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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
KÁTIA HELENA FERNANDES SIMÕES AMARO
A ANÁLISE DA APOSENTADORIA ESPECIAL,
COM ÊNFASE NA PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES SOB
CONDIÇÕES ESPECIAIS
SÃO PAULO
2012
2
KÁTIA HELENA FERNANDES SIMÕES AMARO
A ANÁLISE DA APOSENTADORIA ESPECIAL,
COM ÊNFASE NA PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES SOB
CONDIÇÕES ESPECIAIS
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Professor Dr. Miguel Horvath Júnior.
SÃO PAULO
2012
3
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Banca Examinadora
___________________________________ Professor Orientador
Prof. Dr. Miguel Horvath Júnior ___________________________________
Professor Arguidor ___________________________________ Professor Arguidor
4
Dedico essa dissertação a meus pais, Valéria Cristina e Luiz Alberto, detentores do meu profundo respeito e amor incondicional. Obrigada pela base sólida de minha existência.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço inicialmente meu mestre orientador, Prof. Dr. Miguel Horvath Junior, que com maestria, sensibilidade e muita compreensão conduziu-me no árduo caminho trilhado até aqui. Meu profundo agradecimento e respeito.
Obrigada a Maria Rita Nascimento que jamais permitiu o esmorecimento,
a desistência dessa jornada antes do fim, mesmo quando o cansaço parecia vencer a determinação. A sua crença em mim foi fundamental.
Às amigas queridas e familiares amados, sobretudo meus sobrinhos e o
Miúdo, todos privados de minha presença, que tanto me apoiaram, lutando comigo minha batalha, chorando comigo minhas vitórias.
Ao Dr. Cleiton Leal Dias Junior responsável pelo meu direcionamento
profissional e acadêmico. Obrigada, sobretudo, por acender em mim a centelha da vida acadêmica, espero não decepcioná-lo.
6
RESUMO
A presente dissertação visa ao estudo crítico da evolução histórica da norma que assegura a concessão de aposentadoria especial no Brasil, tendo como enfoque principal o exame dos meios de prova disponíveis ao segurado para a demonstração do exercício de atividades sob condições especiais, assim entendido como o trabalho em que há exposição a agentes agressivos à sua saúde ou integridade física do segurado, tanto no processo administrativo previdenciário quanto no processo judicial.
7
ABSTRACT
This thesis aims to critical study of the historical evolution of the rule that
ensures the provision of special retirement in Brazil, having as its main focus the examination of evidence available to the insured to demonstrate the performance of activities under special conditions, as well understood as the work where there is exposure to aggressive agents to their health or physical integrity of the insured, both in administrative proceedings and in pension lawsuit
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..............................................................................................11
1. APOSENTADORIA ESPECIAL....................................................................13
1.1 Natureza Jurídica.......................................................................................13
1.1.1 Risco Social Protegido.....................................................................18
1.2 Análise Crítica da Evolução Histórico-legislativa.....................................24
1.3 Conceito de Aposentadoria Especial..........................................................41
1.4 Regra Matriz de Incidência da Norma Previdenciária...............................42
1.4.1 Estrutura da Norma Previdenciária...................................................42
1.4.2 Estrutura Atual da Norma Previdenciária de Concessão da
Aposentadoria Especial......................................................................51
1.4.2.1 Carência................................................................................51
1.4.2.2 Antecedente Normativo.......................................................52
1.4.2.2.1 Conceito de “Atividade sob Condições
Especiais”.............................................................54
1.4.2.2.2 O Critério de Nocividade......................................63
1.4.2.3 Consequente Normativo.......................................................66
1.5 Outras Atribuições para o Uso do Tempo Especial............71
2. A PROVA E SEUS MEIOS DE PRODUÇÃO...............................................74
2.1 Conceito de Prova.....................................................................................75
2.2 Classificação da Prova..............................................................................77
2.3 Produção da Prova ....................................................................................79
2.4 Ônus da Prova..........................................................................................84
2.5 Espécies de Prova.....................................................................................88
2.5.1 Prova Documental..........................................................................88
2.5.1.1 Instrumentos Públicos e Particulares...................................91
9
2.5.1.2 Vícios dos Documentos ......................................................94
2.5.2 Exibição de Documento ou Coisa....................................................95
2.5.3 Prova Oral........................................................................................97
2.5.4 Prova Pericial..................................................................................101
2.5.5 Prova Emprestada..........................................................................105
2.6 Realização da Prova................................................................................107
2.6.1 Processo Administrativo Previdenciário – Lei 9.781/1999 e
IN 45/2010.....................................................................................108
2.6.2 Processo Judicial Previdenciário....................................................112
2.6.2.1 Rito Ordinário.....................................................................112
2.6.2.2 Juizado Especial Federal – Lei 10.259/2001.......................122
3. A PROVA DO TEMPO ESPECIAL.............................................................129
3.1 Início de Prova Material..........................................................................130
3.2 Prova da Exposição a Agentes Nocivos..................................................133
3.3 Prova Documental...................................................................................143
3.3.1 Formulários.....................................................................................143
3.3.1.1 SB-40 e DSS 8.030............................................................143
3.3.1.2 DIRBEN 8.030.................................................................148
3.3.1.3 Formulários Contemporâneos...........................................150
3.3.1.4 Perfil Profissiográfico Previdenciário..............................152
3.3.2 Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho................161
3.3.3 Outros Documentos........................................................................165
3.3.3.1 Programa de Prevenção a Riscos Ambientais – PPRA......169
3.3.3.2 Programa das Condições e Meio Ambiente de
Trabalho na Industria da Construção – PCMAT................170
3.3.3.3 Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR..................172
3.3.3.4 Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional
PCMSO...............................................................................174
10
3.3.3.5 Programa de Conservação Auditiva – PCA......................178
3.3.3.6 Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia de
Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social
– GFIP...............................................................................179
3.4 Justificação Administrativa.....................................................................181
3.5 Justificação Judicial.................................................................................184
3.6 Prova Emprestada....................................................................................185
3.6.1 Força Probante da Sentença Trabalhista.........................................188
3.7 Prova Pericial............,,,,...........................................................................196
3.7.1 Prova Pericial Indireta....................................................................200
3.8 Pesquisa Externa......................................................................................203
4 CONCLUSÕES..............................................................................................205
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...........................................................216
5.1 Livros e Artigos.......................................................................................216
5.2 Monografias, Dissertações e Teses..........................................................220
5.3 Documentos em Meio Eletrônico............................................................220
11
INTRODUÇÃO
A aposentadoria especial é um benefício deferido ao segurado que comprovar o
exercício de atividades realizadas sob condições especiais, de forma habitual e
permanente, por 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.1
O objetivo do presente trabalho é o estudo da hipótese de incidência da norma
previdenciária que descreve a forma de concessão da aposentadoria especial,
examinando criticamente, sobretudo, a prova do critério material do antecedente
normativo: exercício de tempo prestado sob condições especiais.
Pois bem, seguindo esse objetivo, inicialmente parte-se do exame da natureza
jurídica da aposentadoria especial e do risco social protegido com a sua
concessão.
A fim de fixarmos a estrutura da norma previdenciária atual, será realizada uma
análise crítica da evolução histórico-legislativa das regras relativas à
aposentadoria especial.
A seguir, passaremos ao estudo da regra matriz de incidência da norma
previdenciária até chegarmos à estrutura atual da hipótese de incidência da
aposentadoria especial.
Será efetuado, ainda, um breve estudo das demais finalidades de uso do tempo
especial que não somente a concessão de aposentadoria especial.
Para o estudo dos meios de prova do exercício do tempo exercido sob condições
especiais, impende que primeiro examinemos a prova no direito brasileiro e seus
1 Doravante, passaremos a mencionar esses tempos de atividades sem colocar, por extenso, o número de anos.
12
meios de produção, bem como a sua forma de realização tanto no processo
administrativo previdenciário quanto no processo judicial previdenciário, seja
aquele seguido pelo rito ordinário ou pelo rito previsto para os Juizados
Especiais Federais.
Por fim, adentraremos no estudo da prova direcionada ao processo
previdenciário concessivo da aposentadoria especial, quais sejam: as provas
documentais, orais (justificação administrativa e judicial) e periciais. No mesmo
capítulo, examinaremos, também, a admissão da prova emprestada no âmbito
judicial e administrativo e a realização da diligência externa pelo Instituto
Nacional do Seguro Social.
A cada meio de prova estudado, o leitor será direcionado para o seu modo de
realização, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial.
1. A APOSENTADORIA ESPECIAL
13
1. 1 Natureza Jurídica
A aposentadoria especial, como veremos adiante, sofreu, desde a sua inserção no
sistema protetivo brasileiro, em 1960, diversas modificações estruturais. Muitas
dessas modificações suscitaram inúmeros conflitos, sendo imprescindível a
atuação do Poder Judiciário para eliminar antinomias2 e conflitos hierárquicos
de normas.
Por tudo isso, o benefício da aposentadoria especial revela-se uma prestação
complexa, cuja natureza jurídica não é pacífica entre os doutrinadores pátrios.
Por conta justamente da complexidade anunciada, insta analisar a sua natureza
jurídica, a fim de elucidar a posição da aposentadoria especial dentro do Direito
Previdenciário, uma vez que, a partir do exame de sua natureza, poder-se-á
verificar as normas incidentes sobre a prestação.
Para Wladimir Novaes Martinez3 a aposentadoria especial é prestação
excepcional em relação à aposentadoria por tempo de contribuição, detendo
“alguma semelhança com a aposentadoria por invalidez. O segurado fica sujeito
às agressões nocivas do meio ambiente ou condição laboral artificial, sem estar
incapaz para o trabalho”.
Feijó Coimbra4 entende que a aposentadoria especial possui uma presunção de
invalidez, vejamos:
[...] a aposentadoria que se concede ao trabalhador, empenhado em atividades
que a lei julga incapacitantes após período mais curto de exercício, somente se
2 Conflito de normas. 3 Aposentadoria especial. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 29. 4 Direito previdenciário brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1994, p. 173.
14
poderá deferir quando o efetivo trabalho do segurado se tenha desenvolvido, não
apenas durante o prazo legal referido no texto, mas submetido, durante todo esse
prazo, às condições desfavoráveis a que a lei aludiu, como presunção do fator
invalidante. O texto legal deve ser entendido como presumindo que, após certo
tempo de trabalho (15, 20, 25 anos, conforme o caso), o trabalhador sujeito a
condições especialmente desfavoráveis de ambiente e esforço invalida-se para
qualquer ofício ou profissão, devendo ser aposentado. Tanto há, no caso, uma
presunção de incapacidade genérica para o trabalho, em tais casos, que se exige,
para conceder-se essa aposentadoria, deva o segurado afastar-se, não apenas da
atividade especial que determina a aposentadoria antecipada, mas também de
qualquer outra acaso exercida concomitantemente, o que demonstra considerá-lo
incapaz para o trabalho, genericamente.
Para referido autor, a aposentadoria especial possui, portanto, natureza jurídica
de aposentadoria por invalidez antecipada, com reconhecimento de uma
invalidez presumida.
No mesmo sentido, Celso Barroso Leite, apud Sérgio Pardal Freudenthal5,
afirma ser a aposentadoria especial “uma combinação de aposentadoria por
tempo de serviço e aposentadoria por invalidez”, razão pela qual já se cogitou a
possibilidade da sua absorção por esta última.
Miguel Horvath Junior6 entende que a aposentadoria especial é “espécie do
gênero aposentadoria por tempo de serviço. Tem aspecto especial porque requer,
além do tempo de serviço, a exposição ao risco”.
Neste contexto, a aposentadoria especial seria, portanto, uma espécie de
5 Aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2000, p. 16. 6 Direito previdenciário. 8ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 271.
15
aposentadoria por tempo de contribuição em que se verifica risco social tutelado,
ou seja, uma aposentadoria por tempo de contribuição qualificada; qualificação
esta que se dá pelo risco social coberto, o que não existe na aposentadoria por
tempo de contribuição ordinária.
Segundo Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior7, a
aposentadoria especial é, essencialmente, um tipo de aposentadoria por tempo de
serviço, com a redução deste, em virtude da peculiaridade das condições em que
o trabalho é prestado, “presumindo a lei que o seu desempenho não poderia ser
efetivado pelo mesmo período das demais atividades profissionais”.
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari8 entendem que a
aposentadoria especial possui um intuito reparatório, muito embora seja, ainda,
uma espécie da aposentadoria por tempo de contribuição, vejamos:
[a aposentadoria especial] é uma espécie de aposentadoria por tempo de
contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em
razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à
integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se
presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho
inadequadas.
Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro9 também coaduna do entendimento de que
a aposentadoria especial pressupõe uma compensação ao segurado do Regime
Geral da Previdência Social, em razão do desgaste por ele sofrido pelo tempo de
serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade.
7 Comentários à lei de benefícios da previdência social. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 243. 8 Manual de direito previdenciário. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 637. 9 Aposentadoria especial: regime geral da previdência social. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 26.
16
Na mesma direção, Nilton Freitas, apud Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro10,
assevera que o instituto em comento é um benefício, em forma de compensação,
“para aqueles que se dispuseram ou não tiveram outra alternativa ocupacional, a
realizar atividades em que expunham sua saúde ou integridade física aos riscos
oriundos do trabalho, em prol do desenvolvimento nacional”.
Sérgio Pinto Martins11 também entende que a aposentadoria especial possui
caráter compensatório, mas ressalta a sua natureza extraordinária, deixando clara
a sua não relação com a aposentadoria por invalidez, vejamos:
Difere, também, a aposentadoria especial da aposentadoria por invalidez, pois
nesta o fato gerador é a incapacidade para o trabalho e na aposentadoria especial
este fato inexiste. A aposentadoria especial pressupõe agressão à saúde do
trabalhador por meio de exposição a agentes nocivos. A segunda decorre de
incapacidade e insusceptibilidade de reabilitação do segurado.
Assim como Sérgio Pinto Martins, Fábio Zambitte Ibrahim12 defende a
aposentadoria especial como um benefício extraordinário, que não advém de
qualquer outra prestação.
De nossa parte, considerando que a natureza jurídica de um benefício
caracteriza-se por sua hipótese de incidência, ou seja, pelo seu fato gerador –
que, na descrição legal é o exercício, por determinado lapso temporal, de
atividade que cause prejuízo à saúde ou integridade física do segurado –
concluímos estar, no caso em apreço, diante de uma aposentadoria por tempo de
contribuição qualificada ou excepcional.
10 Op. cit., p. 27. 11 Direito da seguridade social. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 369. 12 Curso de direito previdenciário. 11ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 552.
17
Efetivamente, não podemos dizer que a aposentadoria especial é uma
aposentadoria por invalidez antecipada, já que a hipótese de incidência desta é a
incapacidade, que, no caso da prestação estudada, não existe, pois, se ocorrida,
geraria outra tutela protetiva.
Ademais, a aposentadoria especial é vitalícia, qualidade esta que não possui a
aposentadoria por invalidez, por ser devida apenas enquanto perdurar a
incapacidade total e permanente. Bem por isso, não se aplicam as normas da
aposentadoria por invalidez à aposentadoria especial.
Tampouco vislumbramos qualquer caráter compensatório da aposentadoria
especial, uma vez que a compensação propriamente dita deve resultar da
existência de um prejuízo e, na hipótese, se este tivesse ocorrido (a
incapacidade), a tutela previdenciária seria outra.
Em síntese, para nós, a aposentadoria especial é uma prestação previdenciária,
destinada a prevenir a ocorrência de incapacidade laboral advinda do exercício
de atividades que imponham prejuízo à saúde ou integridade física do indivíduo
após determinado lapso temporal.
No mesmo sentido é a lição de André Studart Leitão13, que justifica a redução do
tempo laboral como medida essencialmente preventiva à “finalidade precípua do
benefício: afastar o indivíduo do exercício de atividade nociva antes que ele
venha a tornar-se incapaz”. (Grifamos).
E por levar em conta, na sua estrutura legal, um risco social – exercício de
atividade prejudicial à saúde ou integridade física por determinado tempo –
13 Aposentadoria especial: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 71.
18
somos adeptos da corrente que entende ser a referida prestação, pelo risco nela
existente, uma aposentadoria por tempo de contribuição qualificada.
1.1.1 Risco Social Protegido
O estudo do risco mostra-se de suma relevância para a técnica do seguro,
constituindo, o risco social, o objeto de estudo das relações jurídicas
previdenciárias. Tal importância vem descrita na lição de Feijó Coimbra14:
Para estabelecimento da relação jurídica de proteção, como vimos, é necessário
que certa hipótese, na lei configurada, venha a verificar efetivamente, em
relação a um beneficiário da previdência social, isto é, certo fato suceda em
circunstâncias de tempo e lugar na lei previstas. Esses fatos são as hipóteses de
risco que o legislador deseja prever, para deles proteger o cidadão, mediante o
pagamento de prestações pecuniárias ou a prestação de serviços. Constituem os
denominados riscos sociais.
Conforme conceito trazido por Wladimir Novaes Martinez15, risco é a
probabilidade de ocorrência de determinado fato, previsível ou não, “relativo a
acontecimento usualmente incerto, futuro (a frente do observador), traumático
(produzindo efeitos sopesados pela técnica considerada), independentemente da
vontade do agente”.
14 Op. cit., p. 142. 15 Curso de direito previdenciário, tomo I: noções de direito previdenciário. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 272-273.
19
Assim, risco é um fenômeno incerto que, ocorrido, gerará dano, denominado, na
técnica jurídica, sinistro.
No âmbito do Direito Previdenciário, o risco toma contornos sociais relevantes,
uma vez que, ocorrido o sinistro (ou seja, realizado o risco descrito na norma),
verifica-se não apenas um prejuízo direto ao individuo por ele atingido, mas
também um dano indireto, que atinge toda a sociedade.
Com efeito, a sociedade é chamada a conter solidariamente os prejuízos
causados, porque, como exemplificado nos ensinamentos de Ulrich Beck16, “a
produção social de riqueza é acompanhada sistematicamente pela produção
social de riscos”. Tais riscos, sempre que uma de suas partes é afetada, atingem
toda a sociedade.
Sobre o assunto, Armando de Oliveira Assis17 assim se manifesta:
[...] a noção fundamental será a de que o perigo que ameaça o indivíduo se
transfere para a sociedade, ou por outra, se ameaça uma das partes componentes
do todo, fatalmente ameaçará a própria coletividade, o que faz com que as
necessidades daí surgidas, além e acima de serem do indivíduo, se tornem
igualmente necessidades da sociedade.
[...]
O risco social, conforme pretendemos modelar, é o perigo, é a ameaça a que fica
exposta a coletividade diante da possibilidade de qualquer de seus membros, por
esta ou aquela ocorrência, ficar privado dos meios essenciais à vida,
transformando-se, destarte, num nódulo de infecção no organismo social.
16 Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: Ed. 34, 2010, p. 23. 17 Em busca de uma concepção moderna de risco social, p. 28-30.
20
O risco social, portanto, é o evento futuro e incerto (indeterminado ao momento
do seu acontecimento ou ao fato – incertus quando e incertus an) e involuntário
que, quando acontecido, ocasiona um dano, um prejuízo, que o seguro público
deve reparar ou mesmo evitar, a fim de salvaguardar a sociedade como um todo.
Como conceitua o mestre Miguel Horvath Junior18, “no seguro social clássico, o
sistema protetivo é contributivo e a entrega da prestação previdenciária funciona
como elemento eliminador do dano causado pelo evento protegido”.
Não podemos, contudo, confundir o risco social, protegido com a concessão da
aposentadoria especial, com uma contingência.
A contingência, também tutelada pelo seguro social, é um fato descrito na
norma, não danoso ao beneficiário do sistema, tal como a maternidade, muito
embora gere um aumento de despesa.
A diferença entre contingência e risco social situa-se justamente na
involuntariedade, que não existe na primeira, mas que está presente no segundo.
Além disso, o elemento danoso situa-se no risco, mas não na contingência,
muito embora haja nesta um aumento de despesa ou diminuição de renda. Isso
porque “as contingências sociais são eventos que normalmente provocam uma
necessidade econômica que se traduz na diminuição ou perda dos ingressos
habituais ou que geram gastos adicionais, alguns até com a participação volitiva
do protegido”19.
18 Dicionário Analítico de Previdência Social. São Paulo: Atlas, 2009, p. 157. 19 Ibid., p. 52.
21
Feijó Coimbra20 divide os riscos sociais em: 1) riscos advindos de incapacidade
para o trabalho; 2) risco-morte; 3) riscos da maternidade ou da natalidade; e 4)
riscos decorrentes dos acréscimos familiares.
Observada tal classificação, verifica-se que o risco social protegido pela
concessão de aposentadoria especial insere-se na dos riscos advindos da
incapacidade, havendo, segundo o referido doutrinador21, uma presunção de
invalidez. Vejamos:
[...] mas não é apenas a velhice que serve de fundamento para presumir-se a
invalidez do trabalhador e conceder-lhe afastamento remunerado. Também o
prolongado exercício de certas atividades poderá ser tido como fator de
incapacidade, uma verdadeira antecipação daquela incapacidade que, numa
profissão comum, sobreviria ao termo de uma vida útil mais prolongada. A
prestação estabelecida como aposentadoria especial, tendo por destinatário o
trabalhador em atividades consideradas perigosas, penosas ou insalubres, tem
por causa uma invalidez presumida que, na hipótese, permite fácil assimilação a
uma velhice prematura [...]. A lei, para o caso, presume uma incapacidade
instalada em razão do exercício de certas profissões, especialmente danosas à
saúde, durante determinado tempo.
A Lei 8.213/1991, Lei de Benefícios da Previdência Social, determina o
cancelamento da aposentadoria nos casos de retorno do segurado a atividades
nocivas à sua saúde ou integridade física, mas não impede que ele exerça outros
trabalhos considerados “normais”, assim entendidas as atividades laborais em
que não se verifica a exposição do trabalhador aos referidos agentes maléficos22.
20 Op. cit., p. 142. 21 Op. cit., p. 146. 22 Art. 57. [...] § 8º. Aplica-se o disposto no artigo 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no artigo 58 desta Lei.
22
Bem por isso, verifica-se que a lei não presume a incapacidade laboral, pois, se
existisse tal presunção, não seria possível ao trabalhador a manutenção de
qualquer outra atividade, ainda que não sujeita a agentes agressores à sua saúde
ou integridade física.
Assim, a concessão da aposentadoria especial visa justamente a evitar a
aquisição de incapacidade laboral decorrente da exposição do segurado a
agentes nocivos à sua saúde ou integridade física, de forma a retirá-lo,
antecipadamente, dessa exposição, com a obrigatoriedade de término do
contrato de trabalho em que haja a exposição.
Ou, nas palavras de André Studart Leitão23: “o benefício de aposentadoria
especial apresenta-se como uma ‘medida profilática’ destinada ao combate
preventivo das situações de invalidez”.
Oswaldo de Souza Santos Filho24 complementa o assunto, afirmando que:
[os trabalhadores sujeitos a] condições tecnológica, temporal e espacial adversas
à saúde, precisam de uma proteção diferenciada da previdência social. Para eles,
o risco de acidente ou doença e, consequentemente de incapacidade para o
trabalho é no mínimo duas vezes maior em relação àqueles que trabalham,
segundo a lei, em condições normais de trabalho.
Na mesma direção, o Miguel Horvath Júnior25 afirma que o benefício da
aposentadoria especial destina-se a proteger a saúde ou a integridade física do
23 Op. cit., p. 98. 24 Aposentadoria especial do direito brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2001, fl. 86. 25 Direito Previdenciário, p. 272.
23
trabalhador, bastando, para a sua concessão, a simples exposição ao risco,
independentemente do atingimento da capacidade laboral.
Segundo os ensinamentos de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen26, “o
risco social coberto pelo benefício em apreço é o exercício de atividades
laborativas com submissão a agentes nocivos à saúde e integridade física”,
tratando-se de uma “preocupação do sistema previdenciário com a saúde do
trabalhador no ambiente de trabalho”.
Wladimir Novaes Martinez27 classifica o risco da aposentadoria especial
segundo três vertentes de agressão do ambiente laboral, vejamos:
As atividades especiais, ditas de risco, designadas como perigosas, penosas e
insalubres, configuram a existência de três tipos, ou um só, se se preferir,
deflagrando por tríplice contingência distinta, na qual reclamados tempos de
trabalhos diferenciados, não necessariamente correspondentes, de 15, 20 ou 25
anos de serviço.
João Ernesto Aragonês Vianna28, por sua vez, assevera que o interesse social
coberto por esse benefício “é a incapacidade laboral decorrente de atividade que
prejudica a saúde ou integridade física do segurado submetido à exposição aos
agentes noviços químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes
prejudiciais”.
Não há voluntariedade no ato de expor a vida ou a integridade física aos agentes
agressores, posto que a clientela protegida é justamente aquela que não possui
26 Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 200. 27 Aposentadoria especial, p. 30. 28 Curso de direito previdenciário. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 516.
24
opção na ocorrência ou não dessa exposição.
Portanto, tal situação justifica a não seleção dos segurados contribuintes
individuais que podem dissociar seu trabalho do agente agressor pela referida
prestação, posto que nestes casos há opção pela exposição, ou seja,
voluntariamente expõem-se eles a atividades nocivas, como veremos no estudo
do critério subjetivo da hipótese de incidência da norma previdenciária.
Nos termos da Lei 10.666/2003, o mesmo não ocorre com os empregados,
trabalhadores avulsos e os cooperados, segurados expostos a tais agentes em
razão da atividade empresarial realizada por terceiros, detentores dos meios de
produção.
No dizer de Mattia Persiani29 considera-se risco profissional:
[...] alguns acontecimentos em cuja ocorrência a lei prevê a distribuição dos
benefícios previdenciários, estão ligados ao benefício de uma atividade
profissional. Outros, como a velhice, a doença comum e a morte, são riscos
genéricos aos quais estão expostos indiferentemente todos os cidadãos.
Quanto ao critério de dano, a concessão de aposentadoria especial visa,
conforme já exposto, a evitar a incapacitação do trabalhador em decorrência da
exposição de sua saúde ou integridade física a agentes nocivos. Portanto, há uma
presunção de que a manutenção do trabalhador, em determinadas condições, por
mais de 15, 20 ou 25 anos ocasionará a sua invalidez, razão pela qual lhe é
deferido o benefício em tela. Ressalte-se: a presunção não é de invalidez, mas
sim de que a manutenção do segurado em determinado trabalho nocivo
importará na ocorrência da incapacidade laboral, ou seja, do dano.
29 Direito da previdência social. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 187.
25
1.2 Análise Crítica da Evolução Histórico-Legislativa
O legislador brasileiro passou a tutelar as pessoas expostas a agentes nocivos tão
somente a partir da década de 60, com a edição da Lei 3.807, de 26 de agosto de
1960, chamada Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), discutida quase
uma década antes, como lembra Anníbal Fernandes30: “em primeiro de maio de
1954 pelo Decreto n. 35.448 foi editado o Regulamento Geral do Instituto de
Aposentadorias e Pensões, que foi um autêntico ‘ensaio geral’ para a Lei
Orgânica da Previdência Social (1960)”.
O referido Decreto, em seu artigo 29, previa que:
Art. 29. A aposentadoria ordinária será concedida ao segurado que, contando, no
mínimo, 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade, e 15 (quinze) anos de
contribuições, tenha trabalhado durante 15 (quinze) anos pelo menos, em
serviços que, para esse efeito, forem, por decreto, considerado penosos ou
insalubres.
Portanto, a primeira vez em que se reconheceu a necessidade de diminuição do
tempo laboral de atividades nocivas à saúde, para obtenção de aposentadoria, foi
em 1954, com a edição do mencionado Decreto. Contudo, tal previsão não
adveio de processo legislativo, posto que “elaborado nos gabinetes”31.
Advinda de um processo legislativo regular, a LOPS, em seu artigo 31, previa
que:
30 Aposentadoria especial. Revista de Previdência Social, São Paulo, a. 19, nº 173, abr./1995, p. 252. 31 Anníbal Fernandes, op. cit., mesma página.
26
Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no
mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha
trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo
menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito,
forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder
Executivo. (sic)
Assim, em seu nascimento, a tutela dos trabalhadores expostos a agentes
nocivos durante o labor era concedida mediante o cumprimento de idade mínima
de 50 (cinquenta) anos e do exercício de tempo mínimo de 15, 20 ou 25 anos de
atividade profissional reconhecida como perigosa, insalubre ou penosa.
A carência32 exigida era de 180 (cento e oitenta) contribuições, e seu cálculo era
realizado do mesmo modo que o da aposentadoria por invalidez, assim
estabelecida no artigo 27, parágrafo 4º, da Lei 3.808/1960:
Art. 27. [...]
§ 4º. A aposentadoria por invalidez consistirá numa renda mensal
correspondente a 70% (setenta por cento) do salário de benefício, acrescida de
mais 1% (um por cento) deste salário, para cada grupo de 12 (doze)
contribuições mensais realizadas pelo segurado até o máximo de 30% (trinta por
cento), consideradas como uma única todas as contribuições realizadas em um
mesmo mês.
Menos de um mês depois da Edição da LOPS, foi publicado o Decreto 48.959-
A, que regulamentou as atividades profissionais consideradas penosas,
insalubres ou perigosas em seu Anexo II.
32 Carência é o número mínimo de contribuições exigidas por lei para acesso ao benefício previdenciário.
27
Para André Studart Leitão33, “a primeira especificação de insalubridade,
periculosidade e penosidade” baseou-se na natureza do serviço, e não na
atividade profissional em si, como, por exemplo, os serviços de mineração em
subsolo, de fundição e laminação de chumbo, a construção e demolição de
navios e a queima de pinturas.
Isso porque o referido Decreto tão somente classificou os tipos de serviço (e não
a atividade profissional) como geradores do direito à aposentadoria especial. Um
exemplo é o “polimento e acabamento de metais contendo chumbo e as demais
indústrias que empreguem chumbo e seus sais”, hipótese em que o legislador
classificou o serviço prestado, e não a categoria profissional onde este poderia
ser inserido.
Quatro anos depois, o Decreto 53.831/1964, publicado em 25 de março,
estabeleceu, em seu anexo, a correlação entre os agentes nocivos, os serviços e
as atividades profissionais.
A partir deste regulamento, determinadas atividades profissionais passaram a ser
consideradas penosas, insalubres ou perigosas, e, assim, o seu exercício como
fato gerador do direito à aposentadoria especial.
Isso porque, a partir do referido Decreto, bastava a comprovação do exercício de
determinada atividade profissional, ou seja, o seu enquadramento como nocivo
(insalubre, perigoso ou penoso) no anexo do Decreto, pelo tempo mínimo
exigido, para fazer jus à prestação da aposentadoria especial. 34
33 Op. cit., p. 72. 34 Sem olvidar, é claro, a necessidade de cumprimento da carência e idade mínimo exigidas.
28
Em 14 de março de 1967, foi editado o Decreto 60.501, de redação quase
idêntica ao anterior, tratando especificamente dos requisitos para a percepção de
aposentadoria especial.
Alteração relevante ocorreu com a edição da Lei 5.440-A35, de 23 de maio de
1968, que revogou o limite de idade como requisito para a percepção de
aposentadoria especial.
Tal mudança veio a atender à técnica do sistema de proteção previdenciária
destinada a tal prestação porque, existindo um período mínimo de exposição do
segurado a agentes nocivos, nada mais justificaria a inserção de idade mínima,
que somente se destina à cobertura de outro risco social.
Nesse contexto, a exigência de idade mínima impedia justamente que o sistema
protetivo atingisse a finalidade para a qual foi criada a aposentadoria especial: a
de evitar a acometimento de incapacidade decorrente do exercício de
determinados trabalhos nocivos.
Isso porque a idade mínima aqui permitia, em seu bojo, a possibilidade do
segurado exercer a atividade especial por 15, 20 ou 25 anos e ser obrigado a
manter a exposição nociva a sua saúde ou integridade física por um período
ainda maior devido à obrigação de cumprimento do quesito etário, o que
possibilitava o acometimento de incapacidade pela ocorrência do sinistro que se
procurava evitar com a concessão da aposentadoria especial.
A propósito, André Studart Leitão36 observa que: “antecipa-se o direito à
aposentadoria, por força da presunção absoluta de que a exposição superior ao
35 Art. 1º. No art. 31 da Lei 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) suprima-se a expressão “50 (cinqüenta) anos de idade e”. 36 Op. cit., p. 73.
29
tempo legal (15, 20 ou 25 anos) provocará prejuízos à saúde do indivíduo”.
Portanto, a subtração do quesito etário para a percepção de aposentadoria
especial foi um importante passo para o aprimoramento do referido benefício.
Outra importante evolução legislativa foi a edição do Decreto 63.230, em 10 de
agosto de 1968, que classificou, em seu anexo I, as atividades profissionais
segundo os agentes nocivos, e em seu anexo II, as atividades segundo os grupos
profissionais, bem como efetuou a correlação de cada atividade com o tempo
mínimo de exercício para a percepção da aposentadoria especial.
Referida norma regulamentadora também passou a estabelecer a primeira
possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em outra modalidade
de tempo especial, levando em conta a possibilidade de o segurado exercer duas
ou mais atividades especiais, com exigências de tempo mínimo diversas.
