UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC

CURSO DE DIREITO

PATRICIA APARECIDA CARBONI DA SILVA

PANORAMA ATUAL DO INSTITUTO DA CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

CRICIÚMA

2016

PATRICIA APARECIDA CARBONI DA SILVA

PANORAMA ATUAL DO INSTITUTO DA CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão do Curso, apresentado para obtenção do grau de bacharel no Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC. Orientador: Prof. Gustavo Silveira Borges.

CRICIÚMA 2016

PATRICIA APARECIDA CARBONI DA SILVA

PANORAMA ATUAL DO INSTITUTO DA CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO

BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão de Curso aprovado pela Banca Examinadora para obtenção do Grau de bacharel, no Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC.

Criciúma, 29 de novembro de 2016

BANCA EXAMINADORA

Prof. Gustavo Silveira Borges - Doutor - (Universidade do Extremo Sul Catarinense -

UNESC) - Orientador

Profª. Monica Sampaio Rodrigues Serrano - Especialista - (Universidade do Extremo

Sul Catarinense - UNESC)

Profª. Rosangela Del Moro - Especialista - (Universidade do Extremo Sul

Catarinense - UNESC)

À minha mãe Maria e aos meus irmãos

Wagner e Alexandre que sempre estiveram

ao meu lado me ajudando a superar todas

as dificuldades. E ao meu querido pai, que

mesmo não estando presente em vida,

sempre esteve em meu coração, me

iluminando, trazendo paz e paciência para

eu conseguir atingir meus objetivos.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus, por ter me iluminado e me dado forças

para atingir meus objetivos e alcançar meus sonhos.

Agradeço, com muito amor, minha mãe Maria e meus irmãos Wagner e

Alexandre, que nunca mediram esforços para me auxiliarem, estando sempre ao

meu lado me apoiando e ajudando a tornar cada sonho em realidade.

Agradeço a minha cunhada Darlene pelas palavras de incentivo e por

toda ajuda prestada no decorrer da minha graduação.

Com carinho, agradeço ao meu namorado Rafael que, com muita

paciência, esteve ao meu lado me ajudando a superar os momentos difíceis.

Por fim, agradeço ao meu orientador Gustavo Borges pelos ensinamentos

transmitidos e por todo auxílio prestado neste trabalho.

“Tudo é precioso para aquele que foi, por

muito tempo, privado de tudo.”

Friedrich Nietzsche

RESUMO

O presente trabalho irá abordar como ficou o instituto da capacidade civil após o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual foi responsável por diversas alterações na legislação civil. De acordo com o referido estatuto, possuir algum tipo de deficiência seja ela mental, intelectual ou física, não deve ser a causa determinante para ser declarado incapaz, devendo-se garantir a todos os indivíduos tratamento em igualdade de condições, em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana. Será abordado, inicialmente, o conceito de capacidade, bem como o seu desenvolvimento histórico no direito brasileiro. Também será explanado acerca da nova regulamentação imposta pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, bem como quais foram as alterações realizadas no atual Código Civil. E, por fim, serão demonstradas as medidas de assistência e representação que foram instituídas com a finalidade de proteger aqueles que declaradamente não possuem total discernimento para realizar por si só os atos da vida civil, quais sejam, tutela, curatela e a tomada de decisão apoiada.

Palavras-chave: Capacidade. Estatuto da Pessoa com Deficiência. Tutela. Curatela. Tomada de decisão apoiada.

ABSTRACT

The present study will address how the civil capacity institute became after the advent of the Statute of the Person with Deficiency, which was responsable for several changes in civil lesgislation. According to the referred statute, someone that has some kind of deficiency, be it mental, intellectual or physical, mustn’t be the determining cause for being declared incapable, and all individuals must be treated on equal terms, in accordance with the principle of dignity of human person. Will be approached, initially, the concept of capacity, as well his historical development in brazilian law. It will also be explained about the new regulations imposed by the Statute of the Person with Deficiency and what were the changes made in the current Civil Code. Finally, will be demonstrated the measures of assistance and representation that were instituted with finality of protection those who are declared to haven’t complete discernment to execute the acts of civil life, such as guardianship, curatorship and supported decision making.

Keywords: Capacity. Statue of the Person with Deficiency. Guardianship.

Curatorship. Supported decision making.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Código Civil

CJF Conselho da Justiça Federal

CPC Código de Processo Civil

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9

2 DA CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO .......................................... 10

2.1 ASPECTOS HISTÓRICO-CONCEITUAIS DA CAPACIDADE CIVIL .................. 10

2.2 O TRATAMENTO JURÍDICO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 ............................... 14

2.2.1 Sistema de proteção aos incapazes no Código de 1916 ............................ 20

2.3 O INSTITUTO DA CAPACIDADE CIVIL DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL

DE 2002 .................................................................................................................... 20

2.3.1 Sistemas de proteção dos incapazes no Código de 2002 .......................... 25

3 DA CAPACIDADE E A NOVA REGULAMENTAÇÃO IMPOSTA PELO

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ........................................................ 27

3.1 A CRIAÇÃO DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA FRENTE À

RATIFICAÇÃO DA CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM

DEFICIÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO. .............................................................. 27

3.2 DAS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELO ESTATUTO DA PESSOA COM

DEFICIÊNCIA AO INSTITUTO DA CAPACIDADE CIVIL ......................................... 29

3.3 DA NOVA REGULAMENTAÇÃO IMPLEMENTADA NO ATUAL CÓDIGO CIVIL

.................................................................................................................................. 32

4 DOS INSTITUTOS PROTETIVOS E MEDIDAS ASSISTENCIAIS – TUTELA,

CURATELA E TOMADA DE DECISÃO APOIADA .................................................. 39

4.1 DA TUTELA ......................................................................................................... 39

4.2 DA CURATELA ................................................................................................... 43

4.3 DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA ............................................................... 51

4.4 DA VALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS POR INCAPAZES

.................................................................................................................................. 53

5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 56

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 58

9

1 INTRODUÇÃO

A Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência foi adotada

pela legislação brasileira através do Decreto Legislativo n. 186/2008, e promulgada

pelo Decreto n. 6.949/2009. Tendo em vista que a referida Convenção adentrou no

ordenamento jurídico brasileiro com o status de emenda constitucional, foram

criados mecanismos de adaptação ao que era por ela determinado. Com isso,

originou-se o Estatuto da Pessoa com Deficiência, legislação responsável por

melhorar as condições de vida das pessoas que possuem algum tipo de deficiência

e que de alguma maneira são excluídas da sociedade brasileira. A partir de sua

vigência, decorreu-se uma importante alteração legislativa, mormente no que tange

à capacidade civil. Com esse advento, determinou-se que ninguém seria declarado

incapaz em razão de possuir algum tipo de deficiência, fazendo com que a única

causa de incapacidade absoluta fosse tão somente em razão da idade, revogando-

se todos os incisos do art. 3° do Código Civil. Ainda, o art. 4° da lei civil, que tratava

das causas de incapacidade relativa também restou sumariamente modificado,

retirando-se dos incisos todas as menções a qualquer tipo de deficiência, buscando-

se com isso trazer ao dia-a-dia um tratamento de igualdade entre todas as pessoas.

O primeiro capítulo do presente trabalho discorrerá acerca das questões

histórico-conceituais da capacidade, abordando as modificações que ocorreram no

instituto ao longo da história da legislação brasileira.

O segundo capítulo apontará as inovações apresentadas pelo Estatuto da

Pessoa com Deficiência no atual Código Civil, sendo realizada uma análise na nova

estruturação do instituto da capacidade no direito brasileiro.

Por fim, no terceiro capítulo se explanará as medidas de representação e

assistência constantes na lei civil – tutela, curatela e tomada de decisão apoiada,

elucidando acerca das particularidades de cada medida protetiva e as situações em

que devem ser utilizadas.

Quanto ao método de pesquisa será o dedutivo, em pesquisa teórica.

Será feita análise bibliográfica, com a utilização de doutrinas, artigos publicados,

revistas e periódicos ao passo que serão abordadas as diversas opiniões de

doutrinadores a respeito do tema abordado.

10

2 DA CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

O presente capítulo tem por objetivo traçar um marco histórico acerca do

instituto da capacidade civil, bem como fazer referência de como era tratado o tema

no Código Civil de 1916 e no Código Civil de 2002.

2.1 ASPECTOS HISTÓRICO-CONCEITUAIS DA CAPACIDADE CIVIL

Preliminarmente, importante delinear acerca do instituto da personalidade

civil. De acordo com Pontes de Miranda (2000, p. 209), “personalidade é a

capacidade de ser titular de direitos, pretensões, ações e exceções e também de ser

(passivo) de deveres, obrigações, ações e exceções”. Nesta mesma senda, aborda

Silvio Venosa (2013, p. 127), que narra que a palavra persona, oriunda do latim, tem

como significado máscara de teatro, ou, ainda, o papel atribuído a um ator. Dessa

forma, sua acepção é atribuída a nós no sentido de que, nas relações jurídicas,

somos atores representando algum papel na sociedade. Assim, a personalidade se

configura como a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações, de modo que se

aplica à pessoa física e pessoa jurídica. O presente trabalho tratará, entretanto, tão

somente das pessoas naturais (físicas). Acerca desse assunto, o doutrinador

Orlando Gomes (2002, p. 142) dispõe que “os sujeitos de uma relação jurídica

precisam da capacidade de ter e exercer direitos bem como de contrair obrigações”,

e assim retrata a personalidade:

A personalidade é um atributo jurídico. Todo homem, atualmente, tem aptidão para desempenhar na sociedade um papel jurídico, como sujeito de direitos e obrigações. Sua personalidade é institucionalizada num complexo de regras declaratórias das condições de sua atividade jurídica e dos limites a que se deve circunscrever (GOMES, 2002, p.141).

No Direito Romano, a capacidade de direito e a de fato não possuíam

efetivamente qualificações, vez que sequer detinham noções para classificar tais

aptidões. A prática dos atos da vida civil era determinada de acordo com a atividade

a ser realizada, por exemplo, commercium, referente à disposição do patrimônio,

connubium, no que tange à aptidão de se casar, iussufregii, direito de votar, dentre

outros. Ademais, na época, para a aquisição da personalidade jurídica da forma em

que conhecemos atualmente, o indivíduo carecia ter duas condições: ser cidadão

11

romano e livre (VENOSA, 2016, p. 129). Percebe-se que com o passar dos anos o

instituto da capacidade sofreu alterações, e foi se amoldando a realidade de seu

tempo, sendo que hoje, toda pessoa é considerada um sujeito de direito, de modo

que qualquer um pode ser titular de uma relação jurídica, ou seja, ter capacidade

para possuir direitos. Dessa forma, expõe o art. 1º o atual Código Civil que “toda

pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (BRASIL, 2016b).

No ordenamento jurídico brasileiro, existem duas espécies de capacidade,

uma corresponde à aptidão de ser titular de direitos, e a outra de o sujeito exercer

pessoalmente a atuação na esfera jurídica. Conforme explana Maria Helena Diniz

(2012, p. 167), a capacidade de direito ou de gozo é inerente a todos os indivíduos,

sendo proveniente da personalidade, a qual se relaciona à aquisição de direitos e

obrigações na ordem civil. Já a capacidade de fato ou de exercício, de acordo com

Orlando Gomes (2002, p. 166) diz respeito à necessidade do indivíduo estar

representado por um terceiro para exercer os atos da vida civil, estabelecendo

limitações decorrentes de ordem física ou jurídica, sendo denominada incapacidade.

A capacidade de fato, como é denominada, se distingue da capacidade de direito ou

jurídica porque aquela se refere à autonomia de praticar os atos da civil sem a

necessidade de um representante, enquanto esta diz respeito à aptidão de contrair

direitos e obrigações. Nesse norte, o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho (2010)

menciona que a personalidade é atribuída a todas as pessoas, de forma que não

havendo limitação, pode exercer qualquer ato jurídico. Expondo ainda:

As pessoas físicas, por outras palavras, dividem-se em capazes e incapazes. As capazes podem praticar os atos e negócios jurídicos sem o auxílio ou a intervenção de outra pessoa. Já as incapazes não podem praticar atos e negócios jurídicos a não ser com o auxílio ou a intervenção de mais alguém (COELHO, 2010, p. 171).

Assim, se extrai que o instituto da incapacidade, o qual exige que o

indivíduo esteja devidamente representado ou assistido, foi criado com o intuito de

protegê-lo, uma vez que em decorrência da idade ou da falta de discernimento a

pessoa está propensa a ser vítima de algum tipo de lesão patrimonial. Importante

salientar que diante da restrição que o instituto da incapacidade impõe ao sujeito de

direito, deve ser considerado o princípio de que “a capacidade é a regra e a

incapacidade a exceção” (DINIZ, 2012, p. 168). Ressalta-se, nesse sentido, o

pensamento de Cristiano Chaves:

12

[...] importa perceber que o incapaz reclama um tratamento diferenciado, na medida em que não possui o mesmo quadro de compreensão da vida e dos atos cotidianos das pessoas plenamente capacitadas. É a simples aplicação da conhecida regra de que a igualdade se consubstancia tratando desigualmente quem está em posição desigual (CHAVES, 2012, p. 317).

Diante disso, para que seja declarada a incapacidade de uma pessoa,

para exercer os atos jurídicos por si só, mister é a expressa consignação em lei dos

requisitos que demonstram, de forma excepcional, a necessidade dessa proteção,

vez que a regra é que todo sujeito possui capacidade (GONÇALVES, 2013, p. 110).

No que tange ao instituto da incapacidade, dispõe Coelho (2010, p. 174):

As regras da incapacidade destinam-se a proteger a pessoa do incapaz [...]. Considera-se em alguns, por não terem ainda alcançado certa idade, não estão suficientemente amadurecidos para tomar decisões, por si mesmos, atinentes à disponibilização ou administração de bens ou interesses. Outros são tidos como portadores de uma deficiência ou vício que lhes inibem o discernimento necessário ao comércio jurídico. São, enfim, pessoas que merecem cuidados do direito para que não acabem sofrendo prejuízos em suas relações econômicas e jurídicas.

