXXVI, pois “a lei não prejudicará o direito adquirido, a ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Ora, a equação econômica-financeira do contrato é um direito adquirido do contratado, de forma que normas a ele referentes não o podem prejudicar.

Trata-se de um princípio que resguarda o valor avençado no contrato, no intuito de manter uma linha de equilíbrio que deve nortear a atividade contratada em face do encargo financeiro correspondente. “O tempo não possui o condão de alterar ou apagar a referida relação de adequação, podendo, entretanto, ocorrer variações. Variações estas, porém, que jamais poderão romper o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato”22.

21 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 563.

22 GOMES DE MATOS, Mauro Roberto. O Contrato administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro : América Jurídica, 2002. p. 55.

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Cláusula Rebus Sic Stantibus e Teoria da Imprevisão

A teoria da imprevisão, pode-se dizer, é uma “evolução” da cláusula rebus sic stantibus, que determinava o dever de obrigações contratuais serem entendidas em correlação com o estado de coisas ao tempo em que se contratou; em uma tradução interpretada de tudo continuar no futuro do mesmo modo que agora23.

Significa dizer que a ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios ao comportamento dos contratantes, acarreta grande ônus para uma das partes, sendo impossível esta parte suportá-lo sozinha.

Atualmente, no âmbito dos contratos administrativos, a teoria da imprevisão é vista como instrumento apto a restabelecer o equilíbrio-financeiro anteriormente firmado, porém, em caráter excepcional24. Vejamos trecho do acórdão citado por Celso Antônio Bandeira de Mello25, que bem explica o assunto:

... o risco que os contraentes assumem no contrato não pode ser concebido como excedendo o risco normal, isto é, o que se compreende nos limites da previsão humana. Levar mais longe o dogma da intangibilidade do contrato seria, sob o pretexto de garantir a liberdade contratual, destruir o fundamento do contrato, a sua base econômica e a moral, como instrumento de comércio e de cooperação entre os homens, o elemento de boa-fé e de justiça sem o qual a liberdade dos contratos seria apenas uma aparência destinada a legitimar o locupletamento injusto de uma parte à custa do patrimônio da outra, sobre esta recaindo de modo exclusivo os riscos estranhos à natureza do contrato e que, se previsíveis na ocasião de atar-se o vínculo, teriam impedido sua formação. (...) o poder, dissimulado em direito, de aproveitar-se das circunstâncias imprevistas e anormais para transformar um instrumento de equilíbrio econômico, como é o contrato, em instrumento de extorsão ou de enriquecimento injusto. Daí o haver da teoria da imprevisão nos contratos.

Assim, essa teoria converteu-se em fórmula eficaz para garantir integralmente o equilíbrio econômico-financeiro avençado ao tempo da constituição do vínculo. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello26: “no fundo, nada mais representa senão prestigiar o significado real do consensus expressado no contrato, pela restauração dos termos de equivalência inicial, ou seja, de sua normalidade substancial.”

Enfim, essa teoria consiste no reconhecimento de que a ocorrência de eventos novos, imprevistos e imprevisíveis (ou se previsíveis, incalculáveis) pelas partes, autoriza a revisão do contrato, para seu ajustamento às circunstâncias supervenientes.

Esta teoria, entre nós, como aduz Helly Lopes Meirelles27,

está consagrada desde o Decreto-Lei no 2.300/86 (Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos) e vem repetida na lei atual (art. 65, II, d), que autoriza a alteração consensual do ajuste para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração, para a justa remuneração do seu objeto, com o escopo de manter a equação econômico-financeira inicial. Até então, sua aplicação assentada na equidade, era aceita pela jurisprudência pátria, que, seguindo os rumos do Conselho de Estado da França e estimulada pela doutrina, vinha admitindo a revisão de ajustes públicos em razão de fatos supervenientes e altamente onerosos para o particular contratado.

Observa-se, pois, que há necessidade de significativo desequilíbrio entre as partes; e não mera elevação de preços por conta do mercado.

23 CRETELLA JUNIOR, José. Ob. cit. p. 67.

24 Não cabe aqui tecer maiores considerações acerca da aplicação desta teoria e os requisitos para tanto, uma vez que a doutrina não é unânime ao tratar do assunto.