Confira-se:
Art. 3º. [...] § 1º. Quando o segurado houver trabalhado sucessivamente em duas ou mais atividades penosas, insalubres ou perigosas sem ter completado em qualquer delas o prazo mínimo que lhe corresponda, os respectivos tempos de trabalho serão somados, após quando fôr o caso, à respectiva conversão, segundo critério de equivalência a ser estabelecido pelos órgãos técnicos competentes do Ministério do Trabalho e Previdência Social.
O mesmo Decreto diminuiu, ainda, a cobertura subjetiva deste benefício,
extirpando a presunção de nocividade daqueles que exerciam as funções de
engenheiro de construção civil e de eletricista.37
A Lei 5.890, de 8 de junho de 1973, alterou a LOPS, reduzindo a carência para a
percepção da aposentadoria especial, de 180 para 60 contribuições mensais, e 37 Tais categorias profissionais tiveram a presunção de nocividade restabelecida com a edição da Lei 5.227/1968.
30
instituindo que o rol de atividades profissionais, e serviços considerados
nocivos, seria estabelecido por decreto do Poder Executivo.
À época, o então Instituto Nacional de Previdência Social restabeleceu, sem
qualquer suporte legal, a exigência de idade mínima, o que foi afastado pelo
Poder Judiciário. Confira-se:
APOSENTADORIA ESPECIAL – EXAURIMENTO DA VIA
ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – ELETRICITÁRIO – [...]. A
exigência de idade mínima de cinqüenta anos para a obtenção de aposentadoria
especial foi banida de nosso ordenamento jurídico com o advento da Lei nº
5.890/73, pois esse texto legal deixou de consignar tal requisito, que existia na
legislação anterior, além de que o decreto nº 89.213/84, bem como a Lei nº
8.213/91, não reproduziram semelhante imposição. Não pode ser obstado o
benefício de aposentadoria especial do autor, que trabalhou por mais de 25 anos
em atividade insalubre, pelo simples fato de, à época do pedido, não contar com
idade acima de 50 anos38.
A conduta do instituto gestor da Previdência Social não possuía guarida legal, de
modo que absolutamente nada justificava o entendimento por ele adotado, que,
na prática representava a repristinação39 da redação original do artigo 31 da
LOPS pela Lei 5.890/1973.
Relembramos, a respeito, que a repristinação é, em regra, expressamente vedada
pelo artigo 2º da Lei de Introdução às Normas Brasileiras, vigente à época sob a
denominação de Lei de Introdução ao Código Civil, verbis:
38 Tribunal Regional Federal, 3ª Região, Apelação Cível nº 96.03.047926-8/SP,
1ª Turma, Rel. Juiz Aroldo Washington, DJU 01.08.2000. 39 Restauração do comando legal revogado, em virtude da revogação da lei revogadora.
31
Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
[...]
§ 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.
Não havia conteúdo normativo autorizando a repristinação da norma e, portanto,
não poderia o instituto gestor (que deve obediência à estrita legalidade) passado
a adotar Lei há muito revogada40.
Em 06 de setembro de 1973, foi editado o novo Regulamento da Lei 3.807/1960,
por meio da publicação do Decreto 72.771, sem alterações relevantes em relação
à norma regulamentadora anterior.
Em 24 de setembro de 1975, a Lei 6.243 determinou que o Poder Executivo
expedisse, por decreto, em 60 dias, a Consolidação da Lei Orgânica da
Previdência Social41.
Tal determinação legal foi cumprida em 24 de janeiro de 1976, com a
publicação do Decreto 77.077, conhecido como Consolidação das Leis da
Previdência Social (CLPS).
Seguindo a dicção determinada pela Lei 6.243, não houve alteração substancial
das normas até então vigentes, mas tão somente a unificação de todas as
legislações previdenciárias em vigor num único texto. A aposentadoria especial
40 O artigo 127 do Decreto 77.077/1976 não autorizou a repristinação da norma que previa o requisito etário, mas tão somente restabeleceu o direito à aposentadoria especial de algumas categorias profissionais na forma da legislação vigente à data da realização do trabalho. 41 Art. 6º. O Poder Executivo expedirá, por decreto, dentro de 60 (sessenta) dias da data da publicação desta Lei, a Consolidação da Lei Orgânica da Previdência Social, com a respectiva legislação complementar, em texto único revisto, atualizado e renumerado, sem alteração da matéria legal substantiva, repetindo anualmente essa providência.
32
passou, então, a ser tratada nos artigos 38 a 40 da CLPS.
Em 14 de maio de 1979, foi editada a Lei 6.643, que, alterando a Lei
5.890/1973, determinou o cômputo, como tempo especial, do período de licença
para o exercício de representação sindical realizado pelos segurados integrantes
das categorias profissionais relacionadas como insalubres, penosas ou perigosas.
Assim, foi ampliado o conceito de tempo de trabalho especial, pois até então
somente eram considerados especiais os períodos de efetivo labor nas categorias
classificadas como ensejadoras do direito à aposentadoria especial ou nos
períodos de afastamento por concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez decorrentes do exercício das referidas atividades consideradas
especiais42.
Portanto, com a edição da referida Lei foi alargado o mencionado conceito, de
modo a abranger os períodos de atividade de representação sindical, pois, na
ocasião, o segurado era prejudicado sempre que exercia tal função de interesse
público, posto que não era possível a conversão do tempo comum em especial43.
Em 24 de janeiro de 1979, foi editado o Decreto 83.080, que trouxe nova
classificação das atividades profissionais relacionadas aos agentes nocivos
especificados.
A classificação dos agentes nocivos trazida por este Decreto foi considerada
para o enquadramento do tempo especial até a edição do Decreto 2.172/1997.
42 Decreto 48.959-A/1960. Art. 65. [...] §1º. Considera-se “tempo de trabalho”, para os efeitos do artigo, o período ou períodos correspondentes a serviços efetivamente prestado nas atividades ali mencionadas, computados, contudo, os em que o segurado tenha estado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde que concedidos esses benefícios como conseqüência do exercício daquelas atividades. 43 André Studart Leitão, op. cit., p. 78.
33
Um marco importante na evolução da cobertura previdenciária foi a edição da
Lei 6.887, em 10 de dezembro de 1980. A partir da referida norma44, os
segurados que exerceram alternadamente atividades comuns e especiais
puderam utilizar-se do instituto da conversão do tempo para fins de percepção
de aposentadoria especial ou mesmo comum, mediante a conversão de tempo
comum em especial ou especial em comum, através da utilização dos critérios
de equivalência fixados pelo Ministério da Previdência Social.
Na lição de Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro45:
A lei 6.887/80 veio, assim, reparar os danos causados pelas condições adversas
de trabalho do segurado, permitindo-lhe aposentar-se antes da data em que se
aposentaria, se simplesmente somasse ao tempo comum os tempos de serviço
prestados em condições especiais, sem convertê-los.
Com a possibilidade de conversão dos períodos de tempo comum em especial ou
especial em comum não mais se justificava a manutenção da classificação, como
especial, do período relativo ao exercício de cargo de representação sindical.
Entretanto, não houve, na ocasião, qualquer alteração legislativa neste sentido,
mantendo-se como especial os períodos de mandato sindical dos segurados
integrantes das categorias exercentes de trabalhos penosos, insalubres ou
perigosos.
O tempo de trabalho especial passou a ser considerado como trabalho
permanente e habitual, prestado de acordo com os quadros anexos ao Decreto
44 Art. 9º. [...] §4º. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie. 45 Op. cit., p. 80.
34
87.374/198246, que alterou o Decreto 83.080/1979.
Em 13 de janeiro de 1984, foi editado o Decreto 89.312, que expediu nova
Consolidação das Leis da Previdência Social, sem alterações quanto à
aposentadoria especial.
A Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, levou alguns a
acreditar que ao beneficio em exame foi conferida uma nova roupagem.
A preocupação do legislador constituinte foi a concessão de cobertura social em
prazo inferior à aposentadoria ordinária para os segurados que exerçam
trabalhos sob condições especiais, causadoras de prejuízos à saúde ou
integridade física. 47
Com a mudança da dicção constitucional, que não mais utilizou a locução
“atividades insalubres, perigosas ou penosas”, alguns doutrinadores passaram a
acreditar que, a partir do novo sistema instituído, da proteção teria sido afastada
a tutela especial das atividades penosas e perigosas, posto que estas
supostamente não ocasionariam prejuízos à saúde e à integridade física.
Quando do estudo da hipótese de incidência da norma previdenciária melhor
analisaremos a alteração promovida na Constituição Federal e seus efeitos.
Também a previsão do que vêm a ser tais atividades prejudiciais ficou ao
encargo da lei, e não mais de decreto do Poder Executivo.
46 Art. 60. [...] §1º. Considera-se tempo de trabalho, para efeitos deste artigo: a) o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos Quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades. 47 Art. 202. [...] II – após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei. (redação originária).
35
O artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou
que:
“Os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e aos planos de
custeio e de benefício serão apresentados no prazo máximo de seis meses da
promulgação da Constituição ao Congresso Nacional, que terá seis meses para
apreciá-los”.
Com isso, foram editadas as Leis 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991.
A primeira, destinada a regular o custeio da Previdência Social e a segunda, a
normatizar as prestações previdenciárias.
Assim, os artigos 5748, 5849 e 15250 da Lei 8.213/1991 passaram a regular a
concessão da aposentadoria especial, nos termos previstos pela Constituição
Federal.
O parágrafo 3º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 autorizou a conversão do tempo
comum em especial e do especial em comum, segundo critérios de equivalência
48 Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. § 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. § 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. § 4º O período em que o trabalhador integrante de categoria profissional enquadrada neste artigo permanecer licenciado do emprego, para exercer cargo de administração ou de representação sindical, será contado para aposentadoria especial. 49 Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica. 50 Art. 152. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação desta lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação atualmente em vigor para aposentadoria especial.
36
fixados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social51.
O artigo 152 da Lei 8.213/1991 não foi cumprido, tendo sido, inclusive,
revogado pela Lei 9.528/1997, como veremos adiante.
A Lei 8.213/1991 foi regulamentada em um primeiro momento pelo Decreto
357, de 7 de dezembro de 1991. Tal norma regulamentadora determinou a
observância dos anexos I e II do Decreto 83.080/1979 e do anexo único do
Decreto 53.831/1964, até o advento de lei que relacionasse as atividades
prejudiciais à saúde e integridade física do segurado.
Na evolução legislativa do benefício de aposentadoria especial nova
modificação relevante foi realizada com a edição da Lei 9.032, em 28 de abril de
1995, que modificou a redação do artigo 57 da Lei 8.213/1991:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte)
ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
A sutil mudança redacional acabou por gerar a alteração de toda a estrutura do
benefício. Isso porque o texto original previa a concessão do benefício após o
cumprimento da carência e do tempo mínimo de exercício de atividade
profissional que causasse prejuízo à saúde ou à integridade física do segurado,
enquanto a redação prevista pela Lei 9.032/1995 extirpou a locução “conforme a
atividade profissional”.
Portanto, o legislador reformador extinguiu do ordenamento jurídico a
presunção, até então existente, de que determinadas categorias profissionais
51 Atualmente Ministério da Previdência Social.
37
geravam prejuízo à saúde ou integridade física dos segurados, transferindo a
estes o dever de comprovar que o seu trabalho é causador de prejuízo à sua
saúde ou integridade física, bem como o exercício do mesmo de forma
permanente, não ocasional ou intermitente.
Assim, a Lei 9.032/1995 passou a tutelar o direito individual à aposentadoria
especial, e não mais o direito de uma categoria52.
Também foi retirada do sistema a possibilidade de contagem fictícia de tempo
especial para o representante sindical, bem como a possibilidade de conversão
de tempo comum em especial53.
Foi estabelecida, ainda, a proibição de que o segurado que receba aposentadoria
especial, continue trabalhando em atividades que prejudiquem a sua saúde ou
integridade física54.
Mesmo com a edição da referida norma, continuaram vigorando os anexos dos
decretos que correlacionavam a atividade laboral ao respectivo agente nocivo,
mas, a partir da edição da Lei 9.032/1995, passou a ser necessária a
demonstração da exposição ao agente, e não mais a prova de integração simples
a determinada categoria profissional.
Em 11 de outubro de 1996, foi editada a Medida Provisória 1.523, que remeteu
ao Poder Executivo o dever de definir a listagem dos agentes nocivos, em
flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista a Carta Magna estabelecer a
52 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria especial, p. 27. 53 Art. 57. [...] § 5º. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. 54 Art. 57. [...] § 6º. É vedado ao segurado aposentado nos termos deste artigo continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes da relação referida no artigo 58 desta Lei.
38
necessidade de lei para tanto.
A mencionada norma também modificou o conteúdo do artigo 58 da Lei
8.213/1991, determinando que a comprovação da nocividade passasse a ser
realizada de acordo com regulamentação estabelecida pelo Instituto Nacional do
Seguro Social, por meio de formulários elaborados obrigatoriamente pelas
empresas ou preposto destas, fundamentada em laudo técnico de condições
ambientais do trabalho, elaborado por médico ou engenheiro de segurança do
trabalho.
Portanto, entre a publicação da Lei 9.032/1995 até a edição da Medida
Provisória 1.523/1996, qualquer meio de prova da nocividade do trabalho
prestado deveria ser aceito. Mas, depois da edição desta, passou-se a exigir das
empregadoras a elaboração de laudos técnicos, até então exigidos somente
quando o agente nocivo fosse o ruído, calor ou qualquer outro que necessitasse
de medição técnica, neles devendo constar a implantação e utilização de técnicas
coletivas de neutralização da nocividade a limites de tolerância. Foi igualmente
determinado que as empresas elaborassem e mantivessem atualizado o perfil
profissiográfico, nele constando as atividades exercidas pelos trabalhadores55.
Mais tarde, a referida Medida Provisória foi convalidada pela Medida Provisória
1.596-14, de 10 de novembro de 1997, e, posteriormente, convertida na Lei
9.528/1997.
55 Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. § 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
39
Foi publicado, em 5 de março de 1997, o Decreto 2.127, que classificou os
agentes nocivos em químicos, físicos e biológicos, em seu anexo IV.
Assim, como resume Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro56:
[...] os agentes nocivos à saúde ou à integridade física e as categorias e
ocupações previstas no Anexo do Decreto 53.831/64 e nos Anexos I e II do
Decreto 83.080/79 continuaram a ensejar a aposentadoria especial até a edição
do Decreto 2.172/97, mas, a partir da Lei 9.032/95, deveria ser comprovado o
trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Em 28 de maio de 1998, foi publicada a Medida Provisória n.º 1663-10, que
revogou o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, ou seja, que retirou do
ordenamento jurídico a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial
em comum.
Na edição 13 da referida Medida Provisória foi instituído que, por decreto,
poderia ser estabelecida uma regra de transição para o tempo especial anterior a
28 de maio de 1998, possibilitando, para estes, a conversão, mas manteve a
proibição para os períodos posteriores.
Com a edição do Decreto 2.782, em 14 de setembro de 1998, a regra de
transição previu a possibilidade de conversão, desde que o segurado houvesse
completado, até a edição da Medida Provisória, ao menos 20% (vinte por cento)
do tempo exigido para a percepção de aposentadoria especial.
Entretanto, a Medida Provisória 1.663, que revogou o parágrafo 5º do artigo 57
da Lei 8.213/1991, foi convertida na Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998,
56 Op. cit., p. 90.
40
sem manter em seu texto a revogação do direito à conversão do tempo especial
em comum. Assim, continuou vigendo o conteúdo do parágrafo 5º do artigo 57
da Lei 8.213/1991, ou seja, o legislador deixou clara a sua intenção de manter o
permissivo legal que autorizava a conversão do tempo especial em comum.
Em 2 de dezembro de 1998, foi editada a Medida Provisória 1.729, depois
convertida na Lei 9.732, em 11 de dezembro do mesmo ano, que instituiu uma
contribuição adicional das empresas geradoras de atividades nocivas aos seus
empregados, com a finalidade exclusiva de custear o benefício de aposentadoria
especial.
Em 15 de dezembro de 1998, foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 20,
que reformulou o sistema constitucional previdenciário então existente.
O parágrafo 1º do artigo 201 da Carta Magna passou a ter a seguinte redação:
§ 1º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão
de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social,
ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.
E o artigo 15 da referida Emenda Constitucional determinou que, até a entrada
da Lei Complementar mencionada no parágrafo 1º do artigo 201,
permaneceriam em vigor os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/1991, com a redação
existente à data da vigência da reforma constitucional57.
Em 7 de maio de 1999, foi publicado o Decreto 3.048, que regulamentou as Leis
57 Art. 15. Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda.
41
8.212 e 8.213, ambas de 1991.
O referido Decreto, em seu artigo 7058, proibia, em sua redação original, a
conversão do tempo especial em comum, contrariando a própria Lei 8.213/1991
e a Constituição Federal, que não estabeleceram tal vedação.
Em 26 de novembro de 2001, foi editado o Decreto 4.032, que regulamentou a
confecção do Perfil Profissiográfico Previdenciário, formulário exigido para a
comprovação do exercício do tempo especial, como veremos mais adiante59.
Em 12 de dezembro de 2002, foi editada a Medida Provisória 83, convertida, em
08 de maio de 2003, na Lei 10.666, que estabeleceu uma contribuição adicional
devida pela cooperativa de produção incidente sobre a remuneração paga,
devida ou creditada, do cooperado que exerça atividade que permita a obtenção
da aposentadoria especial.
Mencionada norma também fixou um adicional, devido pela empresa tomadora
de serviços de cooperado, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura
de prestação de serviço deste tipo de trabalhador que exerça atividade
prejudicial à sua saúde ou integridade física. Determinou, ainda, que a perda da
qualidade de segurado não deve ser considerada para a percepção de
aposentadoria especial.
Em 3 de setembro de 2003, foi editado o Decreto 4.827, que alterou o artigo 70
58 Art. 70. É vedada a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum. 59 Parágrafo 2º do artigo 68 do Decreto 3.048/1999 (alterado pelo Decreto 4.032/2001): § 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
42
do Decreto 3.048/199960, excluindo a proibição da conversão do tempo especial
em comum e, assim, extirpando o desrespeito que a norma regulamentadora
possuía em relação à lei regulamentada e à própria Constituição Federal.
Por fim, a Emenda Constitucional 47, de 5 de julho de 2005, modificou
novamente o parágrafo 1º do artigo 201 da Constituição Federal, que passou a
ter a seguinte dicção:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão
de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social,
ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados
portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
1.3 Conceito de Aposentadoria Especial
Tendo em vista a evolução, no Brasil, das normas que conferem o direito à
aposentadoria especial, podemos asseverar, atualmente, que a aposentadoria
especial é um benefício de índole alimentar, destinado à substituição da renda do
segurado efetivamente exposto a agentes prejudiciais à sua saúde ou integridade
física após 15, 20 ou 25 anos de atividade laboral, dependendo da intensidade da
nocividade.
Insta salientar que as aposentadorias devidas aos professores, aeronautas e ex-
combatentes, entre outros, a par de terem sido conceituadas como especiais em
60 Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: [...]. § 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.
43
determinada época em nosso sistema, não são consideradas aposentadorias
especiais.
Tais benefícios, muito embora extraordinários, como acontece com a
aposentadoria especial, não são objeto do presente trabalho, uma vez que
qualificados, apenas, pelo exercício de determinadas atividades, e não pelos
prejuízos que essas possam vir a causar à saúde ou integridade física do
segurado.
Portanto, conforme a evolução histórico-legislativa examinada, atualmente,
aposentadoria especial é o benefício devido ao segurado que exercer trabalho
prejudicial à sua saúde ou integridade física por 15, 20 ou 25 anos, de forma
permanente, não ocasional nem intermitente.
1.4 Regra Matriz de Incidência da Norma Previdenciária
1.4.1 Estrutura da Norma Previdenciária
A norma jurídica descreve fatos hipotéticos relevantes para o ordenamento
jurídico (endonorma), bem como determina as suas consequências (perinorma)
advindas da realização dessas hipóteses.
Em outras palavras, a norma jurídica descreve uma hipótese, que é a descrição
legal de um fato (comportamento humano) que, quando ocorrido, gera um
direito e/ou uma obrigação.
44
Geraldo Ataliba61 assevera a existência de dois momentos normativos, vejamos:
[...] uma lei descreve hipoteticamente um estado de fato, um fato ou um
conjunto de circunstâncias de fato, e dispõe que a realização concreta, no mundo
fenomênico, do que foi descrito, determina o nascimento de uma obrigação de
pagar um tributo.
Portanto, temos primeiramente (lógica e cronologicamente) uma descrição
legislativa (hipotética) de um fato; ulteriormente, ocorre, acontece, realiza-se
este fato concretamente.
Para examinar a estrutura da norma jurídica previdenciária torna-se
imprescindível o seu desdobramento em três níveis: carência; antecedente
normativo (endonorma); e consequente normativo (perinorma).
A carência é o número mínimo de contribuições necessárias para a obtenção do
direito às prestações previdenciárias62, sendo, portanto, um pressuposto para a
incidência da norma protetiva63.
Augusto Venturi64 denuncia a carência como a mais importante condição do
direito à prestação, justificando que:
Para que surja el derecho a las prestaciones, además de la verificación de la
contingencia prevista a tal fin respecto de una persona que reúne los requisitos
61 Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 53. 62 Lei 8.213/1991, artigo 24, verbis: Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. 63 Alguns doutrinadores inserem no antecedente normativo a carência como parte do critério material. Essa é, exemplificativamente, a lição de André Studart Leitão: “a carência também se enquadra como antecedente normativo, integrando o critério material e, consequentemente, a hipótese de incidência”. Aposentadoria especial, p. 61. 64 Los Fundamentos Cientificos de La Seguridad Social. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1994, p. 213.
45
exigidos para ser sujeto de uma relación de seguro, frecuentemente se requierem
condiciones específicas.
La más importante, de entre tales condiciones, es la que subordina el derecho a
las prestaciones al hecho de que transcurra um mínimo período de espera
(Wartezeit, delai de stage, qualifying period) desde el inicio del seguro.
Isso porque, sem a realização do número mínimo de cotizações para o custeio do
sistema e manutenção do seu equilíbrio financeiro e atuarial, não haverá sequer
a ocorrência do antecedente normativo. Portanto, a carência é um antecedente de
incidência da norma previdenciária, sem aquela, esta não ocorre65.
Nas palavras de Miguel Horvath Júnior66:
Carência é o pré-requisito legal para acesso às prestações previdenciárias. Tal
exigência decorre da natureza contributiva e tem como finalidade a manutenção
do equilíbrio financeiro-atuarial. A exigência de carência é flexível de acordo
com a análise levada a cabo pelo legislador infraconstitucional, sob o enfoque
do impacto da ocorrência do sinistro junto à sociedade.
No mesmo sentido é a lição de Augusto Venturi67:
La justificación de esta condición hay que buscarla em el propósito de evitar que
se vean inducidos a entrar a formar parte del círculo de sujetos del seguro
personas que buscan obtener em brevíssimo plazo el disfrute de las prestaciones
aseguradoras, más que asegurar um mínimo de correspondencia entre la carga
que las prestaciones representa para el instituto asegurador y las cotizaciones
65 Fábio Lopes Vilela Berbel. Teoria Geral da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 195 assevera com propriedade que “na seara do direito previdenciário social brasileiro, o antecedente normativo de incidência é denominado ‘carência’. As prestações previdenciárias, salvo exceções exauridas na norma jurídica, podem ser deferidas somente após a satisfação da carência, pois fatos juridicamente ocorridos anteriormente ao cumprimento desse pressuposto não enseja subsunção”. 66 Direito Previdenciário, p. 197. 67 Op cit, p. 213.
46
recibidas de quien requiere el disfrute.
O antecedente normativo somente será relevante (do ponto de vista da produção
de efeitos) para o ordenamento jurídico a partir do momento em que realizadas
as contribuições mínimas previstas em lei, salvo as hipóteses de isenção desse
pagamento68.
A hipótese de incidência, ou antecedente normativo, é o momento anterior à
formação da relação jurídica em que ocorre a descrição do fato jurídico, seu
tempo e local de ocorrência. Nele, estão descritos os requisitos ou pressupostos
sem os quais não haverá que se falar na formação de uma relação jurídica
previdenciária.
Já o consequente normativo é a própria proteção social descrita na norma de
incidência. Decorre do cumprimento da carência e do antecedente normativo,
onde há a formação do direito à prestação previdenciária.
Para a formação da relação jurídica impende, ainda, que o beneficiário exerça o
seu direito através de requerimento administrativo, ou que a Administração
Pública o conceda de ofício69.
Antes disso, o que se verifica é a aquisição do direito, mas não o seu exercício,
68 Lei 8.213/1991, artigo 26 e incisos, verbis: Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como os casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei; IV - serviço social; V - reabilitação profissional; VI - salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica. 69 Como bem assinala André Studart Leitão, op. cit., p. 59.
47
que pode até não ocorrer, pois depende do caráter volitivo de seu titular.
O antecedente normativo é formado pelos critérios material, espacial e temporal,
sendo inimaginável, como ressalta Fábio Lopes Vilela Berbel70, a compreensão
isolada destes dentro da hipótese legal. A análise do fato jurídico abstrato,
portanto, “deve se dar pela compreensão harmônica de todos os elementos
(critérios) que compõem a hipótese normativa, pois, se assim não fosse, haveria
um esvaziamento do conteúdo jurídico”.
O critério material é a descrição do fato na perspectiva do direito, que, realizado
em determinado tempo e lugar, gerará a tutela previdenciária de proteção. É
formado pela cumulação de um verbo (comando) com um complemento (o risco
social tutelado).
Com propriedade, o Damares Ferreira, apud Fábio Lopes Vilela Berbel71,
informa: “o verbo que compõe o critério material há de ser pessoal, transitivo e
com predicação incompleta, afastando, assim, conseqüências jurídicas
impessoais”.
O próprio Fábio Lopes Vilela Berbel72, ao descrever o critério material, assim se
manifesta:
Cada espécie normativa previdenciária será constituída de uma hipótese
diferenciada (verbo + complemento). Entretanto, os complementos dessas
hipóteses necessariamente, como será demonstrado, guardará liame com o
fenômeno do trabalho, posto que este é o elemento (fato) central de todas as
70 Op. cit., p. 105. 71 Aposentadoria do Professor, in Revista de Direito Social 07. Porto Alegre: Nota Dez. 2002. p. 64. apud Fabio Lopes Vilela Berbel, op. cit., p. 106. 72 Op. cit., p. 107.
48
relações ou situações jurídicas previdenciárias.
Já o critério temporal é, num primeiro momento, o tempo cronológico
necessário para a aquisição da tutela previdenciária. É o instante em que o fato
torna-se relevante para o direito, quando ocorre o início do consequente
normativo, a formação da relação jurídica previdenciária e a constituição do
direito adquirido.
Este critério apura o momento em que ocorre a materialidade descrita na norma,
mas é importante ressaltar, como adverte Daniel Pulino73, que “quando se fala
em preenchimento de todos os requisitos, não está incluído nessa expressão o
exercício do direito, expresso a apresentação do requerimento do benefício pelo
interessado”.
Assim, o critério temporal da hipótese de incidência da norma previdenciária
determina, sob esse enfoque, o momento em que são preenchidos todos os
pressupostos para a concessão do benefício, a lei aplicável nos casos de conflitos
normativos e, assim, informa-se o tempo em que se constitui o direito adquirido.
Outro enfoque do critério temporal é a fixação da data de início da prestação
previdenciária, e até mesmo a sua data final (nos casos de benefícios com prazos
pré-definidos74), momento em a norma estabelece o início (e em alguns casos o
seu fim) da tutela previdenciária, mas neste caso estamos diante da necessidade
do exercício do direito formado.
Por fim, o critério espacial é a delimitação do local ou lugar onde o fato ocorrido
gerará o consequente normativo.
73 A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São Paulo: LTr, 2001, p. 77. 74 Como no caso de salário-maternidade e seguro-desemprego.
49
Geraldo Ataliba75 ensina que “designa-se por aspecto espacial a indicação de
circunstâncias de lugar – contidas explícita ou implicitamente na h.i. –
relevantes para a configuração do fato imponível”.
Pois bem, estudada a hipótese de incidência e suas partes integrantes, passemos,
agora, ao exame dos critérios de formação da relação jurídica previdenciária,
denominada consequente normativo.
É no consequente normativo que “se encontra o mandamento, o comando
jurídico, determinando que, acontecido o fato jurídico-previdenciário, deve
seguir-se a instauração de relação jurídica concessiva da prestação, pela
Previdência Social, ao beneficiário”76.
Assim, a formação do consequente normativo dá-se através da comunhão do
critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) com o critério quantitativo (base
de cálculo e alíquota), constituindo-se, desta forma, a relação jurídica
previdenciária.
O critério pessoal é formado pelos destinatários da norma previdenciária,
denominados sujeito ativo e sujeito passivo. Tal critério objetiva estabelecer as
pessoas integrantes da relação jurídica previdenciária, afetadas diretamente pela
incidência legal, bem como posicioná-las em face do objeto jurídico77.
O sujeito ativo é o credor do direito subjetivo à tutela previdenciária. Para a
obtenção da qualidade de credor de qualquer prestação de proteção
previdenciária impende que, primeiramente, a pessoa seja segurada da
75 Op. cit., p. 104. 76 Daniel Pulino, op. cit., p. 81. 77 Fábio Lopes Vilela Berbel, op. cit., p. 112.
50
Previdência Social ou detenha a qualidade de dependente78 de um segurado.
A condição de segurado é obtida através do vínculo jurídico formado,
denominado filiação, obtido obrigatoriamente em razão do exercício de
atividade remunerada, que enquadre o sujeito em uma das categorias de
segurado previstas no artigo 11 da Lei 8.213/1991, ou que deseje ingressar nesse
sistema, obtendo a sua proteção, mesmo não realizando qualquer trabalho
remunerado79.
Isso porque a proteção social conferida pela Previdência Social não é destinada a
todos, como a saúde, ou a todos os necessitados, como a Assistência Social, mas
tão somente à parcela da sociedade que é obrigada80 a ingressar no sistema por
conta do exercício de atividade remunerada, ou que exerça seu desejo de
ingressar no campo de proteção, no caso dos segurados facultativos.
Já o sujeito passivo das normas previdenciárias de proteção é o ente obrigado
por lei à prestação da tutela de proteção social, ou seja, a pessoa de quem se
exigirá o cumprimento da obrigação previdenciária81.
Em nosso sistema jurídico, o ente competente para administrar o Regime Geral
de Previdência Social é a União Federal82, que acabou por descentralizar83 esse
78 Lei 8.213/1991, artigo 16, verbis: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente 79 Caso dos segurados facultativos. Lei 8.213/1991. Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do artigo 11. 80 Na forma da Constituição Federal, nosso sistema de Previdência Social é de filiação obrigatória. 81 Daniel Pulino, op. cit., p. 87. 82 Constituição Federal, artigo 22, verbis: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXIII - seguridade social;
51
seu poder pela criação de uma autarquia federal, denominada Instituto Nacional
do Seguro Social, a quem compete administrar todo o sistema de Previdência
Social.
Mesmo com essa descentralização, a União Federal continua atuando como
garantidora das prestações previdenciárias, na forma estipulada pelo artigo 16,
parágrafo único, da Lei 8.212/199184.
Integra, ainda, o consequente normativo o critério quantitativo, que é o
estabelecimento do valor monetário da tutela devida quando esta tiver cunho
financeiro85, como é o caso dos benefícios previdenciários.
Fala-se em critério quantitativo para as prestações de entrega de dinheiro
(benefícios) e critério objetivo para as obrigações de fazer que não se expressam
em valores monetários, como os serviços sociais, por exemplo.
Divide-se o critério quantitativo, dado seu caráter monetário, em base de cálculo
e alíquota, justamente com vistas ao estabelecimento do valor a ser recebido
pelo sujeito ativo e a ser pago pelo sujeito passivo86.
A base de cálculo é a fórmula de cálculo adotada pelo legislador previdenciário,
83 Constituição Federal, artigo 194, verbis: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: [...] VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. 84 Art. 16. A contribuição da União é constituída de recursos adicionais do Orçamento Fiscal, fixados obrigatoriamente na lei orçamentária anual. Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras da Seguridade Social, quando decorrentes do pagamento de benefícios de prestação continuada da Previdência Social, na forma da Lei Orçamentária Anual. 85 O que não ocorre, por exemplo, nos casos de reabilitação social e serviços sociais. 86 Há benefícios, como o salário-família, que não utilizam esse critério quantitativo, tendo em vista a prefixação do valor do benefício.
52
que leva em conta as contribuições realizadas pelos segurados. À exceção dos
benefícios cujo valor é prefixado pelo legislador e o salário-maternidade das
seguradas empregadas e trabalhadoras avulsas, os benefícios previdenciários
levam em conta o denominado salário de benefício.
O salário de benefício é uma média das contribuições realizadas pelo segurado
num determinado lapso temporal, nos termos do artigo 29 da Lei 8.213/199187.
Já a alíquota é uma parcela, um coeficiente estipulado pelo legislador, incidente
sobre a base de cálculo, que denotará a cota de proteção social determinada ao
sujeito ativo do direito.