Existem, para o Direito Civil, duas formas de incapacidade: a

incapacidade relativa e a absoluta, sendo que ambas compõe um rol taxativo na

esfera jurídica. Segundo Paulo Lobo (2010, p. 121), a incapacidade relativa não

restringe os indivíduos de exercerem os atos da vida civil, entretanto, exige que

estejam devidamente assistidos, de modo que seus atos passem por uma espécie

de confirmação, exercidos pelo terceiro denominado assistente. A assistência é

exercida em razão do parentesco ou designação judicial, sendo que os atos

praticados sem esse assessoramento são passíveis de anulabilidade, podendo,

entretanto, serem ratificados posteriormente pelo assistente designado. Gize-se,

ainda, de acordo com o que ensina Diniz (2012, p. 187), pelo fato de os

relativamente incapazes ocuparem uma zona intermediária entre a capacidade plena

e a incapacidade total, o ordenamento jurídico civil possibilita a realização de alguns

atos sem estarem assistidos. Nesse sentido explana Carlos Roberto Gonçalves

(2013, p. 121):

Como as pessoas supramencionadas já tem razoável discernimento, não ficam afastadas da atividade jurídica, podendo praticar determinados atos por si sós. Estes, porém, constituem exceções, pois elas devem estar assistidas por seus representantes, para a prática dos atos em geral, sob pena de anulabilidade. Estão em uma situação intermediária entre a capacidade plena e a incapacidade total.

13

A incapacidade absoluta, por sua vez, consiste na total restrição de o

indivíduo praticar os atos da vida civil, vez que considerado inapto para expressar

sua vontade, sendo necessária a presença de um representante. Um ato jurídico

praticado por um absolutamente incapaz em razão de sua própria manifestação de

vontade é considerado nulo, uma vez que a lei civil desconsidera efetivamente a

declaração de vontade daquele que possui total incapacidade. Silvio Rodrigues

(2003, p. 41) explana que o referido ato carece de um elemento substancial, sendo

considerada inexistente tal manifestação. As causas de incapacidade absoluta,

previstas no Código Civil, estão intrinsecamente ligadas ao estado individual de cada

pessoa, se relacionando com a idade e a saúde. Acerca do impedimento de

expressar a manifestação de vontade, discorre Coelho (2010, p. 190):

A capacidade é a aptidão, reconhecida pelo ordenamento jurídico, para a prática de atos e negócios jurídicos diretamente. Ela pressupõe, portanto, a plena desobstrução dos meios psíquicos e físicos para a manifestação de vontade. A vontade que não pode se comunicar, por faltar à pessoa qualquer uma das condições mentais ou físicas para tanto, não tem relevância jurídica. Desse modo, o impedido de expressar sua vontade, por qualquer razão, deve ser interditado para que outra pessoa – o curador- fale por ele.

Importante destacar que o absolutamente incapaz, em razão da idade,

tem sua assistência determinada pelo instituto da tutela, e quando maior de idade,

pela curatela. Nas palavras de Flávio Tartuce (2015, p. 75), tais institutos visam a

proteger os negócios e atos praticados pelo indivíduo, e não a pessoa propriamente

dita. Como se observa, quando verificado que o indivíduo não possui a plena

capacidade para realizar os atos jurídicos civis sem apresentar algum tipo de

possível lesão, necessário se faz que ele esteja devidamente acompanhado pelo

tutor ou curador, isso, pois, obstaria a efetuação de prejuízos na esfera patrimonial

da pessoa. De acordo com Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2013,

p. 150), para a realização dos atos civis, devem os absolutamente incapazes estar

devidamente representados por seus pais ou tutores, quando menores de dezesseis

anos, e por curadores quando enfermos e deficientes mentais que não possuem

discernimento pra declarar sua vontade. A incapacidade em razão da idade se

aufere tão somente com a certidão de nascimento, vez que desnecessários outros

meios para tanto. Já a pessoa declarada absolutamente incapaz, nas demais

hipóteses, devem necessariamente passar por um processo judicial – interdição -,

14

para declaração da incapacidade e posterior nomeação de um curador, vez que a

limitação do discernimento deve estar sobejamente demonstrada, a fim de justificar o

impedimento de forma temporária ou permanente da declaração de vontade do

próprio indivíduo (COELHO, 2010, p. 184). A necessidade do processo de interdição

ocorre porque, conforme já mencionado, a capacidade é a regra, e, sendo assim,

não se pode privar alguém de praticar os atos da vida civil sem ter uma decisão

judicial comprovando de fato a sua incapacidade. Diante disso, de acordo com os

ensinamentos de Diniz (2012, p. 203), o interditado não pode exercer pessoalmente

atuação na vida civil, isso porque a sentença judicial declara de forma consistente a

ausência de pressupostos de capacidade plena para o indivíduo promover seus

próprios negócios, protegendo e dando segurança ao incapaz, no que tange aos

atos jurídicos da vida civil. Superado os aspectos históricos e conceituais da

capacidade civil, passa-se ao tratamento jurídico do instituto no Código Civil de

1916.

2.2 O TRATAMENTO JURÍDICO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

O Código Civil de 1916, também conhecido como Código Beviláqua, foi

instituído pela Lei n. 3.071, de 01 de janeiro de 1916, entrando em vigência em

janeiro de 1917. O instituto da capacidade civil no referido Estatuto, preliminarmente,

encontrava-se no art. 2°, o qual instituía que "todo homem é capaz de direitos e

obrigações na ordem civil" (BRASIL, 2016a), sendo que, conforme já explanado

anteriormente a noção de capacidade surgia em dois sentidos: de direito e de fato,

conceitos já superados no tópico anterior. O presente trabalho visa abranger a

capacidade civil tão somente no que tange à aptidão de exercer por si só os atos da

civil, assunto que será examinado excepcionalmente.

O Código de 1916 estatuía a capacidade civil em dois perfis, dando

tratamento específico para aqueles considerados absolutamente incapazes, os quais

eram privados de exercer por si só qualquer ato da vida civil, sendo necessário um

representante nomeado, chamado de curador, e os relativamente incapazes, que

tinham autonomia na prática dos atos jurídicos, entretanto, desde que devidamente

assistidos. Instituía o art. 5º do referido Código (BRASIL, 2016a):

15

Art. 5. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I. Os menores de dezesseis anos. II. Os loucos de todo o gênero. III. Os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade. IV. Os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

A total incapacidade civil, concernente a idade, constante no inciso I do

artigo supramencionado, foi uma inovação quando da construção do Código de

1916. Isso porque, conforme ensina Gonçalves (2013, p. 111), anteriormente à

codificação no direito, eram considerados absolutamente incapazes os homens até

completarem os quatorze anos de idade, e as mulheres doze anos de idade,

considerando à época a aptidão para a procriação. Ao redigir o texto do código,

Clóvis Beviláqua, levou em consideração o desenvolvimento intelectual e as

condições de vida do ser humano, de modo que fixou a incapacidade absoluta aos

menores de 16 anos de idade, sem distinção de sexo. Portanto, esses menores

podiam exercer os atos da civil quando representados pelos pais ou tutores, uma

vez que em decorrência da pouca idade não possuíam plena capacidade para

exercê-los por si só. Ao tecer comentários acerca da idade de 16 anos para

cessação da total incapacidade, Beviláqua (1980, p. 85) discorreu:

[...] nessa idade, o indivíduo já recebeu, no seio da família, certas noções essenciais, que lhe dão o critério moral necessário para orientar-se na vida, e a educação intelectual já lhe deu luzes suficientes para dirigir a sua atividade jurídica, sob a vigilância ou assistência da pessoa designada pelo direito para auxiliá-lo e protegê-lo.

Os loucos de todo gênero, conforme mencionado no inciso II do art. 5°,

dizia respeito às pessoas que possuíam debilidade mental, de forma que afetava por

completo o seu discernimento. Diniz (1998, p. 108) escreve que esse inciso se

referia àqueles que possuíam alguma espécie de desequilíbrio mental, ainda que

obstruído por algum intervalo lúcido, quando declarado por processo de interdição.

Clóvis Beviláqua (1980, p. 70) definia as pessoas que possuíam alienação

mental sendo:

[...] aqueles que, por organização cerebral incompleta, ou moléstia localizada no encéfalo, lesão somática ou vício de organização, não gozam de equilíbrio mental e clareza de razão suficientes para se conduzirem socialmente nas várias relações da vida.

16

Assim, a incapacidade fundamentada nesse inciso ocorria no caso das

pessoas que possuíam insanidade mental de forma permanente. Cumpre-se gizar,

ainda, que após a vigência do Código de 1916, não era mais possível a tentativa de

demonstração de que no momento da prática do ato, o indivíduo declarado

incapacitado encontrava-se lúcido. Assim leciona Silvio Rodrigues (2003, p. 45), ao

esclarecer que anteriormente à codificação do direito civil, eram considerados

válidos os atos realizados no período de intervalos lúcidos, entretanto, diante da

dificuldade de prova que se propiciava nas demandas judiciais, fora retirado do

direito tal possibilidade. Houve discussão também no que tange à forma em que o

inciso fora redigido, pois, conforme aduz Serpa Lopes (1996, p. 310), o texto

originário do código tratava o inciso II, do art. 5° de forma absoluta e imutável, de

modo que dificultava a inclusão daqueles que possuíam um nível menor de desvio

mental.

Entretanto, diante dessa dificuldade enfrentada com a invariabilidade do

dispositivo, o Decreto-lei n. 24.559/34 alterou a designação loucos de todo gênero,

por psicopatas, discernindo estes em absoluta e relativamente incapazes. Conforme

estipulava o decreto mencionado, incumbia ao juiz, no processo de interdição,

determinar os limites das restrições que o incapaz ficaria adstrito. Extrai-se, diante

disso, que para a declaração da incapacidade de uma pessoa, necessário era o

ajuizamento da ação de interdição, devendo o sujeito passar por perícia médica, a

fim de determinar a dimensão da falta de discernimento. Ademais, o art. 27 do

referido decreto estipulava que, quando o psicopata encontrava-se internado por

mais de noventa dias, conferia ao juiz nomear administrador provisório para gerir

seus bens, não ultrapassando o prazo de dois anos, e transcorrido esse tempo, sem

que o doente pudesse assumir a administração dos bens, deveria a autoridade

competente decretar a sua interdição. Cumpre salientar que tanto na sentença de

interdição, como no despacho que nomeava um administrador provisório, deveria o

juiz, de acordo com a debilidade mental do psicopata, determinar se tratava de

incapacidade absoluta ou relativa (BRASIL, 2016e).

A capacidade civil é uma circunstância normal da personalidade de toda

pessoa, de modo que esta se presume, devendo qualquer desvio de capacidade

restar sobejamente demonstrado, de maneira a não privar injustamente alguém do

exercício dos atos da vida civil. J. M. Carvalho dos Santos (1992, p. 260) descreve

que "enquanto não há sentença de interdição, a pessoa não incide em incapacidade

17

absoluta, continuando, ao invés disso, a gozar de todos os seus direitos". Devendo,

ainda, a sentença declaratória proferida em juízo ser devidamente averbada no

registro de pessoas naturais, a fim de garantir o efeito erga omnes. Consoante

elucida Diniz (1998, p. 109), no que tange aos atos praticados pelo doente mental,

anteriormente à sentença de interdição, tornam-se nulos desde que devidamente

comprovada a insanidade à época do negócio. Sendo, utilizado à época

analogicamente a legislação francesa, a qual estatuía que "os atos anteriores à

interdição poderão ser anulados, se a causa da interdição existia notoriamente à

época em que tais fatos foram praticados.” (GONÇALVES, 2013. p. 118).

Os surdos-mudos, constantes no inciso III, do art. 5º do Código Civil, se

referiam àqueles que não conseguiam expressar sua vontade, sendo que, na

possibilidade de exprimi-la, eram considerados capazes. Ademais, conforme explana

Maria Helena Diniz (1998, p. 110):

Se puderem exprimir sua vontade passam a ser capazes, embora impedidos de praticar atos que dependam da audição, como ser testemunhas quando o conhecimento do fato que pretende provar depender do sentido que lhes falta e, principalmente, ser testemunha em testamento.

Conforme constava no art. 446, II, do Código Civil, estavam sujeitos à

curatela: “os surdos-mudos, sem educação que os habilite a enunciar precisamente

a sua vontade, ainda, pronunciada a interdição do surdo-mudo, o juiz assinará

segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela” (BRASIL,

2016a). Assim, verifica-se que o caso dos surdos-mudos tinha que ser analisado

individualmente, vez que a restrição dos atos a serem praticados por esse tipo de

incapaz, era estabelecida, pelo juiz, de acordo com o grau da moléstia. Cumpre

salientar, consoante aduz Carvalho Santos (1992, p. 267), que não estava incluso no

dispositivo os deficientes visuais, de maneira a ser restrito a essas pessoas tão

somente os atos em que era indispensável à visão.

Por fim, no rol dos absolutamente incapazes do Código de 1916,

constavam os ausentes, declarados por tais atos em juízo. Venosa (2013, p. 160)

explica que tal dispositivo era utilizado quando o ausente se afastava de sua

residência, sem deixar notícias, de modo que na incerteza de sua morte, visava-se

proteger seu patrimônio, nomeando-se um curador para administrá-lo. Entretanto,

essa incapacidade não ocorria de maneira definitiva, pois, o ausente, “assim que

18

aparecer poderá exercer todos os atos da vida civil, assumindo a direção de seus

negócios e readquirindo a administração de seu patrimônio na forma prevista em lei”

(DINIZ, 1998, p. 111). Esse tipo de incapacidade não foi reproduzido no Código de

2002, sendo tratado autonomamente entre os arts. 22 a 25, criando-se um instituto

específico para tratar sobre a situação dos ausentes.

O rol dos relativamente incapazes situava-se no art. 6° do Código Civil.