25 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 587.

26 Idem. Ibidem. p. 588.

27 MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 205.

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Nesse mesmo tópico, oportuno lembrar, ainda que a título de ilustração, a existência de outras figuras correlatas à teoria da imprevisão: força maior, caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração.

Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratante óbice intransponível na execução do contrato. A qualificação de força maior se faz pelo caráter impeditivo absoluto do fato superveniente para o cumprimento das obrigações assumidas (ex. greve geral).

Caso fortuito é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, gera para o contratado obstáculo irremovível na execução do contrato. É caracterizada pela impossibilidade total pelo fato da natureza (ex.: um inundação que cubra o local da obra).

Fato do príncipe é toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. É caracterizado pela generalidade e coercitividade da medida prejudicial.

Fato da administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução.

Deste modo, observamos que as situações aqui descritas podem ser causas de inexecução do contrato administrativo, significando que se substituiu a rigidez do pacta sunt servanda, tanto no âmbito das relações privadas, quanto no campo do direito público.

Autonomia da Vontade

Entende-se também, como um dos traços marcantes do contrato administrativo, a autonomia de vontade do particular, relacionada à formação do vínculo. Ora, a Administração Pública tem o dever de somente celebrar contratos cujos fins imediatos sejam o interesse público, que é indisponível, logo, não pode pactuar com autonomia da vontade.

Assim, as características do contrato administrativo derivam, sempre, da própria supremacia do interesse público sobre o particular, que se exteriorizam (implícita ou explicitamente) através das cláusulas exorbitantes.

Nos contratos de direito privado, as vontades das partes se equivalem, na maioria das vezes, já no contrato administrativo, o que o caracteriza precisamente a preponderância da vontade do Estado, que tira a essa espécie de contrato a paridade inerente à natureza dos atos jurídicos bilaterais privados.

A Teoria dos Quase-Contratos

A expressão “quase-contrato” pode ser designada como um vínculo de obrigações recíprocas entre as partes, originário do Direito Romano, sem caráter de estipulação formal através de acordo de vontades, que não tem os atributos do contrato, mas que obriga como se assim fosse.

O que nos interessa, aqui, não é simplesmente conceituar (mesmo porque difícil seria fazê-lo, pelas grandes controvérsias), mas analisar as consequências advindas daquelas hipóteses em que se apresenta a figura do “quase-contrato”. São, pois, assim, como os contratos inválidos, como veremos oportunamente, fatos jurídicos que sofrem incidência de normas que estipulam consequências em virtude de tal aparição no mundo jurídico.

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O fundamento jurídico para que se analise efetivamente a figura dos “quase-contratos”, tendo em vista que vislumbram sempre aspectos patrimoniais, é o princípio da equidade das partes, que visa manter o equilíbrio destas relações; e também, a proibição do enriquecimento sem causa, que será objeto de futura análise.

No Brasil, é raro encontrar qualquer doutrina ou jurisprudência que faça menção aos “quase-contratos”, mesmo porque a legislação brasileira não o adota como fontes de obrigação, conforme os moldes do direito francês. E a jurisprudência já se manifestou várias vezes sobre o tema, sem, entretanto, citar a expressão.28

Contudo, não há muita utilidade para referida teoria, na exata medida em que os “quase-contratos” nada mais são do que fatos jurídicos, ou seja, circunstâncias fáticas importantes para o direito, porquanto delas decorram efeitos jurídicos, notadamente de ordem patrimonial.

É o que bem ensina Jacintho de Arruda Câmara: “Um contrato inválido também não cria normas”. Melhor dizendo: o contrato, por ser inválido, deixa de prescrever obrigações. O contrato, depois de anulado, inexiste como ato jurídico, ganhando uma nova coloração do Direito; passa a ser fato jurídico, causa de uma nova série de efeitos em virtude da incidência de normas jurídicas (tal como a que prescreve a obrigação do ressarcimento do contratado pelos benefícios que já tiverem sido proporcionados pelo Poder Público).

28 É o que anota Jacintho de Arruda Câmara, in Obrigações do Estado derivadas de contratos inválidos. São Paulo: Malheiros. 1999, p. 79.

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Documents

185262035 Livro Licitacoes Contratos e Convenios EAD 2010