1.4.2 Estrutura Atual da Norma Previdenciária de Concessão da Aposentadoria
Especial
1.4.2.1 Carência
A carência pressupõe o preenchimento de dois critérios: o material (pagamento
de contribuição), e o temporal (fluência de um prazo fixado por lei).
Para que ocorra a hipótese de incidência da norma previdenciária de concessão
da aposentadoria especial, impende que o segurado efetue 180 contribuições
mensais, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei 8.213/1991.
Para os segurados empregados, avulsos e contribuintes individuais, que prestam
87 Art. 29. O salário-de-benefício consiste: I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do artigo 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do artigo 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
53
serviços à empresa, há presunção de ocorrência do antecedente normativo, ou
seja, do recolhimento, nos termos do artigo 33, parágrafo 5º da Lei 8.212/199188
e do artigo 4º da Lei 10.666/200389, respectivamente.
Entretanto, por conta da existência do critério temporal, essas contribuições não
podem ser realizadas de uma só vez, mas sim no prazo fixado pela própria regra,
que nem sempre coincide com o prazo cronológico ou natural90. Isso porque,
para o direito previdenciário, por força de uma ficção (de um tempo lógico-
jurídico), um mês não significa o curso de 30 ou de 31 dias91.
Assim, consoante esclarecem Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista
Lazzari92, “mesmo que o segurado tenha começado a exercer atividade no dia 31
de um mês tem contabilizado, para efeito de carência, todo o período daquele
mês”.
Portanto, antes da incidência da norma previdenciária é imprescindível que o
segurado recolha 180 contribuições, num prazo lógico-jurídico de 180 meses93.
1.4.2.2 Antecedente normativo
Cumprida a carência, haverá a incidência da norma previdenciária, quando 88 Art. 33. [...] §5º. O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. 89 Art. 4º. Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. 90 Para o segurado filiado após o advento da Lei 8.213/1991. 91 Como observa André Studart Leitão, op. cit., p. 111. “Por tudo isso, verifica-se que a carência, dada a sua natureza jurídica híbrida, possui dupla significação: uma de ordem material, referente ao pagamento da contribuição, e outra de cunho temporal, referente ao transcurso do tempo lógico-jurídico previsto na legislação”. 92 Op. cit., p. 517. 93 Respeitada, como visto, a hipótese de presunção legal.
54
preenchidos os seus critérios material, temporal e espacial.
O critério material é constituído, como vimos, por um verbo e seu complemento.
Assim, no caso da aposentadoria especial, o critério material é a conduta
humana de exercer (verbo) atividade sujeita a condições prejudiciais à saúde ou
integridade física (complemento e o risco social tutelado).
Note-se que o simples exercício de qualquer atividade especial não gera para o
segurado o direito à aposentadoria especial, sendo imprescindível a fluência do
critério temporal previsto em lei.
E esse critério temporal é a realização do verbo e do seu complemento por 15,
20 ou 25 anos, de acordo com a intensidade danosa do agente agressivo para a
saúde ou integridade física do trabalhador.
Com o requerimento administrativo forma-se o segundo critério temporal, que
nada mais é que a fixação da data de inicio da aposentadoria especial94,
determinada da seguinte forma: 1) para o segurado empregado, a partir do
desligamento do emprego, quando o benefício for requerido em até 90 dias,
contados a partir da ruptura contratual; ou a partir da data do requerimento,
quando solicitada a prestação em prazo superior a 90 dias, ou não houver a
ruptura contratual; 2) para os demais segurados, a partir da data do requerimento
administrativo de concessão.
Segundo o critério espacial, a concessão de aposentadoria especial é devida,
quando preenchidos seus pressupostos, em todo o território nacional.
94 Artigo 57, parágrafo 2º da Lei 8.213/1991.
55
Tendo em vista a relevância do conteúdo do critério material, sobretudo as
especificidades do complemento previstas para a obtenção da aposentadoria
especial, impende uma análise do enquadramento das atividades nocivas à saúde
ou integridade física na norma em estudo.
1.4.2.2.1 Conceito de “atividade sob condições especiais”
Como vimos, o critério material da hipótese de incidência da norma
previdenciária para a concessão, hoje, da aposentadoria especial é o exercício,
por um determinado lapso temporal, de trabalho sujeito a condições especiais,
que prejudiquem a saúde ou integridade física do segurado95.
Mas nem sempre foi essa a dicção legal96. Isso porque, como já estudado, o
benefício em exame sofreu inúmeras modificações legislativas desde a sua
criação em 1960, ora tutelando o trabalhador de categorias que exercem
trabalhos insalubres, penosos e/ou perigosos, ora assegurando o benefício aos
sujeitos que trabalham em atividade que imponha prejuízo à sua saúde ou
integridade física, sem qualquer menção ao trabalho insalubre, penoso e
perigoso.
Registramos, a propósito da quantidade de alterações legais, o desabafo de João
Ernesto Aragonês Vianna97: “em outra oportunidade, afirmamos que estudar
Direito Previdenciário, no Brasil, significa sobreviver num campo de batalha. A
interpretação das normas jurídicas referentes à aposentadoria especial, no tempo,
95 Lei 8.213/1991. Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 96 CLPS. Art. 35. A aposentadoria especial é devida ao segurado que, contando no mínimo 60 (sessenta) contribuições mensais, trabalhou durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviço para esse efeito considerado perigoso, insalubre ou penoso em decreto do Poder Executivo. 97 Op. cit, p. 515.
56
é prova robusta do afirmado”.
De qualquer forma, essa batalha tem que ser enfrentada, principalmente pela
busca do significado da expressão “trabalho sob condições especiais” para o
estabelecimento seguro do critério material da hipótese de incidência da norma
previdenciária de concessão de aposentadoria especial.
Inicialmente, é necessário um esclarecimento: o trabalho que imponha qualquer
prejuízo à vida do trabalhador é exceção, presumindo-se, como regra geral, a
normalidade do trabalho prestado. Normalidade esta no sentido de ausência de
prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.
Tal normalidade “é presumida e implícita”, como esclarece Oswaldo de Souza
Santos Filho98: “somente a condição ‘especial’ é explícita no ordenamento
jurídico, sem deixar de ressaltar que o direito ao meio ambiente sadio é previsto
constitucionalmente (art. 225)”.
Pois bem, levando em conta que o benefício de aposentadoria especial possui,
em seu critério material, uma exceção à realidade - de trabalho exercido sob
condição especial -, impende perquirir se os agentes insalubres, perigosos e
penosos ainda se encontram insertos em sua hipótese de incidência normativa.
A legislação previdenciária tomou, por empréstimo, da Consolidação das Leis
do Trabalho o conceito de trabalho insalubre e perigoso. Vejamos:
Trabalho insalubre:
Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
98 Op. cit., p. 95.
57
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos
Trabalho perigoso
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com
inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
Já o trabalho penoso, muito embora a Constituição Federal99 tenha previsto o
pagamento de um adicional para o seu exercício100, não possui denominação
legal, sendo admitido, pela doutrina, como o trabalho que imponha acentuado
desgaste físico ou mental101, ocasionando dor e sofrimento.
Nesse passo, surgiram duas correntes acerca do conceito de “trabalho sob
condições especiais”. Uma, entendendo que não importa a mudança simples da
dicção da lei, e que, portanto, o critério material da norma em estudo engloba o
exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa.
Outra, entretanto, assegurando que a mudança da dicção legal alterou a estrutura
da norma, uma vez que o legislador passou, a partir da Lei 8.213/1991, a tutelar
os trabalhadores expostos somente a agentes que acarretem violação à sua saúde
ou integridade física, o que não abrangeria, por conceito legal, as atividades
99 Art. 7º. [...] XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; 100 Lei 8213/91. Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 101 Sérgio Pinto Martins, op. cit., p. 370.
58
perigosas e penosas, mas tão somente as insalubres.
Pois bem, adepto da primeira corrente, o Miguel Horvath Júnior102 entende que a
locução “condições especiais” nada mais é que a referência àquelas atividades
em que há exposição a agentes insalubres, perigosos ou penosos.
No mesmo sentido é o ensinamento de Wladimir Novaes Martinez103:
As atividades especiais, ditas de risco, designadas como perigosas, penosas e
insalubres, configuram a existência de três tipos, ou um só, se se preferir,
deflagrado por tríplice contingência distinta, no qual reclamados tempos de
trabalho diferenciados, não necessariamente correspondentes, de 15, 20 ou 25
anos de serviço.
Sérgio Pardal Freudenthal104, por sua vez, defende que: “as ‘atividades em
condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física’,
evidenciadoras do direito à Aposentadoria Especial, ficam bem representadas
nos termos técnicos: insalubridade, periculosidade e penosidade”.
Por fim, vale a transcrição do pensamento traçado por Oswaldo de Souza Santos
Filho105:
Embora a lei previdenciária assim não se refira, é certo que, historicamente, a
aposentadoria especial é benefício para aqueles segurados que trabalham em
condições insalubres, perigosas e penosas. Estes conceitos se amoldam
perfeitamente ao que a lei previdenciária quis abranger na sua expressão ‘sujeito
a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
102 Direito Previdenciário, p. 272. 103 Aposentadoria especial, p. 30. 104 Op. cit., p. 32. 105 Op. cit., p. 96.
59
Para a segunda corrente, entretanto, o trabalho perigoso ou penoso não mais
integra a hipótese de incidência, uma vez que somente o trabalho insalubre
acabou sendo abarcado pela locução “prejuízo à saúde ou integridade física”
previsto na Lei 8.213/1991.
Nesse sentido, Fábio Zambitte Ibrahim106, entende que a tutela protetiva é
direcionada aos segurados expostos “a agentes físicos, químicos ou biológicos,
ou uma combinação destes, acima dos limites de tolerância aceitos, o que se
presume produzir a perda da integridade física e mental em ritmo acelerado”.
Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior107, taxativamente,
afirmam que:
As relações que disciplinavam as atividades consideradas especiais, para fins
previdenciários, integrantes dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, ficaram
prejudicadas com a revogação do art. 152 da LBPS e da Lei n.º 5.527/68,
operadas pela MP nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97). Desde que a lista
do anexo do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997, foi editada, não há mais
referência a agentes perigosos e penosos. Nessa linha, encontramos no elenco do
anexo IV do Decreto 3.048/99 apenas agentes insalubres (físicos, químicos e
biológicos).
André Studart Leitão108 assevera, com muita veemência, que:
[...] ora, por que então o constituinte originário resolveu substituir “atividades
perigosas, insalubres e penosas” por “atividades prejudiciais à saúde ou à
106 Op. cit., p. 552. 107 Op. cit., p. 247. 108 Op. cit., p. 117.
60
integridade física”? A modificação terminológica foi proposital. Quis-se, sem
soçobro de dúvida, modificar o tratamento normativo da prestação,
privilegiando unicamente as atividades insalubres.
De qualquer sorte, verificamos que nem todas as condições insalubres para o
Direito do Trabalho (que acarretam no pagamento de adicional de insalubridade)
importam em reconhecimento do direito à tutela previdenciária, a exemplo do
adicional pago até 26/02/1991 aos trabalhadores expostos à baixa luminosidade,
que não possuíam a mesma proteção no âmbito da Previdência Social.
Nesse sentido, o julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região109:
PREVIDENCIÁRIO – TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME DE
ECONOMIA FAMILIAR – RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES –
PRESCINDÍVEL – TEMPO ESPECIAL – RUÍDO – ILUMINAÇÃO
DEFICIENTE. [...]. 8- A insalubridade para fins trabalhistas, mesmo se
reconhecida na Justiça do Trabalho (no caso, causada por iluminação
deficiente), não configura necessariamente existência de agente nocivo nos
regulamentos de direito previdenciário.
É essa, inclusive, a lição de Rodrigo Garcia Schwartz110:
Não se confundem, ainda, as condições que ensejam a concessão de
aposentadoria especial, relacionadas no Anexo IV do Regulamento da
Previdência Social, com as condições insalubres ou perigosas que ensejam, nos
109 TRF 4ª R, 5ª T., Ap-RN 2003.71.12.002826-2/RS, Rel. Juiz Fed. Hermes Siedler da Conceição Júnior, DJe 02.09.2010, p. 286. 110 Os marcos atuais da aposentadoria especial: breves apontamentos. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 25, nº 294, jun./2008, p. 125.
61
termos dos arts. 192/193 da Consolidação das Leis do Trabalho, o pagamento,
ao trabalhador, dos adicionais de insalubridade ou de periculosidade.
Para os adeptos da primeira corrente, o rol de agentes nocivos previstos na
legislação previdenciária (todos agentes insalubres) é meramente
exemplificativo, podendo o segurado demonstrar o trabalho perigoso ou penoso
exercido111.
Esse, aliás, é pensamento de Miguel Horvath Júnior112:
[...] as atividades penosas desapareceram do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do
Decreto nº 3048/99. Assim, com estas alterações, cabe aos vigias, motoristas de
caminhões e ônibus e telefonistas, entre outros, buscar o reconhecimento à
aposentadoria especial pela via judicial ou subsidiariamente, caso não haja o
reconhecimento à aposentadoria que pelo menos reconheça o direito de
conversão do tempo especial para comum em relação ao período anterior às
mudanças supramencionadas.
Entretanto, os adeptos da segunda corrente entendem que os trabalhos penosos e
perigosos não expõem o segurado a agentes agressores à sua saúde ou
integridade física, o que somente acontece em relação aos agentes insalubres,
razão pela qual não caberia produzir qualquer prova nesse sentido, já que tais
agentes não estão mais inseridos no critério material da hipótese de incidência.
Esse é, exemplificativamente, o pensamento de André Studart Leitão113:
111 Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se a perícia judicial constatar que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento”. 112 Direito Previdenciário, p 273. 113 Op. cit., p. 116-117.
62
Quanto ao aspecto estritamente gramatical, não resta dúvida de que a lei apenas
confere caráter especial às atividades insalubres, afinal apenas elas prejudicam a
saúde do trabalhador. O trabalho perigoso, sem duvida, gera riscos, porém não
tem o condão de provocar danos à saúde do obreiro, motivo por que não se
insere no conceito de atividade especial. Da mesma forma, o exercício de
atividade penosa, apesar do desgaste excessivo, não expõe o trabalhador a
agentes nocivos à saúde.
Em que pese a argumentação dos defensores da segunda corrente, temos que a
legislação previdenciária alterou a locução “atividades insalubres, perigosas e
penosas” para “atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou
integridade física”, justamente porque a legislação trabalhista não vinha sendo
utilizada com satisfação no âmbito do Direito Previdenciário.
Como vimos, em algumas situações, o que para a legislação laboral era
considerado insalubre (baixa luminosidade) ou perigosa (contato com
eletricidade), não o era para fins de reconhecimento do tempo especial, criando
uma aparente antinomia.
A dicção legal atual, de qualquer sorte, a par de resolver a autonomia do Direito
Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho, não desprezou as atividades
perigosas e penosas como geradoras do direito à percepção de aposentadoria
especial.
Isso porque, ao contrário do entendimento de André Studart Leitão114, o conceito
de integridade física não é idêntico ao de saúde. Não há, na lei, palavras
colocadas ao acaso ou mesmo despiciendas, posto que se o legislador quisesse
tão somente englobar as questões de insalubridade não necessitaria afirmar que
114 Op. cit., p. 114.
63
as atividades que oferecem prejuízo à integridade física estão inseridas no
conceito de trabalho sob condições especiais.
O conceito de saúde engloba “o estado do indivíduo cujas funções orgânicas,
físicas e mentais se acham em situação normal”115; refere-se, portanto, às
funções físicas, orgânicas e mentais. Uma atividade que prejudica a saúde do
trabalhador ocasionando-lhe, portanto, a perda dessas funções.
Já a manutenção da integridade física é a permanência da normalidade do corpo,
da estrutura que carrega as funções orgânicas, físicas e mentais, atuando como
uma caixa protetora delas.
Portanto, as atividades consideradas perigosas e penosas oferecem risco à
integridade física do segurado, razão pela qual não há que se acreditar que tais
trabalhos tenham sido desprezados pelo legislador quando da alteração
constitucional.
A aposentadoria especial visa à retirada antecipada do trabalhador do exercício
de atividades que poderão lhe ocasionar incapacidade laboral, sendo que, para
tanto, considerou as atividades insalubres como aquelas que afetam a saúde do
segurado.
Já as atividades perigosas, como aquelas aptas a prejudicar a integridade física
do trabalhador, em que a periculosidade está diretamente vinculada “à
possibilidade, eminente e real, do segurado sofrer algum dano resultante da
atividade que venha a exercer, [...] basta apenas que o segurado esteja
habitualmente e permanentemente acometido pela possibilidade real do
115 Estado do indivíduo cujas funções orgânicas, físicas e mentais se acham em situação normal; estado do que é sadio ou são. Dicionário Aurélio “on line”. Disponível em: <http://www.dicio.com.br/prova/>. Acesso em: 20.10.2011.
64
dano”116.
As atividades penosas, dependendo da causa do sofrimento acentuado, poderão
causar dano à saúde ou à integridade física, ou mesmo a comunhão desses dois
institutos, de modo que o segurado obterá a antecipação de sua aposentadoria,
com vistas a evitar o mal.
A legislação atual presume o prejuízo à saúde em algumas atividades arroladas
no Decreto 3.048/1999, de modo que não há obstáculo para que o segurado
comprove a exposição a atividades ditas perigosas e penosas, para obter a
aposentadoria especial.
Outro não era o entendimento do extinto Tribunal Federal de Recursos,
conforme se verifica na dicção da Súmula 198, verbis: “Atendidos os demais
requisitos, é devida a aposentadoria especial, se a pericia judicial constatar que a
atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não
inscrita em Regulamento”.
Essa é, também, a interpretação de nossas Cortes Superiores, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE ESPECIAL.
CONVERSÃO. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO FORMAL.
CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO
IMPROVIDO.
1. “É que o fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por
116 Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel. Manual de aposentadoria especial. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 88.
65
presunção legal, não impede, por óbvio, que outras atividades, não enquadradas,
sejam reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de
comprovação pericial” (REsp 600.277/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. HAMILTON
CARVALHIDO, DJ 10/5/04). 2. Agravo regimental improvido. 117
Portanto, a alteração da dicção legal da hipótese de incidência do benefício em
exame, realizada com a extração da locução “atividades insalubres, perigosas e
penosas”, não modificou a própria hipótese, uma vez que a atual norma engloba,
no conceito de “atividades sob condições especiais”, o trabalho exercido com
exposição a agentes insalubres (violação à saúde), perigosos (violação à
integridade física) e penosos (combinação de violação à saúde e integridade
física), ou a associação destes.
Basta, então, que o segurado comprove a existência de nocividade (presença de
agentes físicos, químicos ou biológicos) na sua atividade, mesmo que não haja o
seu enquadramento legal, tendo em vista a impossibilidade normativa de
abrangência de todas as situações nocivas no mundo concreto118.
1.4.2.2.2 O Critério de Nocividade
A hipótese de incidência da norma em estudo alberga, ainda, a necessidade de
que a exposição aos agentes nocivos (insalubres, perigosos e penosos) seja
habitual, permanente e acima dos limites de tolerância humana no ambiente
laboral119.
117 STJ, 5ª T., Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 707613 (2005/0154169-7), Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19.10.2009. 118 Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel, op. cit., p.86-87. 119 Até a Lei 9.032/1995, a legislação previdenciária não fazia menção aos requisitos de permanência, habitualidade e não intermitência.
66
Isso porque a mera presença do agente nocivo não basta para a demonstração de
que o trabalho desenvolvido pelo segurado pode lhe acarretar algum mal. Por
vezes, ocorre a exposição, mas em limites insignificantes. Neste caso, estamos
diante da presença de um agente nocivo, mas não do exercício de uma atividade
sob condições especiais, pois lhe falta o elemento nocividade.
Os agentes nocivos são divididos em agentes físicos, químicos e biológicos,
sendo que os critérios de habitualidade, permanência e intolerância modificam-
se de acordo com a classificação desses agentes.
Os agentes físicos são aqueles fenômenos materiais que acarretam a presunção
de violação à saúde ou à integridade física do segurado, quando realizados
acima dos limites de intolerância, tais como ruído, calor, frio, trepidação,
radiações ionizantes, umidade etc.
Já os agentes químicos são as substâncias líquidas, gasosas ou sólidas – tais
como amianto, hidrocarbonetos, compostos de carbono, névoas, neblinas e
poeiras – que, inalados, absorvidos pela pele ou ingeridos pelo trabalhador
podem acarretar prejuízo às suas funções físicas, orgânicas ou mentais.
Os agentes biológicos, por fim, são os organismos vivos infecciosos que, em
contato com o organismo humano, podem lhe alterar as funções, tais como
fungos, bactérias, parasitas e etc.
Arthur Weintraub e Fábio Berbel120, seguindo a lição de Wladimir Novaes
Martinez121, ressaltam, ainda, a existência de agentes psicológicos:
120 Op. cit., p. 98-99. 121 A prova no direito previdenciário. São Paulo: LTr, 2007, p. 43.
67
O agente psicológico, portanto, é aquele que causa uma grande degradação
físico-psicológica no obreiro exposto, em decorrência do estresse gerado pela
prática da atividade. O que gera a nocividade, portanto, é a presença de agente
psicológico que, de modo direto, contribuem para um sacrifício acentuado à
pratica de determinado labor que, em circunstâncias diferenciadas seriam
executadas de forma tranqüila.
A presunção de nocividade desses agentes decorre da fixação dos limites de
tolerância em relação ao homem médio, e não no caso concreto, como defendem
Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel122.
Os requisitos de habitualidade e permanência referem-se primordialmente à
exposição, pelo trabalhador, do tempo mínimo que possibilite o prejuízo à sua
saúde ou integridade física. Não se utiliza a ideia de que a exposição nociva
deva ocorrer durante toda a jornada de trabalho, posto que há agentes nocivos
em que, independentemente do tempo, a mera exposição a níveis altos de
concentração já podem acarretar prejuízos à saúde do segurado.
Assim, quanto maior é a intensidade do grau de nocividade, menor é o tempo
necessário para que tal exposição ofereça risco à saúde ou à integridade física do
segurado. A propósito, ensina o Miguel Horvath Júnior123:
O tempo de exposição será importante para observar o grau de nocividade do
agente. Assim, verifica-se a duração da exposição para constatar-se o limite de
tolerância ao agente. Ultrapassado este limite, o tempo de execução do trabalho
deixa de ter relevo, passando a ser considerado especial.
Portanto, a habitualidade e a permanência devem ser entendidas como fatores de
122 Op. cit., p. 87. 123 Direito Previdenciário, p. 278.
68
exposição do segurado a agentes nocivos indissociável da produção do bem ou
da prestação do serviço, observando o tempo de exposição em relação ao grau
de nocividade do agente e não em relação ao tempo de trabalho diário.
1.4.2.3 Consequente Normativo
Não há unanimidade doutrinária quanto aos detentores do direito à
aposentadoria especial, ou seja, no que respeita aos seus sujeitos ativos.
A própria Lei 8.213/1991, em seu artigo 18124, não restringe o âmbito de
distribuição da referida prestação, como o fez em relação ao auxílio-acidente,
mas a hipótese de incidência, por si só, efetua tal tarefa.
Inicialmente, temos que, para ser beneficiário da referida prestação, impende
que haja a realização da hipótese de incidência, ou seja, o exercício de atividade
sob condições especiais, o que, de plano, já retira desse cenário protetivo os
segurados facultativos (por ausência de atividade laboral), os domésticos e os
segurados especiais (por ausência de exposição).
Uma questão interessante é sobre a possibilidade, ou não, da obtenção do
benefício pelos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes
124 Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: I - quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de contribuição; d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente; II - quanto ao dependente [...] III - quanto ao segurado e dependente: b) serviço social; c) reabilitação profissional. § 1º. Somente poderão beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados incluídos nos incisos I, VI e VII do artigo 11 desta Lei. § 2º. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. § 3º O segurado contribuinte individual, que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado, e o segurado facultativo que contribuam na forma do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, não farão jus à aposentadoria por tempo de contribuição.
69
individuais expostos a agentes nocivos, acima dos limites de tolerância, no
exercício de suas atividades laborais.
Sobre o assunto, nenhum dissenso existe quanto ao direito dos empregados e
trabalhadores avulsos expostos a agentes nocivos acima dos limites de
tolerância, justamente porque a exposição a atividades prejudiciais à saúde ou à
integridade física para tais sujeitos decorre da subordinação ao empregador, que
determina a realização do serviço sob condições especiais. Assim, a exposição
não resulta de sua própria vontade, mas do interesse de terceiro.
A partir da vigência da Lei 10.666/2003, os cooperados filiados às suas
respectivas cooperativas de trabalho e de produção e que trabalham sujeitos a
condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física
passaram a ser beneficiários da prestação.
Dúvidas residuais, portanto, só restaram quanto à tutela de proteção dos demais
contribuintes individuais.
Para Miguel Horvath Júnior125, André Studart Leitão126, Carlos Alberto Pereira
de Castro e João Batista Lazzari127, são sujeitos ativos da referida prestação os
segurados empregados, trabalhadores avulsos e os contribuintes individuais
cooperados nos termos da Lei 10.666/2003128, excetuando-se os demais.
Sobre o assunto, assevera André Studart Leitão129 que “o contribuinte individual
assume o risco da própria atividade econômica, não podendo valer-se disso para
125 Direito Previdenciário, p. 287. 126 Op. Cit., p. 178. 127 Op. Cit., p. 637. 128 Art. 1º As disposições legais sobre aposentadoria especial do segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social aplicam-se, também, ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção que trabalha sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física. 129 Op. cit., mesma página.
70
beneficiar-se de uma situação a que dá causa (trabalhadores por conta própria)
ou que pode evitar (a serviço de outrem)”.
Já Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen130, Sérgio Pardal Freudenthal131,
Fábio Zambitte Ibrahim132, Wladimir Novaes Martinez133 e Arthur Bragança de
Vasconcellos Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel134, acrescentam aos
sujeitos ativos da prestação os demais contribuintes individuais que se expõem a
atividades nocivas à saúde ou à integridade física.
Esse entendimento é consubstanciado no fato de que a prestação previdenciária
em comento está intimamente ligada ao trabalho prestado135, e não à pessoa que
o presta, de modo que, havendo trabalho sob condições especiais,
imprescindível é a incidência da norma em exame, sob pena de violação ao
princípio da isonomia, como asseverado por Fábio Zambitte Ibrahim136:
Seria flagrante violação à isonomia e à Lei 8213/91 não estender esta prestação
a outros contribuintes individuais que, devido a sua profissão, tenham
necessariamente que se expor a agentes nocivos. Acredito que tudo dependerá
do caso concreto, cabendo à extensão se provada a nocividade inerente à
atividade desenvolvida, de modo permanente.
A jurisprudência também não é pacífica acerca da problemática enfrentada,
vejamos:
Pelo reconhecimento da tutela aos contribuintes individuais:
130 Op. cit., p. 209. 131 Op. Cit., p. 145. 132 Op. Cit., p. 555-556. 133 Aposentadoria Especial, p. 28. 134 Op. cit., p. 74. 135 Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel, op. cit., p. 74. 136 Op. cit., p. 558.
[EAL1] Comentário: Exclui palavras.
71
PREVIDENCIÁRIO – ATIVIDADE URBANA – CONTRIBUINTE
INDIVIDUAL – ATIVIDADE ESPECIAL – AUTÔNOMO – CONCESSÃO
DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA – TUTELA ESPECÍFICA – 1-
A parte autora tem o direito do cômputo do tempo em que contribuiu na
condição de contribuinte individual para fins de aposentadoria. 2- Uma vez
exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a
ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao
acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 3- Constando dos autos a
prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições
especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve
ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4- O segurado empresário ou
autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito
à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando
comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e
permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a
legislação. [...]137.
Pelo não reconhecimento da tutela protetiva aos contribuintes individuais:
PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO –
REVISÃO – ATIVIDADE ESPECIAL – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL –
IMPOSSIBILIDADE – DEMAIS PERÍODOS NÃO COMPROVADOS –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – I- Para que a atividade seja considerada
especial não basta a comprovação do seu exercício, mas também a necessária
comprovação da presença de elementos que demonstrem o modo como a
atividade era exercida, com a indicação de eventuais agentes agressivos ou
137 TRF 4ª R, 6ª T., AC 2006.71.10.004064-6/RS, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira – DJe 02.08.2010, p. 298.
72
condições penosas ou perigosas. II- Restou demonstrado que o autor era o dono
da empresa, tendo vertido recolhimentos como contribuinte individual (CNIS-
acostado ao voto). O contribuinte individual, antigo "autônomo", não é sujeito
ativo do benefício de aposentadoria especial, razão pela qual não pode haver
reconhecimento de períodos dessa natureza para fins de conversão. [...]. V-
Apelo do INSS e remessa oficial providos138.
De nossa parte, entendemos que a prestação em exame é destinada a evitar a
incapacidade laboral daqueles que prestam serviços nocivos à sua saúde ou
integridade física, ou seja, a proteção está ligada essencialmente ao trabalho
desenvolvido, e não à pessoa que o exerce.
Entretanto, temos que a prestação em comento visa à prevenção de um risco, e
não de uma contingência e, como já estudado, nas contingências a tutela de
proteção mitiga a involuntariedade do sujeito, como no caso da proteção à
maternidade, que pode ser programada e desejada, mas o mesmo não ocorre no
risco.
No caso específico da proteção conferida pela concessão de aposentadoria
especial, o seguro social não visa a outorgar prestações a situações de dano
(sinistro) criadas pelo próprio beneficiário, sendo imprescindível a
involuntariedade do beneficiário para a percepção da aposentadoria especial.
Bem por isso, temos que, num primeiro momento, não estariam incluídos no
benefício os contribuintes individuais. Entretanto, no mundo fenomênico as
situações não são tão objetivas, de modo que não seria correto afirmar que todo
e qualquer contribuinte individual estaria excluído da proteção securitária.
138 TRF 3ª R, 9ª T., AC 2005.03.99.018962-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, DJe 01.10.2010, p. 1889.
73
Isso porque o contribuinte individual que exerça atividades sob condições
especiais, sem qualquer chance de abstenção da exposição ou da eliminação da
nocividade, deverá obter a tutela protetiva. É o caso, exemplificativamente, dos
operadores de Raio X, que não podem exercer o oficio sem, obrigatoriamente,
expor-se à radiação.
Já os trabalhos exercidos por contribuintes individuais cuja exposição a agentes
nocivos ocorra tão somente por seu descuido, e não pela indissociabilidade das
tarefas que executam, não farão jus à benesse, pois não é conferido ao
beneficiário gerar o risco a ser protegido.
Esse é o caso, por exemplo, dos empresários que permitem, em seu ambiente
laboral, por total negligência com a sua saúde e a de seus empregados, a
manutenção de ruído acima dos limites de tolerância, já que simples medidas
corretivas de atenuação dos riscos ambientais importariam em ausência de
nocividade no local de trabalho.
Nessa hipótese, temos que os empregados estão expostos aos agentes nocivos
por subordinação do empresário, fazendo jus, portanto, ao benefício, mas o
empresário não será considerado beneficiário da prestação, posto que provocou
a ocorrência do sinistro.
Pois bem, o sujeito passivo é a União Federal, representada por sua autarquia
federal, o Instituto Nacional do Seguro Social.
O critério quantitativo da regra matriz de incidência da norma previdenciária é
formado pelo salário-de-benefício (base de cálculo) e da alíquota de 100% (cem
por cento) sobre aquele, sem a aplicação do fator previdenciário.
74
1.5 Outras Atribuições para o Uso do Tempo Especial
A prova do tempo especial, ou seja, do exercício de atividades sob condições
especiais, não se presta somente à comprovação do preenchimento da hipótese
de incidência da aposentadoria especial, muito embora seja esta, por excelência,
a sua destinatária.
Durante o transcurso da vida laboral, um segurado pode exercer inúmeras
atribuições; em algumas é possível que haja a exposição a agente nocivo à sua
saúde ou integridade física, e em outras não.
Também é possível que o segurado exerça algumas atividades especiais com
graus diversos de nocividade, ou seja, que permitam a percepção de
aposentadoria especial com 15, 20 ou 25 anos.
Bem por isso, em 1980 foi editada a Lei 6.887139, que autorizou, aos segurados
que exerciam alternadamente atividades comuns e especiais, a utilização do
instituto da conversão do tempo para fins de percepção de aposentadoria
especial ou mesmo comum, mediante a conversão de tempo comum em
especial, ou especial em comum, por meio da utilização dos critérios de
equivalência fixados pelo Ministério da Previdência Social.
Muito se discutiu acerca da possibilidade de retroação da Lei 6.887 para eventos
ocorridos antes de sua edição até que, em três de setembro de 2003, foi editado o
Decreto 4.827, que, alterando o artigo 70 do Decreto 3.048/1999, colocou uma
139 Antes dessa norma, o Decreto 63.230/1968 previa somente a possibilidade de conversão do tempo especial em outro especial, em razão dos diferentes graus de nocividade.
75
pá de cal sobre a discussão, autorizando a retroação da lei. Vejamos:
Artigo 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em
tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições
especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do
serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em
tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho
prestado em qualquer período.