Esse tipo de incapacidade se refere àqueles que podem exercer os atos da vida civil

por si só, entretanto, devidamente assistidos pelos pais, tutores ou curadores, vez

que ocupam a zona intermediária da capacidade civil. Tal dispositivo estabelecia

(BRASIL, 2016a):

Art. 6º São incapazes relativamente a certos atos (art. 147, nº I), ou à maneira de os exercer: I - Os maiores de 16 e os menores de 21 anos (arts. 154 e 156). II - Os pródigos. III - Os silvícolas.

Os maiores de 16 anos e os menores de 21 anos, conforme inciso I do

artigo supramencionado, não podiam praticar os atos jurídicos sem a devida

assistência dos pais ou tutores, sob pena de anulabilidade do ato, consoante

constava nos arts. 84 e 152 do Código Civil (BRASIL, 2016a). Entretanto, de acordo

com o art. 155 do mesmo estatuto, no caso em que o menor agia dolosamente na

prática de um ato, ficava vedado a este se eximir da obrigação em razão de sua

idade, se aplicando a regra da malitia suppletaetatem1. Importante salientar que o

Código Civil autorizava o menor relativamente incapaz a praticar alguns atos sem

estarem assistidos pelos responsáveis, como por exemplo, realizar testamento (art.

1.627), ser testemunha em processo judicial (art. 142), aceitar mandato (art. 1.298),

entre outros atos previstos expressamente em lei.

O inciso II do art. 6º do Código de 1916, estatuía como relativamente

incapaz o pródigo, o qual, segundo Beviláqua (1980, p. 111), “é aquele que

desordenadamente, gasta e destrói sua fazenda, reduzindo-se à miséria por sua

culpa”. Assim, é possível observar que o referido inciso visa a proteger o pródigo de

si próprio, uma vez que por se tratar de pessoa que não possui pleno controle de

suas finanças e patrimônio, o dispositivo tem por finalidade barrá-lo. Conforme narra

Serpa Lopes (1996, p. 314), a prodigalidade é um instituto histórico na área cível,

1Malitia suppletaetatem – A malícia supre a idade.

19

pois no direito romano já se aplicava as limitações de atos para os assim declarados,

o interesse era basicamente proteger a família do indivíduo, entretanto, com o

passar do tempo, verificou-se a necessidade de proteger igualmente o próprio

pródigo, sendo alterada a finalidade instituída originariamente. Giza-se que, o

Código de 1916 previa expressamente quais atos que as pessoas declaradas

pródigas, pelo Juízo, não poderiam praticar, consoante art. 459 “a interdição do

pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar

hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que não sejam de

mera administração” (BRASIL, 2016a), ou seja, a supressão se referia tão somente

ao patrimônio, sendo que para os demais atos da vida civil eram considerados

plenamente capazes. Ademais, as limitações do pródigo somente ocorriam quando

declarado tal judicialmente.

Por fim, consta no rol dos relativamente incapazes os silvícolas (inciso III),

que conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 127) o uso do vocábulo

silvícola, aparece com o significado de habitantes da selva, ou seja, que não

integram a população geral. Dessa forma, se extrai que a capacidade dos silvícolas

sofreu limitações em razão do afastamento destes com a civilização, de modo que o

dispositivo foi criado com a finalidade de protegê-los de possíveis lesões na esfera

cível. Ainda, observa-se que a relativização da capacidade dos silvícolas não ocorre

de maneira plena, pois, ao analisar o parágrafo único do art. 6° do Código de 1916,

fica claro que as limitações cessam quando do englobamento destes na sociedade

civilizada. Ademais, em julho de 1928 foi criado o Decreto n. 5.484, o qual se

incumbiu de regular a situação dos índios nascidos no território nacional, de maneira

a dispor, inclusive, acerca da capacidade destes, bem como suas limitações.

Impende salientar, que até o ano de 1962, pertenciam ao rol dos

relativamente incapazes as mulheres casadas, sendo que para realizar quaisquer

atos da vida civil necessitavam da autorização do marido. Conforme explanou Maria

Helena Diniz (1998, p. 113), a incapacidade ocorria em razão do matrimônio e não

do sexo, pois antigamente existia a necessidade de chefia familiar, que era exercida

pelo homem. Tal incapacidade restou abolida do Código Civil com a criação da Lei n.

4.121/1962, a qual regulamentou a situação jurídica da mulher casada,

estabelecendo a igualdade jurídica entre marido e mulher.

20

2.2.1 Sistema de proteção aos incapazes no Código de 1916

A proteção conferida aos incapazes, previstos nos arts. 5° e 6° do Código

Civil se dava por meio da assistência e da representação. Conforme já explanado,

esses institutos são necessários para que aqueles que a lei considera sem o pleno

discernimento para realizar os atos da vida civil, possam realizá-los, de modo que

não se questione a sua validade.

O Código de 1916 excluiu o benefício da restituição (art. 8°), presente no

direito romano, o qual permitia que o negócio fosse desfeito quando alegado que o

ato era lesivo ao incapaz. Conforme aborda Beviláqua (1980, p. 121), a restituição é

um “benefício concedido aos menores e às pessoas que lhe equiparam, a fim de

poderem anular quaisquer outros atos válidos sob outros pontos de vista, nos quais

tenham sido lesadas”. A pretensão da exclusão desse benefício do ordenamento

civil foi conferir maior segurança jurídica aos negócios praticados. De acordo com

Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 150), quando da aplicação desse

instituto, se prejudicial ao assistido ou representado, um ato poderia ser desfeito

mesmo quando realizado com todas as formalidades prescritas em lei.

Em que pese o afastamento do instituto da restituição, o Código conferia

outros tipos de proteção aos incapazes, quais sejam, a não ocorrência de prescrição

contra eles (art. 169), a vedação de partilha amigável se um dos herdeiros não for

maior e capaz (art. 1.773), de regra, se o mútuo for realizado a menor sem

autorização do responsável não pode ser reavido (1.259), as dívidas de apostas

podem ser recobradas se quem perdeu era menor ou interditado (art. 1.477),

ninguém pode reclamar o que pagou a um incapaz, decorrente de uma obrigação

anulada, se não provar que reverteu a importância paga em proveito dele (art. 157).

Ademais, conforme constava no art. 387, nos casos de conflito de interesse entre o

incapaz e aquele que o representa, deverá o juiz nomear um curador especial.

2.3 O INSTITUTO DA CAPACIDADE CIVIL DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL

DE 2002

Com a entrada em vigor da Lei nº 10.406 em 10 de janeiro de 2002,

estabeleceu-se no ordenamento jurídico um novo Código Civil, o qual manteve em

21

seu estatuto o instituto da capacidade civil. Abordar-se-á, no presente tópico, as

principais alterações realizadas pela lei no referido assunto.

A capacidade civil, no Código de 2002, foi disposta nos artigos 3° e 4° do

primeiro capítulo da parte geral, onde se disciplina as pessoas naturais. O rol dos

absolutamente incapazes foi reduzido à apenas três hipóteses, ficando tão somente

os menores de dezesseis anos, os que não possuem discernimento necessário em

razão de enfermidade ou deficiência mental, e os que não puderem exprimir

declaração de vontade, mesmo que por causa transitória. No que tange aos

relativamente incapazes o rol foi ampliado, sendo acrescentados outros casos de

incapacidade, os quais serão discriminados posteriormente.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (BRAIL, 2016b)

O inciso I do art. 3° do Código Civil preservou como absolutamente

incapaz o menor de dezesseis anos, não realizando qualquer alteração, dessa forma

qualquer ato realizado por estes na ausência de um representante são considerados

nulos. Conforme dispõe Venosa (2013, p. 147), a idade escolhida deixou de

considerar a procriação, passando a ser relevante o desenvolvimento intelectual do

indivíduo, sendo que, ainda que ocorra uma variação de pessoa para pessoa a

legislação teria que fixar um limite, motivo pelo qual se opinou por essa constante no

inciso I, qual seja, dezesseis anos.

O inciso II do artigo supramencionado alterou o tratamento concernente

as pessoas que possuem deficiência mental, substituindo o termo “loucos de todo

gênero” por “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para a prática desses atos” (BRASIL, 2016b). A expressão

anteriormente utilizada carecia de técnica, sendo que a alteração do inciso resultou

na adequação da classificação, definindo-a com menos rigor e ampliando a

disposição legal. É sabido que o entendimento de alienação mental é de certa forma

complexa, pois existem inúmeros níveis de falta de discernimento, motivo pelo qual

se faz necessário o auxílio de especialistas, quando da determinação da

incapacidade do indivíduo. Conforme explana Carlos Roberto Gonçalves (2013, p.

22

113), a maneira que o legislador estabeleceu o inciso passou a abranger todos os

casos de insanidade mental, desde que com grau suficiente a ensejar a privação dos

atos da vida civil. Cumpre-se gizar que a senilidade não é causa de incapacidade

civil, a não ser que resulte de alguma doença patológica, sendo necessário, nesse

caso, exame médico para avaliar se a pessoa possui discernimento para realizar os

atos da vida civil (VENOSA, 2016, p. 148).

O terceiro inciso menciona como absolutamente incapazes “os que,

mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade” (BRASIL, 2016b),

ou seja, se refere às pessoas que estão sem a plena capacidade, todavia, de forma

temporária, como por exemplo, embriaguez completa ou ingestão de drogas

alucinógenas. É sabido que para se constatar a incapacidade de um indivíduo, se

faz necessário a confirmação que de fato a pessoa não possui discernimento para

praticar os atos da vida civil. Em se tratando de causa transitória, nem sempre se

torna fácil a avaliação, vez que se torna inviável examinar a falta de discernimento

muito tempo após a realização do ato. Conforme elucida Venosa (2013, p. 149),

para esse tipo de situação o mais indicado é análise, pelo juiz, de prova

testemunhal, devendo observar se realmente existe um conjunto probatório hábil a

atestar a incapacidade, pois, a regra é a capacidade.

Importante salientar que os surdos-mudos que não conseguem exprimir

sua vontade foram excluídos do rol dos absolutamente incapazes, em razão da

ampliação feita nos incisos do art. 3º, pois desnecessária seria a classificação

expressa dessa causa de incapacidade, se estes podem figurar algum dos incisos

do referido artigo. Assim, preferiu-se excluí-los da forma autônoma como

mencionava o Código de 1916. Ademais, segundo Venosa (2013, p. 152), no atual

código, somente se inclui nos casos de deficiência como causa de incapacidade

aqueles que não conseguirem exprimir sua vontade, isso, pois, se o surdo-mudo

conseguir declarar a vontade, ainda que em linguagem própria, será considerado

plenamente capaz.

No que tange aos ausentes, também excluídos do rol dos incapazes no

Código de 2002, ocorreu porque no novo estatuto esse instituto passou a ser tratado

de forma autônoma, não tendo mais relação com a capacidade civil.

Conforme mencionado no início do tópico, a listagem dos relativamente

incapazes restou ampliada com a vigência do novo código, de modo que será

analisado cada inciso independentemente.

23

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. (BRASIL, 2016b)

O Código de 1916 estatuía como relativamente incapaz os maiores de

dezesseis anos e menores de vinte e um anos de idade. Observa-se no inciso I do

art. 4° uma grande alteração, vez que o novo código restabeleceu o limite de idade

para cessar a incapacidade, determinando como relativamente incapaz, as pessoas

entre dezesseis e dezoito anos. A incapacidade relativa não veda os indivíduos de

praticarem os atos da vida civil, entretanto, devem estar devidamente assistidos por

uma pessoa responsável, sendo os pais ou tutor nomeado. De acordo com Venosa

(2013, p. 149), essa alteração legislativa ocorreu em face do entendimento de que

ao completar dezoito anos o sujeito já adquiriu amadurecimento suficiente para a

compreensão dos atos que irá praticar. Existem alguns atos que a norma jurídica

admite a independência dessas pessoas, autorizando-as a praticá-los sem a

necessidade da assistência, como por exemplo, ser testemunha em atos jurídicos

(art. 228, I, CC), aceitar mandato (art. 666, CC), fazer testamento (art. 1.860, CC),

dentre outros. Ademais, importante elucidar que o relativamente incapaz em razão

da idade não pode se eximir de uma obrigação quando de forma dolosa a ocultou ou

se inquirido declarou ser maior, conforme consta no art. 180 do Código Civil2.

O inciso II do art. 4° do Estatuto Civil, estabelece como relativamente

incapazes “os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência

mental, tenham discernimento reduzido” (BRASIL, 2016b). Enquadram-se nesse

dispositivo, aqueles que são considerados alcoólatras ou toxicômanos, ou seja,

possuem dependência a certas substância de modo que estas comprometem sua

sanidade mental, bem como quem possui limitação no discernimento mental.

Conforme já exposto anteriormente, a capacidade é a regra, de maneira que para

ser considerado relativamente incapaz o sujeito deve ser submetido a um processo

judicial. No processo de interdição deve ser analisado o grau de compreensão do

2 art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior (BRASIL, 2016b).

24

indivíduo, pois, explana Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 124) que, se restar

demonstrada a necessidade de total privação para a prática dos atos da vida civil,

este abrangerá o rol dos absolutamente incapazes, constante no art. 3° do Código

Civil.

O Código Civil também estabelece como relativamente incapazes “os

excepcionais sem desenvolvimento mental completo”, conforme disposto no inciso III

do art. 4º (BRASIL, 2016b). Consoante expõe Cristiano Chaves de Farias (2012, p.

325) esse dispositivo abrange aqueles que em razão de alguma anomalia não

possuem o desenvolvimento mental de forma completa, de modo que a

compreensão plena dos atos da vida civil fica comprometida. Ademais, para ser

declarada a incapacidade do indivíduo, deve haver sentença judicial de interdição,

vez que essa não se presume.

Os pródigos, de acordo com o inciso IV do art. 4° do Código Civil, também

integram o rol dos relativamente incapazes, pois consoante elucida Clóvis Beviláqua

(1980, p. 85), pródigo “é aquele que, desordenadamente, gasta e destrói a sua

fazenda”, e dessa forma dissipa todo seu patrimônio podendo chegar à miséria. O

que se busca com esse dispositivo é a proteção do sujeito privando-o de praticar

atos que possam desfalcá-lo. Logo, se observa que a interdição do pródigo será

referente tão somente às ações que envolvam seu patrimônio, sendo plenamente

capaz para a realização de outros atos da vida civil, eis que assim estabelece o art.

1.782 do Código Civil3.

O Código de 2002 excluiu da listagem dos relativamente incapazes os

índios, mencionando no parágrafo único do art. 4° que a capacidade destes será

disciplinada pela legislação especial4. O Código de 1916 os denominava como

silvícolas, pois se referia aos habitantes da selva que não eram integrados a vida

civilizada. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 128), em razão do

índio não ser mais considerado incapaz, pode o juiz julgar improcedente a ação que

pleiteia a nulidade de ato celebrado por esse quando já adaptado à civilização, não

podendo arguir a incapacidade em benefício próprio quando obteve vantagem, pois

com a revogação do inciso III do art. 6° do Código de 1916, se ficar demonstrada a

3 art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. (BRASIL, 2016b). 4 Lei n° 6.001, de 19 de dezembro 1973 que dispõe sobre o Estatuto do Índio.

25

consciência e o pleno conhecimento de tal ato, este será considerado válido.

2.3.1 Sistemas de proteção dos incapazes no Código de 2002

O sistema de proteção aos incapazes, no Código de 2002, não sofreu

relevante alteração, comparado ao estatuto de 1916. Preservaram-se os institutos da

assistência e representação, como forma dos indivíduos poderem praticar e

participar dos atos da vida civil. Acerca desse assunto ensina Maria Helena Diniz

(2012, p. 202):

Os pais, detentores de poder familiar, irão representar os filhos menores de 16 anos, ou assisti-los se maiores de 16 e menores de 18 anos (CC, arts. 1.634, V, e 1.690). Se se tratar de menor, que não esteja sob o poder familiar, competirá ao tutor representá-lo até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo após essa idade, até que atinja a maioridade ou seja emancipado, nos atos em que for parte (CC, art. 1.747, I). E, em se tratando de maior declarado interdito por deficiência mental, por incapacidade de exprimir sua vontade por alcoolismo, toxicomania por desenvolvimento mental incompleto ou por prodigalidade, o seu curador, se for declarado absolutamente incapaz, irá representá-lo nos atos da vida civil, e se considerado relativamente incapaz, assisti-lo.

Logo, para que houvesse a devida proteção aos considerados relativa ou

absolutamente incapazes, a legislação civil previu que todos os negócios jurídicos

praticados por estes, quando devidamente representados ou assistidos, são

plenamente eficazes e válidos (VENOSA, 2016, p. 155). Em contrapartida, nos

casos de negócios realizados sem a devida representação ou assistência, há a

previsão de nulidade ou anulabilidade, prevista nos arts. 166, inciso I, e 171, inciso I,

ambos do Código Civil.

Importante gizar que o benefício da restituição não foi admitido no código

de 2002, e sendo assim, todos os atos realizados por incapaz devidamente

representado ou assistido, quando ausente de vícios, são considerados válidos e

eficazes, de modo que não podem ser desfeitos pela mera alegação de prejuízo.

Venosa (2013, p. 153) menciona sobre esse instituto em sua obra, narrando que foi

abolido em razão de não ser benéfico aos menores, isso porque afastava a

segurança jurídica do negócio, causando temor àqueles que pretendiam realizar

atos com eles.

26

Ainda, houve a manutenção das outras hipóteses de proteção,

mencionadas quando abordado o Código de 1916, concernente à prescrição (art.

198, I), o mútuo feito a menor (art. 588), a vedação de partilha amigável quando

houver herdeiro menor ou incapaz (art. 2.015), a possibilidade de obrigação de

pagamento de dívidas oriundas de jogos e apostas quando o perdente é menor ou

interdito (art. 814), dentre outras causas previstas tanto no Código Civil, como em

leis esparsas.

No mais, nos casos de incapacidade por razão etária, de acordo com a

atual legislação civil, ao atingir a maioridade o indivíduo estará habilitado para

praticar os atos da vida civil por si só, não sendo mais necessária a presença de seu

assistente. Sendo que, é possível que o relativamente incapaz atinja a maioridade

através do instituto da emancipação, a qual ocorrerá nos casos previstos no art. 5°,

parágrafo único do Código Civil5.

5 Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (BRASIL, 2016b).

27

3 DA CAPACIDADE E A NOVA REGULAMENTAÇÃO IMPOSTA PELO

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

3.1 A CRIAÇÃO DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA FRENTE À

RATIFICAÇÃO DA CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM

DEFICIÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO.

A Lei nº 13.146/15, denominada Estatuto da Pessoa com Deficiência

realizou grandes alterações no que tange ao instituto da capacidade civil, no direito

brasileiro. Essa lei foi criada com a finalidade de minimizar as formas de exclusão

que sofrem as pessoas que possuem algum tipo de deficiência, diante daquelas

consideradas “normais”. Conforme institui o art. 1ª da Convenção da ONU sobre os

Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto n° 6.949/2009:

[...] pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas (BRASIL, 2016f).

Acerca dessa denominação leciona André Carvalho Ramos (2014, p.

641):

A deficiência é considerada um conceito social (e não médico) em evolução, resultante da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras geradas por atitudes e pelo ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidade com as demais pessoas. (grifo no original).

Logo, extrai-se que a barreira existente para as pessoas que possuem

algum tipo de deficiência foi criada pela própria sociedade, não sendo instituída pela

medicina a diferenciação de tratamento a esses indivíduos. O século XX constituiu

um marco de políticas públicas para tentar reduzir as formas de exclusão das

pessoas com deficiência. Anteriormente à Convenção sobre os Direitos das Pessoas

com Deficiência, já existiam outros instrumentos de cunho relevante, como por

exemplo, a Declaração sobre os Direitos das Pessoas Deficientes (1975), o

Programa Mundial de Ação para as Pessoas Deficientes (1982), ainda, as Regras

Gerais sobre a Igualdade de Oportunidades para Pessoas com Deficiência (1993),

28

entretanto, se tratavam de documentos não vinculativos. Dessa forma, em que pese

a existência desses instrumentos demonstrando o comprometimento dos Estados

para garantir a proteção das pessoas com deficiência, se tornou necessária a

criação da Convenção da ONU, onde se almejava muito mais que essa proteção,

garantindo-se também a participação das pessoas com deficiência na sociedade,

como sujeitos de direitos. Assim, para que ocorra no ordenamento a implantação

fática do princípio da igualdade para o exercício dos direitos, é necessário que os

entes públicos criem mecanismos para efetivá-lo, compensando as desigualdades e

conferindo um tratamento adequado àqueles que em comparação com os demais

são discriminados (FARIAS et al, 2016, p. 35).

Conforme menciona o guia de treinamento acerca da Convenção sobre

os Direitos das Pessoas com Deficiência, disponibilizado pelas Nações Unidas dos

Direitos Humanos (The Convention on the Rights of Persons with Disabilities -

Training Guide) (ONU, 2014, p. 22), a criação da convenção foi importante para

garantir a atuação efetiva dessas pessoas como sujeitos de direito, tendo uma

participação ativa na sociedade. Nada obstante, sendo a convenção um instrumento

juridicamente vinculativo, garante de forma irrestrita a proteção dos direitos das

pessoas com deficiência. A referida convenção da ONU, assinada em Nova York em

30 de maio de 2007, foi aprovada pelo Congresso Nacional em 09 de julho de 2009,

através do Decreto Legislativo n° 186. Após a ratificação dos textos, pelo Secretário

Geral das Nações Unidas, esse instrumento passou a ter vigência no Brasil, sendo

que sua promulgação ocorreu em 25 de agosto de 2009, por meio do decreto n°

6.949, tendo sido incorporada ao direito brasileiro com status de emenda

constitucional (RAMOS, 2014, p. 221).

Ao abordar a legislação brasileira, importante mencionar que além do

Decreto n° 6.949/09, houve outras normas que instituíram direitos às pessoas com

deficiência, por exemplo, o Decreto-Lei n° 3.956 de 2001 que promulgou a

Convenção Interamericana para a eliminação de todas as formas de discriminação

contra as pessoas portadoras de deficiência, bem como a Lei n° 10.216/01 que

regulamenta a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos

mentais. Mas é importante salientar que a legislação inovadora no que tange à

garantia de direitos foi criada no ano 2015, denominada Estatuto da Pessoa com

Deficiência, a qual teve como base de criação a Convenção sobre os Direitos das

Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, nos ditames do procedimento

29

previsto no art. 5°, §3° da Constituição Federal (art. 1° da Lei n° 13.146/15), sendo

que após diversas formas de instrumentos que tentassem diminuir a exclusão das

pessoas com deficiência frente à sociedade, essa lei surgiu para “assegurar e

promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades

fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania”

(BRASIL, 2016d).

Desta feita, é imperioso elucidar que o Estatuto constitui um grande

avanço inclusivo das pessoas que possuem algum tipo de deficiência, as quais de

certa maneira se sentiam excluídas da sociedade. No que tange ao instituto da

capacidade civil, essa legislação teve um condão inovador, trazendo a baila o direito

de esses indivíduos ingressarem e atuarem pessoalmente nos atos da vida civil com

condições de igualdade com as demais pessoas, obstando quaisquer tipos de

supressão em razão da deficiência.

3.2 DAS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELO ESTATUTO DA PESSOA COM

DEFICIÊNCIA AO INSTITUTO DA CAPACIDADE CIVIL

Com a criação da Lei n° 13.146/15, o instituto da capacidade civil sofreu

grandes alterações. O art. 3° do Código Civil teve seus incisos expressamente

revogados, bem como o art. 4° foi sumariamente modificado. Não se olvida que a

criação do Estatuto da Pessoa com Deficiência, denominação criada para se referir à

lei supramencionada, está diretamente ligada a vários princípios existentes no

ordenamento jurídico, mas merece destaque os princípios da igualdade e dignidade

da pessoa humana. Acerca dessa legislação, ensinam Pablo Stolze Gagliano e

Rodolfo Pamplona Filho (2016, p. 148):

Em verdade, o que o Estatuto pretendeu foi, homenageando o princípio da dignidade da dignidade da pessoa humana, fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser “rotulada” como incapaz, pra ser considerada – em uma perspectiva constitucional isonômica – dotada de plena capacidade legal, ainda que haja a necessidade de adoção de institutos assistenciais específicos, como a tomada de decisão apoiada e, extraordinariamente, a curatela, para a prática de atos na vida civil (grifo no original).

Isto posto, denota-se que a intenção do legislador foi justamente extinguir

qualquer forma de exclusão das pessoas que possuem deficiência para praticar

pessoalmente os atos da vida civil. Após o advento do Estatuto, não existe mais

30

pessoa maior de dezoito anos absolutamente incapaz, sendo que o art. 84 da Lei n°

13.146/15 estatui que “a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao

exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais

pessoas” (BRASIL, 2016d), ou seja, ao adquirir a maioridade, mesmo possuindo

algum tipo de deficiência, seja ela física ou mental, o indivíduo será dotado de

capacidade. Também é importante salientar que o Estatuto fez determinações

acerca de alguns atos, assim dispondo em seu art. 6°:

Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. (BRASIL, 2016d)

Dessa forma, resta claro que a deficiência não constitui óbice à prática

desses atos, devendo qualquer violação a esses direitos ser comunicado a

autoridade competente, consoante art. 7° do estatuto (BRASIL, 2016d). O que se

busca com essa nova legislação, é assegurar que as pessoas com deficiência

possam exercer em condições de igualdade as liberdades e direitos fundamentais.

Pois, ainda que o indivíduo seja dotado de algum tipo de deficiência, mantém-se

preservada a livre manifestação de vontade para a prática de alguns atos, como por

exemplo, contrair matrimônio, vez que nos termos do art. 85, § 1º, ainda que o

sujeito esteja sob o manto da curatela, esta não atinge “o direito ao próprio corpo, à

sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao

voto” do curatelado (BRASIL, 2016d).

Como bem menciona Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 112), a

pretensão do legislador foi obstar que as pessoas que possuem deficiência fossem

entabuladas como incapazes, respeitando os princípios da dignidade da pessoa

humana e da igualdade. Conquanto, apesar do reconhecimento da finalidade

inclusiva do Estatuto, este vem sofrendo críticas no ordenamento jurídico, isso

porque, entende-se que este está desprotegendo aqueles que merecem o devido

31

amparo legal. O advogado conselheiro do IBDFAM/SP, Euclides de Oliveira (2016),

faz a seguinte abordagem:

Uma das preocupações resulta do enquadramento da pessoa deficiente como relativamente incapaz, de modo que os atos que pratique seriam meramente anuláveis e não absolutamente nulos. O Estatuto coloca no rol dos absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos. Ora, há situações em que um menor, digamos, com 15 anos de idade, tem muito mais condição do que um deficiente grave, com baixo nível mental. Nesse comparativo, não há como admitir que o ato do menor seja nulo e o praticado pelo deficiente absoluto seja anulável, o que depende de sua iniciativa e de outros requisitos legais.

Nesta senda, em que pese a crítica formulada à nova legislação vigente,

ele mesmo aborda que “eventuais desacertos na fase inicial de sua vigência serão

corrigidos por interpretações doutrinárias e da jurisprudência, para adaptação do

caso em concreto” (OLIVEIRA, 2016). É importante frisar, conforme menciona Pablo

Stolze Gagliano (2016), que apesar das críticas construídas em face do legislador,

em verdade não foi este o responsável pelo novo paradigma da capacidade civil

elaborado no Estatuto, uma vez que apenas foi reproduzido o que a Convenção

assinada em Nova York instituiu em seu art. 12, exigindo o reconhecimento

igualitário perante lei, mencionando que, “os Estados partes reconhecerão que as

pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições

com as demais pessoas em todos os aspectos da vida” (GAGLIANO, 2016). Pois

bem, tendo a referida convenção entrado no ordenamento jurídico brasileiro com o

status de emenda constitucional, por óbvio que uma afronta ao seu dispositivo

ocasionaria uma inconstitucionalidade da lei, o que a invalidaria no decorrer do

tempo.