A partir da Lei 9.032/1995, a possibilidade de conversão do tempo comum em
especial foi extirpada do nosso ordenamento, de modo que, atualmente, os
segurados podem somente converter o tempo especial em comum140, para fins de
obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição e por idade.
A conversão do tempo especial em comum é a demonstração de que um ano de
trabalho comum não corresponde a um ano de trabalho exercido sob condições
especiais.
140 Lei 8.213/1991, art. 57, § 5º: O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
76
2. A PROVA E SEUS MEIOS DE PRODUÇÃO
A norma previdenciária regulamenta a proteção social conferida ao ser humano,
diante da ocorrência de certos riscos sociais ou na hipótese de contingências,
ambos previamente definidos.
Entretanto, não é possível ao sistema previdenciário o oferecimento da proteção
social a todos os sujeitos necessitados, ou mesmo a entrega de uma prestação de
cunho econômico, na ocorrência de toda e qualquer situação geradora de
aumento de despesa ou diminuição de renda.
Assim, somente aqueles que possuem a qualidade de segurado farão jus às
prestações sociais e de acordo com a seleção dos riscos cobertos pelo legislador,
após o cumprimento dos requisitos dispostos na lei141.
Como se vê, a norma é um comando geral e abstrato, que depende da ocorrência
de fatos nela definidos para gerar efeitos.
Desta forma, para a demonstração do direito à percepção de uma prestação
previdenciária impende que o segurado comprove o cumprimento da carência
(primeiro fato) e o cumprimento integral da hipótese de incidência da norma do
benefício almejado (segundo fato). Sem a ocorrência destes, ou na ausência de
prova destes, a norma previdenciária continua sendo uma regra abstrata, sem
produção de efeitos, ou seja, não há a subsunção da norma.
Essa comprovação, portanto, é a demonstração, pelo beneficiário, da ocorrência
de uma situação de fato, que deve ser levada ao conhecimento do sujeito passivo
da relação previdenciária para a geração dos efeitos previstos na norma, no caso
141 Por exemplo: carência e tempo de contribuição.
77
em apreço, a outorga de proteção social.
No momento em que a parte postula administrativamente um benefício, ela
deverá provar o cumprimento da carência e dos requisitos para a percepção da
prestação previdenciária.
Bem por isso mostra-se de extrema relevância o estudo da prova, uma vez que
através dela é que se demonstra a veracidade dos fatos havidos na vida do
segurado, que serão levados ao conhecimento da Administração Pública
Previdenciária e, na hipótese de recusa desta, na concessão do benefício, aos
órgãos do Poder Judiciário.
Sem prova não há como demonstrar o fato gerador do direito142. O direito pode
até existir, mas sem comprovação não pode ser exercido.
2.1 Conceito de prova
Segundo o Dicionário Aurélio, prova é “aquilo que atesta a veracidade ou a
autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente” 143.
Em outras palavras, prova é todo instrumento por meio do qual uma pessoa
demonstra para outra a ocorrência de um fato relevante para o direito ou, na
clássica definição de Mittermayer, apud João Batista Lopes144, “prova é o
complexo dos motivos produtores da certeza”.
142 “Pela máxima jura novit cúria (‘o tribunal conhece os direitos’), tem-se que o direito alegado não é objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorreu no mundo”. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamani. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, v. I. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 479. 143 Dicionário Aurélio “on line”. Disponível em: <http://www.dicio.com.br/prova/>. Acesso em: 20/10/2011. 144 A prova no direito processual civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.22.
78
A prova é o meio de percepção e apreensão da verdade de um fato, mas não é o
evento em si, como deixa muito claro Francesco Carnelutti145:
[...] a prova deve diferenciar-se do procedimento utilizado para a verificação da
proposição (afirmada); [...] a prova da afirmação acerca da existência de um
fato, se faz mediante o conhecimento de um mesmo fato; o conhecimento não é
a prova, porém dá a prova da afirmação.
Acerca da prova judicial, temos que esta constitui “o instrumento por meio do
qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos
fatos controvertidos no processo”146, ou, ainda, nos ensinamentos de Luiz
Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini147, “o instrumento processual adequado
a permitir que o juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a
relação jurídica objeto da atuação jurisdicional”.
Entretanto, no âmbito do Direito Previdenciário, a prova não é destinada à
formação da convicção do magistrado. Isso porque o benefício pretendido pelo
segurado, ou mesmo pelo seu dependente, deve ser requerido primeiramente em
face da Administração Pública.
Essa é a lição de Wagner Balera148, com a qual concordamos inteiramente:
O requerimento [administrativo] é um pressuposto indispensável à constituição
do crédito previdenciário do beneficiário. Sem que essa providência esteja
formalizada, o Poder Público, representado pela autarquia legalmente incumbida
145 A prova civil. Trad. Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2002, p.67. 146 Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 348. 147 Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, v. I. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 475. 148 Processo administrativo previdenciário: benefícios. São Paulo: LTr, 1999, p. 28.
79
de fornecer as prestações – o Instituto Nacional do Seguro Social – não pode,
salvo situações excepcionalíssimas de outorga de oficio do benefício, exercer a
função administrativa.
Desse modo, verifica-se que a prova, no processo administrativo previdenciário,
é destinada inicialmente ao Poder Público, concessor das prestações
previdenciárias e, posteriormente, na recusa de reconhecimento do direito por
este, ao Poder Judiciário, sendo, então, a este destinada.
De qualquer forma, seja no âmbito do processo administrativo, seja na formação
do processo judicial, a prova é o instrumento pelo qual o beneficiário deverá
demonstrar o cumprimento da carência e dos requisitos integrantes da hipótese
de incidência da norma previdenciária (fatos descritos na norma).
Bem por isso, os meios de prova a serem examinados no presente estudo levarão
em conta a normatização condensada no Código de Processo Civil, na Lei
9.784/1999 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal) e na Instrução Normativa n.º 45/2010 do INSS/PRES.
2.2 Classificação da prova
Podemos classificar a prova segundo seu objeto, sujeito e forma149.
O objeto da prova é o fato a ser provado150. No caso deste estudo, o fato
probando é o exercício de trabalho exercido sob condições especiais.
149 Classificação adotada por Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras linhas de direito processual civil, v. I. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 329. 150 Fato probando.
80
Quanto ao seu objeto, a prova é classificada em direta (aquela que demonstra o
próprio fato probando objetivamente) e indireta (prova que não se dirige ao fato
probando em si, mas a circunstâncias outras que, subjetivamente, levam a uma
conclusão, que é a situação a ser provada, dependendo de um movimento
intelectual do destinatário, como a dedução, indução etc).
Como bem enfatiza Francesco Carnelutti151, a prova direta possui notória
superioridade sobre a prova indireta, posto que naquela o destinatário da prova
tem contato imediato ou muito próximo com o fato a ser provado, enquanto que
nesta, seus sentidos são levados ao entendimento buscado através de deduções152
necessárias à compreensão do fato.
Já o sujeito da prova é a pessoa ou coisa que serve de fundamento à ela, ou seja,
que demonstra a verdade dos fatos. Assim, a prova pode ser, ainda, classificada
como prova real (comprovação emanada de coisas) e pessoal (comprovação
emanada de uma pessoa).
Por fim, segundo as formas de apresentação da prova ao seu destinatário, esta se
classifica em testemunhal, documental e material.
Prova testemunhal é toda aquela em que o seu destinatário colhe oralmente a
afirmação ou a negação dos fatos, como na oitiva de testemunhas, nos
depoimentos pessoais das partes e na confissão.
Prova documental é a afirmação ou negação do fato, de forma escrita ou
gravada.
151 Op. cit., p. 83. 152 “O Juiz constrói um silogismo, no qual a premissa menor está constituída pela posição do fato percebido diverso do fato a provar, e a conclusão pela afirmação da verdade ou não (existência ou inexistência) do fato a provar, enquanto que serve de premissa maior uma norma, que o juiz considera aplicável ao fato percebido”. Ibid., p. 91.
81
Já a prova material é toda e qualquer forma de evidência física, que possa
demonstrar o fato probando, como as perícias, corpo de delito, documento
contemporâneo ao fato probando etc.
2.3 Produção da prova
Em nosso sistema processual civil153, admite-se a produção de toda e qualquer
prova, desde que lícita e moralmente legítima.
No âmbito administrativo, conforme determinação contida na Lei 9.784/1999154
e na Instrução Normativa (IN) n.º 45/2010155, do INSS, também é aceita a
produção de todo e qualquer meio de prova.
Portanto, não somente as provas previstas no Código de Processo Civil e na
legislação acima citada podem ser produzidas pelas partes para a demonstração
dos fatos, mas também todas aquelas de que o beneficiário dispuser, desde que
lícitas e moralmente legítimas.
Não poderia ser diferente, uma vez que, como ressaltado por Eduardo Cambi156,
“a ideia de taxatividade do rol dos meios de prova é contrária à busca da
máxima potencialidade do mecanismo probatório, inerente à noção de direito à
prova”.
153 Código de Processo Civil, art. 332, verbis: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. 154 Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. 155 Art. 588. São admissíveis no processo administrativo todos os meios de prova que se destinem a esclarecer a existência do direito ao recebimento do benefício ou serviço, salvo se a lei exigir forma determinada. 156 A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 40.
82
A produção probatória passa, assim, pelo critério de admissibilidade pelo seu
destinatário. Aqui não estamos a falar somente da licitude ou ilicitude da prova,
mas sim da sua relevância para os fins a que se destina a sua produção.
Neste contexto, é conferido ao juiz, destinatário da prova judiciária, indeferir as
provas inúteis ou protelatórias157 e ao Administrador Público, destinatário da
prova administrativa, recusar as provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou
protelatórias158.
Casos há em que a própria lei impede a realização de determinados meios de
prova, a exemplo da comprovação do exercício do tempo de contribuição
através de prova exclusivamente testemunhal159.
Assim, cabe à parte a observância dos meios de prova admitidos, sob pena de a
prova ser completamente desprezada.
Como regra geral, não há hierarquia entre os meios de prova, bem como os seus
meios de produção não estão restritos àqueles previstos em lei, podendo ser
comprovados os fatos alegados por instrumentos dos mais diversos, desde que,
repita-se, não sejam ilícitos ou moralmente inadmissíveis160.
Muito embora não haja hierarquia entre os meios de prova, verificam-se, na
prática, diferenças quanto ao poder de persuasão que os diferentes meios de
prova possuem. Um bom exemplo disto é dado por Wladimir Novaes
157 Código de Processo Civil, art. 130: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 158 Artigo 38, parágrafo 2º da Lei 9.784/1999. 159 Lei 8.2131991 Art. 55. § 3º. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. 160 Constituição Federal. Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Código de Processo Civil. Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
83
Martinez161:
Existem então provas frágeis (a anotação da palavra “lavrador” no título de
eleitor de um trabalhador rural), de eficácia mediana (recibos de pagamento
como inícios razoáveis) e provas contundentes, vale dizer, exaustivas,
suficientes, convincentes (caso da anotação do registro do empregado na CTPS e
na Ficha Registro de Empregados).
Entretanto, o poder de persuasão de uma prova depende do seu destinatário,
sendo possível que um magistrado, por exemplo, dê mais valor aos recibos de
pagamento que ao registro do contrato de trabalho, quando houver notória
ilegalidade da empregadora na admissão e formalização dos contratos de
trabalho. Assim, os meios de prova não são hierarquizados pela lei, cabendo ao
seu destinatário conferir a persuasão probatória diante do conjunto de atos
produzidos, seja no processo administrativo ou judicial162.
Isso porque em nosso sistema processual, tanto judicial quanto administrativo,
impera a ideia da persuasão racional do destinatário da prova, em que esta é
apreciada livremente, mas os motivos de convencimento do órgão julgador
devem ser motivados, e, assim, justificados, ao contrário do que ocorre no
sistema da livre convicção163.
Nesse contexto, o destinatário da prova deve decidir sobre a veracidade dos
fatos probandos de acordo com a prova existente nos autos, sejam eles
161 A prova no direito previdenciário, p. 40. 162 No âmbito judicial, a lei autoriza o livre convencimento do magistrado acerca das provas produzidas, vejamos o que determina o Código de Processo Civil. Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. 163 “Onde o juiz é soberanamente livre quanto à indagação da verdade e apreciação das provas. A verdade jurídica é a formada na consciência do juiz, que não é, para isso, vinculado a qualquer regra legal, quer no tocante à espécie de prova, quer no tocante à sua avaliação”. Moacyr Amaral dos Santos, op. cit., p. 379.
84
administrativos ou judiciais, não podendo dispensar o modo pelo qual a prova
deve ser produzida, quando a lei indicar forma específica.
Portanto, os destinatários da prova podem apreciá-la livremente, desde que
constante dos autos e de acordo com a exigência de forma, quando a lei assim
determinar, devendo motivar suas decisões.
No âmbito do processo previdenciário, por exemplo, não é conferido ao juiz, ou
mesmo ao servidor encarregado da decisão de concessão de benefício, dispensar
o início de prova material do tempo de contribuição (salvo caso fortuito ou força
maior), já que esta é uma forma exigida por lei.
Como já dito, no âmbito do processo administrativo a prova é destinada ao
sujeito passivo da relação, sem a intervenção de um terceiro imparcial, como
ocorre no âmbito do Poder Judiciário.
Por conta de tais nuances, o legislador constitucional assegurou, também no
âmbito do processo administrativo, a observância do contraditório, da ampla
defesa e do devido processo legal164.
Em razão justamente do princípio do contraditório, é conferida à parte contra
quem se produziu uma prova, a realização de contraprova e a interposição dos
recursos, onde poderão ser requeridas novas diligências.
A contraprova é a demonstração, por outro meio de convicção, de que o fato
provado inicialmente não corresponde à realidade.
No âmbito do processo administrativo previdenciário, o órgão responsável pela
164 Art. 5º. [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
85
concessão dos benefícios deve diligenciar na busca da verdade dos fatos, e não
na busca da demonstração da mentira supostamente contida nas provas
produzidas pelo segurado165. Descabe, portanto, qualquer presunção de má-fé.
Em havendo indícios de irregularidade, cabe à Administração Pública
diligenciar a fim de esclarecer o ocorrido.
Portanto, à autarquia previdenciária, por ser a destinatária das provas produzidas
no âmbito administrativo, não compete o papel de produzir contraprovas das
alegações levadas ao seu conhecimento, pois não está ela, num primeiro
momento, em conflito com o segurado.
Assim, no âmbito do processo administrativo, a contraprova surge quando a
autarquia previdenciária, no exame do direito postulado, depara-se com provas
contrárias aos interesses do segurado.
Um exemplo da ocorrência de invalidação da prova produzida pelo segurado é a
apresentação, no momento do requerimento da concessão de aposentadoria por
tempo de contribuição, de holerites de pagamento de salário sem que haja
anotação do contrato laboral na Carteira de Trabalho e Previdência Social do
segurado, ou quando esta anotação encontra-se rasurada.
A princípio, os documentos apresentados comprovam a existência de um
contrato de trabalho, muito embora não registrado, e do tempo de contribuição
nele inserido. Acaso restem dúvidas, à autarquia previdenciária cabe diligenciar
junto à empregadora, de modo a obter provas mais robustas da existência do
pacto trabalhista.
165 Tanto que a IN n.º 45/2011 preceitua a busca pela validade do documento. Vejamos: Art. 591. Em caso de dúvida quanto à veracidade ou contemporaneidade dos registros constantes na CTPS, inclusive de empregado doméstico, e outros documentos apresentados pelo requerente, deve o servidor, obrigatoriamente, buscar a obtenção da confirmação de sua validade, utilizando as informações constantes em bancos de dados colocados à sua disposição ou mediante realização de Pesquisa Externa.
86
Nessa circunstância, pode ocorrer da autarquia previdenciária deparar-se com
uma verdade totalmente diferente daquela apresentada pelo segurado, quando,
então, terá sido produzida uma contraprova.
Note-se: a autarquia não buscou a prova negativa dos fatos narrados pelo
segurado, mas sim a prova positiva, para corroborar aquelas juntadas aos autos
administrativos166. Diante da ausência da prova positiva surgiu, então, a
contraprova.
Enquanto destinatária da prova, a autarquia previdenciária não busca a
contraprova. Quando a produção desta ocorre, é porque foi necessária a
realização de diligências para a solução de dúvidas advindas das provas
realizadas pelo segurado.
Já no curso do processo judicial, a autarquia previdenciária passa a ser parte,
cabendo a ela a produção das provas que entender necessárias ao deslinde do
feito, bem como de contraprovas da ausência dos fatos que dão sustento ao
direito postulado.
2.4 Ônus da prova
A fim de estabelecer regras claras quanto à produção da prova no processo
judicial, o legislador processual determinou a divisão do encargo probatório,
denominando-o “ônus da prova”.
166 Até porque a boa-fé do segurado se presume. Vejamos o conteúdo do artigo 564 da IN 45/2010. Art. 564. Nos processos administrativos previdenciários serão observados, entre outros, os seguintes preceitos: I – presunção de boa-fé dos atos praticados pelos interessados.
87
De acordo com o dicionário Aurélio167, ônus é o “encargo ou obrigação pesada,
de cumprimento difícil ou desagradável”.
Assim, quando o Código de Processo Civil anuncia a divisão do “ônus da
prova”, ele determina a tarefa de cada parte na demonstração dos fatos levados
ao conhecimento do Poder Judiciário. É uma tarefa anunciada pela norma, mas
não um dever, posto que a prova é realizada com vistas a comprovar os fatos
alegados e, com isso, obter o reconhecimento de um direito, e não como uma
obrigação da parte.
Eduardo Cambi168 deixa bem claro o conceito de ônus no direito processual
civil:
A noção de ônus integra a teoria geral do direito, porém a sua principal
aplicação se dá no campo processual. Essa situação jurídica está no mesmo
grupo dos poderes e das faculdades, porque o sujeito tem liberdade para a
realização do ato, que reverte em seu próprio beneficio e cuja não realização
pode acarretar-lhe, apenas, conseqüências desfavoráveis.
Portanto, a parte não tem a obrigação de realizar a prova, mas, se não o fizer,
assumirá os prejuízos dessa tomada de conduta, razão pela qual impende que ela
reflita sobre seu próprio interesse e conveniência na produção da prova.
Note-se, inclusive, que, no campo das obrigações, a parte sabe qual o efeito do
cumprimento ou não de sua obrigação, o que não ocorre na esfera probatória,
posto que, apesar de cumprido o ônus da prova, a parte que a produziu
dependerá, ainda, da valoração realizada pelo seu destinatário.
167 Dicionário Aurélio “on line”. Disponível em: <http://www.dicio.com.br/prova/>. Acesso em: 20/10/2011. 168 Op. cit., p. 315.
88
Assim, “o cumprimento do ônus da prova é somente um instrumento para a
obtenção de uma decisão favorável, mas que não retira a possibilidade de o juiz,
dentro do seu livre convencimento motivado, dar razão à parte contrária”169.
Feitas tais ponderações, ressaltamos que as regras da divisão do ônus da prova
devem ser consideradas sob dois fundamentos: o subjetivo, que leva em conta a
relação da parte com o fato a ser provado, e o objetivo a ser tomado pelo órgão
julgador no momento do julgamento.
A Lei 9.874/1999 não estruturou a divisão do ônus da prova como o fez o
legislador processual civil, tanto que, em seu artigo 36, determina unicamente
que:
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo
do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo
37 desta Lei.
Como se vê, a regra para o processo administrativo é simples, cabe ao
interessado a prova dos fatos alegados. No caso de a prova estar em poder de
algum órgão da administração pública, impende que o interessado informe tal
situação, momento em que o destinatário da prova a requererá170.
Contudo, tal norma, se lida conjuntamente com os artigos 2º, parágrafo único,
inciso XII e 26 da Lei 9.784/1999 (que informam o principio da oficialidade),
pode ocasionar alguma incompreensão, posto que se é dado ao interessado a
169 Eduardo Cambi, op. cit., p. 316. 170 Lei 9.784/1999. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
89
demonstração dos fatos alegados, não caberia ao Administrador Público
impulsionar de oficio o processo, principalmente no campo da produção das
provas.
Irene Patrícia Nohara e Thiago Morrara171 entendem que o princípio da
oficialidade somente é aplicável nos processos administrativos em que haja
interesse público. Nesse caso, é dever do órgão público impulsionar o processo
na busca da verdade dos fatos, o que não ocorreria no caso dos interesses
individuais, onde o ônus da prova retornaria exclusivamente para o interessado.
Neste estudo, tratamos do direito de alguns segurados à percepção de
aposentadoria especial, ou seja, da concessão de cobertura social de proteção de
um segurado exposto por 15, 20 ou 25 anos a tempo de trabalho exercido em
condições desfavoráveis à sua saúde ou integridade física.
Tendo em vista a evolução do Direito Previdenciário e do conceito de risco, o
interesse da Administração Pública na concessão de proteção social diante do
risco é imenso, posto que, como observa Armando de Oliveira Assis172:
O perigo que ameaça o indivíduo se transfere para a sociedade, ou por outra, se
ameaça uma das partes componentes do todo, fatalmente ameaçará a própria
coletividade, o que faz com que as necessidades daí surgidas, além e acima de
serem apenas do individuo, se tornem igualmente necessidades da sociedade.
Portanto, entendemos que se aplica no processo administrativo previdenciário o
princípio da oficialidade, donde é dever do administrador público dar andamento
ao processo administrativo, mesmo na hipótese de inércia do
interessado/segurado.
171 Processo administrativo, Lei n.º 9.784/99 comentada. p. 253. 172 Op. cit., p. 28.
90
Assim, verificamos que, no âmbito administrativo, todas as provas deverão ser
produzidas, seja pelo interessado, seja de ofício pela Administração Pública.
O mesmo não ocorre no processo judicial previdenciário, no qual,
sinteticamente, a regra de divisão do encargo probatório pode ser condensada da
seguinte forma: compete ao autor a prova do fato constitutivo do direito e ao
réu, as causas extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do autor173.
Assim, no caso específico deste estudo, compete ao segurado a prova do
exercício de atividade sob condições especiais por 15, 20 ou 25 anos e, ao
Instituto Nacional do Seguro Social, demonstrar que o trabalho desempenhado
não pode ser classificado como “atividade sob condições especiais”.
2.5 Espécies de prova
Como já dito, todos os meios de prova são admitidos, mesmo aqueles não
previstos em lei, desde que moralmente legítimos e lícitos.
Assim, nosso ordenamento jurídico processual prevê as seguintes provas como
possíveis de serem produzidas no processo judicial: depoimento pessoal,
confissão, documental, exibição de documento ou coisa, testemunhal, pericial e
a inspeção judicial.
No processo administrativo previdenciário temos, como meios de provas
nominados ou típicos: os documentos, as diligências externas, o requerimento de
173 Art. 333 do CPC, verbis: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
91
prestação de informações ou documentos a terceiros e justificação
administrativa (em que ocorre a produção de provas testemunhais, como
veremos adiante).
Passemos ao exame das provas nominadas em nossa legislação.
2.5.1 Prova documental
Documento é o registro físico de um fato ocorrido. Como assinala Moacyr
Amaral dos Santos174, “documento – de documentum, do verbo doceo, ensinar,
mostrar, indicar – significa uma coisa que tem em si a virtude de fazer conhecer
outra coisa”.
Portanto, a prova documental é o modo pelo qual se leva ao seu destinatário o
registro físico de um evento, para conhecimento e verificação da verdade nele
contida.
Muito embora, como vimos, não haja hierarquia expressa entre os meios de
prova, a prova documental possui relevância sobre as demais, como bem
assinalam Ailton Aparecido Laurindo175 e Francesco Carnelutti176.
Como asseguram Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamani177: “é preciso
afastar a idéia de que documento é apenas a palavra escrita. É mais, pois muitos
são os modos de se registrarem os fatos ocorridos”.
Bem por isso, para ser considerado documento, pouco importa o material em
174 Op. cit., p. 384. 175 Das provas no processo previdenciário. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 105. 176 Op. cit., p. 150-151. 177 Op. cit., p. 509.
92
que é produzido, sendo considerado prova documental o registro de um fato
realizado em papel, em uma foto, em uma parede, uma gravação, entre outros. A
forma mais comum de produção de documento é o meio escrito, mas tal não
inibe a apresentação de outras formas de registro da ocorrência de um fato.
Um documento pode possuir um autor material e um intelectual. O autor
material é aquele que realiza o registro, redige o contrato, grava a cena. Já o
autor intelectual é aquele criador do conteúdo, sobre quem o documento lança e
comprova os fatos.
Tal distinção mostra-se pertinente “na exata medida em que um documento fará
prova contra o autor intelectual quando contiver sua assinatura”178. A subscrição,
assim, é de extrema importância para a prova de assunção de obrigações quanto
ao conteúdo do documento.
Um documento escrito pode possuir conteúdo narrativo, de somente ciência de
um fato, ou constitutivo, de expressão de vontade. Nessa segunda hipótese,
deve-se observar a forma de declaração da vontade, pois muitas vezes o
documento com conteúdo constitutivo deve seguir uma forma solene de
formação (como o casamento, por exemplo), sob pena de sua ineficácia jurídica.
O conteúdo do documento é indivisível, não podendo a parte pretender a
utilização de parcela do documento que lhe é favorável, desconsiderando a que
não lhe interessa. Somente se admite a cisão do conteúdo do documento se a
parte prejudicada oferecer contraprova à parte do conteúdo documental.
Na forma do artigo 157, do Código de Processo Civil179, e do artigo 582, da
178 Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, op. cit., p.511. 179 Código de Processo Civil. Art. 157. Só poderá ser juntado aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado.
93
Instrução Normativa n. 45 INSS/PRES180, de 06/08/2011, os documentos
estrangeiros devem ser apresentados com a respectiva tradução para nosso
vernáculo oficial.
Relevante ressaltar que instrumento é uma espécie de documento, só que criado
com a finalidade de constituir uma prova futura. O documento por si mesmo não
é originado da vontade de produzir uma prova futura, muito embora possa vir a
ter força probante.
Moacyr Amaral dos Santos181 ensina que a formação do instrumento “reclama
forma especial, que exige solenidades estabelecidas em lei, simples umas,
maiores outras, conforme o ato apresentado, e sua finalidade é a de criar,
extinguir ou modificar um ato jurídico, servindo-lhe de prova”.
No âmbito do Direito Previdenciário, todos os formulários exigidos ao longo da
evolução do modo de comprovação do exercício de atividade especial são
instrumentos, pois sua formação destina-se à comprovação de um ato já
ocorrido: o exercício de tempo especial, e sempre exigiram uma forma solene, a
ser determinada pelo sujeito passivo da relação previdenciária.
Impende ressaltar que, como veremos no capitulo seguinte, muito embora em
diversos períodos a legislação previdenciária tenha tarifado a prova do tempo
especial, ou seja, indicado o meio de sua comprovação, em momento algum
impediu que outras fossem realizadas pelo segurado.
Importante, portanto, para o estudo a ser traçado no próximo capítulo, a
classificação dos instrumentos e a sua força probante, tendo em vista que a
180 IN 45/10. Art. 582. Os documentos expedidos em idioma estrangeiro devem ser acompanhados da respectiva tradução, efetuada por tradutor público juramentado. 181 Op. cit., p. 391.
94
prova do tempo especial depende, num primeiro momento, do documento
nominado, pela legislação previdenciária atual, “perfil profissiográfico
previdenciário”.
2.5.1.1 Instrumentos públicos e particulares
Essa classificação leva em conta a formação do instrumento. Quando realizado
por um oficial público no exercício de suas funções denomina-se instrumento
público, ausente essa função pública, temos o instrumento particular.
Em nosso estudo, os formulários e laudos técnicos criados para a prova do
exercício de atividades sob condições especiais são elaborados por particulares,
razão pela qual não trataremos aqui dos instrumentos públicos, mas sim das
especificidades dos instrumentos particulares e de sua força probante.
O instrumento particular, como já dito, é o documento elaborado com a
finalidade de provar atos e, assim, constituir, extinguir ou modificar direitos,
devendo obedecer, para que produza eficácia, à forma prevista em lei.
Os instrumentos particulares, portanto, devem ser sempre escritos e, quando
exigida uma forma especial, esta deverá ser observada.
Um exemplo desse tipo de exigência é o determinado na legislação
previdenciária para a realização do perfil profissiográfico previdenciário, na
forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, e segundo atos
normativos do INSS182.
182 Decreto 3.048/1999. Art. 68. [...] § 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo
95
Segundo a classificação realizada por Moacyr Amaral dos Santos183, os
instrumentos particulares podem ser: (a) escritos e assinados pela parte; (b)
escritos por outrem, e assinados pela parte; (c) escritos pela parte, mas por ela
não assinados; e (d) nem escritos, nem assinados pelas partes.
Esse último caso é o instrumento indicado na norma previdenciária como forma
a ser utilizada pelos segurados para comprovação do exercício de tempo
especial, tendo em vista que os formulários exigidos pela legislação não são nem
escritos e nem assinados pela parte interessada, pois dependem de um
conhecimento técnico imparcial.
Em relação à força probante dos documentos particulares, presume-se como
verdadeiro o conteúdo do instrumento em relação à parte signatária184. Neste
caso, para que o instrumento seja declarado autêntico, impende que o tabelião
declare que a assinatura foi colhida em sua presença185.
Isso porque autenticidade de um documento é a certeza quanto à autoria de seu
conteúdo, o que, em princípio, não se encontra em documentos particulares.
No curso de um processo judicial, na admissão de um documento, cabe ao
magistrado levar ao conhecimento da outra parte a sua juntada, para que sobre
ele esta se manifeste, declarando a autenticidade da assinatura e a veracidade de
seu conteúdo. Não impugnando nem uma coisa nem outra, deverá o destinatário Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. § 3º Do laudo técnico referido no § 2º deverá constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva, de medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho, ou de tecnologia de proteção individual, que elimine, minimize ou controle a exposição a agentes nocivos aos limites de tolerância, respeitado o estabelecido na legislação trabalhista. [...]. § 7º O laudo técnico de que tratam os §§ 2º e 3º deverá ser elaborado com observância das normas editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e dos atos normativos expedidos pelo INSS. 183 Op. cit., p. 397. 184 Código de Processo Civil. Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. 185 Art. 369 do CPC.
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da prova considerá-la verdadeira.
Quando o conteúdo de um documento for meramente enunciativo, ou
declaratório de ciência de um fato, não se considera o fato provado, mas tão
somente a declaração nele oposta. Neste caso, a parte deverá provar, ainda, o
fato declarado, já que o documento não tem força probante do fato.
Há força probante no instrumento assinado pelas partes e subscrito por duas
testemunhas. Entretanto, essa força probante dirige-se às partes e não a terceiros,
pois, para que gere efeitos em relação a estes, impende que o instrumento seja
levado a registro público.
Os documentos (nestes incluídos os instrumentos) devem ser apresentados,
judicialmente, com a petição inicial no caso do autor da demanda, ou juntamente
com a defesa no caso do réu.
Já no processo administrativo, como visto, não pode haver negativa ao protocolo
de qualquer requerimento por ausência de documentos, mas no caso de
postulações previdenciárias cabe a emissão de carta de exigências a serem
cumpridas, hipótese em que o administrado deverá trazer aos autos os
documentos necessários ao exame do seu direito.
2.5.1.2 Vícios dos documentos
Os documentos podem conter vícios inerentes ao preenchimento de suas
formalidades, caso em que se diz que o documento apresenta vícios externos ou
extrínsecos, bem como inerentes à sua essência, ao conteúdo apresentado,
quando, então, estaremos diante de vícios intrínsecos.
97
Os vícios externos, a princípio, não afetam a eficácia probante do documento,
salvo quando a forma for essencial à prova e esta não tiver sido observada.
Já o vício intrínseco macula por completo o documento elaborado, ante a
ocorrência de uma falsidade ideológica. Na lição de Moacyr Amaral dos
Santos186 “a falsidade ideológica diz respeito à substância do ato ou fato
representado no documento. Materialmente o documento é perfeito; no entanto
traduz idéias, declarações, notícias falsas”.
Um exemplo de documento ideologicamente falso é a elaboração de perfil
profissiográfico previdenciário em desacordo com a realidade do ambiente
laboral, mascarando a exposição dos trabalhadores a agentes nocivos, com a
intenção de diminuição da carga tributária. O documento elaborado é
materialmente perfeito, segundo as regras de confecção do perfil
profissiográfico previdenciário, mas o seu conteúdo não reflete a verdade, posto
que distante da realidade vivida pelos empregados expostos a condições
especiais.
A solução processual, em casos como este, será examinada no capítulo seguinte.
2.5.2 Exibição de Documento ou Coisa
Em razão das regras de divisão do ônus probatório, incumbe à parte a produção
da prova dos fatos constitutivos do seu direito e aos réus, a comprovação dos
fatos que obstam esse direito.
186 Op. cit., p. 414.
98
Assim, como regra, impende que a parte produza a prova. Ocorre que em dadas
situações a parte encontra-se impossibilitada de produzir a prova, posto não estar
ela disponível fisicamente àquele que deve produzi-la.
Bem por isso, o Código de Processo Civil187, bem como a Lei 9.784/1999188 e a
IN n.º 45/2010189, autorizam que o destinatário da prova requisite (pelo juiz) ou
solicite (no caso da Administração Pública) o documento ou coisa que se
encontra em poder de terceiro.
No caso do processo civil, o juiz pode requisitar até mesmo a prova que se
encontra em poder do réu.
A parte em desfavor de quem foi requisitada a exibição do documento ou coisa
poderá recusar a exibição nos casos autorizados por lei190. Tais hipóteses de
recusa justificam-se porque a exibição do documento ou coisa importaria em
maior dano ao portador da prova que solução para o processo com o ato de
exibição, violando, assim, conteúdo intimo e prejudicial à pessoa.
No âmbito do processo previdenciário, verifica-se uma importante utilização da
referida prova, especialmente na demonstração do exercício de atividade sob 187 Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. 188 Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. 189 Art. 594. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de documentos por terceiros, poderá ser expedida comunicação para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a solicitação, o servidor deverá buscar as informações ou documentos solicitados por meio de Pesquisa Externa. 190 Código de Processo Civil. Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa: I - se concernente a negócios da própria vida da família; II - se a sua apresentação puder violar dever de honra; III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.
99
condições especiais. Isso porque o empregador, muitas vezes, nega-se a entregar
o perfil profissiográfico previdenciário ou o emite em desacordo com a
realidade, mas detém informações acerca dos riscos ambientais a que estão
expostos os seus empregados e que não foram postos no referido formulário.
Na negativa deste em entregar o perfil profissiográfico previdenciário, ou
mesmo cópia dos demais documentos requeridos pelo segurado, pode o INSS
solicitar a sua entrega e o magistrado exigi-la, colocando fim à angustia do
trabalhador, que não pode requerer tal cumprimento diretamente ao empregador.
2.5.3 Prova Oral
A prova oral é dividida, no Código de Processo Civil, em depoimento pessoal e
prova testemunhal.
O depoimento pessoal é a oitiva direta, pelo destinatário da prova, das partes
litigantes. Bem por isso, somente as partes prestam o depoimento pessoal;
qualquer outra pessoa ouvida no processo judicial não presta depoimento.
Tanto a Lei 9.784/1999 quanto a Instrução Normativa do INSS n.º 45/2010 não
autorizam o depoimento pessoal da parte interessada. Inclusive, a norma interna
da autarquia federal191 proíbe, expressamente, o testemunho da parte interessada
na justificação administrativa, de modo que não se mostra viável no processo
administrativo a ocorrência desse meio de prova.
Já a prova testemunhal é o contato indireto do seu destinatário com o fato a ser
provado, por meio da oitiva de pessoas diversas das partes interessadas, que
191 Art. 607. Não podem ser testemunhas: [...] VI - o que é parte interessada;
100
conhecem os fatos a serem provados, por terem presenciado sua ocorrência.
A prova testemunhal é sempre tomada com reservas pelo destinatário da prova,
não por conta de testemunhos dolosos, que ocultem a verdade, mas porque a
memória humana é falha, bem como contaminada por emoções que não
permitem captar, imparcialmente, a realidade.
A reserva na colheita dessa prova é comentada pelos mestres Luiz Rodrigues
Wambier e Eduardo Talamini192, em relação ao próprio Código de Processo
Civil:
Já foi chamada de “prostituta das provas”, pois é a mais sujeita a imprecisões,
seja pela natural falibilidade da memória humana, seja porque, talvez até sem
malícia, pode a testemunha deturpar os fatos com o fito de favorecer a parte.
Talvez isso justifique a reserva, quase preconceituosa, que o Código tem para
com a prova testemunhal.
Eduardo Cambi193 vai ainda mais longe, informando que “a desconfiança para
com o testemunho, presente nos sistemas processuais da civil law, não envolve
apenas uma questão técnica, mas também pode ser atribuída ao aspecto cultural,
vinculado à própria desconfiança social nas relações humanas”.
Deixando de lado essa sombria visão sobre a crença nas relações humanas,
temos que a prova testemunhal detém força probante, muito embora possa
apresentar falhas ou vícios, como todas as outras.
Um exemplo da importância dessa prova, no âmbito do direito previdenciário, é
192 Op. cit., p. 520. 193 Op. cit., p. 139.
101
a demonstração do exercício de atividade laboral quando o segurado não mais
detém documentos que comprovem o tempo de contribuição realizado por conta
de um caso fortuito ou força maior, podendo, nesse caso especialíssimo, provar
o tempo através, exclusivamente da oitiva de testemunhas194.
De qualquer sorte, o legislador previdenciário também se mostrou reticente em
relação à referida prova, dispensando o inicio de prova material195 somente na
hipótese de demonstração documental da ocorrência de caso fortuito ou força
maior, que acarrete na impossibilidade de exibição de documento como prova
do tempo de trabalho.
São características da prova testemunhal196: a) realizada por pessoa física capaz;
b) realizada por pessoa estranha ao processo; c) realizada por pessoa
conhecedora dos fatos controvertidos; d) chamada para depor.
Tais características são aplicadas tanto no processo judicial de colheita da prova
testemunhal, como no processo administrativo197, onde é realizada a referida
prova através de um incidente denominado “justificação administrativa”198.
Há pessoas que não possuem capacidade199 para testemunhar e outras que estão
194 Essa é a dicção da Lei 8.213/1991. art. 55 [...] .§ 3º. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. 195 Prova material deve ser entendida como prova documental. 196 Segundo Moacyr Amaral dos Santos, op. cit., p. 450 e Eduardo Cambi, op. cit., p. 140. 197 IN 45/2010 do INSS. Art. 605. As testemunhas indicadas pelo interessado, em número não inferior a 3 três e nem superior a seis, deverão ser ouvidas separadamente, de modo que o depoimento de uma nunca seja presenciado ou ouvido por outra. 198 IN 45/2010 do INSS. Art. 596. A Justificação Administrativa - JA é o procedimento destinado a suprir a falta de documento ou fazer prova de fato ou circunstância de interesse do beneficiário perante o INSS. 199 Código de Processo Civil. Art. 405. [...] § 1º São incapazes: I - o interdito por demência; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
102
impedidas200 de realizar a prova.
As causas de incapacidade são aquelas em que as pessoas não detêm maturidade
suficiente para o exercício da função de testemunha, ou que, por alguma
alteração mental ou física, não conseguem captar a realidade ocorrida e
representá-la em palavras ao destinatário da prova.
Já as impedidas de testemunhar são aquelas pessoas que a lei presume terem
interesse na solução do litígio, por possuírem alguma relação ou laços de afeto
com as partes. Assim, a lei não reconhece a isenção de ânimo ou a
imparcialidade necessárias à produção de toda e qualquer prova, razão pela qual
não é permitido o testemunho de tais pessoas.
Por fim, a legislação processual civil201 indica, ainda, as pessoas suspeitas: o
condenado, com trânsito em julgado por crime de falso testemunho, o indigno de
fé, o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo e o que tiver interesse no
litígio.
Não se verifica uma diferenciação lógico-jurídica entre pessoas suspeitas e
pessoas impedidas, uma vez que, em ambos os casos, existe presunção de
parcialidade, de ausência de boa-fé em suas declarações.
A Instrução Normativa n.º 45/2010, do INSS, é ainda mais severa em relação às
causas de impedimento e incapacidade previstas na legislação processual, posto
que, enquanto a legislação civil admite a oitiva das pessoas suspeitas ou
200 Código de Processo Civil. Art. 405 [...] §2º São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. 201 Art. 405, parágrafo 3º do CPC.
103
impedidas em casos especialíssimos, a regra interna da autarquia previdenciária
entende que:
Art. 607. Não podem ser testemunhas:
I - o que, acometido por enfermidade ou por debilidade mental à época de
ocorrência dos fatos, não podia discerni-los ou, ao tempo sobre o qual deve
depor, não estiver habilitado a transmitir as percepções;
II - os menores de dezesseis anos;
III - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes
faltam;
IV - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau;
V - o colateral, até terceiro grau, assim como os irmãos e as irmãs, os tios e tias,
os sobrinhos e sobrinhas, os cunhados e as cunhadas, as noras e os genros ou
qualquer outro por consanguinidade ou por afinidade;
VI - o que é parte interessada; e
VII - o que intervém em nome de uma parte, como tutor na causa do menor.
Portanto, a legislação administrativa é clara ao preceituar que tais pessoas não
serão ouvidas, sem fazer qualquer ressalva como a existente no Código de
Processo Civil, que possibilita que as pessoas suspeitas ou impedidas sejam
ouvidas como informantes. Confira-se:
Art. 405. [...] § 4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas
impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso (artigo 415) e o juiz lhes atribuirá o valor
que possam merecer.
Entretanto, a legislação administrativa cala em relação às pessoas consideradas
104
suspeitas pelo Código de Processo Civil, de modo que estas poderão ser ouvidas.
2.5.4 Prova Pericial
A maioria das provas é examinada ou colhida diretamente pelo seu próprio
destinatário. Entretanto, fatos existem que não podem ser captados e conhecidos
por uma mente destreinada, não especializada.
Assim, a demonstração da existência ou inexistência de um fato técnico (dotado
de especificidades de dada profissão, por exemplo), que foge ao conhecimento
comum ou jurídico, deve ser realizada através da visão de um especialista, que
terá por obrigação repassar seus conhecimentos para o destinatário da prova.
Essa é a prova pericial, realizada por um terceiro, estranho às partes,
denominado perito, que trará, ao destinatário da prova, o conhecimento técnico
necessário para o encontro da verdade de um fato especialíssimo.
Esclarecem Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini202 que:
É até possível que o juiz, eventualmente, tenha o conhecimento técnico ou
científico para esclarecer o ponto controvertido. Nem por isso, todavia, está
afastada a hipótese de perícia, pois esse meio de prova tem dupla função: ao
mesmo tempo em que serve para dirimir as dúvidas que o juiz tenha a respeito
dos fatos, também se presta a mostrar para as partes a realidade do acontecido.
[...] Em verdade, trata-se de uma forma de criar segurança também para as
partes (e não apenas ao juiz) a respeito da verdade dos fatos.
202 Op. cit., p. 528-529.
105
Acrescente-se, também, que o destinatário da prova não é somente o juiz da
causa, mas também os integrantes do Tribunal que a examinarão quando da
interposição de um recurso. Assim, pode o juiz da causa deter conhecimento
técnico, mas não se pode presumir isso das demais pessoas responsáveis pela
solução da controvérsia.
Muito embora a prova pericial seja utilizada com muito maior intensidade no
processo judicial, é necessário pontuar a sua importância no processo
administrativo.
Isso porque os benefícios por incapacidade203, por exemplo, não serão deferidos
sem a realização de prova pericial médica acerca da existência ou inexistência
do risco social protegido. Neste caso, entretanto, diferentemente do que ocorre
no processo judicial, o perito não é um auxiliar, distante das partes, mas sim, um
integrante dos quadros de servidores da autarquia previdenciária.
Tal condição não lhe retira a imparcialidade com que deve atuar em relação à
verdade dos fatos, que devem ser examinados e dispostos para que a autarquia
previdenciária possa deferir ou indeferir o benefício pretendido pelo segurado.
Até porque, neste momento, não há lide, de modo que a prova ser produzida por
um servidor da entidade administrativa previdenciária não lhe retira a
imparcialidade nem o dever de compromisso com a verdade.
Como dito alhures, a prova produzida pela autarquia previdenciária não busca
demonstrar a inexistência do direito, mas sim, a certeza da ocorrência do fato
gerador da proteção previdenciária.
203 IN 45/2010. Art. 202. [...] § 2º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:
106
A prova pericial administrativa relacionada ao tempo especial será examinada
nos próximos tópicos.
Ao contrário das testemunhas, o perito não narra os fatos, mas sim esclarece as
dúvidas técnicas ou científicas que circundam o fato a ser provado.
O Código de Processo Civil divide a prova pericial em exames, vistorias e
avaliação.
Os exames são as provas periciais por excelência, em que se examina o fato,
coisa ou pessoa, em comunhão aos conhecimentos técnicos do perito. É nesta
modalidade de perícia que nos deteremos com maior cuidado nos tópicos
seguintes, tendo em vista ser ela a responsável pela detecção de trabalho em
condições especiais, ou seja, do exercício de atividade especial.
A vistoria é o exame de bens móveis, e a avaliação é a valoração econômica da
coisa, direito ou obrigação submetida a pericia.
Em determinadas atividades, como a de motorista de caminhão, por exemplo, a
prova para verificação do exercício de atividade especial será a vistoria, já que o
objeto da perícia é um ambiente móvel e não imóvel (que depende de exame).
Para o cabimento dessa prova, impende que a mesma seja útil, necessária e
possível de ser praticada e, no âmbito do processo judicial, é assegurado que a
parte participe da diligência204.
204 Código de Processo Civil. Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.
107
Muito embora nada diga a Lei 9.784/1999205 acerca da possibilidade de
realização da prova pericial com a presença da parte, concluímos que, em razão
da Constituição Federal assegurar o contraditório e a ampla defesa aos processos
administrativos, as provas periciais administrativas deverão ser realizadas
levando em conta tais princípios, com a necessária intimação do interessado para
que presencie a prova realizada, se assim o desejar. Isso, lógico, quando a sua
presença não for indispensável, como ocorre na prova pericial médica para
aferição da incapacidade.
2.5.5 Prova emprestada
A prova emprestada não está inserida entre as provas típicas descritas no Código
de Processo Civil, mas encontra-se arrolada (não com essa nominação) na
Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS, vejamos:
Art. 256. Para instrução do requerimento da aposentadoria especial, deverão ser
apresentados os seguintes documentos:
[...]
§ 1º Observados os incisos I a IV do caput, e desde que contenham os elementos
informativos básicos constitutivos do LTCAT poderão ser aceitos os seguintes
documentos:
I - laudos técnico-periciais emitidos por determinação da Justiça do Trabalho,
em ações trabalhistas, acordos ou dissídios coletivos;
205 A referida lei nada diz acerca da realização da pericia, mas determina a intimação da parte da realização de prova ou diligência. Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
108
A prova emprestada consiste na utilização de uma prova constituída em outro
processo ou, na lição de Eduardo Cambi206, “a produzida em um processo, para
nele gerar efeitos, sendo, depois, transportada documentalmente a um outro
processo, em que visa gerar efeitos”.
Muito embora haja a previsão na instrução normativa acima citada de utilização
do laudo produzido na Justiça do Trabalho como prova do tempo especial, seu
uso, pelo INSS, não é amplo nem desprovido da necessidade de que a prova
emprestada preencha diversos requisitos para que adquira força probante.
A problemática enfrentada no âmbito do direito previdenciário é a possível
violação207 ao contraditório e à ampla defesa nos casos de utilização de laudos
proferidos na Justiça do Trabalho, por exemplo, em que a prova não foi
realizada com a participação do Instituto Nacional do Seguro Social.
Isso porque a prova emprestada, apesar de não nominada na lei processual civil,
tem ampla aceitação, desde que respeite os referidos princípios, o que pressupõe
identidade de partes em ambos os processos – naquele em que é realizada a
prova e naquele em que se tomará a prova por emprestada.
Tal não ocorre quando o segurado utiliza prova produzida por outro segurado
em processo ajuizado em face da autarquia previdenciária. Neste caso, são
respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa da parte cuja prova
emprestada lhe é desfavorável, posto que pode exercê-los na primeira demanda.
Outro empecilho ao uso da prova emprestada é o preceito esculpido no artigo
206 Op. cit., p. 53. 207 Eduardo Cambi, op. cit. p. 54, afirma, inclusive, que “a prova emprestada não vale quando foi colhida sem a participação da parte contra quem deve operar, sob pena de gerar a nulidade da decisão por inobservância do contraditório, na formação da prova”.
109
131 do Código de Processo Civil, que determina ao Juiz que, ao julgar, se atenha
aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sendo que, a princípio, esse tipo
de prova estaria fora desses limites processuais.
Ocorre que a utilização da prova emprestada, especialmente no âmbito judicial,
não altera a determinação de que o Juiz somente pode julgar de acordo com o
conteúdo do processo.
Isso porque, segundo nosso entendimento, a prova emprestada, uma vez
admitida nos autos, passa a integrar o processo, sendo que a partir daí será
valorada pelo seu destinatário.
Portanto, não haverá valoração de prova fora dos contornos processuais, posto
que, assim que admitida, a prova emprestada passa a fazer parte da realidade
processual.
No capítulo seguinte trataremos mais detalhadamente da prova emprestada
relativamente à demonstração do exercício de atividades sob condições
especiais.
2.6 Realização da Prova
O processo, seja ele administrativo ou judicial, é um conjunto ordenado de atos,
praticados com a finalidade de obtenção do reconhecimento de um direito, que,
no caso em estudo, é a concessão de aposentadoria especial.
Tanto no âmbito do processo administrativo, como no âmbito do processo
judicial previdenciário, a prova do exercício do tempo especial deve ser
110
realizada no momento designado pela norma aplicável em cada esfera de
atuação.
Assim, examinemos o momento de produção da prova no processo
administrativo previdenciário e no processo judicial.
2.6.1 Processo Administrativo Previdenciário – Lei 9.784/1999 e IN n.º 45/2010
Processo administrativo previdenciário é um conjunto ordenado de atos,
praticados pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com vistas à
concessão de uma prestação previdenciária.
Tem inicio com a postulação do segurado ou de seu dependente, pela atuação de
um terceiro interessado, ou de ofício, pela própria Administração Pública208.
Seguindo o objeto de nosso estudo, o segurado (ou uma das pessoas legitimadas,
de acordo com o artigo 117 da Lei 8.213/1991), formalizará o requerimento de
concessão de aposentadoria especial através de um dos canais disponibilizados
pelo INSS209, ocasião em que o segurado obterá um agendamento com data, hora
208 Prescreve o artigo 117 da Lei 8.213/1991 serem legitimados a empresa, o sindicato ou a entidade de aposentados devidamente legalizada para o início do processo administrativo, além dos beneficiários da prestação postulada. 209 Art. 572. O requerimento ou agendamento de benefícios e serviços poderão ser solicitados pelos seguintes canais de atendimento: I - Internet, pelo endereço eletrônico www.previdencia.gov.br; II - telefone, pela Central 135; e III - Unidades de Atendimento: a) APS; b) APS Móvel - PREVmóvel; e c) PREVcidade.
111
e agência do INSS à qual deverá comparecer, para início do processo.
Trata-se de uma nova dinâmica de processamento dos requerimentos de
benefícios e serviços da Previdência Social, com vistas à diminuição das filas
que diariamente superlotavam as agências do INSS. O segurado, agora, é
obrigado a efetuar um agendamento prévio de seu requerimento, por telefone ou
pela internet, devendo comparecer à agência indicada para formalizá-lo, na data
e hora designada.
A fim de não causar prejuízo aos beneficiários, a data de entrada do
requerimento210 (DER) será sempre considerada aquela do agendamento, e não a
do comparecimento à agência do INSS.
A fase inicial ou postulatória só se finda após a formalização do requerimento
diretamente na agência do INSS, com a entrega dos documentos necessários à
comprovação do cumprimento da carência e o exercício de atividade especial
pelo prazo de 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a norma que regula a
atividade e o agente nocivo a que o segurado esteve exposto.
Acaso esse deixe de apresentar, no momento da formalização do requerimento,
os documentos necessários para a comprovação do seu direito à aposentadoria
especial, o Instituto Nacional do Seguro Social não poderá recusar-lhe o
protocolo inicial do processo administrativo, devendo, na mesma ocasião, emitir
carta de exigência, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias211 para
apresentação das provas necessárias.
210 Conforme dispõe o artigo 574 da Instrução Normativa INSS n.º 45/2010, salvo as hipóteses de não comparecimento do segurado ou dependente no dia designado, de reagendamento por solicitação do interessado e incompatibilidade entre o beneficio agendado e aquele que é devido. 211 Somente prorrogável mediante pedido justificado do segurado.
112
Note-se que o requerimento formulado pelo segurado não pode ser indeferido de
plano, sem que antes a autarquia previdenciária emita a carta de exigência. Isso
porque, mesmo diante do descumprimento, ou da inércia no cumprimento da
carta de exigência, deverá, ainda, o Instituto Nacional do Seguro Social,
diligenciar para obter as informações relevantes sobre o benefício postulado em
seu sistema informatizado, bem como requisitar os documentos que se
encontrem em poder de autoridades públicas e, até mesmo, comparecer no local
de trabalho do segurado para realização de pesquisa externa.
Tal decorre do interesse público que reveste a concessão de um benefício
previdenciário, bem como do princípio da oficialidade212 do processo
administrativo, segundo o qual o Poder Público é obrigado a impulsionar o
processo até seu termo final, independentemente da vontade do segurado.
A instrução normativa INSS n.º 45/2010 elenca os documentos mínimos
necessários à formalização do requerimento administrativo, são eles:
Art. 578. [...]
I - requerimento formalizado e assinado, na forma do § 1º do art. 572;
II - procuração ou documento que comprove a representação legal, se for o caso;
III - comprovante de agendamento, quando cabível;
IV - cópia do documento de identificação do requerente e do representante legal,
quando houver divergência de dados cadastrais;
V - declaração de não-emancipação do dependente, se for o caso;
VI - extrato das informações extraídas de outros órgãos, obtidas por meio de
convênios, que contribuam para a decisão administrativa;
212 Lei 9.784/1999 - Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de oficio ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
113
VII - contagem do tempo de contribuição utilizado para decisão, informação
sobre salários-de-contribuição e resumo de benefício, vedada a inclusão no
processo de simulações, sem que esta hipótese esteja devidamente ressalvada; e
VIII - informações dos membros do grupo familiar, quando se tratar de processo
relacionado a benefício assistencial de prestação continuada e nos requerimentos
formulados por segurado especial.
O rol da norma supra citada não é taxativo em relação a todos os requerimentos,
pois, no caso do benefício em estudo, resta completamente desnecessária a
apresentação de informações dos membros do grupo familiar e a declaração de
não-emancipação do dependente, por exemplo.
Após a formalização do requerimento, inicia-se a fase instrutória do processo
administrativo previdenciário, com a emissão de carta de exigência, acaso esta
se faça necessária.
Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informação Social – CNIS são
suficientes para a prova do cumprimento da carência, bem como comprovantes
da relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e dos salários-de-
contribuição. Assim, acaso as informações constantes nesse banco de dados
estejam corretas, desnecessária será a realização de outras provas quanto à
carência e aos vínculos laborais exercidos.
Entretanto, para a percepção de aposentadoria especial necessária, ainda, a
comprovação do exercício de atividades especiais, que se dará através da prova
documental juntada com o requerimento.
Durante a instrução do processo administrativo, poderá o Administrador Público
requisitar à empresa empregadora documentos que se encontrem em seu poder,
114
ou mesmo certificar-se, através de pesquisa externa ou inspeção, sobre o
exercício de atividades especiais.
Colhidas todas as provas, será realizado, pelo perito previdenciário, um relatório
sobre a exposição ou não do segurado a atividades nocivas à sua saúde ou
integridade física, momento em que terá início a fase decisória213.
Como se verifica, no processo previdenciário as provas documentais são
juntadas pelo segurado quando da efetivação do seu requerimento de concessão
de aposentadoria especial ou, na ausência destas, no momento do requerimento,
quando expedida a carta de exigência.
Acaso o segurado não possua todos os documentos solicitados, poderá requerer
a abertura de Justificação Administrativa, onde serão colhidas as provas orais,
desde que exista, no bojo do processo administrativo, início de prova material,
como veremos no capítulo seguinte.
Portanto, no âmbito do processo administrativo previdenciário, a prova
documental, consistente nos formulários e laudos técnicos, possui persuasão
probatória sobre as demais, uma vez que o legislador tarifou a prova do tempo
exercido sob condições especiais. Tal tarifação, contudo, não impede que outras
provas sejam realizadas, de modo a comprovar o exercício, pelo segurado, de
atividades profissionais com exposição a agentes nocivos à sua saúde ou
integridade física.
2.6.2 Processo Judicial Previdenciário
213 Tendo o Instituto Nacional do Seguro Social 30 dias para proferir sua decisão, permitida a prorrogação por igual prazo desde que seja esta motivada, nos termos do artigo 628, parágrafo 3º da Instrução Normativa INSS n.º 45/2010.
115
O processo judicial previdenciário para concessão da aposentadoria especial
pode ser conduzido sob dois diferentes ritos processuais, dependendo do valor214
atribuído à pretensão: (a) pelo rito ordinário, previsto no Código de Processo
Civil ou (b) pelo rito especial, previsto na Lei 10.259/2001, que regulamenta os
Juizados Especiais Federais.
2.6.2.1 O rito ordinário
O rito ordinário terá cabimento sempre que o valor da causa atribuída pela parte
suplantar o equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos, vigente na data da
distribuição da ação.
É um rito processual dividido em quatro fases: postulatória, saneamento,
instrutória e decisória, sendo que Moacyr Amaral dos Santos215 ressalta os três
momentos pelos quais passa a prova: proposição, admissão e produção.
Sobre esta espécie de rito, vale registrar a observação de Luiz Rodrigues
Wambier e Eduardo Talamini216:
Por ser um procedimento mais completo, estruturado em fases lógicas, tende a
permitir o melhor desenvolvimento do processo de conhecimento, uma vez que
fornece, às partes e ao juiz, mais ferramentas para buscar a verdade real e, dessa
forma, uma composição da lide mais justa.
Tendo em vista esta completude, o rito ordinário apresenta-se mais seguro
214 Código de Processo Civil. Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato. 215 Op. Cit., p. 273. 216 Op. cit., p. 186.
116
quanto à produção das provas, especialmente quando necessários laudos
periciais complexos para apuração da nocividade do meio ambiente laboral, o
que parece difícil de ser executado no âmbito da ritualística do Juizado Especial
Federal.
Neste caso, o segurado, já na petição inicial, deverá indicar os meios de prova a
serem realizados no processo que se inicia217.
Apesar da ressalva feita por Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini218, no
sentido de que o protesto genérico sobre os meios de prova a serem produzidos
pode ocasionar preclusão, “não sendo lícito o deferimento de provas requeridas
em outro momento procedimental”, o segurado deverá protestar pelos meios de
prova que entender necessários, mesmo que de forma genérica, o que vem sendo
reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - PROVA - MOMENTO DE PRODUÇÃO - AUTOR –
PETIÇÃO INICIAL E ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS - PRECLUSÃO. - O
requerimento de provas divide-se em duas fases: na primeira, vale o protesto
genérico para futura especificação probatória (CPC, Art. 282, VI); na segunda,
após a eventual contestação, o Juiz chama à especificação das provas, que será
guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, Art. 324). - O silêncio da
parte, em responder ao despacho de especificação de provas faz precluir do
direito à produção probatória, implicando desistência do pedido genérico
formulado na inicial219.(Grifamos).
O Código de Processo Civil prevê, também, que a petição inicial deverá ser
217 Código de Processo Civil. Art. 282. A petição inicial indicará: [...] VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; 218 Op. cit., p. 339. 219 STJ, 3ª T., Recurso Especial 329034/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.02.2006, DJ 20.03.2006, p. 263.
117
instruída com todos os documentos indispensáveis à propositura da ação220.
Documentos indispensáveis à propositura da ação são aqueles que permitem ao
Magistrado a perfeita compreensão221 da causa e a ampla defesa do réu222.
No caso do processo judicial previdenciário, podemos mencionar a cópia do
processo administrativo que indeferiu a concessão do benefício almejado como
documento indispensável à propositura da demanda, muito embora a ausência
deste não impeça que o Juízo, destinatário da prova, compreenda o conflito, e
que o réu se defenda, até porque este tem acesso ao referido documento.
Aliás, muito se discute na doutrina e na jurisprudência sobre a necessidade de
que, na petição inicial, o segurado comprove, como demonstração do seu
interesse de agir, a postulação prévia do benefício junto à Administração
Pública, representada pelo Instituto Nacional do Seguro Social223.
220 Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. 221 EMBARGOS À EXECUÇÃO – Ausência de documentos indispensáveis à verificação da controvérsia, nos termos do art. 283 do CPC. Não-conhecimento. Como ação autônoma que é, os embargos à execução devem ser instruídos com as peças necessárias à verificação da controvérsia, nos termos do art. 283 do CPC. Não há como prover a apelação em embargos à execução que, hostilizando cálculos do contador e a este fazendo referência na peça recursal, não junta sequer cópia da planilha e da respectiva sentença homologatória impossibilitando, dessa forma, o deslinde da controvérsia em grau de recurso. (TRF 1ª R. – AC 96.01.46420-4 – DF – 1ª T. – Rel. Juiz Conv. Ricardo Machado Rabelo – DJU 29.11.1999). 222 PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR IDADE – TRABALHADOR RURAL – INÉPCIA DA INICIAL – AGRAVO RETIDO – PRÉVIO REQUERIMENTO – INÍCIO DE PROVA MATERIAL – DEPOIMENTO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – 1- A petição inicial preenche os requisitos estabelecidos nos arts. 282 e 283 do CPC, de modo a permitir a perfeita identificação da controvérsia e o pleno direito de defesa do réu. Sentença mantida. 2- A ausência de requerimento administrativo não afasta o interesse de agir do trabalhador rural que pleiteia aposentadoria. 3- Para a aposentadoria de rurícola, a lei exige idade mínima de 60 (sessenta) anos para o homem e 55 (cinquenta e cinco) anos para a mulher, requisito que, in casu, está comprovado nos autos. 4- Existência, nos autos, de início de prova documental favorável à pretensão da autora, não corroborada, entretanto, pelo depoimento pessoal, que não confirma o exercício da atividade rural, uma vez que a requerente informou que por aproximadamente oito anos exerceu função de servente em uma escola municipal, tendo sua carteira profissional registrada. Observe-se que não há documentos posteriores a tal período que comprovem que a requerente voltou a laborar como trabalhadora rural. 5- Ausente conjunto probatório harmônico a respeito do exercício de atividade rural no período, não se reconhece o direito ao benefício de aposentadoria rural por idade. Precedente desta Corte. 6- Apelação do INSS não provida. Remessa provida. Agravo retido conhecido e não provido. Recurso adesivo prejudicado. (TRF 1ª R. – Ap-RN 2008.01.99.029803-1/MG – Relª Desª Fed. Monica Sifuentes – DJe 18.08.2011 – p. 82). 223 O que não se confunde com exaurimento da via administrativa, que seria a necessidade de que o segurado percorra todas as instâncias administrativas para então poder levar sua pretensão ao exame do Poder Judiciário.
118
José Antônio Savaris224 assinala que o interesse de agir, em matéria
previdenciária, não se confunde e não é solucionado pela análise literal do
contido nos artigos 3º225 e 267, inciso VI226, ambos do Código de Processo Civil,
tendo em vista o caráter social da relação jurídica formada.
Mesmo diante desse caráter social, é preciso reconhecer que, se a Administração
Pública não tomou conhecimento da pretensão do segurado e, sequer se
manifestou a respeito do assunto, nenhum conflito existe, sendo absolutamente
dispensável o acionamento do Poder Judiciário, que somente deve ser chamado
a intervir na ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito227, ou seja, quando
não mais for possível a percepção do direito sem essa intervenção.
Nesse passo, a concessão de benefícios pelo Poder Judiciário, sem o exame
prévio administrativo, importa, em nosso sentir, em violação à divisão de
poderes prevista na Constituição Federal228, já que é competência da
Administração Pública, através do Instituto Nacional do Seguro Social, a
concessão de benefícios previdenciários.
Neste sentido, transcrevemos a seguinte opinião doutrinária229:
O Poder Judiciário não tem como função típica a concessão de quaisquer
benefícios previdenciários, tampouco analisar o preenchimento dos requisitos
necessários para tanto, devendo o segurado, primeiramente, buscar o órgão
responsável pela sua concessão (sua função típica), que, no caso, é a Agência da
224 Direito processual previdenciário. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 66. 225 Art. 3º. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. 226 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] VI - quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; 227 Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 228 Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 229 Processo Previdenciário. Teoria e Prática. Wagner Balera e Ana Paula Oriola de Raefray (Coords.). São Paulo: Conceito Editorial, 2012, p.322.
119
Previdência Social.
Este não é, contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, ademais
de reconhecer a repercussão geral da matéria230, vem decidindo no sentido da
desnecessidade sobre a prévia postulação administrativa. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO
DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PARA O ACESSO
AO JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta nossa Corte
firmou-se no sentido de ser desnecessário para o ajuizamento de ação
previdenciária o prévio requerimento administrativo do benefício à autarquia
federal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. 231
Em que pesem as considerações tecidas pela mais alta corte do Poder Judiciário
Brasileiro, entendemos que, nas lides concessivas de prestação previdenciária, o
segurado deverá comprovar ter submetido sua pretensão ao ente administrativo,
uma vez que inexiste lesão ou ameaça de lesão a direito diante da inércia do
segurado em postular sua pretensão perante a autoridade administrativa
previdenciária e, consequentemente, da inexistência de parecer que, de algum
modo, possa representar afronta ao art. 5º, inciso XXXV, da Lei Maior.