Conforme já mencionado no capítulo anterior, quando a pessoa possui

capacidade de fato, significa dizer que esta possui aptidão para exercer por si

própria os atos da vida civil, e no caso do reconhecimento da inexistência dessa

aptidão, considera-se então que o sujeito é incapaz, absolutamente ou

relativamente. Diante disso, aquele que é declarado absolutamente incapaz somente

pode realizar atos civis desde que representado por pais ou representantes legais.

De outro norte, os relativamente incapazes podem realizar certos atos, todavia,

assistidos pelos representantes (VENOSA, 2016, p. 144). Ademais, o exercício dos

atos sem a devida representação ou assistência são passíveis de nulidade, nos

32

casos de incapacidade absoluta (art. 166, I, Código Civil), bem como de

anulabilidade, sendo o indivíduo relativamente incapaz (art. 171, I, Código Civil).

Acerca da inaptidão para o exercício dos atos da vida civil dispõe Nestor

Duarte (2016, p. 19):

A lei considera certas pessoas inaptas a exercer por si os atos da vida civil, em razão da falta de discernimento, por impossibilidade de manifestar a vontade, ou porque não atingiram idade suficiente ou porque acometidas de doença mental impediente de administrar a si e a seus bens.

Sendo que, Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior (2015, p.

15), complementam com o seguinte:

As causas de incapacidade de exercício são diversas: podem decorrer da idade, do estado de saúde física ou mental da pessoa ou de outra especial situação que a fez temporária ou definitivamente impossibilitada de reger, por si, sua pessoa e seus bens.

Destarte, vale salientar que a restrição do exercício dos atos da vida civil

ocorre somente nos casos determinados em lei, pois, a capacidade é a regra, no

ordenamento jurídico brasileiro. Com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com

Deficiência, o instituto da capacidade civil, no direito brasileiro, sofreu uma grande

modificação, consoante as palavras de Pablo Stolze Gagliano (2016), não houve

uma nova conceituação, e sim, uma reconstrução e ampliação do instituto, pois,

caso não fosse estaríamos diante de uma situação discriminatória, o que se opõe à

proposta da legislação. Nesse viés, passa-se a analisar de modo singular as

alterações implantadas pela Lei n° 13.146/15 no direito civil brasileiro.

3.3 DA NOVA REGULAMENTAÇÃO IMPLEMENTADA NO ATUAL CÓDIGO CIVIL

Conforme já mencionado no item 2.2 retro, o rol dos absolutamente

incapazes constante no art. 5°, do Código Civil de 1916 era composto por: “I. Os

menores de dezesseis anos; II. Os loucos de todo o gênero; III. Os surdos-mudos,

que não puderem exprimir a sua vontade; IV. Os ausentes, declarados tais por ato

do juiz” (BRASIL, 2016a). Entendendo-se que a expressão “loucos de todo gênero”,

expressava falta de técnica para a definição de alienação mental. Como menciona

Venosa (2016, p. 149), o termo foi readequado na legislação civil de 2002, a qual,

33

revogando o texto do Código anterior, passou a ter a seguinte redação, no que tange

aos absolutamente incapazes:

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (BRASIL, 2016b).

Nada obstante, o Estatuto da Pessoa com Deficiência revogou

expressamente a maioria dos incisos do artigo supramencionado, uma vez que a

partir de sua vigência ficou instituída que a deficiência não seria mais causa de

incapacidade total no ordenamento jurídico. O art. 3° do atual diploma civil passou a

ter a seguinte redação: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os

atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos” (BRASIL, 2016b), ou seja, a

partir da vigência do Estatuto, em janeiro de 2016, não existe no diploma brasileiro,

pessoa maior de dezoito anos absolutamente incapaz, pois não são mais

considerados os motivos psíquicos como causa de total incapacidade.

Conforme ensina Flavio Tartuce (2015, p. 131), no que tange à

incapacidade por idade não houve qualquer inovação, uma vez que o que se

considera é apenas o critério etário, entendendo-se que até os dezesseis anos o

indivíduo não possui o necessário discernimento para tomar decisões acerca dos

atos civis, devendo esses menores serem representados por seus pais ou tutores

nomeados. Ademais, apesar do reconhecimento da falta de aptidão para o exercício

dos atos da vida civil, foi aprovado na III Jornada de Direito Civil, o enunciado n°

138, o qual expõe que “a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc.

I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a

eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto” (CJF,

2004), diante disso, ainda de acordo com Tartuce (2016, p. 131), nos casos de

adoção, por exemplo, o menor deverá se manifestar, bem como se fosse o caso de

um contrato celebrado por um incapaz, poderia este ser validado se comprovada a

boa-fé das partes contratantes. Imperioso consignar que, em alguns países não há

diferenciação entre a capacidade relativa e a absoluta, sendo critério do juiz de

direito a análise de que o menor já possui o discernimento necessário para a prática

dos atos civis, como é o caso da França (GONÇALVES, 2016, p. 113).

34

Por consequência da alteração do art. 3° do atual Código Civil, o art. 4°

também foi modificado. Este por sua vez, trazia o seguinte:

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (BRASIL, 2016a)

Essas pessoas são consideradas as que se situam numa zona

intermediária da capacidade civil, pois apesar de não possuírem total discernimento,

não estão impedidas de exercer os atos da vida civil (GAGLIANO, 2016, p. 151).

Devem estar devidamente assistidas, pois na ausência da referida assistência o ato

é passível de anulação (art. 171, I, CC), podendo, o lesado, no prazo de até quatro

anos pleitear a anulação (art. 178, III, CC).

Após o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o artigo

supramencionado foi reconstruído, pois, ao considerar a plena capacidade daqueles

que possuem algum tipo de deficiência, coube ao legislador enquadrar aqueles que

carecem de discernimento nesse dispositivo, o qual possui, atualmente, o seguinte

excerto:

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (BRASIL, 2016b)

É possível analisar que o legislador afastou dos incisos as indagações

referentes a qualquer deficiência, seja mental, intelectual ou física, pois estas não

podem mais serem fatores que originam a incapacidade (FARIAS et al, 2016, p.

309). Veja-se que, o primeiro inciso não sofreu alterações, o limite de idade

estabelecido aos dezoito anos, leva em consideração que nesta faixa etária o

indivíduo já atingiu a maturidade para exercer os atos da vida civil (VENOSA, 2016,

p. 151). Os relativamente incapazes, em razão da menoridade, tem sua

35

manifestação de vontade considerada pelo ordenamento jurídico, tendo seus atos

praticados todos os efeitos jurídicos, porém, desde que estejam devidamente

assistidos (GONÇALVES, 2016, p. 115). Esse tipo de incapacidade pode ser

facilmente constatada, pois basta tão somente observar a certidão de nascimento do

indivíduo, não sendo necessário maiores análises.

Percebe-se, ao estudar o segundo inciso, que este teve uma parte

removida, a qual se referia às pessoas que não possuem discernimento mental em

razão da deficiência, sendo estas enquadradas no terceiro inciso, este que de

maneira mais abrangente se refere às pessoas que “por causa transitória ou

permanente, não puderem exprimir sua vontade” (GAGLIANO, 2016, p. 152).

Conforme mencionado, atualmente somente os dipsômanos ou alcoólatras e os

toxicômanos se enquadram no inciso II do artigo supra mencionado. Trata-se de

uma sensibilidade criada no código de 2002, onde a embriaguez habitual e o vício

em tóxicos, desde que não privem totalmente a capacidade de discernimento, são

causas de incapacidade relativa (GAGLIANO, 2016, p. 154). No caso da privação

total do discernimento, em razão do uso de substâncias, o indivíduo se enquadrará

no caso de incapacidade constante inciso III, do art. 4° do Código Civil.

O terceiro inciso constante no art. 4° do Código Civil trata-se de uma

expressão genérica, a qual também não faz menção às pessoas que possuem

algum tipo de deficiência, são enquadrados nesta hipótese àqueles que não

puderem exprimir declaração de vontade em razão de possuir alguma patologia, de

forma temporária ou permanente (GONÇALVES, 2016, p. 116). Anteriormente à

alteração realizada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, o inciso determinava

como relativamente incapaz “os excepcionais, sem o desenvolvimento mental

completo”, ou seja, referia-se aos portadores de síndrome de Down, ou outra doença

psíquica que comprometesse o discernimento mental, considerava-se, no mais, se

tratar de um inciso de cunho repetitivo, pois o antecedente disciplinava sobre

deficiência mental, de modo que era desnecessária a sua existência (TARTUCE,

2016, p. 136).

Atualmente, com a vigência do Estatuto, em regra, os portadores de

síndrome de Down ou outra patologia psíquica são considerados plenamente

capazes para exercer os atos da vida civil, sofrendo certa limitação somente no que

tange aos atos patrimoniais, onde deverão executá-los sob acompanhamento com a

chamada tomada de decisão apoiada, ou excepcionalmente serão declarados

36

relativamente incapazes, enquadrando-se no atual inciso terceiro do artigo

supramencionado, quando não puderem exprimir sua declaração de vontade

(TARTUCE, 2016, p. 136). Impende salientar que, ainda que para o exercício dos

atos patrimoniais seja necessário que a pessoa portadora de alguma de deficiência

necessite de assistência através da tomada de decisão apoiada ou até mesmo

curatela, estas não obstarão a plena realização dos atos referentes ao próprio

indivíduo, constantes no art. 6° da Lei n° 13.146/15. O inciso em comento (III, art. 4°,

CC) tem gerado grandes discussões no ordenamento jurídico, diversos

doutrinadores consideram que a legislação deixou uma lacuna, no sentido de que

excluiu por completo todas as pessoas que possuem algum tipo de deficiência da

teoria das incapacidades. Convém elucidar que o legislador moldou o Estatuto nos

termos da Convenção de Nova York, assinada em 2007, pois tendo esta o status de

emenda constitucional, no direito brasileiro, e determinado que a deficiência não

fosse mais causa de incapacidade, assim restou entabulada no Estatuto, o qual se

adequou aos termos da Convenção.

Entretanto, conforme bem menciona Cristiano Chaves de Farias et al

(2016, p. 219), na busca de garantir segurança jurídica à norma, excluiu-se também

aquelas pessoas que por algum motivo deveriam se enquadrar na definição de

pessoa com deficiência, desse modo, de forma indevida, a legislação não alberga

diversas possibilidades de causas de incapacidade, sendo possível a visualização

de uma desproteção aos que possuem deficiência e não se emoldam ao conceito

legal.

Por outro lado, na explicação de Pablo Stolze Gagliano (2016), o referido

inciso, já não contemplava as pessoas com deficiência, pois estas estavam inseridas

no inciso segundo do art. 4° do Código Civil. Ainda, ao realizar uma leitura mais

cuidadosa ao novo dispositivo, menciona o autor que este não faz muito sentido,

pois, se o indivíduo não consegue definitivamente manifestar sua vontade, não há

que se falar em incapacidade relativa, e mais, se é nesse inciso que em algumas

hipóteses se enquadram as pessoas com deficiência, depara-se então com uma

“brecha inconstitucional” (GAGLIANO, 2016), pois assim ainda é possível considerar

que elas possuem incapacidade. Observa-se diante do exposto que houve um

grande equívoco na forma de localizar esses indivíduos no instituto da capacidade,

vez que na opção de não situá-los juntamente com os absolutamente incapazes no

art. 3° do Código Civil, poderia, o legislador, formular um novo dispositivo.

37

Por fim, no último inciso do art. 4° do Código Civil constam no rol dos

relativamente incapazes os pródigos, já conceituados no tópico 2.3, são aqueles que

de forma desordenada dilapidam seu patrimônio, podendo se reduzir à miséria. De

acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 117), a prodigalidade geralmente

tem ligação com o alcoolismo ou a prática de jogos, não estando diretamente

relacionada a algum distúrbio mental. No diploma anterior o pródigo só passava a

ter a condição de relativamente incapaz após a realização do processo de

interdição, todavia, com a mudança do art. 1.768 do Código Civil, o qual restou

expressamente revogado com a vigência no novo Código de Processo Civil, estes

deverão passar pela ação judicial que irá instituir um curador, o qual assistirá o

indivíduo apenas nos atos que se referem ao patrimônio (TARTUCE, 2016, p. 137).

No que tange aos silvícolas ou índios, o atual diploma civil não os

menciona nos artigos referentes à capacidade civil, devendo as questões pertinentes

ser regidas pela legislação própria (Lei n° 6.001/73).

Desta feita, denota-se que a finalidade inclusiva do Estatuto da Pessoa

com Deficiência inaugurou um novo panorama no instituto da capacidade civil,

garantindo que as pessoas que possuem algum tipo de deficiência possam participar

diretamente dos atos da vida civil em condições de plena igualdade, quando

comparados aos demais indivíduos da sociedade. Conforme ensina Nestor Duarte

(2016, p. 20), não existe mais uma menção expressa de vinculação entre a

incapacidade e a deficiência, levando-se em consideração, atualmente, a

possibilidade de manifestação de vontade. Do mesmo modo estão os ébrios

habituais e viciados que, para se considerar a sua incapacidade relativa se faz

necessária a constatação de que o vício compromete as faculdades mentais do

indivíduo.

No que tange ao acesso à justiça das pessoas com deficiência, que com

a vigência do Estatuto possuem plena capacidade civil, o art. 75 da referida norma

institui que “o poder público deve assegurar o acesso da pessoa com deficiência à

justiça, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, garantindo, sempre

que requeridos, adaptações e recursos de tecnologia assistida” (BRASIL, 2016d).

Nada obstante, em razão da plena capacidade, também é assegurada à pessoa com

deficiência a solicitação de serviços notariais e de registro sem que estejam sob a

assistência de alguém, o óbice ao fornecimento de qualquer serviço em cartório

considera-se discriminação (art. 83, Estatuto da Pessoa com Deficiência).

38

Por conseguinte, não havendo decisão judicial determinando a curatela, o

indivíduo é considerado capaz, de modo que lhe é facultado o direito de exercer a

prática de atos notariais de forma direta e pessoal, podendo além de realizar

testamentos ou reconhecer um filho, por exemplo, realizar inclusive atos de cunho

patrimonial sem assistência, vez que enquadrado no conceito de plenamente capaz.

Ademais, no caso de recusa, por parte do cartório, para a realização de ato notarial,

em razão da deficiência, considerar-se-á ato discriminatório, o qual deverá ser

punido na esfera cível, penal e administrativa, podendo a ação ser iniciada pelo

próprio ofendido (FARIAS et al, 2016, p. 237-238).

Após essa elucidação sobre o panorama atual do instituto da capacidade

civil, e antes de adentrar nas formas de proteção mantidas e adaptadas à redação

do Estatuto (tomada de decisão apoiada e curatela), importante mencionar o que

ensina Farias et al (2016, p. 239), em comentário ao art. 84 da referida legislação:

O simples fato de uma pessoa humana ter algum tipo de deficiência (física, mental ou intelectual), por si só, não é o bastante para caracterizar uma incapacidade jurídica. Um dos grandes méritos do Estatuto da Pessoa com Deficiência é o absoluto desatrelamento entre os conceitos de incapacidade civil e de deficiência. São idéias autônomas e independentes. Uma pessoa com deficiência, em regra, é plenamente capaz, por outro lado, um ser humano pode ser reputado incapaz independentemente de qualquer deficiência.

Assim, diante desse analítico estudo realizado acerca do instituto da

capacidade civil, o qual restou reconstruído após a vigência do Estatuto da Pessoa

com Deficiência, é importante reconhecer a finalidade inclusiva da norma, bem como

da aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e igualdade,

garantindo-se dessa forma que, as pessoas com deficiência tenham assegurado o

seu direito de exercer os atos da vida civil nas mesmas condições e oportunidades

que os demais indivíduos.

39

4 DOS INSTITUTOS PROTETIVOS E MEDIDAS ASSISTENCIAIS – TUTELA,

CURATELA E TOMADA DE DECISÃO APOIADA

Os institutos protetivos e as medidas assistenciais encontram-se

presentes no ultimo título do Código Civil, no Livro IV, destinado ao Direito de

Família, bem como regulamentados no Código de Processo Civil, no Livro I da parte

especial, dentro do título III, que institui os procedimentos especiais.

A tutela, a curatela e a tomada de decisão apoiada são instrumentos que

visam a proteção e o auxílio do indivíduo. A tutela é destinada à representação legal

do menor incapaz, enquanto a curatela tende proteger o maior incapaz. Por sua vez,

a tomada de decisão apoiada consiste em um novo procedimento jurídico, no qual a

pessoa que possui alguma deficiência escolhe por sua livre vontade duas pessoas

de confiança que irão lhe assistir nas tomadas de decisões dos atos da vida civil. No

que tange aos dois primeiros institutos mencionados, leciona Paulo Lobo (2011, p.

412):

O fundamento comum da tutela e da curatela é o dever de solidariedade que se atribui ao Estado, à sociedade e aos parentes. Ao Estado, para que regule as respectivas garantias e assegure a prestação jurisdicional. À sociedade, pois qualquer pessoa que preencha os requisitos legais poderá ser investida pelo judiciário desse múnus. Aos parentes, porque são os primeiros a serem convocados, salvo se legalmente dispensados.

Os instrumentos protetivos acima mencionados passaram por uma

histórica modificação de sua finalidade. Isso porque, a tutela e a curatela no Código

Civil de 1916 visavam proteger apenas o patrimônio, diferentemente do estatuto

atual, o qual se preocupa com proteção da dignidade da pessoa humana,

preservando os interesses e valores do tutelado ou curatelado (FARIAS;

ROSENVALD, 2014, p. 866). Em que pese a finalidade comum dos referidos

institutos, os quais proporcionam a representação legal e a devida assistência aos

indivíduos que deles necessitam para gerir os atos da vida civil, passar-se-á a

abordagem individual de cada instrumento.

4.1 DA TUTELA

A tutela é um instituto protetivo que está diretamente relacionada à

menoridade civil. Com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o

40

qual realizou diversas modificações no sistema jurídico brasileiro, a regulamentação

da tutela permaneceu inócua, uma vez que esta abrange tão somente os menores

de idade, independentemente de haver outras causas de incapacidade. Nas

palavras de Silvio Rodrigues (2003, p. 436), esse instituto tem a finalidade de

substituir o poder familiar, de modo a assistir aqueles que não possuem os pais

presentes, seja em razão de falecimento ou desprovimento de poder. Importante

salientar que, os menores somente serão colocados sob tutela se houver a ausência

de ambos os pais, pois, nas situações em que um deles permanecer sob o poder

familiar, este ficará responsável pelo filho. Ademais, nos casos de destituição ou

suspensão desse poder, caso os pais o recuperem, a tutela cessará imediatamente

(GONÇALVES, 2013, p. 653).

No que tange a esse instituto, ensina Venosa (2014, p. 480):

Sob o prisma do tutor, a tutela é função personalíssima, um múnus público. É encargo, em princípio, irrenunciável. Como decorrência, é também um encargo unipessoal; somente uma pessoa pode ser nomeada tutor de um menor, ao menos na forma do Código Civil de 1916: o encargo, em princípio, não podia ser exercido concomitantemente por mais de uma pessoa. Em nosso direito positivo, não existia a figura do tutor sub-rogado, substituto do tutor. [...] O Código de 2002 modifica parcialmente esse entendimento, ao permitir que o exercício da tutela seja parcialmente delegado, na forma do art. 1.743 [...].

Pois bem, nas palavras de Venosa (2014, p. 481), o referido artigo

estabelece que é possível o tutor delegar parte de seu encargo a uma terceira

pessoa, nos casos em que a administração do patrimônio do tutelado ocorrer de

forma complexa. Porém, essa nomeação deverá ser determinada judicialmente, nos

termos do art. 1.7436 do Código Civil. Impende gizar que, a própria legislação civil

estabelece as pessoas que podem ser nomeadas como tutoras, estando o rol

presente no art. 1.7317 do referido código, sendo utilizada a ordem de preferência ali

indicada, nos casos em que os pais não tiverem nomeado anteriormente por meio de

testamento ou outro instrumento (art.1.729, CC). Desta feita, na ausência de ambos

6 Art. 1.743. Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela. (BRASIL, 2016b) 7 Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem: I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor. (BRASIL, 2016b)

41

os pais do menor, outra pessoa assumirá a sua responsabilidade, sendo seus atos

devidamente fiscalizados pelo judiciário. Nada obstante, o Código Civil também

apresenta um rol de pessoas que não podem ser nomeadas tutores do menor,

constando no art. 1.735 o seguinte:

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela (BRASIL, 2016b).

A explicação para a existência do referido dispositivo, é nada mais que a

própria proteção do menor, impedindo que aqueles que colocariam em risco seus

bens assumam esse encargo, que é de suma importância para a administração do

patrimônio do tutelado. Conforme aduz Venosa (2014, p. 483), “as situações

descritas nesse dispositivo são mais propriamente de impedimento ou falta de

legitimação e não de capacidade. A exigência de idoneidade é de tal nível que

ocorre durante todo o tempo de exercício da tutela”, ou seja, a nomeação de um

tutor traduz uma enorme responsabilidade ao judiciário, pois esta pessoa ficará

responsável por gerenciar os bens do menor, bem como substituirá seus pais, de

modo que ao colocar alguém que se enquadre em algum dos incisos

supramencionados, estaria expondo o menor a um grande risco.

Explana Maria Helena Diniz (2007, p. 581-585) a existência de quatro

espécies de tutela, no ordenamento jurídico brasileiro, sendo, testamentária,

legítima, irregular e dativa. Em suas palavras, a tutela testamentária, é aquela

oriunda de declaração de ultima vontade, onde os pais, que possuíam poder familiar,

deixam designado por meio de testamento, ou outro documento autentico um tutor

nomeado. Por sua vez, a tutela legítima ocorre diante da inexistência de testamento,

sendo nomeado para o encargo algum parente consanguíneo, observando-se a

ordem estabelecida no art. 1.731 do Código Civil. A tutela dativa decorre da

42

inexistência de testamento, bem como dos legitimados do artigo anteriormente

mencionado, diante disso, através de uma decisão judicial, será nomeado um tutor

nos termos do art. 1.732 do Código Civil. Por fim, a tutela irregular, caracterizada na

situação em que uma pessoa cuida do menor sem ter determinação judicial para

isso, esse tipo de tutela não possui qualquer efeito jurídico, sendo uma mera

administração de negócios.

Nada obstante, em que pese a tutela ser um múnus público, tendo caráter

obrigatório, é importante mencionar que o Código Civil traz a previsão de pessoas

que podem escusar-se de aceitar tal encargo. O art. 1.736 apresenta um rol de

indivíduos que apesar de serem legitimados, podem ser dispensados, por justa

causa, de exercer a tutela. O referido dispositivo enumera o seguinte:

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas; II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII - militares em serviço. (BRASIL, 2016b)

O rol acima mencionado é taxativo, de modo que aqueles que não

estiverem enquadrados nas hipóteses do referido artigo, deverão assumir o encargo.

Conforme menciona Silvio Rodrigues (2002, p. 441), a preferência da tutela se dá

aos parentes consanguíneos, pois são quem se beneficiarão na condição de

herdeiros, não sendo obrigado a aceitar a tutela aquele que não tiver vínculo

familiar, se houver algum parente suscetível de exercê-la.

Ademais, consta no art. 1.738 do Código Civil que a parte tem o prazo de

10 dias, contados da nomeação, para arguir alguma das hipóteses acima elencadas,

sob pena de aceitação tácita do encargo. O exercício da tutela vai além da mera

administração dos bens do tutelado, o art. 1.740 incube ao tutor os seguinte atos: “I -

dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres

e condição; II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o

menor haja mister correção; III - adimplir os demais deveres que normalmente

cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade”

(BRASIL, 2016b), ou seja, no encargo de representante legal do menor, deve o tutor

suprir a ausência dos pais. No que tange aos bens, o estatuto civil demonstra

43

preocupação à sua proteção, conforme explana Maria Helena Diniz (2007, p. 594-

596), o patrimônio do tutelado será entregue ao tutor mediante termo com

especificações e valores, sendo que este deverá realizar prestação de contas, em

juízo, a cada dois anos, sob pena de destituição do encargo.

A cessação da tutela ocorrerá nos casos previstos nos arts. 1.763 e 1.764

do Código Civil, quais sejam: em relação ao tutelado, “com a maioridade ou a

emancipação do menor; ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de

reconhecimento ou adoção”; referente ao tutor, “ao expirar o termo, em que era

obrigado a servir; ao sobrevir escusa legítima; ao ser removido” (BRASIL, 2016b).

Diante disso, sendo a tutela um instituto protetivo, ao atingir a maioridade, o

indivíduo não necessita mais da proteção que a lei confere aos incapazes, bem

como nos casos de adoção em que o adotante assume o pátrio poder em relação ao

menor, nesse caso o instituto perde sua essência, pois o tutelado não se encontra

mais desprotegido (RODRIGUES, 2002, p. 446).

4.2 DA CURATELA

Com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o instituto da

curatela sofreu grandes modificações. De acordo com a nova regulamentação, esse

regime abrangerá tão somente atos de cunho patrimonial, e não todos os atos da

vida civil como era anteriormente.

De início, importante delinear acerca do que se trata o referido instituto. A

curatela, nas palavras de Maria Helena Diniz (2007, p. 602), trata-se de um múnus

público em que a lei confere a alguém o encargo de representar o maior incapaz, o

qual em virtude de alguma moléstia não possa administrar seus próprios bens. Na

mesma senda conceitua Silvio Rodrigues (2002, p. 449), acrescentando que apesar

de a tutela e a curatela possuírem finalidades semelhantes, cada uma carrega suas

particularidades, podendo ser mencionada como principal distinção que, o primeiro

instituto visa proteger o menor incapaz, e o segundo se destina ao maior incapaz. É

válido apontar que no ordenamento jurídico brasileiro a capacidade é a regra, de

modo que a incapacidade deve estar devidamente comprovada para fins de

interdição, vez que ninguém será privado de exercer os atos da vida civil senão

mediante ação judicial. Conforme ensina Venosa (2014, p. 496), a curatela tem

44

como finalidade proteger a pessoa incapaz para garantir seus interesses e protegê-

los perante terceiros.

A respeito das principais diferenças entre a tutela e a curatela aponta

Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 689):

Apesar da semelhança, os dois institutos não se confundem. Podem ser apontadas as seguintes diferenças: a) a tutela é destinada a menores de 18 anos de idade, enquanto a curatela é deferida, em regra, maiores; b) a tutela pode ser testamentária, com nomeação do tutor pelos pais; a curatela é sempre deferida pelo juiz; c) a tutela abrange a pessoa e os bem do menor (auctoritas e gestio), enquanto a curatela pode compreender somente a administração dos bens do incapaz, como nos caso dos pródigos; d) os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor.

Acrescenta, ainda, que apesar de a regra ser no sentido de que a curatela

é destinada a proteção de incapazes maiores de 18 anos, a legislação civil prevê a

exceção de que é possível nomear curador ao nascituro, bem como ao relativamente

incapaz em razão da idade, vez que estes não podem praticar atos da vida civil sem

a devida representação (GONÇALVES, 2012, p. 689).