230 CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDÊNCIÁRIO. PRÉVIA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA COMO CONDIÇÃO DE POSTULAÇÃO JUDICIAL RELATIVA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊNCIA. Está caracterizada a repercussão geral da controvérsia acerca da existência de prévia postulação perante a administração para defesa de direito ligado à concessão ou revisão de benefício previdenciário como condição para busca de tutela jurisdicional de idêntico direito. (Recurso Extraordinário 631.240/MG, Plenário Virtual, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10/12/2010, DJE 15/04/2011). 231 Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 549.055/SP, STF, 2ª T., Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.10.2010.
120
Além, portanto, do indeferimento administrativo ou da demonstração de que o
Instituto Nacional do Seguro Social excedeu no prazo do exame do
requerimento levado ao seu conhecimento, sem culpa do segurado, para as
demandas que envolvam o reconhecimento de tempo de serviço/contribuição,
requisito indispensável à propositura da ação é o início de prova material,
conforme será estudado no capitulo seguinte. Confira-se, nesse sentido, a
seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ –
TRABALHADORA RURAL – INDEFERIMENTO DA INICIAL –
APELAÇÃO PROVIDA – SENTENÇA ANULADA – 1- Tendo a petição
inicial cumprido os requisitos previstos nos artigos 282 e 283 do CPC, não cabe
ao juiz estabelecer requisitos outros não previstos em lei. 2- A prova das
alegações quanto ao fato constitutivo do direito em que se funda a ação é ônus
da parte e somente é de se lhe exigir tais documentos com a inicial quando
indispensáveis à propositura da ação, o que não ocorre com relação à
comprovação da condição de trabalhadora rural nas ações em que se pleiteia a
concessão de benefício previdenciário. 3- Nos casos em que se pleiteia a
concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, na
condição de trabalhadora rural, a comprovação da qualidade de segurado se dá
com o início razoável de prova documental, corroborado pelas provas
testemunhal e pericial a serem produzidas no momento processual próprio. 4-
Apelação provida, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à
Vara de origem para o regular prosseguimento do feito232.
Levando em conta o objeto do processo em estudo, temos que, com a petição
inicial, deverão ser encaminhados todos os formulários e documentos exigidos
232 TRF 1ª R., Apelação Cível 0023689-73.2011.4.01.9199/GO – Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti – DJe 04.08.2011 – p. 1841, v91.
121
pela legislação previdenciária para a prova do exercício de tempo sob condições
especiais.
Na ausência destes, deverá o segurado justificar a impossibilidade de juntá-los,
como, por exemplo, não ter a empresa emitido o documento tal como lhe obriga
a lei, ou que o documento foi emitido, mas não corresponde à realidade laboral,
entre outras situações a serem examinadas no capitulo seguinte.
Após a formação da relação processual, com a citação do Instituto Nacional do
Seguro Social, este deverá apresentar sua defesa, quer contrapondo-se à
pretensão autoral, quer com ela concordando233, hipótese em que se verifica a
sua submissão à pretensão do autor, sem a necessidade de produção de outras
provas.
Acaso o réu reconheça o fato que serve de base ao direito postulado, mas alegue
fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do segurado/autor, o
Magistrado deverá possibilitar a este, em réplica, a manifestação sobre o
alegado, bem como a juntada de documentos que contraprovem tais
alegações234.
Assim, a fase da proposição da prova inicia-se com o requerimento do autor, na
petição inicial, das provas que pretende produzir, bem como aquelas já juntadas
com o início do processo, e termina com a indicação, na contestação, ou nos
casos em que se fizer necessária a réplica, dos fatos a serem provados e o
requerimento das provas a serem produzidas pelas partes.
233 Código de Processo Civil. Art. 269. Haverá resolução de mérito: [...] II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; 234 Código de Processo Civil. Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz produção de prova documental.
122
Após a tomada dessas providências, o Código de Processo Civil determina que o
Magistrado designe audiência preliminar235.
Entretanto, no caso das ações ajuizadas com a finalidade de condenação da
autarquia previdenciária na concessão de aposentadoria especial, tal audiência
deverá ser substituída pelo despacho saneador, como previsto no parágrafo 3º do
artigo 331 do Código de Processo Civil236, uma vez que se mostra difícil a
possibilidade de conciliação237.
Nessa hipótese de substituição da audiência preliminar, antes do despacho
saneador, usualmente são as partes intimadas a especificar as provas que
pretendem produzir.
Aqui, não mais estaremos diante de um protesto genérico por provas, mas frente
à necessária individualização das mesmas em relação aos fatos a serem
provados.
Após a especificação das provas, o Magistrado fixará os pontos controvertidos,
ou seja, os fatos que dependem de prova, e avaliará aquelas especificadas pelas
partes, de modo a verificar a sua pertinência e utilidade, deferindo ou
indeferindo a sua produção, ou seja, admitindo ou não a prova.
235 Código de Processo Civil. Artigo 331.. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 236 Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. [...] § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º. 237 Salvo nas hipóteses em que a Administração Pública não tomou conhecimento da pretensão no segurado na via administrativa, quando, então, o INSS poderá resolver o processo acaso verifique a existência do direito.
123
A especificação de provas238 também deverá ser realizada quando, citado o
Instituto Nacional do Seguro Social, este não apresentar sua defesa, uma vez que
embora declarada a sua revelia, esta não produzirá o seu principal efeito: o de
considerarem-se verdadeiros os fatos narrados pelo segurado. Isto face à
indisponibilidade239 de direitos por parte do INSS, pessoa jurídica de direito
público240.
Após a audiência preliminar, ou o despacho saneador que a tenha substituído,
inicia-se a fase instrutória do processo, quando serão realizadas as provas
deferidas. Mas é possível, também, que, caso não existam outras provas a ser
produzidas, esta fase sequer se inicie, partindo o Magistrado diretamente para o
julgamento241.
Na fase de instrução probatória, ou de produção da prova, o Magistrado
determinará a realização das provas anteriormente deferidas, a fim de buscar a
verdade dos fatos descritos pelo autor/segurado na petição inicial, e na defesa
apresentada pelo réu/Instituto Nacional do Seguro Social.
Nesta etapa probatória, inicialmente será realizada a prova pericial e, em
238 Código de Processo Civil. Art. 324. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência. 239 Código de Processo Civil. Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: [...] II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; 240 PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE TERCEIRO – FAZENDA PÚBLICA – EFEITOS DA REVELIA – ART. 319 DO CPC – INAPLICÁVEL – INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE EM DISCUSSÃO – NULIDADE DA SENTENÇA – REMESSA OFICIAL – PROVIMENTO – 1- O Juízo "a quo" aplicou ao INSS os efeitos da revelia, com fundamento no artigo 319 do CPC ("se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor"), considerando que, conquanto citado, não apresentou contestação. Contudo, ao teor do que estabelece o inciso II, do art. 320 do Código de Processo Civil, não se opera a revelia contra a Fazenda Pública. 2- A inexistência de contestação pelo INSS, por se tratar de pessoa jurídica de direito público, cujos direitos são indisponíveis, não acarreta os efeitos da revelia. Precedente: AC nº 0004680-72.2005.4.01.3303/BA, Rel. Des. Federal Neuza Maria Alves da Silva, 2ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 23/09/2010, pág. 83. 3- Declarada a nulidade da sentença. 4- Remessa oficial provida. 5- Peças liberadas pelo Relator, em 25/07/2011, para publicação. (TRF 1ª R. – APL-RN 2000.01.00.068282-2/MG – Rel. Juiz Fed. Andre Prado de Vasconcelos – DJe 03.08.2011 – p. 236). 241 Código de Processo Civil. Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; [...]
124
seguida, será designada audiência para a colheita das provas orais.
A prova pericial é realizada primeiramente, posto que é na audiência que , se
preciso for, se complementará, na forma do artigo 435 do Código de Processo
Civil, verbis:
Art. 435. A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico,
requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando
desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.
Na audiência de instrução e julgamento serão colhidos os depoimentos do perito,
autor e réu, bem como os das testemunhas que se fizerem necessárias, de acordo
com a avaliação do Magistrado, podendo as partes intervir na colheita do
depoimento do adverso, bem como na de todas as testemunhas e na do
experto242.
Na esfera do processo previdenciário faz-se desnecessário o depoimento do
Instituto Nacional do Seguro Social, uma vez que todas as suas alegações
encontram-se na defesa apresentada, e, porque, também, a ele não pode ser
aplicada a pena de confissão.
O depoimento do segurado poderá vir a ser realizado caso o representante do
Instituto Nacional do Seguro Social, fundamentadamente, o requeira, bem como
entenda o destinatário da sua utilidade, o que não é usual.
A oitiva das testemunhas é realizada depois do depoimento das partes, quando,
242 Código de Processo Civil. Art. 452. As provas serão produzidas na audiência nesta ordem: I - o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimento, requeridos no prazo e na forma do artigo 435; II - o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu; III - finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu.
125
então, estas serão advertidas do seu dever de dizer a verdade.
Encerrada a instrução processual, poderá o Magistrado converter o julgamento
em diligência, ordenando a produção de provas de ofício, por entender serem
necessários alguns esclarecimentos adicionais, ou determinar os debates orais
para, então, passar ao julgamento da pretensão levada ao seu conhecimento.
2.6.2.2 Juizado Especial Federal – Lei nº 10.259/2001
O artigo 98, inciso I, da Constituição Federal autorizou a criação dos Juizados
Especiais Federais para julgamento de causas cíveis de menor complexidade, ou
infrações penais de menor potencial ofensivo, através de procedimento mais
célere que aquele utilizado nos processos tradicionais. Posteriormente, a
Emenda Constitucional n.º 22/1999, estabeleceu que caberia a lei federal dispor
sobre a criação desses juizados, o que foi cumprido com a edição da Lei 10.259,
de 12 de julho de 2001.
O rito seguido nos Juizados Especiais Federais, que tem competência para o
julgamento de causas cujo valor não exceda 60 (sessenta) salários mínimos243,
segue os princípios da oralidade, simplicidade e informalidade dos atos
processuais, da economia processual e da celeridade, previstos na lei 9.099/1995
que instituiu os Juizados Especiais Estaduais244.
Em razão de tais princípios norteadores, o segurado poderá requerer oralmente o
reconhecimento, pelo Poder Judiciário, do seu direito à prestação previdenciária,
243 Lei 10.259/2001. Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. 244 Lei 10.259/2001. Art. 1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
126
sem assistência, inclusive, de advogado, sendo que a defesa também poderá ser
realizada oralmente.
Não há na Lei 10.259/2001, diante da informalidade dos atos que regula, a
exigência de que a petição inicial venha instruída com documentos
indispensáveis à propositura da ação, tal como a prova do requerimento
administrativo prévio.
De qualquer sorte, entendemos que o processo célere criado com a instituição
dos Juizados Especiais Federais não desnatura a divisão de competências entre
os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, de modo que subsiste o dever de
o segurado submeter primeiramente sua pretensão à autoridade administrativa
competente para a concessão do benefício, para somente depois, se necessário
for, levar eventual resistência ao conhecimento do Poder Judiciário.
Demonstrando a informalidade que segue a esse processo, o artigo 11 da Lei
10.259/2001245 determina que a entidade pública forneça ao Juizado a
documentação que está em seu poder até a data da audiência de conciliação, ou
seja, não tem o segurado o dever de, com a petição inicial, juntar a cópia do
processo administrativo, mas deverá anexar aos autos, com a petição inicial, os
documentos de que disponha para a solução do processo e que não estejam em
poder do Instituto Nacional do Seguro Social.
Igualmente em virtude da celeridade do rito regente desse processo judicial, os
documentos poderão ser juntados a qualquer momento, desde que antes do
julgamento da pretensão, sendo conferido à outra parte o direito de examiná-los.
245 Art. 11. A entidade pública ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação.
127
Após a citação, será determinada a realização da prova pericial e, seguida a esta,
a audiência de conciliação, quando o réu terá a oportunidade de apresentar sua
defesa, escrita ou oral, na hipótese de ausência de conciliação.
Acaso não haja prejuízo para a defesa, poderá ocorrer a instrução do processo na
mesma oportunidade246, com a realização de todas as provas orais. Havendo
possibilidade desse prejuízo, deverá ser designada audiência de conciliação e
julgamento para data não superior a 15 dias.
É na audiência de instrução e julgamento que serão realizadas todas as provas247,
requeridas ou não anteriormente, ou seja, é o momento processual em que serão
colhidos os depoimentos das partes e das testemunhas, bem como juntados
documentos em poder das partes, necessários ao deslinde da controvérsia.
Também é nessa ocasião que será conferida à parte contrária a oportunidade de
manifestar-se sobre os documentos juntados.
Ainda em audiência, o Magistrado passará ao julgamento do processo.
A par da celeridade que reveste o processo instaurado no Juizado Especial
Federal, temos que, quanto à concessão de aposentadoria especial, que depende
de produção de provas documentais tarifadas por lei e de provas periciais
complexas diante da falta de provas documentais, a ausência de representação
do segurado por um advogado pode causar-lhe inúmeros prejuízos, que muitas
vezes importam em improcedência da pretensão, seja por ausência de
documentos necessários ao deslinde do feito, seja porque os documentos em
246 Lei 9.099/95. Art. 27. Não instituído o juízo arbitral, proceder-se-á imediatamente à audiência de instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a defesa. Parágrafo único. Não sendo possível a sua realização imediata, será a audiência designada para um dos quinze dias subseqüentes, cientes, desde logo, as partes e testemunhas eventualmente presentes. 247 Lei 9.099/95. Art. 33. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.
128
poder do INSS, e entregues no processo, não são suficientes à prova dos fatos
que fundamentam o direito do segurado.
Como dissemos, a competência dos Juizados Especiais Federais é fixada em
razão do valor da causa, e não em razão da complexidade da demanda levada ao
seu conhecimento, ou da complexidade da prova a ser produzida,248 o que
importa, muitas vezes, em que o segurado desacompanhado de assistência
técnica não consiga desincumbir-se do seu encargo probatório e, assim, não ter
seu direito reconhecido.
Portanto, cabe ao Magistrado a cautela de verificar a situação do segurado que
busca o Juizado Especial Federal para a obtenção da concessão de aposentadoria
especial, orientando-o sobre as provas que são necessárias ao deslinde da
controvérsia, de modo a equilibrar a relação processual instaurada, uma vez que
o Instituto Nacional do Seguro Social sempre estará acompanhado por
procuradores com capacidade técnico-jurídica.
Se porventura entender o Magistrado Federal não ser esse sua atribuição, deverá
ele aplicar ao processo federal o instituído nos parágrafos 1º e 2º do artigo 9º da
Lei 9.099/1995, que determinam:
Art. 9º. Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão
pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a
assistência é obrigatória.
§ 1º. Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por
advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte,
248 Turma Recursal de São Paulo. Súmula n.º 20 - "A competência dos Juizados Especiais Federais é determinada, unicamente, pelo valor da causa e não pela complexidade da matéria (art. 3º, da Lei nº 10.259/2001)." (Origem Enunciado 25 do JEFSP).
129
se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado
Especial, na forma da lei local.
§ 2º. O Juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado,
quando a causa o recomendar.
Portanto, diante do comparecimento da autarquia previdenciária assistida por um
procurador federal, deverá o Magistrado possibilitar que a parte não assistida
seja representada pela Defensoria Pública da União, recomendando essa
atuação, ante a complexidade da causa que envolve a concessão de
aposentadoria especial.
Essa, inclusive, foi a orientação contida no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n.º 3.168-6/DF, interposta pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil contra o conteúdo do artigo 10 da Lei
10.259/2001, que torna desnecessária a assistência do segurado por um
advogado, vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUIZADOS ESPECIAIS
FEDERAIS. LEI Nº 10.259/2001, ART. 10. DISPENSABILIDADE DE
ADVOGADO NAS CAUSAS CÍVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE DA
PRESENÇA DE ADVOGADO NAS CAUSAS CRIMINAIS. APLICAÇÃO
SUBSIDIÁRIA DA LEI 9.099/1995. INTERPRETAÇÃO CONFORME A
CONSTITUIÇÃO.
É constitucional o art. 10 da Lei nº 10.259/2001, que faculta às partes a
designação de representantes para a causa, advogados ou não, no âmbito dos
juizados especiais federais.
No que se refere aos processos de natureza cível, o Supremo Tribunal Federal já
firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa,
podendo, portanto, ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais.
130
Precedentes.
Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cível, as partes
podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar representante, advogado
ou não, desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos
(art. 3º da Lei nº 10.259/2001) e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral
dos parágrafos do art. 9º da Lei nº 9.099/1995.
Já quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da
ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente
acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de
qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos
Advogados do Brasil ou defensor público. Aplicação subsidiária do art. 68, III,
da Lei nº 9.099/1995.
Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei nº
10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça
Federal.249
Dessa forma, impende que no processo previdenciário de competência dos
Juizados Especiais Federais seja observada a condição processual desfavorável
do segurado na postulação e prova dos fatos que fundamentam o seu direito à
aposentadoria especial, de modo a impedir que não lhe seja possibilitado acesso
à prestação que lhe é devida, por ausência de conhecimento do meio de
produção processual da prova do exercício do tempo especial.
Uma situação é não fazer jus à prestação por ausência de prova, outra é a
impossibilidade de acesso à aposentadoria especial por desconhecimento de
como a prova deva ser produzida, especialmente provas complexas como as
necessárias para a demonstração da exposição do segurado a agentes nocivos à
sua saúde ou integridade física.
249 STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, j. 07.06.2006, Dje 02.08.2007.
131
No próximo capítulo, passamos ao estudo dos meios de prova do exercício de
atividade especial, tanto na esfera processual-administrativa quanto na judicial.
132
3. A PROVA DO TEMPO EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS
Neste capítulo, conforme dissemos, analisaremos as especificidades dos meios
de prova nominados em nosso ordenamento jurídico aptos a demonstrar o
exercício de atividades especiais nocivas à saúde ou integridade física do
segurado, tanto no âmbito do processo administrativo quanto no judicial.
Como já visto, para a percepção da aposentadoria especial, o segurado deverá
demonstrar o cumprimento do pressuposto de incidência da norma
previdenciária – a carência – e, em seguida, comprovar a ocorrência do fato
descrito na hipótese de incidência da norma – exercício por 15, 20 ou 25 anos de
atividades nocivas à sua saúde ou integridade física.
A primeira prova, a da carência, é a mais simples de ser realizada, na justa
medida em que os dados constantes do Cadastro Nacional de Informação
Social250, se corretos, são suficientes para a sua comprovação.
Acaso haja alguma divergência, necessária será a retificação dos dados, através
da apresentação, pelo segurado, dos documentos que comprovem o efetivo
tempo de contribuição, sendo que para os empregados, trabalhadores avulsos e
contribuintes individuais cooperados, bastará a prova do exercício da atividade,
posto que a contribuição é presumida251.
250 Na forma do artigo 29-A, da Lei 8.213/1991: Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. 251 Lei 8.212/1991: art. 33. [...] § 5º. O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.
133
Os demais segurados que fazem jus à prestação deverão comprovar o
recolhimento das contribuições sociais pelo tempo mínimo exigido para o
cumprimento da carência, através de documentos denominados guias de
recolhimento.
Já a prova do exercício de atividades nocivas à saúde e integridade física do
segurado, bem como da habitualidade e da permanência dessa exposição, é
disciplinada no parágrafo primeiro do artigo 58 da Lei 8.213/1991252, ou seja, o
legislador estabeleceu quais meios de prova são necessários para a obtenção da
aposentadoria especial.
Assim, a prova exigida para a percepção do benefício em estudo é considerada
tarifada, isto é, cujas diretrizes foram traçadas pelo próprio legislador. Isto não
impede, contudo, que o segurado comprove o exercício habitual e permanente
de atividade nociva à sua saúde e integridade física por meio de quaisquer outras
espécies probatórias, desde que lícitas ou moralmente admissíveis.
3.1 Início de Prova Material
Início de prova material é um dos requisitos determinados pela Lei n.º
8.213/1991 para a comprovação do tempo de contribuição/serviço253. De acordo
252 Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior, será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada ao "caput" pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, DOU 11.12.1997). § 1º. A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998, DOU 14.12.1998). 253 Art. 55. [...]
134
com a referida lei, essa prova, para a obtenção da respectiva aposentadoria,
deverá ser lastreada em início de prova documental contemporânea ao exercício
da atividade, vedado o uso exclusivo da prova testemunhal, salvo ocorrência de
caso fortuito ou força maior254.
José Antônio Savaris255 explica as razões pelas quais se torna necessário o início
de prova material:
A necessidade de prova material é justificada pela circunstância de que a
entidade previdenciária não reúne condições de apresentar testemunhas para
infirmar a alegação dos segurados, e, em relação a fatos distantes no tempo,
tampouco conta com estrutura hábil para realizar diligências que contribuam
para avaliação acerca da procedência dos fatos alegados pelos particulares.
Tendo em vista a localização dessa exigência legal – situada na seção III da Lei
nº 8.213/1991, que trata somente da aposentadoria por tempo de contribuição –
pergunta-se se ela também se aplicaria para a percepção de aposentadoria
especial?
Em um exame perfunctório, poderíamos responder negativamente, seja porque
essa obrigação está inserida nas regras que tratam da aposentadoria por tempo de
contribuição – e não das que regulam a aposentadoria especial – seja porque a
prova do exercício de atividade especial ocorre, na grande maioria dos
processos, tanto na esfera judicial quanto na administrativa, através de
documentos ou de perícia lastreada em documentos, o que tornaria letra morta
§ 3º. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. 254 Entretanto, o caso fortuito e a força maior devem ser comprovados através de documentos. 255 Op. cit., p. 253.
135
impor tal cumprimento à percepção da aposentadoria especial.
Ocorre que, como já estudado no primeiro capítulo, antes da entrada em vigor da
Lei n.º 9.032/1995, para a obtenção da aposentadoria especial impendia
comprovar, apenas, o exercício de determinadas categorias profissionais, e não a
exposição efetiva do segurado a agentes nocivos à sua saúde ou integridade
física, como atualmente.
Ora, em não se exigindo a prova da efetiva exposição do segurado a tais agentes
nocivos para a obtenção do benefício, mas apenas a comprovação do tempo de
serviço/contribuição de determinadas funções, pelo prazo mínimo exigido em
lei, conclui-se que incide, nestes casos, a norma contida no artigo 55 da Lei
8.213/1991, de modo que esta prova (tempo de serviço) não será possível sem
lastrear-se em início de prova material.
Em síntese, para a obtenção da aposentadoria especial envolvendo períodos
temporais em que não se exigia a prova de efetiva exposição do segurado a
agentes nocivos à sua saúde e integridade física, mas tão somente do
desempenho de determinadas categorias profissionais, a exigência de início de
prova material torna-se imprescindível, devendo o segurado apresentar, no
mínimo, as anotações dos contratos de trabalho na sua CTPS, contemporâneas
ao desempenho do trabalho, ou seja, que estas tenham sido firmadas obedecendo
à ordem cronológica da prestação do serviço.
A contemporaneidade do documento é o que o qualifica como prova material,
por ser um vestígio deixado pela ação humana ao tempo em que realizado o
serviço a ser provado.
Portanto, no âmbito do processo previdenciário, quanto mais contemporânea for
136
a prova, ou mais próxima da data da produção do evento que se pretende
comprovar, maior será a sua eficácia ou força probatória.
Resumidamente, entendemos que, para os períodos anteriores à Lei n.º
9.032/1995, impende que o segurado demonstre, através de início de prova
material (contemporânea), o exercício de categoria profissional diferenciada, em
que há presunção da exposição do trabalhador aos agentes nocivos à sua saúde
ou integridade física.
3.2 Prova da Exposição a Agentes Nocivos
Cabe ao segurado a prova da exposição a agentes nocivos, de acordo com a lei
vigente à época da prestação do serviço, tal como determina o princípio tempus
regit actum, segundo o qual deve ser assegurada a aplicação da norma existente
no momento da realização do ato, que, no caso de aposentadoria especial, é a
prestação do trabalho considerado nocivo à saúde ou integridade física do
empregado.
É esse, inclusive, o comando contido no parágrafo 1º, do artigo 70, do Decreto
3.048/1999, após a alteração realizada em 03.09.2003 pelo Decreto 4.827:
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições
especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do
serviço.
Assim, deverão ser respeitadas as exigências normativas, acerca dos meios de
prova do tempo especial existentes à época do exercício da atividade, e não
aquelas vigentes ao tempo do requerimento da concessão do benefício.
137
Outro não é o entendimento de nossos Tribunais pátrios, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO – TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – CÔMPUTO – LEI
EM VIGOR AO TEMPO DO EFETIVO EXERCÍCIO – APOSENTADORIA
ESPECIAL – INSTITUIÇÃO – LEI ORGÂNICA DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL – ARTIGO 162 DA LEI 3.807/1960 (LOPS) – RETROATIVIDADE –
IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – OFENSA
AO ARTIGO 6º DA LICC – RECURSO PROVIDO – I- O tempo de serviço é
disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, por força do
princípio tempus regit actum. Desta forma, integra, como direito autônomo, o
patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição
ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente. II- A
aposentadoria especial somente surgiu no mundo jurídico em 1960 pela
publicação da Lei 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social-LOPS). III- O
artigo 162 da Lei 3.807/60 não garantia a retroação de seus benefícios, mas tão-
somente resguardava os direitos já outorgados pelas respectivas legislações
vigentes. Assim, verifica-se que antes da Lei Orgânica da Previdência Social
(LOPS), não existia a possibilidade de concessão do benefício aposentadoria
especial. IV- Considerando que o tempo de serviço é disciplinado pela lei
vigente à época em que efetivamente prestado, impossível retroagir norma
regulamentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no
artigo 6ª da Lei de Introdução ao Código Civil. V- Recurso conhecido e
provido256.
PREVIDENCIÁRIO – RECONHECIMENTO DE TEMPO LABORADO EM
CONDIÇÕES ESPECIAIS – AGENTES QUÍMICOS – UTILIZAÇÃO DE EPI
256 STJ, 5ª T., Recurso Especial 1.205.482 – (2010/0151145-0), Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 06.12.2010 – p. 662.
138
– NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL – 1- O
cômputo do tempo de serviço para fins previdenciários deve observar a
legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70
do Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03. 2- Até o advento
da Lei nº 9.032/95 era desnecessária a apresentação de laudo pericial para fins
de aposentadoria especial ou respectiva averbação, sendo suficiente que o
trabalhador pertencesse à categoria profissional relacionada pelos Decretos
53.831/64 e 83.080/79. 3- Com o advento da Lei nº 9.032/95 passou a se exigir a
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de
agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao
exigido para a concessão do benefício. 4- A necessidade de comprovação da
atividade insalubre através de laudo pericial foi exigida após o advento da Lei
9.528, de 10.12.97. 5- O autor comprovou através de Declaração patronal, CTPS
e contracheque que desde 22.06.78 labora como Químico de Petróleo da
Petróleo Brasileiro S.A - Petrobrás, estando exposto a agentes químicos
conforme estabelecido no Decreto 53.831/64, códigos 1.2.11 e 1.1.3. 6- O
fornecimento de equipamentos de proteção individual - EPI ao empregado não é
suficiente para afastar o caráter insalubre da prestação do trabalho. 7- O STF já
esposou entendimento no sentido de que o segurado pode agregar tempo de
serviço até mesmo posterior à EC 20/98, submetendo-se, no entanto, ao novo
ordenamento (RE 575089), não sendo necessário que todo o período especial
seja computado antes da Lei 9.032/95. 8- Apelação não provida257.
PREVIDENCIÁRIO – ATIVIDADE ESPECIAL – LEI Nº 9.711/98 –
DECRETO Nº 3.048/99 – INTERMITÊNCIA – APOSENTADORIA
ESPECIAL – CONCESSÃO – 1- A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da
257 TRF 1ª R., Apelação Cível 2001.33.00.005317-0/BA, Relª Desª Fed. Mônica Sifuentes, DJe 21.09.2011 – p. 491.
139
Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito
adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em
comum, mesmo que posteriores a 28/05/1998, observada, para fins de
enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2- É
possível o reconhecimento da especialidade do labor, mesmo que não se saiba a
quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalutífero (intermitência),
sendo suficiente a sujeição diuturna do segurado às condições prejudiciais à
saúde. 3- Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o
segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57
e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I,
"d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo258.
Pois bem, os meios de prova, entre eles os necessários à comprovação do
exercício de atividade especial, possuem natureza jurídica de direito processual.
Bem por isso, qualquer alteração normativa sobre a forma de produção da prova
incide a partir da vigência da modificação legislativa, por ser alteração de
aplicação imediata.
Também por conta dessa natureza jurídica, e dos efeitos dela decorrentes,
ponderam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior parecer
razoável, dependendo das particularidades do caso concreto, “flexibilizar a
interpretação da regra, por exemplo, quando a quase totalidade do tempo do
serviço foi desempenhada na mesma profissão, em período anterior à alteração
efetuada pela Lei nº 9.032/95259”.
Nesse caso explicitado, a incidência da nova norma, trazendo maior rigor
258 TRF 4ª R., 5ª T., Apelação Cível 0010656-92.2009.404.7100/RS, Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, DJe 11.11.2010, p. 225. 259 Op. cit., p. 264.
140
probatório à demonstração do exercício de tempo especial, não teria incidência
imediata, pois, caso contrário, estar-se-ia impedindo que a parte que estivesse a
ponto de obter a proteção social, não a conseguisse.
Em que pesem tais considerações, o Supremo Tribunal Federal tem entendido,
com base na ausência de “direito adquirido a regime jurídico”, ter aplicação
imediata a lei que altera o regime probatório para a percepção de um benefício
previdenciário, vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 54 DO ADCT.
PENSÃO MENSAL VITALÍCIA AOS SERINGUEIROS RECRUTADOS OU
QUE COLABORARAM NOS ESFORÇOS DA SEGUNDA GUERRA
MUNDIAL. ART. 21 DA LEI Nº 9.711, DE 20.11.98, QUE MODIFICOU A
REDAÇÃO DO ART. 3º DA LEI Nº 7.986, DE 20.11.89. EXIGÊNCIA, PARA
A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL E
VEDAÇÃO AO USO DA PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL.
A vedação à utilização da prova exclusivamente testemunhal e a exigência do
início de prova material para o reconhecimento judicial da situação descrita no
art. 54 do ADCT e no art. 1º da Lei nº 7.986/89 não vulneram os incisos XXXV,
XXXVI e LVI do art. 5º da CF. O maior relevo conferido pelo legislador
ordinário ao princípio da segurança jurídica visa a um maior rigor na verificação
da situação exigida para o recebimento do benefício. Precedentes da Segunda
Turma do STF: REs nº 226.588, 238.446, 226.772, 236.759 e 238.444, todos de
relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio. Descabida a alegação de ofensa a
direito adquirido. O art. 21 da Lei 9.711/98 alterou o regime jurídico probatório
no processo de concessão do benefício citado, sendo pacífico o entendimento
fixado por esta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico. Ação
141
direta cujo pedido se julga improcedente260.
Nosso ordenamento jurídico tutela o respeito ao direito adquirido, mas não ao
“quase-direito”, de forma que as alterações legislativas quanto à produção da
prova do exercício de tempo especial têm, sim, aplicação imediata, sendo
inexigíveis somente as alterações que tornem impossível comprovar a
realização do direito.
Mas, nesse caso, as alterações seriam afastadas não pela existência de um
“quase-direito”, mas porque a norma processual tornaria impossível comprovar
o direito material formado, havendo, assim, sobreposição da forma ao conteúdo
da norma protetiva, o que é inadmissível.
Pois bem, conforme evolução legislativa do benefício em exame, até a entrada
em vigor da Lei n.º 9.032/1995 bastava ao segurado a prova do exercício de
função integrante de categoria profissional elencada nos Decretos 53.831/1965 e
83.080/1979 para a obtenção da aposentadoria especial, salvo no caso de
exposição a ruído, ou outro agente que necessitasse de avaliação quantitativa,
em que se fazia necessária prova da exposição ao agente acima dos limites de
tolerância, por meio de um documento denominado laudo técnico.
Também havia o rol de agentes insalubres, em que a exposição do segurado
determinava a incidência da norma previdenciária analisada, devendo, a
comprovação da exposição, ser realizada através de prova documental.
Em ambos os casos, bastava que a empresa, em que o segurado trabalhasse,
emitisse um formulário padronizado, declarando a atividade exercida ou o
agente nocivo incidente. Como já dito, somente era exigido o laudo técnico em
260 STF, Tribunal Pleno, ADIN 2555/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.04.2003, DJ 02.05.2003.
142
caso do agente nocivo dependente de avaliação quantitativa. Aos demais,
bastava a emissão do formulário padronizado pela autarquia previdenciária.
Isso porque, até a entrada em vigor da citada norma, havia presunção juris et
jure de exposição a agentes nocivos durante o exercício das categorias
profissionais descritas no Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1965 e nos Anexos I
e II do Decreto 83.080/1979261, cabendo ressaltar a desnecessidade de prova da
permanência e habitualidade dessa exposição.
Tal situação foi modificada, como dito, a partir da edição da Lei n.º 9.032/1995,
que passou a exigir prova da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos
à sua saúde ou integridade física, de forma permanente e habitual.