O rol das pessoas que estão sujeitas a curatela é taxativo. No art. 446

do Código Civil de 1916, constava que estavam sujeitos ao referido instituto: “os

loucos de todo gênero, os surdos-mudos, sem educação que os habilitasse a

enunciar precisamente sua vontade, e os pródigos” (BRASIL, 2016a). Com o

advento do novo estatuto, em 2002, a redação foi adaptada aos novos ditames no

que tange à incapacidade, passando a constar o seguinte:

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos. (BRASIL, 2016b)

Com a vigência da Lei n° 13.146/15, a qual determinou que a deficiência

não seria mais causa de incapacidade, o rol das pessoas sujeitas à curatela foi

novamente modificado, passando a constar no art. 1.767 do Código Civil, somente:

“aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua

vontade; os ébrios habituais e os viciados em tóxico, e os pródigos” (BRASIL,

2016b). Verifica-se diante disso que, todos os incisos que faziam menção a qualquer

45

tipo de deficiência foram modificados ou revogados, isso em razão do que estipula o

art. 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual dispõe que as pessoas com

deficiência exercerão em igualdade de condições os atos da vida civil8. Nada

obstante, conforme consta na nova norma estatutária, mormente no parágrafo

terceiro do artigo anteriormente mencionado, a curatela constituirá medida

extraordinária, de modo que o juiz deve avaliar a dimensão da falta de discernimento

do indivíduo para determinar os limites da curatela. De acordo com Cristiano Chaves

de Farias et al (2016, p. 240), essa medida protetiva pode ter diferentes extensões,

pois, ao se avaliar o grau da deficiência do curatelado, a sentença poderá

determinar as seguintes condições:

[...] didaticamente, é possível apresentar as seguintes espécies de curatela: i) o curador pode se apresentar como um representante do relativamente incapaz para todos os atos jurídicos, porque este não possui qualquer condição de praticá-los, sequer em conjunto. Seria o caso de alguém que se encontra no coma ou a quem falta qualquer discernimento; ii) o curador pode ser um representante para certos e específicos atos e assistente para outros, em um regime misto, quando se percebe que o curatelando tem condições de praticar alguns atos, devidamente assistido, mas não possui qualquer possibilidade de praticar outros, como, por exemplo, os atos patrimoniais; iii) o curador será sempre um assistente, na hipótese em que o curatelando tem condições de praticar todo e qualquer ato, dês que devidamente acompanhado, para a sua proteção.

Ainda, de acordo com o art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a

curatela abrangerá tão somente os atos negociais e patrimoniais do curatelado, não

se incluindo os atos constantes no art. 6º da referida legislação9, os quais possuem

natureza existencial, podendo ser praticados pelo próprio indivíduo sem qualquer

tipo de assistência ou representação (FARIAS et al, 2016, p. 241). Observa-se

diante dessa normativa, uma grande inovação no que tange à extensão da curatela,

isso porque anteriormente a nova legislação, com exceção dos pródigos que o

instituto já se restringia a apenas atos patrimoniais, essa medida protetiva englobava

8 Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. (BRASIL, 2016b) 9 Art. 6°. A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. (BRASIL, 2016d).

46

todos os atos civis, criando óbice inclusive à prática de atos personalíssimos, como o

casamento, por exemplo. Ademais, além dos atos de natureza existenciais, o

estatuto prevê a possibilidade da pessoa com deficiência requerer a emissão de

documentos oficiais, sem que necessitem estar devidamente representados,

conforme art. 86 do Estatuto10. Porquanto, a curatela tem a finalidade de proteger o

curatelado, e não privá-lo de praticar atos que sejam de seu interesse. Nessa senda

encontra-se o art. 83 da mesma legislação, a qual dispõe que a recusa da

solicitação de serviço, por parte dos cartórios notariais, em razão do solicitante

possuir algum tipo de deficiência, caracteriza-se como discriminação, sendo passível

de sanções civis, administrativas e penais (FARIAS et al, 2016, p. 237).

Ultrapassada a questão das pessoas que estão sujeitas à curatela, bem

como dos atos em que o instituto limitará, necessitando de representação, passa-se

a abordar quem pode ser curador, vez que o Código Civil também traz o rol das

pessoas legitimadas para exercer o referido encargo. Pois bem, a Lei n° 13.146/15

não realizou alterações na enumeração do art. 1.775 da legislação civil, o qual

possui o seguinte excerto:

Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito. §1o Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto. § 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos. § 3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador. (BRASIL, 2016d)

Observa-se que o artigo supramencionado apresenta uma ordem de

preferência para nomeação, entretanto, conforme ensina Pablo Stolze Gagliano

(2013, p. 729), o rol acima descrito não possui caráter vinculativo, pois, a curatela

tem o condão de proteger o curatelado, de modo que cabe ao juiz nomear como

curador aquele que melhor atenderá aos interesses deste. Acrescenta, ainda, que o

encargo deve ser exercido por pessoa idônea, e que mantenha boas relações com o

sujeito incapaz. Pode, todavia, nomear pessoa estranha nos casos em que houver a

completa ausência das pessoas acima mencionadas, ficando a livre arbítrio do

magistrado.

10 Art. 86. Para emissão de documentos oficiais, não será exigida a situação de curatela da pessoa com deficiência.

47

Ademais, é importante delinear a determinação que o Código de

Processo Civil apresenta, acerca da nomeação do curador, constando no art. 755, §

1°, que “a curatela deve ser atribuída a quem melhor possa atender aos interesses

do curatelado” (BRASIL, 2016c). No mais, em se tratando de nomeação de curador

para pessoa que se encontra institucionalizada, o Estatuto da Pessoa com

Deficiência traz a previsão de que o magistrado deve dar preferência aos sujeitos

que mantenham relação familiar com o curatelado.

De acordo com Maurício Requião (2016, p. 163), a finalidade da norma é

a manutenção dos vínculos externos que o sujeito incapaz tem fora da instituição.

Sendo de suma importância a leitura do art. 11 do Estatuto, o qual garante que a

pessoa com deficiência não será submetida à intervenção médica se não for de sua

livre vontade. Ademais, tendo em vista que o regime da curatela será instituído à

pessoa emoldada no art. 4° do Código Civil, o qual dispõe sobre a incapacidade

relativa, é de se presumir que o curatelado possui condições de expressar sua

vontade, devendo esta ser respeitada, de modo que a internação forçada será uma

situação excepcional nos casos que outras medidas se mostrarem insuficientes

(FARIAS et al, 2016, p. 69).

No mais, de acordo com o art. 1.77811 do estatuto cível, é possível

estender os efeitos da curatela aos bens e filhos do curatelado, isso quando houver

a necessidade de suprimento do poder familiar em relação ao menor.

Anteriormente à vigência do estatuto, em que a deficiência (física, mental

ou intelectual) estava diretamente ligada às causas de incapacidade, constava na

seção II do capítulo da curatela, no Código Civil, além da previsão de nomeação de

curador ao nascituro, também a possibilidade de o deficiente físico ou enfermo

requerer a designação de uma pessoa para gerir seus negócios. Entretanto, o

referido artigo demonstrava-se antiquado, uma vez que o indivíduo portador de

deficiência física não possui restrições para manifestar sua vontade, motivo pelo

qual restou revogado. No mesmo sentido encontram-se as palavras de Maurício

Requião (2016, p. 169):

[...] considerava-se equivocado o CC-2002 ao determinar em seu art. 1.780 a necessidade de curador para pessoa enferma ou portadora de deficiência física. Isso porque o portador de deficiência física tem sua vontade perfeita,

11 Art. 1778. A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5o. (BRASIL, 2016b)

48

não havendo razão para que use da curatela onde se pode utilizar de um mandato. O mesmo vale para o enfermo, desde que, obviamente, não seja a enfermidade de natureza tal que prejudique o seu discernimento ou o impossibilite de exprimir sua vontade.

É importante destacar que o instituto da curatela não deve ser confundido

com as espécies de curadorias especiais presentes no ordenamento jurídico, pois,

estas são determinadas apenas em algumas situações específicas, possuindo como

finalidade a administração de bens e defesa de interesses, não tendo ligação direta

com a proteção da pessoa humana, como é o caso da curatela. Dessa forma, depois

de realizado o ato para o qual foi determinada a curadoria, esta cessará

imediatamente, como por exemplo, a nomeação de curador para administrar os bens

nos casos de herança jacente, consoante art. 1.819, do Código Civil (DINIZ, 2007, p.

610).

Consoante art. 1.781 do Código Civil12, o exercício da curatela seguirá os

mesmos ditames da tutela, já anteriormente abordada. Giza-se que, o

reconhecimento da incapacidade ocorre mediante ação judicial, onde, se

determinará os limites da curatela bem como quem será nomeado curador e passará

a partir de então a gerir os atos para os quais foi designado na sentença. Uma das

inovações que o Estatuto da Pessoa com Deficiência apresenta, é a necessidade de

fundamentação da decisão no processo de interdição de acordo com a situação de

cada interditado, não admitindo mais o proferimento de sentenças genéricas. O que

deve ocorrer é que, “a decisão judicial que decreta a curatela, obrigatoriamente deve

estabelecer um projeto terapêutico individualizado, indicando, em cada caso, quais

são os atos a serem curatelados” (FARIAS et al, 2016, p. 244), ou seja, aqueles que

ficarem omissos, presumidamente não precisão da representação do curador para

serem exercidos. O que se busca com essa medida é a possibilidade de avaliar que

as pessoas possuem diferentes limitações e devem receber assistência na medida

em que for necessária.

Relevante mencionar o que ensina a autora Célia Barbosa Abreu (2015,

p. 37), ao discorrer acerca do novo panorama da curatela, após a vigência da Lei n°

10.146/15 e do novo CPC. Aduz que, atualmente, se faz necessária uma

flexibilização do referido instituto, uma vez que a medida protetiva será aplicada

12 Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção. (BRASIL, 2016b)

49

somente às pessoas que dela carecem e na proporção que necessitam. Ainda, no

mesmo sentido aborda o seguinte:

Destarte, entende-se que havendo resquícios de faculdades intelectivas e afetivas em um indivíduo, é preciso respeitá-las e, mais do que isso, contribuir para que se desenvolvam, com respeito, em especial, aos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Sendo assim, sustenta-se, por exemplo, que é inaceitável simplesmente partir-se para a curatela plena (interdição total) quando existe a alternativa de da curatela relativa. É preciso, reitere-se, que a medida seja necessária e adequada (ABREU, 2015, p. 36).

Assim, a decisão que profere a curatela em face do indivíduo que não

possui total discernimento deve considerar as suas particularidades e respeitar as

suas preferências, se utilizando do mecanismo presente no art. 1.771 do Código

Civil, o qual determina que anteriormente à decisão, o magistrado deverá entrevistar

pessoalmente o curatelado, com o auxílio de equipe multidisciplinar, a fim de

averiguar a condição de manifestação de vontade, bem como avaliar as vontades da

pessoa que será interditada. Quanto ao respeito que deve ser dedicado no momento

em que se analisa a ação de interdição, importante considerar o seguinte exposto:

[...] para a pronúncia da interdição e a designação de curador, é preciso considerar-se que há uma dignidade humana em questão. Quaisquer direitos fundamentais do curatelado só podem ser cerceados em nome de sua própria dignidade. As necessidades fundamentais das pessoas devem ser compreendidas em função de seus interesses, devendo ser respeitadas como manifestação de seu livre desenvolvimento e vida. Todos os indivíduos, pelo simples fato de pertencerem à espécie humana, são detentores de dignidade (ABREU, 2015, p. 35).

No que tange ao rol de legitimados para propor a referida ação de

interdição, atualmente, apresenta-se no Código de Processo Civil, vez que a partir

de sua vigência a enumeração constante no Código Civil restou completamente

revogada. Assim, nos termos do art. 747 do código processual, a interdição pode ser

promovida: “I - pelo cônjuge ou companheiro; II - pelos parentes ou tutores; III - pelo

representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV - pelo

Ministério Público” (BRASIL, 2016c), constando ainda que a legitimidade deverá ser

comprovada no momento do ajuizamento da ação, consoante parágrafo único do

referido artigo. O rol apresentado, apesar de taxativo, não é preferencial, de modo

que todos que ali constam possuem legitimidade concorrente para ajuizar a ação. No

inciso IV do art. 1.768 do Código Civil, antes de ser revogado pelo novo código

50

processual, constava a legitimidade da própria pessoa para requerer sua interdição,

conhecida como autocuratela. Explica Cristiano Chaves de Farias et al (2016, p.

324), que apesar de dirimido esse dispositivo, ainda é possível que o indivíduo

requeira o processo de curatela, uma vez que “ninguém mais do que a própria

pessoa tem interesse em sua proteção jurídica”.

Conforme consta no novo Código de Processo Civil, o Ministério Público

deverá ajuizar a ação de interdição somente quando o sujeito for portador de doença

mental grave. Em comentário à legislação, José Miguel Garcia Medina (2015, p.

655), explana que a atuação do Parquet como parte da ação deve ser excepcional e

desde que presentes as circunstâncias elencadas no dispositivo mencionado. Pois,

não sendo o caso, deverá atuar como fiscal da lei, nos termos do art. 752, § 1° do

CPC. No que tange à legitimidade para propor medidas cautelares da ação de

curatela, seguem o mesmo raciocínio da ação principal, devendo ser analisado o rol

constante no código processual.

Uma inovação apresentada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência,

inserida no art. 1.775-A do Código Civil, é a possibilidade de o juiz nomear duas ou

mais pessoas para o encargo de curador, denominada curatela compartilhada. Esse

tipo de designação pode ocorrer de ofício pelo magistrado ou a requerimento das

partes, entretanto, é necessário que todos os co-curadores preencham os requisitos

legais. A finalidade dessa forma de curatela é notoriamente de cunho protetivo, vez

que a tutela jurídica estará maximizada a mais pessoas exercerem o múnus público

(FARIAS et al, 2016, p. 331).

Antes de adentrar no próximo tópico, importante destacar acerca da

natureza jurídica da sentença de curatela. Em que pese às divergências

apresentadas ao longo do tempo, no ordenamento jurídico, das quais alguns

doutrinadores defendiam se tratar de sentença declaratória, e outros constitutiva, o

Estatuto da Pessoa com Deficiência e o novo código processual, mormente em seu

art. 755, estagnaram a discussão ao explanar que ao determinar a curatela, por meio

de sentença, o magistrado “nomeará curador, que poderá ser o requerente da

interdição, e fixará os limites da curatela, segundo o estado e o desenvolvimento

mental do interdito”, ou seja, a referida decisão constituirá a curatela. Conforme

menciona Célia Barbosa Abreu (2015, p. 29), resta clara a natureza constitutiva da

sentença, vez que o indivíduo passará a ter um novo status, pois aquele que

51

anteriormente era considerado capaz, a partir do proferimento da decisão será

considerado relativamente incapaz.

Por fim, o levantamento ou reavaliação da curatela ocorrerá nos termos

do Código de Processo Civil. O art. 756 menciona que o instituto findará quando

cessada a causa que o determinou, ou ainda, a requerimento do próprio curatelado,

do curador ou do Ministério Público. Importante destacar o que trouxe o parágrafo 4°

do referido dispositivo, aduzindo a possibilidade de levantamento parcial da curatela,

nos casos em que restar demonstrado que o curatelado possui capacidade para

praticar alguns atos que estavam restritos à necessidade de representação, em

razão da sentença que determinou a curatela. No mais, giza-se que, nas ações de

curatela deve-se sempre analisar a possibilidade de substituição deste instituto pela

tomada de decisão apoiada, medida assistencial que passa-se a abordar.

4.3 DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA

As pessoas que possuem algum tipo de deficiência, mas que conseguem

exprimir sua vontade são consideradas plenamente capazes, conforme determina o

Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual foi criado nos termos da Convenção de

Nova York, inserida no direito brasileiro em 2009. Diante da plena capacidade para

expressar manifestação de vontade, mas considerando que em razão da deficiência

o indivíduo possa sofrer algum tipo de vulnerabilidade, o estatuto instituiu no

ordenamento brasileiro um novo tipo de assistência, denominada tomada de decisão

apoiada.

De acordo com o art. 1.783-A do Código Civil, “a tomada de decisão

apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas)

pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança,

para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil” (BRASIL,

2016b), trata-se, dessa forma, de uma medida alternativa à tutela e a curatela, vez

que nesse caso, a pessoa não passa por um processo de interdição, apenas aufere

o auxílio de alguém de sua confiança, vez que é considerada com plena capacidade.

Em comentário ao Estatuto da Pessoa com Deficiência, Cristiano Chaves

de Farias et al (2016, p. 335), faz a seguinte explanação sobre esse novo instituto:

52

Em conformidade com a nova sistemática das incapacidades, essas pessoas são reputadas (e não poderia ser diferente) plenamente capazes, podendo praticar atos jurídicos, independentemente de representação ou de assistência. De fato, quando a pessoa com deficiência possui limitações no exercício do autogoverno, mas preserva, ainda que precariamente, a aptidão de expressar as suas vontades e de se fazer compreender, o caminho não pode ser a incapacidade relativa, com a conseqüente curatela. Mostra-se, sem dúvidas, justificável a concessão de alguma proteção, mas não o enquadramento em um dos modelos jurídicos de incapacidade.

Esse tipo de assistência visa preservar a autonomia de vontade do

indivíduo, garantindo-lhe um auxílio nas tomadas de decisões. Interessante

mencionar que a lei civil determina que a legitimidade para requerer a assistência

seja do próprio interessado, o qual deverá apresentar um termo com a indicação das

pessoas que irão lhe prestar o auxílio, bem como os limites e o tempo de duração do

referido acordo. Prevê, ainda, o parágrafo 3° do art. 1.783-A, que o magistrado deve

ouvir o requerente, devidamente assistido por equipe multidisciplinar, o Ministério

Público e as pessoas indicadas, para posteriormente deferir o pleito formulado.

Observa-se nesse procedimento uma semelhança ao processo de interdição, mas é

válido mencionar que, in casu, o requerente não será declarado relativamente

incapaz. Estando o sujeito devidamente apoiado nas decisões as quais o termo

determinou, seus atos terão validade e efeitos perante terceiros, nos termos do

parágrafo 4° do artigo anteriormente mencionado (BRASIL, 2016b).

Explana Mauricio Requião (2016, p. 186) que, apesar de prevalecer a

vontade do apoiado, nos casos em que houver divergências entre suas decisões e

do apoiador, este deve registrar a sua contrariedade sobre o negócio a ser realizado,

a fim de evitar que futuramente venha a responder por negligência na assistência.

Ainda na mesma situação, em se tratando de negócios que possam apresentar

riscos ao apoiado, a decisão deve ser estabelecida pelo juiz, consoante aduz o

parágrafo 6° do artigo exposto. Em caso de algum dos apoiadores agir com desídia,

a pessoa apoiada poderá requerer a sua destituição, bem como qualquer outro

interessado poderá acionar o Ministério Público a averiguar a situação, o qual

apresentará ao juiz que poderá destituir o apoiador e nomear outro, se for de

interesse do apoiado. Nada obstante, a tomada de decisão apoiada poderá ser

findada a qualquer tempo, a requerimento do próprio apoiado, conforme explana o

parágrafo 9° do art. 1.783-A do Código Civil.

Desta feita, verifica-se que a legislação se amoldou às diversas formas de

ausência de capacidade, sendo relativa ou absoluta, criando mecanismos que

53

sempre considerará a aptidão de manifestação de vontade para que, ninguém seja

privado de atuar pessoalmente nos atos da vida civil se não for extremamente

necessário. Apresenta, ainda, medida assistencial para aqueles que apesar de

serem considerados plenamente capazes, encontram-se em situação de

vulnerabilidade, necessitando de algum auxílio nas tomadas de decisões. Logo,

atualmente, estamos diante de três situações em que existe intervenção jurídica

protecionista:

[...] i) pessoas sem deficiência, reputadas, por conseguinte, plenamente capazes; ii) pessoas com deficiência – física, mental ou intelectual – que podem exprimir sua vontade e se autodeterminar. Estas, podem, eventualmente, se beneficiar da tomada de decisão apoiada, a fim de que exerçam a sua capacidade de exercício em condições de igualdade com os demais, com absoluta proteção de seus interesses existenciais e patrimoniais; iii) pessoas com deficiência – física, mental ou intelectual – qualificada pela curatela em razão da impossibilidade de autogoverno e de exprimir a sua vontade, enquadradas na incapacidade relativa (FARIAS et al, 2016, p. 336).

Desta feita, verifica-se que a legislação civil, atendendo aos ditames da

Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, renovou e criou

mecanismos para melhor atender às pessoas que possuem algum tipo de deficiência

e que, atualmente, não são mais rotuladas como incapazes, permitindo que estas

participem ativamente dos atos da vida civil, ainda que com o auxílio de assistentes

ou representantes.

Ultrapassada a questão das formas de representação e assistência

constantes na legislação brasileiro, passa-se a uma breve análise da validade dos

negócios jurídicos realizados pelo incapaz.

4.4 DA VALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS POR INCAPAZES

Conforme já mencionado, sendo reconhecido que o indivíduo não possui

total discernimento para gerir os atos da vida civil, com exceção dos atos

personalíssimos constantes no art. 6° do Estatuto da Pessoa com Deficiência,

deverá estar devidamente assistido ou representado. Consoante explana a lei civil,

será nulo o ato praticado por pessoa absolutamente incapaz e anulável o negócio

jurídico realizado por relativamente incapaz. Nota-se que, com a vigência da Lei n°

13.146/15, a única causa de absoluta incapacidade é em razão da idade, não

54

existindo mais no ordenamento brasileiro pessoa maior de 18 anos absolutamente

incapaz. Desta feita, é notório que todos os atos praticados por pessoas que não

possuem total discernimento, independente do grau da deficiência, serão apenas

anuláveis, vez que consideradas relativamente incapazes. Veja-se o que explana

Cristiano Chaves de Farias et at (2016, p. 314), a respeito dessa normativa:

A situação, nesse particular, pode ser prejudicial ao incapaz, uma vez que os atos anuláveis não podem ser conhecidos ex officio pelo juiz, nem suscitados pelo Ministério Público. Ademais, convalidam-se pelo passar do tempo. A solução, ao que nos parece, é uma interpretação conforme a boa-fé, para tentar emprestar a melhor solução possível, privando o ato de efeitos em situações limítrofes.

Nada obstante, criou-se também uma crítica em face do Estatuto da

Pessoa com Deficiência no que tange à fluência do prazo prescricional contra as

pessoas que não possuem condições de exprimir sua vontade. Isso porque, de

acordo com o art. 198, I, do Código Civil, não corre prescrição tão somente contra os

absolutamente incapazes, ou seja, mesmo nas situações em que o indivíduo estiver

totalmente privado de manifestar qualquer tipo de vontade, em estado de coma, por

exemplo, a prescrição irá fluir de forma regular, podendo ser completamente

prejudicial ao sujeito que é considerado apenas relativamente incapaz. Como

solução ao exposto, Farias et al (2016, p. 313) fazem a abordagem de que, nesse

caso, seria plenamente possível utilizar-se da teoria contra non valentem agere non

currit praescriptio, a qual determina que “um prazo prescricional não pode correr

contra aquele que está incapacitado de agir, mesmo não havendo previsão legal

para a suspensão ou interrupção do prazo”, ou seja, trata-se de uma interpretação

que visa a proteção do indivíduo, pois, se este se encontra em uma situação não

idealizada pelo legislador, é digno o reconhecimento de outras causas que possam

suspender ou interromper a prescrição, não previstas em lei.

No que tange à possibilidade de a pessoa que possui algum tipo de

deficiência servir como testemunha, a legislação também apresentou inovação, uma

vez que de acordo com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual alterou o art.

228 do Código Civil, “a pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de

condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de

tecnologia assistiva” (BRASIL, 2016b), ou seja, a nova norma se preocupou em

retirar qualquer forma de discriminação em razão da deficiência, assegurando que,

55

através do uso das tecnologias, o testemunho de pessoas deficientes sejam

considerados plenamente válidos.

Por fim, observando-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência

determinou que o simples fato de o indivíduo possuir algum tipo de deficiência não é

causa determinante para ser declarado incapaz, é notório que os atos praticados por

este serão reputados válidos, no que diz respeito à capacidade, devendo-se

entretanto ser analisado os demais requisitos de validade do negócio jurídico

previstos no art. 104 do Código Civil, quais sejam, “objeto lícito, possível,

determinado ou determinável” e “forma prescrita ou não defesa em lei” (BRASIL,

2016b), bem como as demais previsões constantes na legislação, as quais podem

tornar anuláveis os negócios jurídicos praticados.

56

5 CONCLUSÃO

O instituto da capacidade civil, ao longo dos anos, passou por diversas

modificações na legislação brasileira. Por muito tempo, as causas de incapacidades

estavam diretamente ligadas aos tipos de deficiências (física, mental e intelectual),

de modo que privavam de forma generalizada aqueles que possuíam alguma

deficiência de praticarem os atos da vida civil.

Ocorre que, a partir da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com

Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada no ano de 2007 em Nova York e

introduzida no direito brasileiro com status de emenda constitucional, buscou-se criar

mecanismos de adaptação ao que foi por ela determinado, pois, restou consignado

que todos os portadores de deficiência devem participar da vida em sociedade em

condições de igualdade com as demais pessoas, criando-se, então o Estatuto da

Pessoa com Deficiência.

Desta feita, no que tange à capacidade civil, houve um desatrelamento

entre deficiência e capacidade, restando estabelecido que possuir algum tipo de

deficiência por si só não é causa determinante de o indivíduo ser declarado incapaz,

levando-se em consideração a sua aptidão de expressar vontade. Logo, foram

extraídos do Código Civil, mormente dos arts. 3° e 4º todos os incisos que faziam

menção à deficiência como causa de incapacidade, a fim de proporcionar uma

condição de igualdade entre as pessoas. Ademais, ainda que o indivíduo não tenha

total discernimento e não consiga manifestar sua vontade, de modo a ensejar a

necessidade de utilizar algumas das tutelas assistenciais, como a curatela ou

tomada de decisão apoiada, estas terão o fito de restringir tão somente os atos de

natureza negocial e patrimonial, não abrangendo aqueles que são referentes ao

próprio corpo do indivíduo.

Nas medidas de representação e assistência também ocorreram grandes

alterações. A curatela, atualmente, deve ser medida excepcional, sendo que a

sentença que irá instituir um curador, além de ser fundamentada de acordo com o

caso específico, deverá também apresentar os limites do múnus público, vez que

não se admite mais as chamadas sentenças genéricas. Isso porque, existindo

discernimento para expressar sua vontade, o curatelado não poderá será privado de

exercer todos os atos da vida civil e sim, somente daqueles que forem estritamente

necessários, a fim de evitar eventual prejuízo à parte. A tomada de decisão apoiada,

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por sua vez, trata-se de uma inovação trazida pelo Estatuto da Pessoa com

Deficiência, a qual faculta ao indivíduo que possui alguma deficiência e encontra-se

em situação de vulnerabilidade, de nomear duas pessoas idôneas para lhe auxiliar

nas tomadas decisões. Com essa tutela protetiva não se declara a incapacidade do

indivíduo, pois se trata de pessoa apta a manifestar vontade, sendo assim será

apenas auxiliado nos atos constantes no termo de nomeação, a fim de dar

segurança jurídica ao negócio, podendo ser a qualquer tempo findado a

requerimento do próprio assistido.

Conclui-se, portanto, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência

proporcionou um grande avanço na legislação civil, sendo considerada uma

conquista social, uma vez que com a alteração das normas reguladoras do estado

individual de cada pessoa, foi instituída uma norma inclusiva, isso em atendimento

ao princípio da dignidade da pessoa humana. Com essa nova norma, todas as

pessoas que possuíam impedimentos em razão de possuir algum tipo de deficiência,

passaram a ser plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, de modo que

com a decisão apoiada ou até mesmo, em caso excepcional de curatela, todos

poderão participar ativamente dos atos que são de seus interesses, sendo sem

dúvidas, proporcionado com a inclusão do Estatuto, um tratamento mais digno

àqueles que se sentiam excluídos pela lei civil.

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