Ocorre que a Lei n.º 9.032/1995 não tarifou a prova do tempo especial,
determinando, apenas, que a exposição efetiva do segurado a agente nocivo à
sua saúde ou integridade física fosse comprovada, sem, contudo, estabelecer o
modo pelo qual essa prova deveria ser produzida.
Acerca da ausência de indicação do meio de prova da efetiva exposição, a ser
realizada após a edição da Lei 9.032/1995, ponderam Daniel Machado da Rocha
e José Paulo Baltazar Júnior262:
é fato que a imposição da apresentação do laudo só foi expressamente exigida
por lei, com o advento da MP nº 1.523, de 11 de outubro de 1996. Entretanto, tal
exigência, por não ser desarrazoada para os períodos posteriores a 28 de abril de
1995, poderia ser interpretada como implicitamente decorrente do novo perfil
delineado ao benefício pela Lei nº 9.032/95.
261 Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro, op. cit., p. 260. 262 Op. cit., p. 258.
143
Como muito bem assinalado pelos referidos autores, a prova somente foi
tarifada em 1996, com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, mas a Lei n.º
9.032/1995 instituiu um novo panorama sobre o que deveria ser considerado
tempo especial, exigindo a realização de prova da exposição, de modo habitual e
permanente, de forma que impende, a partir da edição dessa norma, que o
segurado produza tal prova, mesmo que ela não tenha indicado o modo pelo qual
esta deva ser realizada.
Bem por isso, concordamos com Daniel Machado da Rocha e José Paulo
Baltazar Júnior, quando anunciam a necessidade da prova anterior à Medida
Provisória 1.523/1996, posto que, mesmo diante da ausência de indicação do
meio de prova a ser produzida, a lei é clara ao exigir a comprovação da efetiva
exposição. Contudo, entendemos que pode o segurado realizá-la por todos os
meios probatórios lícitos e moralmente aceitos, tais como laudos periciais,
declarações da empresa, entre outros, e não somente na forma tarifada a partir de
1996, sob pena de retroatividade não autorizada da norma.
Seguindo esse entendimento, por conta da celeuma criada pela omissão da Lei
n.º 9.032/1995 em ditar o meio de prova da efetiva exposição do trabalhador ao
agente nocivo, o Conselho de Recursos da Previdência Social editou o
Enunciado n.º 20, com o seguinte teor:
20 – Salvo em relação ao agente agressivo ruído, não será obrigatória a
apresentação de laudo técnico pericial para períodos de atividades anteriores à
edição da Medida Provisória n. 1.523-10, de 11.10.96, facultando-se ao
segurado a comprovação de efetiva exposição a agentes agressivos à sua saúde
ou integridade física mencionados nos formulários SB-40 ou DSS – 8030,
144
mediante o emprego de qualquer meio de prova em direito admitido.
Entretanto, tal não foi suficiente para sanar o enorme dissenso doutrinário acerca
da necessidade de prova da efetiva exposição no período que vai da edição da
Lei n.º 9.032/1995 até o surgimento do Decreto Regulamentador n.º 2.172/1997.
Alguns estendem essa desnecessidade até além da data da Medida Provisória n.º
1.523/1996. Tanto é assim que Hermes Arrais Alencar263 afirma que:
A comprovação da insalubridade do exercício laboral realizado após 29.04.1995,
ressalvados os benefícios requeridos anteriormente à edição da Medida
Provisória n.º 1.523/96, de 11.10.96, mister se faz a apresentação de laudo
técnico-pericial, comprovando a exposição do segurado aos agentes nocivos
descritos nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e nº83.080/79.
Da mesma forma entendem Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub e
Fábio Lopes Vilela Berbel264.
João Ernesto Aragonês Vianna265, por sua vez, afirma que a obrigatoriedade de
prova da exposição a agente nocivo através de laudo técnico somente ocorreu
com a Lei n.º 9.528/1997.
Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro266 e Simone Barbisan Fortes e Leandro
Paulsen267 asseveram que a exigência de laudo técnico somente adveio com o
Decreto Regulamentador n.º 2.172, de 05.03.1997, sendo que, até a referida
data, bastava a entrega dos formulários SB-40 ou DSS- 8030.
263 Benefícios previdenciários. 3ª ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2007, p. 443. 264 Op. cit., p. 149. 265 Op. cit., p. 527. 266 Op. cit., p. 259. 267 Op. cit., p. 207.
145
Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça268 passou a adotar, em seus
julgados, o entendimento de que o enquadramento por atividade, em que a
exposição era presumida, estendeu-se até a edição do Decreto Regulamentador
n.º 2.172, de 05.03.1997, desprezando, inclusive, o conteúdo da Medida
Provisória n.º 1.523/1996. Confira-se:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM
CONDIÇÕES ESPECIAIS ATÉ O ADVENTO DA LEI Nº 9.032/95.
DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSALUBRIDADE,
PRESUMIDA PELA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. TEMPO DE SERVIÇO.
CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DIREITO
ADQUIRIDO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DO
TRABALHO ESPECIAL REALIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO
DA APLICABILIDADE IMEDIATA DA LEI PREVIDENCIÁRIA. ROL
EXEMPLIFICATIVO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS. TRABALHO
EXERCIDO COMO PEDREIRO. AGENTE AGRESSIVO PRESENTE.
PERÍCIA FAVORÁVEL AO SEGURADO. NÃO-VIOLAÇÃO À SUMULA
7/STJ. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE DÁ
PROVIMENTO.
1. O STJ adota a tese de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de
serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época
da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Assim, é
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo ela sofrer
qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do
direito adquirido.
2. Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei
nº 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), a comprovação do
tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de
268 STJ, 6ª T., Recurso Especial 354737/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 09/12/2008.
146
agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo
simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e
83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. A partir da referida data,
passou a ser necessária a demonstração, mediante laudo técnico, da efetiva
exposição do trabalhador a tais agentes nocivos, isso até 28/05/1998, quando
restou vedada a conversão do tempo de serviço especial em comum pela Lei
9.711/98. (Grifamos).
3. A jurisprudência se pacificou no sentido de que as atividades insalubres
previstas em lei são meramente explicativas, o que permite afirmar que, na
análise das atividades especiais, deverá prevalecer o intuito protetivo ao
trabalhador. Sendo assim, não se parece razoável afirmar que o agente insalubre
da atividade do pedreiro seria apenas uma característica do seu local de trabalho,
já que ele está em constante contato com o cimento, em diversas etapas de uma
obra, às vezes direta, outras indiretamente, não se podendo afirmar, com total
segurança, que em algum momento ele deixará de interferir na saúde do
trabalhador.
4. Não constitui ofensa ao enunciado sumular de nº 7 desta Corte a valoração da
documentação apresentada que comprova a efetiva exposição do trabalhador a
agentes prejudiciais à saúde.
5. Recurso especial ao qual se dá provimento.
Dessa forma, no âmbito do processo administrativo, a partir da entrada em vigor
da Lei 9.032/1995, impende que o segurado comprove a exposição a agentes
nocivos à sua saúde ou integridade física por qualquer meio de prova, desde que
lícita.
Já no âmbito do processo judicial, basta ao segurado provar o exercício de
trabalho pertencente a uma das categorias descritas nos Decretos 53.831/1964 e
83.080/1979 e, posteriormente, do Decreto 611/1992 até a edição de Decreto
147
2.172/1997.
Pois bem, como já demonstrado, a Lei n.º 8.213/1991, após as alterações
patrocinadas pelas Leis n.º 9.032/1995 e 9.732/1998, estabeleceu,
expressamente, que a prova do exercício, habitual e permanente de atividade
nociva à saúde ou integridade física do segurado será realizada por meio de
prova documental, consistente em formulários, elaborados pela empregadora,
cuja forma deverá ser estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social –
INSS.
Tais formulários deverão ser fundamentados em laudo técnico de condições
ambientais do trabalho, emitidos por médico ou engenheiro de segurança do
trabalho, na forma estabelecida pela legislação trabalhista.
Muitos foram os formulários já exigidos pela Previdência Social para aferição
do exercício de atividade especial, ao longo da evolução legislativa do benefício
em estudo.
Dessa forma, passaremos ao estudo dos formulários exigidos pela norma
previdenciária para a demonstração do tempo especial e demais provas do
exercício de atividades com exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade
física do segurado.
3.3 Prova documental
3.3.1 Formulários
A prova do exercício de categoria profissional ou da exposição efetiva a agente
148
nocivo até há bem pouco tempo dava-se através da entrega, pelo segurado, de
documentos emitidos pelas empregadoras ou pessoas determinadas em lei como
obrigadas à sua emissão, denominados “Formulário Informações sobre
Atividades com Exposição a Agentes Agressivos – Aposentadoria Especial”,
conforme modelos substituídos no tempo.
Assim passaremos, agora, ao exame dos modelos desses formulários,
padronizados pelo Instituto Nacional do Seguro Social.
3.3.1.1 SB-40 e DSS 8.030
As siglas “SB-40” e “DSS 8.030” denominavam os formulários padrão, exigidos
pelo Instituto Nacional do Seguro Social para a comprovação do exercício de
atividades em que o segurado esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde e
integridade física.
O dever de entrega do SB-40 vigeu até a Medida Provisória 1.523/1996, depois
convertida na Lei n.º 9.528/1997, quando, então, passou a ser denominado DSS
8030.
Na prática, o SB-40 e o DSS 8.030 eram formulários dotados das mesmas
características e instituídos com a mesma finalidade: fazer prova do exercício de
atividade especial.
A obrigação do seu preenchimento era da empresa empregadora ou de um
preposto eleito, onde constavam as funções exercidas pelo empregado, suas
atribuições e as condições em que o trabalho era executado.
149
Para os trabalhadores avulsos, a obrigatoriedade de emissão do documento era
do Sindicato da Categoria ou do Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO.
Já em relação aos contribuintes individuais, Arthur Bragança de Vasconcellos
Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel269 entendem ser dever dos próprios
segurados a emissão do documento, com o que discordamos, por entender que
tal encargo deve ser executado por um terceiro, que não tenha interesse nos
efeitos do conteúdo do documento, mesmo que contratado pelo contribuinte.
Se pudessem os próprios segurados preencher os referidos formulários, não teria
a lei imposto a terceiro, estranho à relação securitária (sindicato, Órgão Gestor
de Mão de Obra, ou empregador), a obrigação do seu preenchimento para os
empregados e trabalhadores avulsos.
Os segurados possuem interesse no conteúdo do formulário e, por isso, não
detêm, independentemente de quem sejam, a imparcialidade necessária para a
emissão da declaração contida no formulário.
Aliás, o documento particular emitido pela parte somente gera efeitos somente
em relação àquele que o produziu, na forma do artigo 368 do Código de
Processo Civil, razão pela qual o formulário preenchido pelo segurado não
estenderia seus efeitos à autarquia previdenciária, a quem impenderia realizar
diligências externas a fim de averiguar os fatos descritos no referido documento.
Assim, os referidos formulários sempre serão elaborados por um terceiro,
estranho à relação previdenciária, que declarará, sob as penas da lei, que o
conteúdo do documento é verdadeiro.
269 Op. cit., p. 148.
150
Durante o tempo em tais formulários eram exigidos, vigia, como já dito, norma
que enquadrava o tempo especial de acordo com o exercício de determinadas
categorias profissionais, sem qualquer indicação do meio de prova a ser
realizado acerca da atividade exercida.
Consequentemente, até o advento da Lei 9032/1995, comprovando o segurado o
exercício de determinada categoria, mesmo sem a apresentação dos formulários
SB-40 ou DSS 8.030, não cabia ao Instituto Nacional do Seguro Social indeferir
a concessão da aposentadoria especial, salvo dúvida razoável como, por
exemplo, diante de alguma rasura na CTPS, Carteira de Trabalho e Previdência
Social. O relevante, portanto, era a prova do exercício de função integrante de
categoria diferenciada, protegida pela legislação social, que presumia o
exercício de atividade sujeita a agente nocivo.
Bem por isso, toda e qualquer prova bastava à demonstração do exercício de
função integrante de categoria profissional, como sempre foi reconhecido pela
jurisprudência, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO INTERNO – TEMPO DE SERVIÇO –
COMPROVAÇÃO DE CONDIÇÕES ESPECIAIS – AGENTE FÍSICO
ELETRICIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – RECURSO
DESPROVIDO – I- Em sua peça recursal, o agravante argumenta que a decisão
agravada se baseou em uma ilegível cópia de uma declaração fornecida pela área
de distribuição da CERJ (fl. 13 dos autos). Aduz que deve ser mantida a
sentença de primeiro grau, que julgou improcedente o pedido do autor sob o
argumento de que a atividade de motorista eletricista não está prevista no rol de
atividades enquadradas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e que inexistem nos
autos documentos que comprovem a efetiva e habitual exposição do autor à
eletricidade acima de 250 volts, de forma habitual e permanente, no período
151
pleiteado. II- O documento de fl. 13 dos autos comprova de maneira clara e
inequívoca, que o autor, no período de 30/12/88 à 30/12/97, desempenhou
atividades profissionais, de modo habitual e permanente, em que esteve exposto
aos efeitos da eletricidade sob tensão acima de 250 volts. Também ficou claro
que este agente físico está enquadrado no código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64
e sua comprovação sem a apresentação de formulário SB-40 e DSS-8030 é
permitida até o advento da Lei nº 9.032, em 29/04/1995, razão pela qual faz jus
o autor ao reconhecimento do período de 30/12/88 a 31/07/94 como trabalhado
em condições especiais.. III- O argumento do recorrente de que o documento é
uma cópia ilegível revela-se sem sentido, uma vez que não há qualquer rasura e
o mesmo se encontra em boas condições de leitura e entendimento. IV- Agravo
Interno desprovido270. (Grifamos).
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A
JUNTADA DE DOCUMENTOS APTOS A DEMONSTRAR O
DESEMPENHO DAS TAREFAS EXERCIDAS COM EXPOSIÇÃO A
AGENTES NOCIVOS, EXEMPLIFICANDO COM LAUDOS TÉCNICOS,
FORMULÁRIOS SB-40 E DSS8030 – 1- A CTPS do autor/agravante mostra
que o mesmo trabalhou em empresas privadas como pintor em vários períodos
iniciados em 16 de novembro de 1978 até 24 de maio 1982. 2- Posteriormente,
foi admitido como "pintor de manutenção" no Centro Técnico Aeroespacial,
assim trabalhando de 4 de abril de 1983 até 15 de abril de 2002, quando passou
para outra função, tudo conforme declaração do próprio setor de recursos
humanos do CTA. 3- O que se verifica é que o agravante trabalhou como pintor
- Tanto na iniciativa privada quanto no CTA - Por longo tempos antes do
advento das restrições a prova de insalubridade ventiladas pela Lei nº 9.032/95.
270 TRF 2ª R., 1ª T. Esp., Ação Cível 2006.51.08.000070-8 – (497694), Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, E 02.02.2011, p. 11.
152
4- não há que se exigir do trabalhador que apresente formulários ou laudos
referentes a período laboral insalubre desempenhado antes da lei que passou a
exigi-los. 5- De outro lado, verifica-se que o agravante trabalhou como pintor no
CTA depois da vigência da Lei nº 9.032/95 (até 14 de abril de 2002); Só que
quanto a isso tem a seu favor informações descritivas da atividade laboral que a
apontam, sem dúvida alguma, como insalubres. Trata-se do documento de f. 56,
assinado por engenheiro de segurança do trabalho, calcada no resultado de
perícia de local efetuada às 15h32 do dia 31 de maio de 2006. Quanto a esse
período, portanto, o autor está coberto em face da lei nova, inclusive da Lei nº
9.528/97. 6- Nesse passo, a exigência contida na decisão agravada não se
justifica. 7- Agravo de instrumento provido271. (Grifamos).
Note-se, também, que a tutela previdenciária advinda da concessão de
aposentadoria especial visa a proteger o trabalhador exposto a agentes nocivos à
sua saúde ou integridade física ocorrida factualmente no trabalho desenvolvido.
Portanto, o conteúdo dos formulários deve espelhar a realidade vivida pelo
segurado.
Dessa forma, todas as imprecisões ou inverdades constantes nos formulários
emitidos pelas pessoas obrigadas a tanto deverão ser sanadas através de ação
trabalhista, ou mesmo por meio de pesquisa externa, a ser realizada pelo
Instituto Nacional do Seguro Social.
Também é possível que o segurado, por meio de quaisquer outros documentos
em seu poder, demonstre as imprecisões constantes dos formulários, de forma a
demonstrar não a exposição a agentes nocivos, que depende de conhecimento
técnico, mas o exercício de atividade diversa daquela mencionada no referido
271 TRF 3ª R., 1ª T., Agravo de Instrumento 2010.03.00.012984-0/SP, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJe 27.05.2011, p. 298.
153
formulário.
De qualquer forma, responderá, inclusive criminalmente272, o emitente do
formulário, pelas informações equivocadas nele prestadas.
Por fim, a partir da publicação da Medida Provisória n.º 1.523/1996, que passou
a exigir que os formulários SB-40 e DSS 8030 fossem fundamentados em laudo
técnico, editou o Instituto Nacional do Seguro Social a Ordem de Serviço n.º
98/1999, que estabeleceu:
15.2. Quando a empresa preencher o formulário DSS 8.030, porém sem possuir
o laudo técnico, ou se negar a preenchê-lo, o órgão de execução deverá
comunicar a situação à área de fiscalização e à DRT, para realizar a inspeção
necessária no ambiente de trabalho.
Tal ordem de serviço deixa clara a aplicação do princípio da oficialidade ao
processo administrativo previdenciário, em que a Administração Pública deverá
dar prosseguimento ao processo instaurado, mesmo diante da ausência de prova
exigida em lei, a qual não é conferida ao segurado exigir a entrega.
3.3.1.2 DIRBEN 8.030
Em 2001, o Instituto Nacional do Seguro Social editou a Instrução Normativa
n.º 42, onde instituiu, com efeitos a partir de 29.04.1995, a necessidade de
comprovação do segurado à exposição a agentes nocivos, por meio de um novo
formulário denominado DIRBEN 8.030.
272 Código penal. Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.
154
Inicialmente, consideramos um equívoco a exigência de emissão do DIRBEN
8.030 desde 1995, uma vez que, até a entrada em vigor da Medida Provisória
1.523/1996, não era obrigatória a realização de laudo técnico.
O DIRBEN 8.030 continha, obrigatoriamente, a descrição do local onde os
serviços eram realizados, as atividades executadas pelo segurado, os agentes
nocivos presentes na jornada de trabalho, se a exposição aos agentes nocivos era
habitual e permanente, bem como a transcrição da conclusão do laudo técnico
que o fundamentou.
Além disso, tinha que ser assinado pelo responsável da empresa, inclusive com a
sua identificação pessoal, bem como conter a indicação do CGC (CNPJ) ou
matrícula da empresa no Instituto Nacional do Seguro Social.
O referido formulário era individualizado em relação ao segurado e à atividade
por ele exercida, o que obrigava as pessoas responsáveis pela sua emissão a
preencher tantos formulários quantas fossem as atividades exercidas pelo
empregado, mesmo que todas tivessem sido executadas no mesmo local e sob a
incidência dos mesmos agentes nocivos.
Na ocorrência de divergência entre o conteúdo descrito no DIRBEN 8.030 e o
informado em qualquer outro documento entregue pelo segurado, tal como
Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS - e laudo técnico, entre
outros, cabia à autarquia previdenciária diligenciar à empresa emissora do
documento273 e, na extinção274 desta, a realização de Justificação Administrativa,
273 IN 42/2001. Art. 6º. Quando for constatada divergência entre os registros constantes na Carteira Profissional/Carteira de Trabalho e Previdência Social e no Formulário DIRBEN 8.030, esta deverá ser esclarecida, por meio de diligência prévia, junto à empresa, a fim de verificar, em documentos contemporâneos, a evolução profissional do segurado, bem como os setores de trabalho.
155
desde que existisse laudo técnico contemporâneo à existência da empresa.
Como se pode verificar, para a realização de Justificação Administrativa, exigia
o Instituto Nacional do Seguro Social, o laudo técnico contemporâneo, o que
demonstra, num primeiro momento, atitude completamente descabida.
Isto porque, se o segurado estivesse de posse de laudo técnico comprovando a
sua exposição a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física, a Justificação
Administrativa tornava-se completamente desnecessária e inútil, posto que já
provada, através de documento hábil, a exposição.
Portanto, somente deve ser realizada a Justificação Administrativa nos casos em
que os laudos técnicos não individualizem o trabalhador, isto é, sejam
elaborados levando em conta as funções dos trabalhadores, mas sem conter a
nominação das pessoas que as exerciam. Nessa situação específica, a
Justificação Administrativa terá por finalidade, tão somente, provar a função
exercida.
Ocorre que a maior dificuldade dos segurados é justamente comprovar o seu
direito em relação às empresas que deixaram de existir, sobretudo se estas não
elaboraram nenhum formulário ou laudo técnico que comprove a exposição do
empregado a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física. Tal situação será
avaliada pormenorizadamente em um tópico específico sobre o tema.
O formulário DIRBEN 8.030 foi extinto a partir de 1º de janeiro de 2004,
quando criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário.
274 IN 42/2001. Art. 8º. Quando se tratar de empresa extinta, desde que comprovada a sua extinção em documentos oficiais, será dispensada a apresentação do Formulário DIRBEN 8.030, podendo ser processada a Justificação Administrativa, desde que na Carteira Profissional conste registro relativo ao setor de trabalho do segurado e exista laudo técnico contemporâneo emitido à época da existência da empresa.
156
3.3.1.3 Formulários Contemporâneos
Os formulários exigidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, para a prova
do exercício de função com exposição do segurado a agentes nocivos à sua
saúde ou integridade física, são emitidos quando da rescisão do contrato de
trabalho, ou quando por ele solicitados para apresentação do requerimento de
concessão de sua aposentadoria especial.
Dessa forma, seu preenchimento ocorre anos depois da realização do trabalho, o
que muitas vezes serviu de fundamento para o Instituto Nacional do Seguro
Social para negativa do reconhecimento do tempo especial, já que a prova
documental seria considerada extemporânea à prestação do serviço.
Contudo, a relação previdenciária que se estabelece de forma concomitante ao
contrato de trabalho é de trato sucessivo, muitas vezes longo, podendo durar
anos a fio, até que o segurado requeira a sua aposentação.
Tendo em vista a possibilidade de um contrato de trabalho estender-se por
muitos anos, resta impossível a emissão de formulários contemporâneos à
prestação do correspondente serviço, sob pena de imputar à empresa
empregadora, ao Órgão Gestor de Mão de Obra, ao sindicato ou à empresa
contratada pelo contribuinte individual a obrigação de emissão de documento a
cada certo período de tempo.
Portanto, o requisito temporal do formulário emitido deve respeitar o momento
da extinção do contrato de trabalho, ou aquele em que o segurado necessitar
produzir prova perante a autarquia previdenciária, sendo que o documento deve
157
descrever o ambiente laboral e os agentes nocivos existentes à época da
prestação do trabalho.
A jurisprudência é firme nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO – TEMPO ESPECIAL –
FRENTISTA – VALIDADE DO FORMULÁRIO – RECURSO ADESIVO
NÃO CONHECIDO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA – 1- O cômputo do tempo de serviço para fins
previdenciários deve observar a legislação vigente à época da prestação laboral,
tal como disposto no § 1º, art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com redação do
Decreto nº 4.827/03. 2- Até o advento da Lei nº 9.032/95 era desnecessária a
apresentação de laudo pericial para fins de aposentadoria especial ou respectiva
averbação, sendo suficiente que o trabalhador pertencesse à categoria
profissional relacionada pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. 3- Com o
advento da Lei nº 9.032/95 passou a se exigir a exposição aos agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à
integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do
benefício. 4- A apresentação dos formulários e laudos técnicos, emitidos pela
empresa ou seu preposto, acerca das condições ambientais do trabalho expedido
por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, somente foram
previstos pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996. 5- A necessidade de
comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial foi exigida após o
advento da Lei 9.528, de 10.12.97. 6- Para validade do formulário, fornecido
pelo empregador, que indica a condição insalubre da atividade laboral não é
condição essencial que seja contemporâneo ao exercício das atividades
laborativas que se refere, podendo ser reconhecido o tempo especial nele
158
indicado, desde que preenchidos os requisitos legais formais. [...]275 (Grifamos).
Dessa forma, sempre deverá ser aceito o formulário emitido com a declaração de
que seu conteúdo refere-se às condições do ambiente laboral existentes à época
do trabalho prestado.
3.3.1.4 Perfil Profissiográfico Previdenciário
A Medida Provisória n.º 1.523/1996, convertida na Medida Provisória n.º
1.596/1997 e, depois, na Lei n.º 9.528/1997, instituiu a expressão “perfil
profissiográfico” ao acrescentar o parágrafo 4º ao artigo 58, da Lei n.
8.213/1991, vejamos:
Art. 58. [...]
§ 4º. A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico,
abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este,
quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
Pela própria dicção legal, o perfil profissiográfico tinha por pressuposto a
criação de um documento que retratasse fidedignamente toda a vida laboral do
segurado, e que lhe fosse entregue, quando da rescisão do contrato de trabalho,
ou quando solicitado pela Previdência Social (no caso das perícias médicas) para
produção de efeitos previdenciários.
Pois bem, mesmo com a referida alteração legal, permaneceu a exigência de
275 TRF 1ª R., Apelação Cível 2001.38.00.041682-5/MG, Rel. Juiz Fed. Conv. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, DJe 24.08.2011 – p. 197.
159
preenchimento dos formulários já estudados, bem como de laudo técnico que os
fundamentasse.
A princípio, portanto, o perfil profissiográfico não se mostrou de muita utilidade
técnica, tanto que, ao compará-lo com o DSS 8030, asseverou Wladimir Novaes
Martinez276:
Além da tradicional CTPS, o Decreto n. 2.172/97 prevê 3 (sic) documentos,
praticamente com a mesma finalidade: a) DSS 8030 (art. 62, §2º); b) laudo
técnico pericial (art. 66, §4º); c) perfil profissiográfico (art. 66, §5º).
Suas características são muito assemelhadas e implicam a reedição de
informações, e crescente e desnecessária papelada.
Um avanço trazido pelo referido documento foi a desnecessidade de emissão de
um perfil profissiográfico para cada função exercida pelo segurado, como
ocorria com os formulários anteriormente citados.
Isso porque o perfil profissiográfico tinha por finalidade a descrição
pormenorizada de toda a vida laboral do segurado, e não a individualização de
suas funções, como ocorria com os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN
8030.
Ocorre que tal avanço tornou-se desnaturado, por conta da necessidade, ainda,
de emissão dos formulários diante da falta de regulamentação do novo instituto.
Tanto é assim, que a Ordem de Serviço INSS/DSS n.º 623/1999, indicava que:
276 Op. cit., p. 49.
160
25.2.1. Enquanto não for definido o modelo próprio, para emissão do documento
referido no subitem 25.2 (perfil profissiográfico), a empresa poderá fornecer ao
empregado o formulário DSS0-8030.
Assim a modificação legislativa, a princípio, veio, tão somente, para aumentar
“a papelada” a ser emitida e entregue ao Instituto Nacional do Seguro Social,
sem grande utilidade prática.
Em dezembro de 2001, foi editado o Decreto 4.032, que, alterando o Decreto
3.048/1999, introduziu o conceito de perfil profissiográfico previdenciário, da
seguinte forma:
Art. 68.
[...]
§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será
feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na
forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela
empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais
do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do
trabalho.
[...]
§ 6º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico
previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e
fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste
documento, sob pena da multa prevista no art. 283.
161
Em razão da modificação regulamentar, o perfil profissiográfico, existente desde
1997, passou a ser denominado perfil profissiográfico previdenciário, modelo de
formulário de comprovação do exercício de atividade nociva à saúde ou
integridade física do segurado.
A Instrução Normativa INSS/DC n.º 78/2002 determinou que, a partir de janeiro
de 2003, fosse exigido unicamente o perfil profissiográfico previdenciário.
Entretanto, tal exigência foi prorrogada até julho de 2002, ante o que preceituava
a Instrução Normativa INSS/DC n.º 84/2002. Por fim, a exigência restou fixada
a partir de 1º de janeiro de 2004, face à sua regulamentação através da edição da
Instrução Normativa INSS/DC n.º 99, de 05.12.2003.
Paulo Gonzaga277, otimista com a modificação normativa, ressaltou:
Os dados técnicos exigidos no preenchimento desse formulário deverão
constituir o maior avanço prevencionista dos últimos anos, pois o mesmo
incorpora dados de medições ambientais e de exames periódicos
complementares, visando monitorar o ambiente e as condições de saúde
ocupacional dos trabalhadores.
Em comparação ao formulário anterior, o perfil profissiográfico previdenciário
apresenta-se mais completo, porque impõe às empresas a obrigatoriedade de
relatarem os exames periódicos realizados, bem como os acidentes do trabalho
ocorridos, introduzindo o Instituto Nacional do Seguro Social em uma esfera de
atuação mais protetiva, ante a possibilidade de rastreamento das situações de
exposição dos segurados a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física.
277 Perfil profissiográfico previdenciário. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2003, LTR, p. 13.
162
O perfil profissiográfico previdenciário, além de ter como finalidade a prova do
exercício de atividade sob condições especiais, também é destinado à concessão
de benefícios por incapacidade de natureza acidentária, como base para o
estabelecimento do nexo da incapacidade com o meio ambiente laboral pela
perícia médica.
A emissão do perfil profissiográfico previdenciário deve ser realizada com base
no Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho, também conhecido
pela sigla LTCAT, além, ainda, de observar o conteúdo do Programa de
Prevenção a Riscos Ambientais (PPRA), do Programa de Gerenciamento de
Riscos (PGR) e do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional
(PCMSO).
São obrigados à emissão do perfil profissiográfico previdenciário a empresa, em
relação a seus empregados e aos seus contribuintes individuais prestadores de
serviços, a cooperativa de trabalho ou produção, para seus cooperados filiados, o
Órgão Gestor de Mão de Obra ou Sindicato, para os trabalhadores avulsos.
Quanto aos demais contribuintes individuais expostos a agentes nocivos em
razão da especificidade de sua função, entendemos que eles deverão contratar
engenheiros de segurança do trabalho ou médicos do trabalho para a emissão do
referido formulário.
A norma que instituiu a obrigatoriedade de emissão do perfil profissiográfico,
bem como a do perfil profissiográfico previdenciário, em momento algum
declarou que este era destinado exclusivamente aos segurados expostos a
agentes nocivos.
Bem por isso, as empresas, os sindicatos e os órgãos gestores de mão de obra
163
deverão emitir o referido documento para todos os trabalhadores
indistintamente, tendo eles sido expostos a atividades nocivas ou não.
Isso porque também, como bem ressaltaram Arthur Bragança de Vasconcelos
Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel278:
O enquadramento do que é especial (nocivo à saúde humana) não é incumbência
do emitente do PPP, mas da autarquia previdenciária, logo permitir ao emitente
discriminar quem receberá o PPP é a mesma coisa que transferir ao emitente a
atribuição de analisar a h.i. da aposentadoria especial e, por conseguinte,
delimitar quem terá o direito de aposentar-se.
Portanto, às pessoas jurídicas obrigadas à emissão do Perfil Profissiográfico
Previdenciário cabe, tão somente, descrever fidedignamente o ambiente laboral
de todos os seus empregados, entregando-lhes o formulário quando da extinção
do vínculo laboral, do requerimento de concessão de aposentadoria especial ou
sempre que solicitado pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro
Social.
Ressalte-se que, a princípio, o artigo 272 da Instrução Normativa INSS279 n.º
45/2010 dá a entender que a emissão do perfil profissiográfico previdenciário
somente é obrigatória para os segurados expostos a agentes nocivos. Entretanto,
o parágrafo 10 do mesmo artigo deixa claro que após a implantação do perfil por
meio magnético, a emissão estende-se a todos os segurados, vejamos:
278 Op. cit., p. 167-168. 279 Art. 272. A partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido pela Instrução Normativa nº 99, de 2003, a empresa ou equiparada à empresa deverá preencher o formulário PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.
164
Art. 272
[...]
§ 10. Após a implantação do PPP em meio magnético pela Previdência Social,
este documento será exigido para todos os segurados, independentemente do
ramo de atividade da empresa e da exposição a agentes nocivos, e deverá
abranger também informações relativas aos fatores de riscos ergonômicos e
mecânicos.
Portanto, como se verifica, há a obrigação de emissão do perfil profissiográfico
previdenciário para todos os segurados, indistintamente.
A eficácia probatória do referido documento será declarada somente pela
autoridade administrativa destinatária da prova.
Outro benefício advindo da criação do perfil profissiográfico previdenciário foi
a ampliação da proteção ao segurado, em caso de extinção ou desaparecimento
da empresa empregadora ou prestadora do serviço.
Como já demonstrado no capítulo 1, o benefício de aposentadoria especial é
concedido após o segurado exercer por 15, 20 ou 25 anos atividades sob
condições especiais à sua saúde ou integridade física, de modo que somente no
momento do requerimento de seu benefício é que deverá fazer prova dessa
exposição.
Bem por isso, por muitos anos os segurados foram prejudicados no momento do
requerimento do benefício, porque somente nessa ocasião o Instituto Nacional
165
do Seguro Social avaliava os formulários expedidos e, diante de dúvida acerca
do seu conteúdo, realizava pesquisas externas para comprovação da exposição
ou requisitava outros documentos.
O prejuízo ocorria porque muitas empresas encerravam suas atividades ou
substituíam-nas por outras, impedindo o Instituto Nacional do Seguro Social de
apurar a veracidade dos dados constantes dos formulários, que, lembre-se, eram
extremamente singelos.
Com a obrigatoriedade de entrega do perfil profissiográfico previdenciário, a
partir da extinção do contrato de trabalho essa situação mudou, posto que nele
constam todos os dados relevantes à prova do ambiente laboral, bem como os
documentos que lhe servem de fundamento.
Acaso o segurado discorde do seu conteúdo, ou no caso de omissão na sua
entrega, ele poderá ingressar com ação trabalhista em face da emissora do
documento e denunciar a entidade omissa ao Instituto Nacional do Segurado
Social para cobrança da penalidade administrativa prevista no artigo 68,
parágrafos 4º e 5º, do Decreto 3.048/1999280.
Fábio Zambitte Ibrahim281 recomenda outra postura:
Havendo discordância do trabalhador quanto à negativa de exposição a agentes
nocivos, poderá o mesmo, por meio de seu sindicato ou, ainda, diretamente
solicitar a confecção de novo laudo técnico, confrontando-o com o elaborado
280 Art. 68 [...] § 4º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à multa prevista no artigo 283. § 5º O INSS definirá os procedimentos para fins de concessão do benefício de que trata esta Subseção, podendo, se necessário, inspecionar o local de trabalho do segurado para confirmar as informações contidas nos referidos documentos. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, DOU 19.11.2003). 281 Op. cit., p. 556.
166
pela empresa. O INSS, na dúvida, deverá utilizar-se de seus técnicos para
conferir ambos os documentos. Convém observar que o INSS não admite a
utilização de laudo técnico solicitado pelo próprio segurado.
Em que pese tal possibilidade, entendemos que a via mais célere e menos
onerosa para o segurado é o ajuizamento de ação trabalhista em face do
responsável pela emissão do documento, solicitando a citação do Instituto
Nacional do Seguro Social como terceiro interessado.
Tal situação é amplamente aceita pela nossa jurisprudência, vejamos282:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DENEGATÓRIA DE
RECURSO DE REVISTA EM AÇÃO DECLARATÓRIA – RECLAMAÇÃO
PLÚRIMA MOVIDA CONTRA O EMPREGADOR PARA APURAÇÃO
TÉCNICA DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO – RECURSO
DO INSS – COMPETÊNCIA JURISDICIONAL – AÇÃO DE NATUREZA
NITIDAMENTE TRABALHISTA, E NÃO PREVIDENCIÁRIA – INGRESSO
DO INSS NO FEITO, COMO MERO ASSISTENTE, QUE NÃO COMPORTA
O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL –
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO,
MERECENDO CONFIRMAÇÃO O DESPACHO AGRAVADO AO
ENTENDER AUSENTES, NA HIPÓTESE, OS PRESSUPOSTOS DE
CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA – O acórdão regional, ao
proclamar que não estão em discussão aspectos técnicos acerca da viabilidade,
ou não, para os autores, de aposentadorias especiais - Esta, sim, uma questão
previdenciária - , mas tão somente a obrigação patronal de reconhecer, a partir
de verificação por perito do Juízo, condições ambientais nocivas de trabalho dos
282 TST, Agravo de Instrumento no Recurso de Revista 607/2005-132-03-41.6 , Rel. Min. Flávio Portinho Sirangelo, DJe 26.11.2010 – p. 1666.
167
empregados para que eles possam, noutra esfera, acionar o estudo acerca da
viabilidade de aposentadorias especiais, deixa clara a observância, no caso, dos
limites jurisdicionais da competência trabalhista, não incidindo, portanto, em
vulneração do art. 109, I, da Constituição. Decisão que limitou-se a julgar
cabível, no âmbito trabalhista, a apuração pericial das condições de trabalho e a
emissão de formulário antes conhecido como DSS (DIRBEN) 8030, hoje, PPP
(Perfil Profissiográfico Previdenciário) para que, aí sim ao leito da legislação
previdenciária e em contraditório outro, os trabalhadores venham a discutir a
questão previdenciária daí resultante junto ao INSS. Precedentes. Agravo de
instrumento não provido.
A emissão do perfil profissiográfico previdenciário decorre da relação de
trabalho, sendo obrigação acessória ao contrato laboral, permitindo, assim, o
ajuizamento de ação trabalhista, nos termos do artigo 114 da Constituição
Federal, com requerimento, inclusive, de expedição de ofício ao Ministério
Público para apuração do crime de falsidade ideológica no caso de conteúdo
falso do documento.
Os efeitos da sentença trabalhista como prova do tempo especial serão
examinados mais adiante.
O conteúdo do perfil profissiográfico previdenciário mantido pela empresa deve
ser atualizado anualmente, ou sempre que ocorrer qualquer alteração das
informações nele constantes, o que importa dizer que não mais se justifica a
recusa do conteúdo do documento pelo Instituto Nacional do Seguro Social, sob
a alegação de não ser considerado contemporâneo, como muito ocorreu em
relação aos formulários anteriores.
168
3.3.2 Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho
Até a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/1995 somente era necessária a
comprovação do exercício de atividade profissional, pelo tempo mínimo
exigido, que possuísse presunção de nocividade, ou a apresentação de laudo
técnico nos casos de agentes nocivos que dependessem de avaliação
quantitativa, como o ruído, por exemplo, para a obtenção de aposentadoria
especial.
Do período que vai da Lei 9.032/1995 até a edição da Medida Provisória n.º
1.523/1996, o segurado deve comprovar a efetiva exposição através de todos os
meios de prova em direito admitidos, já que a legislação previdenciária não
tarifou a prova a ser produzida nesse período.
Já a partir da edição da Medida Provisória 1.523/1996, a prova da efetiva
exposição passou a ser expressamente disciplinada, com a determinação de que
os formulários sejam emitidos com base em Laudos Técnicos das Condições
Ambientais do Trabalho - LTCAT, elaborados por médicos do trabalho ou
engenheiros de segurança do trabalho.
A referida Medida Provisória determinou, ainda, que os laudos técnicos
contivessem declaração acerca da existência de equipamentos de proteção
coletiva que atenuassem o risco de exposição aos agentes nocivos aos limites
toleráveis ao organismo humano.
Em 1998, a Lei n.º 9.732, alterou o artigo 58, parágrafo 1º da Lei n.º
8.213/1991283, determinando que os laudos técnicos fossem elaborados nos
283 Art. 58 [...] § 1º. A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu
169
termos da legislação trabalhista, ou seja, com observância das normas
regulamentadoras editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e também
dos atos normativos expedidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social.
Por conta dessa alteração legislativa, ressaltou José Antônio Savaris que:
A insalubridade previdenciária parece coincidir agora com a insalubridade
trabalhista, ainda que a doutrina previdenciária possa ter uma leitura diferente
daquela operada pela trabalhista. Um exemplo disso é a utilização do
equipamento de proteção individual como fator que descaracteriza a
insalubridade trabalhista, mas não a especialidade da atividade para fins
previdenciários [...]284.
Ocorre que, ao contrário do que entende o referido autor, até mesmo o Poder
Judiciário Trabalhista não descaracteriza a nocividade em caso de simples
entrega do equipamento de proteção. Confira-se, a respeito, o teor da Súmula
abaixo transcrita:
Súmula n.º 289 do Tribunal Superior do Trabalho:
INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE
PROTEÇÃO. EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo
empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe
tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade,
entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Para a Justiça do Trabalho, portanto, para que ocorra a descaracterização da
preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 284 Op. cit., p. 243.
170
nocividade, impende que sejam provadas as medidas que diminuam a exposição
e a prova do uso efetivo do equipamento de proteção.
Entretanto, se comparada à sumula trabalhista supra citada, a jurisprudência da
Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Federais, é mais protetiva,
como se verifica no teor da Súmula 9:
O uso de Equipamento de Proteção Individual EPI, ainda que elimine a
insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de
serviço especial prestado.
Referida Súmula deixa clara a existência de uma corrente doutrinária que
reconhece que, mesmo neutralizada a nocividade, deverá ser reconhecido o
tempo como especial.
Alinhamo-nos, contudo, ao entendimento de Arthur Bragança de Vasconcellos
Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel285, segundo o qual, uma vez neutralizada
a nocividade, não há que se falar na incidência da norma previdenciária de
concessão da aposentadoria especial, vejamos:
Equivocada é a tese [contida na Súmula 9], pois o elemento nocividade laboral é
o que discrimina qual tempo de serviço poderá constituir a h.i da aposentadoria
especial. É a existência da nocividade laboral que impõe à atividade laboral o
status de especial, inexistindo aquela, certamente, inexistira essa.
Pois bem, no âmbito da tutela previdenciária temos que a Lei n.º 9.732/1998
criou um mecanismo que impede a concessão da aposentadoria especial: a
existência de equipamento de proteção que diminua ou neutralize a nocividade
285 Op. cit., p. 173.
171
do agente causador do mal à saúde ou integridade física do segurado.
A bem da verdade, não seria este um obstáculo criado com a finalidade de evitar
a concessão de aposentadoria especial, mas sim com vistas a impedir a
exposição da saúde ou da integridade física do segurado a agentes nocivos.
Não havendo risco a ser tutelado, descabe a concessão de aposentadoria
especial.
A prova da existência desse equipamento, a sua entrega, efetivo uso e eficácia
na neutralização do agente cabe à autarquia previdenciária, uma vez que a
nocividade é presumida nos locais onde exista o agente agressor acima dos
limites de tolerância.
Portanto, provar que a existência dos agentes nocivos não ameaçaram a saúde ou
integridade física do segurado é trabalho conferido ao Instituto Nacional do
Seguro Social, até mesmo por ser um fato impeditivo do direito do segurado.
Com a criação do perfil profissiográfico previdenciário, não mais é obrigatória a
entrega do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho juntamente
com o formulário, devendo, entretanto, ser este arquivado na entidade emissora,
ficando à disposição do Instituto Nacional do Segurado Social para eventual
fiscalização.
3.3.3 Outros documentos
Além dos formulários já estudados conforme sua exigência intertemporal e do
Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho, a comprovação da
172
exposição do segurado a agentes nocivos pode ser realizada através de outras
provas, também documentais, como veremos a seguir.
No âmbito do processo administrativo, há a exigência de demonstração da
exposição a agentes nocivos, mediante a juntada de documentos certos e
determinados pela legislação previdenciária, como podemos verificar na
Instrução Normativa INSS n.º 45/2010.
Art. 256. Para instrução do requerimento da aposentadoria especial, deverão ser
apresentados os seguintes documentos:
I - para períodos laborados até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei
nº 9.032, de 1995, será exigido do segurado o formulário de reconhecimento de
períodos laborados em condições especiais e a CP ou a CTPS, bem como, para o
agente físico ruído, LTCAT;
II - para períodos laborados entre 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei
nº 9.032, de 1995, a 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP nº
1.523, de 1996, será exigido do segurado formulário de reconhecimento de
períodos laborados em condições especiais, bem como, para o agente físico
ruído, LTCAT ou demais demonstrações ambientais;
III - para períodos laborados entre 14 de outubro de 1996, data da publicação da
MP nº 1.523, de 1996, a 31 de dezembro de 2003, data estabelecida pelo INSS
em conformidade com o determinado pelo § 2º do art. 68 do RPS, será exigido
do segurado formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições
especiais, bem como LTCAT, qualquer que seja o agente nocivo; e
IV - para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme
estabelecido por meio da Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de
dezembro de 2003, em cumprimento ao § 2º do art. 68 do RPS, o único
documento será o PPP.
173
A norma acima transcrita autoriza, no período compreendido entre 29.04.1995 e
13.10.1996, a prova do exercício de atividades especiais através da juntada de
“demais demonstrações ambientais”, regulamentadas pela Portaria nº 3.214, de 8
de junho de 1978, editada pelo Ministério do Trabalho.
Entre os referidos documentos, temos o Programa de Prevenção de Riscos
Ambientais – PPRA, Programa das Condições e Meio Ambiente de Trabalho na
Indústria da Construção – PCMAT, Programa de Gerenciamento de Riscos –
PGR, Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional, Programa de
Conservação Auditiva – PCA e Mapa dos Riscos Ambientais.
Todos esses documentos poderão ser utilizados, no âmbito administrativo, para a
demonstração da exposição a agentes nocivos no ambiente de trabalho, para a
prova do tempo especial no período de 29.04.1995 a 13.10.1996, e, no âmbito
do processo judicial, a qualquer momento, tendo em vista o princípio do livre
convencimento motivado do órgão jurisdicional.
Pois bem, como se verifica, no âmbito do processo administrativo, a exigência
da realização da prova documental, na forma como tarifada, é imperativa, não
sendo, inclusive, aceitos outros documentos sem que esses tenham sido
juntados ao processo concessório.
Ocorre que muitas vezes o segurado extravia o formulário exigido e a empresa
encontra-se desativada, ou, ainda, mesmo ainda na ativa e obrigada a fazê-lo,
nega-se a entregar o perfil profissiográfico previdenciário, ficando o segurado
impossibilitado de receber o benefício a que faz jus, ante a existência dessa
rígida formatação probatória do tempo especial no âmbito administrativo.
Tal rigidez é evidenciada pela Instrução Normativa INSS n.º 45/2010, que muito
174
embora relacionando diversos outros documentos que podem servir de prova ao
segurado, exige que, para atingir a eficácia probatória desejada, tais documentos
sejam ser entregues acompanhados dos formulários acima descritos e mais o
Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho, quando ainda não
existente o perfil profissiográfico previdenciário.
Ora, a exigência de manutenção da entrega dos formulários e do Laudo Técnico
de Condições Ambientais do Trabalho, ou do perfil profissiográfico
previdenciário junto aos demais documentos, torna completamente inútil a
prova, já que basta ao legislador a entrega dos primeiros.
A própria Instrução Normativa INSS n.º 45/2010 considera como aptas à
demonstração do tempo especial os seguintes documentos: laudo técnico-
pericial, emitido por determinação da Justiça do Trabalho em ações trabalhistas,
acordos ou dissídios coletivos, laudo emitido pela Fundação Jorge Duprat
Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO, laudos
emitidos por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego, laudos individuais,
os programas de prevenção de riscos ambientais, de gerenciamento de riscos, de
condições e meio ambiente de trabalho na indústria da construção e controle
médico de saúde ocupacional.
Entretanto, tais documentos gerarão efeitos probatórios somente quando também
acostados ao processo administrativo os formulários e laudos técnicos, ou o
perfil profissiográfico.
Portanto, esses “outros” documentos terão serventia real somente no momento
em que o Instituto Nacional do Seguro Social tiver dúvida sobre os formulários,
Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho ou perfil profissiográfico
previdenciário apresentados, quando, então, serão utilizados como prova do
175
conteúdo dos formulários ou até mesmo contraprova em favor da autarquia
previdenciária.
No âmbito do processo judicial, ao contrário, a exigência de cumprimento da
prova tarifada na forma da legislação não encontra substrato, sendo permitido
que o segurado demonstre a exposição a agentes nocivos à sua saúde ou
integridade física de todas as formas lícitas e moralmente aceitas.
Nesse sentido, transcrevemos a seguinte ementa de julgado, do Tribunal
Regional Federal da 3ª Região286:
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – TEMPO DE SERVIÇO
RURAL – PROVA – TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – MECÂNICO –
PROVA – EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – CARÊNCIA –
QUALIDADE DE SEGURADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 1. A
Súmula nº 149 do egrégio Superior Tribunal de Justiça censura o
reconhecimento do tempo de serviço com base em prova exclusivamente
testemunhal, mas não se esta for respaldada por início de prova material. Espera-
se do juiz, diferentemente do que sucede com o subalterno agente
administrativo, que aprecie todo o conjunto probatório dos autos para formar sua
convicção, dominada pelo princípio da livre persuasão racional. O rol de
documentos indicados na legislação previdenciária não equivale ao sistema da
prova tarifada ou legal, sistema que baniria a atividade intelectiva do órgão
jurisdicional no campo probatório. 2. Embora a atividade de mecânico não se
encontre indicada como profissão ou ocupação especial, desde que
adequadamente se comprove a efetiva sujeição do segurado a ação de agentes
nocivos, deve ser assim considerando o tempo de serviço correspondente. [...].
286 TRF 3ª R., 1ª T., Apelação Cível 2000.03.99.031362-0/SP, Rel. Conv. Juiz André Nekatschalow, DJU 18.11.2002.
176
(Grifamos).
Portanto, na ausência de um dos formulários exigidos não deixará o Poder
Judiciário de examinar os demais documentos juntados aos autos que
demonstrem a exposição, especialmente nos casos em que houve recusa na
entrega do documento pela pessoa jurídica responsável, ou desativação da
empresa em que ocorria a prestação do serviço.
Vejamos as características de cada um dos documentos que poderão ser
utilizados pelos segurados para prova do exercício de tempo especial perante o
Poder Judiciário ou, ainda, perante a Administração Pública, desde que
encaminhados juntamente com o Laudo Técnico de Condições Ambientais do
Trabalho, ou Perfil Profissional Prossifiográfico:
3.3.3.1 Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA
O Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, ou PPRA, foi estabelecido
pela Norma Regulamentadora n.º 9, com redação atual conferida pela Portaria
SSST287 nº 25, de 20.12.1994, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214/1978.
Referida norma determina a obrigatoriedade de elaboração e implementação,
pelos empregadores, de um programa visando à preservação da saúde e
integridade física dos empregados, por meio de levantamento dos riscos
existentes no meio ambiente laboral.
Com esse levantamento é possível, aos responsáveis pelo ambiente laboral, a
tomada de medidas preventivas, de modo a controlar a atuação dos agentes
287 Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho.
177
agressivos ou mesmo neutralizá-los.
São etapas da elaboração do PPRA, nos termos da NR-9:
9.3.1 - O Programa de Prevenção de Riscos Ambientais deverá incluir as
seguintes etapas:
a) antecipação e reconhecimento dos riscos;
b) estabelecimento de prioridades e metas de avaliação e controle;
c) avaliação dos riscos e da exposição dos trabalhadores;
d) implantação de medidas de controle e avaliação de sua eficácia;
e) monitoramento da exposição aos riscos;
f) registro e divulgação dos dados.
Na última etapa – registro e divulgação de dados – o empregador terá formado
um histórico técnico do PPRA, que será constantemente atualizado, ficando à
disposição dos trabalhadores e autoridades competentes, nesse incluído o
Instituto Nacional do Seguro Social, pelo período de 20 anos, no mínimo.
Dessa forma, tanto no âmbito administrativo quando no judicial, poderá o
segurado valer-se das demonstrações obtidas no Programa de Prevenção a
Riscos Ambientais para a prova do exercício de atividade especial, ressalvando,
como visto no tópico anterior, que tal prova não é aceita isoladamente no
processo administrativo.
3.3.3.2 Programa das Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da
Construção - PCMAT
O Programa das Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da
Construção, regulamentada pela NR – 18, aprovada pela Portaria MTB n.º
178
3.214/1978, visa à implementação de medidas de antecipação dos riscos e seu
controle no âmbito dos estabelecimentos destinados à realização de serviços
especializados em engenharia e das atividades e serviços de demolição, reparo,
pintura, limpeza e manutenção de edifícios em geral, de qualquer número de
pavimentos ou tipo de construção, inclusive manutenção de obras de
urbanização e paisagismo, com mais de 20 funcionários.
É um documento complementar ao Programa de Prevenção de Riscos
Ambientais, o que significa dizer que não substitui este, sendo exigido em razão
da especificidade do trabalho desenvolvido e prestado na construção civil.
De acordo com a NR – 18 são documentos que integram o PCMAT:
a) memorial sobre condições e meio ambiente de trabalho nas atividades e
operações, levando-se em consideração riscos de acidentes e de doenças do
trabalho e suas respectivas medidas preventivas;
b) projeto de execução das proteções coletivas em conformidade com as etapas
da execução da obra;
c) especificação técnica das proteções coletivas e individuais a serem utilizadas;
d) cronograma de implantação das medidas preventivas definidas no PCMAT;
e) layout inicial do canteiro de obra, contemplando, inclusive, previsão de
dimensionamento das áreas de vivência;
f) programa educativo contemplando a temática de prevenção de acidentes e
doenças do trabalho, com sua carga horária.
Como se verifica, é realizado um estudo prévio do canteiro de obras, de forma a
evitar, especialmente, os acidentes do trabalho.
Tal documento visa, precipuamente, a prevenir a ocorrência de doenças e
179
acidentes do trabalho, através da demonstração das medidas preventivas
tomadas pelo empregador antes do início da obra, sendo este obrigado a
disponibilizar o programa ao Órgão Regional do Ministério do Trabalho, quando
solicitado. Bem por isso, sua entrega aos trabalhadores/segurados não se
encontra conferida pela norma, tal como o Programa de Prevenção de Riscos
Ambientais.
Portanto, quando necessária a exibição do referido documento, deverá o
segurado requerer à autoridade administrativa, ou ao Poder Judiciário, a sua
requisição, uma vez que o empregador não se encontra obrigado a entregá-lo aos
trabalhadores.
3.3.3.3 Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR
Programa regulamentado pela NR – 22, aprovada pela Portaria MTB n.º
3.214/1978, destinado especificamente à indústria da mineração, com a
finalidade de “disciplinar os preceitos a serem observados na organização e no
ambiente de trabalho, de forma a tornar compatível o planejamento e o
desenvolvimento da atividade mineira com a busca permanente da segurança e
saúde dos trabalhadores”288.
Sua aplicação engloba todos os trabalhos relativos à mineração, seja subterrânea
ou a céu aberto, em garimpos, em beneficiamentos minerais e na pesquisa
mineral.
Na execução desse programa devem ser avaliadas e implementadas atuações
preventivas por parte dos empregadores, com vistas à minimização da exposição
288 NR – 22, item 22.1.1.
180
dos trabalhadores a riscos ocupacionais, de modo a mantê-la dentro dos limites
de tolerância humanos.
Essas atuações impõem, entre outras obrigações, a realização de monitoramento
periódico da exposição a agentes nocivos e de controle médico, bem como a
prestação de informações aos trabalhadores.
No levantamento a ser realizado pelo programa é imperiosa a avaliação dos
seguintes itens289:
a) riscos físicos, químicos e biológicos;
b) atmosferas explosivas;
c) deficiências de oxigênio;
d) ventilação;
e) proteção respiratória, de acordo com a Instrução Normativa nº 1, de
11.04.1994, da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho;
f) investigação e análise de acidentes do trabalho;
g) ergonomia e organização do trabalho;
h) riscos decorrentes do trabalho em altura, em profundidade e em espaços
confinados;
i) riscos decorrentes da utilização de energia elétrica, máquinas, equipamentos,
veículos e trabalhos manuais;
j) equipamentos de proteção individual de uso obrigatório, observando-se no
mínimo o constante na Norma Regulamentadora nº 6;
l) estabilidade do maciço;
m) plano de emergência e
n) outros resultantes de modificações e introduções de novas tecnologias.
289 NR – 22, item 22.3.7.
181
As empresas obrigadas à observância do Programa de Gerenciamento de Riscos
estão isentas da elaboração do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais,
uma vez que a realização do PGR engloba as etapas de avaliação do PPRA.
Tal como ocorre no Programa das Condições e Meio Ambiente de Trabalho na
Indústria da Construção, o PGR deve ser mantido e atualizado pela empresa
empregadora, ficando à disposição somente das autoridades competentes, sem
que haja obrigatoriedade de disponibilizá-lo aos empregados.
Bem por isso, no caso de o segurado necessitar utilizar o PGR como meio de
prova do exercício de atividade especial, até porque a função de minerador
envolve, reconhecidamente, a exposição a agentes nocivos, impende que sua
entrega ao trabalhador, para instrução do processo de concessão do benefício de
aposentadoria especial, seja requisitada por intermédio do Administrador
Público ou do Poder Judiciário.
3.3.3.4 Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional - PCMSO
O Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional, conhecido pela sigla
PCMSO, foi regulamentado pela NR – 7, com a redação atual conferida pela
Portaria nº 24, de 29.12.1994, da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho,
aprovada pela Portaria MTB nº 3.214/1978.
Tem por finalidade, assim como os demais programas aqui mencionados, a
preservação da saúde dos trabalhadores. Sua diferenciação reside no fato de o
programa ser acompanhado por um médico do trabalho, empregado ou
contratado pela empresa empregadora, destinado à avaliação de seus
trabalhadores, desde a sua admissão até a sua demissão, com vistas à
182
implementação de um planejamento de atuações preventivas na área de saúde.
Bem por isso, é obrigatória a realização de exames médicos admissional,
periódicos290, de retorno ao trabalho (quando o afastamento for superior a 30
dias, em decorrência de acidente ou doença do trabalho ou não), de mudança de
função291 e demissional.
A cada exame médico realizado, será entregue ao trabalhador o Atestado de
Saúde Ocupacional, com indicação dos seus resultados, os riscos da função
exercida e se o trabalhador encontra-se apto ou inapto para o desempenho de sua
função.
Todos esses exames serão registrados em um formulário individual do
trabalhador, que deverá ser mantido pela empregadora por, no mínimo, 20 anos.
Durante os exames periódicos, na constatação de alguma disfunção biológica ou
agravamento de doença por conta do trabalho, incumbe ao médico
responsável292:
a) solicitar à empresa a emissão da Comunicação de Acidente do Trabalho -
CAT; 290 NR – 7. 7.4.3.2 - no exame médico periódico, de acordo com os intervalos mínimos de tempo abaixo discriminados: a) para trabalhadores expostos a riscos ou situações de trabalho que impliquem o desencadeamento ou agravamento de doença ocupacional, ou, ainda, para aqueles que sejam portadores de doenças crônicas, os exames deverão ser repetidos: a.1 - a cada ano ou a intervalos menores, a critério do médico encarregado, ou se notificado pelo médico agente da inspeção do trabalho, ou, ainda, como resultado de negociação coletiva de trabalho; a.2 - de acordo com a periodicidade especificada no Anexo 6 da NR-15, para os trabalhadores expostos a condições hiperbáricas; b) para os demais trabalhadores: b.1 - anual, quando menores de dezoito anos e maiores de quarenta e cinco anos de idade; b.2 - a cada dois anos, para os trabalhadores entre dezoito anos e quarenta e cinco anos de idade. 291 NR – 7. 7.4.3.4.1 - Para fins desta NR, entende-se por mudança de função toda e qualquer alteração de atividade, posto de trabalho ou de setor que implique a exposição do trabalhador a risco diferente daquele a que estava exposto antes da mudança. 292 NR – 7. Item 7.4.8.
183
b) indicar, quando necessário, o afastamento do trabalhador da exposição ao
risco, ou do trabalho;
c) encaminhar o trabalhador à Previdência Social para estabelecimento de nexo
causal, avaliação de incapacidade e definição da conduta previdenciária em
relação ao trabalho;
d) orientar o empregador quanto à necessidade de adoção de medidas de
controle no ambiente de trabalho.
Como se pode verificar, o Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional é
um importante instrumento de prevenção a riscos ambientais à saúde ou
integridade física do trabalhador, posto que criado com a finalidade de que a
empresa responsável pelo ambiente laboral acompanhe a saúde do trabalhador,
da sua admissão até a sua demissão.
Tendo em vista a obrigatoriedade, dentro do programa, de entrega ao
trabalhador de todos os Atestados de Saúde Ocupacional, onde há a indicação
dos agentes agressivos á saúde ou integridade física, temos que, além do
Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional, os referidos atestados
formam importante meio de prova documental da exposição do trabalhador a
agentes nocivos, ou seja, de que a atividade laboral foi desenvolvida sob
condições especiais.
Até porque o referido atestado é assinado pelo médico responsável pelos
exames, que responderá pela emissão293 do documento com falsidade de
conteúdo.
A Associação Nacional de Medicina do Trabalho (ANAMT), na Sugestão de
293 Artigo 131 do Código. Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.
184
Condutas Médico-Administrativas n.º 6, deixa claro que a emissão de Atestado
de Saúde Ocupacional faz parte de um ato médico, incidindo sobre ele a
responsabilidade cível, criminal e ética conferida a esse ato.
Sugere, ainda, a mencionada associação, que antes de expedir o Atestado de
Saúde Ocupacional, deverá o profissional responsável:
a) Conhecer o posto de trabalho daquele trabalhador em especial;
b) Conhecer o processo de trabalho, a organização do trabalho, os
dados epidemiológicos, a literatura atualizada e os riscos
presentes na atividade daquele trabalhador em especial.
Atividades com o mesmo ‘nome’ podem ser diferentes entre si,
encerrando riscos diferentes. (Por exemplo, Auxiliar de
Enfermagem de Unidade de Quimioterapia versus de Unidade de
Internação Clínica). O mesmo se aplica para nomes genéricos de
atividades, como ‘Auxiliar Geral’;
c) Ter realizado o exame clínico com base nos seus conhecimentos
das patologias ocupacionais que podem provocar determinados
sinais e sintomas;
d) Ter realizado o exame clínico com base nos seus conhecimentos
das patologias não relacionadas ao trabalho, mas que podem
influir negativamente neste mesmo trabalho, colocando em risco
a saúde do trabalhador e de seus colegas de trabalho ou da
população em geral. (Ex.: motorista e epilepsia);
e) Ter interpretado os exames complementares e avaliações
médicas especiais solicitados já em função dos riscos a que o
trabalhador estará, está ou esteve exposto;
f) Ter deduzido a aptidão para a função com base nas suas
observações;
185
g) Ter indicado possíveis restrições à atividade do trabalhador,
citando-as claramente na ASO para ciência do examinado e da
empresa;
h) Ter indicado a inaptidão do trabalhador para a função que
exerce, irá exercer ou exerceu, baseado em diagnóstico de
certeza, pelo qual detectou o risco para o trabalhador ou para
terceiros (Ex.: estivador e cardiopatia isquêmica).
Assim, como se verifica, o Atestado de Saúde Ocupacional é uma importante
prova entregue aos segurados acerca dos riscos a que estão expostos, o qual
pode, inclusive, demonstrar que os agentes nocivos já atingiram a saúde do
trabalhador, nos casos de acometimento de doenças do trabalho, mesmo que
ainda não incapacitantes.
Entretanto, como o referido programa é realizado por um médico integrante da
empresa empregadora, casos ocorrem em que este não seja conduzido com a
imparcialidade exigida para um ato médico.
Portanto, nem sempre a ausência de anotação de exposição a agentes nocivos
nos atestados importa em contraprova dessa exposição, na justa medida em que,
apesar do dever de declaração da verdade pelo médico que o emite, este muitas
vezes sofre pressões da empresa para a qual trabalha para mascaramento da
situação real vivida pelos empregados, a fim de diminuir os encargos fiscais
decorrentes da manutenção de um ambiente laboral nocivo.
Desse modo, sempre que os Atestados de Saúde Ocupacional forem emitidos
sem qualquer menção aos riscos ambientais, impende que o segurado produza
outras provas para demonstrar a exposição a atividades especiais, não podendo o
Administrador Público ou o Poder Judiciário vetar a realização, por exemplo, de
186
outras provas, como a pesquisa externa e a pericial.
3.3.3.5 Programa de Conservação Auditiva - PCA
O Instituto Nacional do Seguro Social, através da Ordem de Serviço 608/98, que
aprovou a Norma Técnica sobre Perda Auditiva Neurossensorial por Exposição
Continuada a Níveis Elevados de Pressão Sonora de Origem Ocupacional,
determina que toda a empresa emitente de pressão sonora elevada, implemente o
Programa de Conservação Auditiva.
No desenvolvimento desse programa, deverá ser feito, pela empresa
empregadora, um levantamento e monitoramento anual da exposição dos
trabalhadores a pressão sonora elevada, onde serão fixados os métodos de
controle ou diminuição da exposição, através de medidas de engenharia.
Serão, ainda, avaliados os equipamentos de proteção individual mais adequados
e confortáveis de acordo com a função de cada trabalhador, bem como deverá
ser realizada uma etapa de educação e motivação dos empregados na adoção de
medidas de prevenção a essa exposição.
O conteúdo do Programa de Conservação Auditiva e os resultados das
audiometrias deverão ser arquivados pela empresa por um período, mínimo, de
30 anos, lapso em que estarão à disposição dos trabalhadores e dos órgãos de
fiscalização e vigilância.
Os levantamentos realizados no referido programa também formam uma
importante prova documental da exposição do segurado ao agente nocivo ruído,
melhor nominado pela ordem de serviço do INSS n.º 608/98 como pressão
187
sonora elevada, causador de perda auditiva.
3.3.3.6 Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social - GFIP
As empresas são obrigadas, a partir da Lei n.º 9.528/1997, que alterou o artigo
32294, inciso IV, da Lei nº 8.213/1991 (e que possui redação atual conferida pela
Lei nº 11.941, de 27.05.2009), a informar mensalmente ao Instituto Nacional do
Seguro Social, os dados relacionados aos fatos geradores das contribuições
sociais, entre eles o enquadramento e exposição a agentes nocivos à saúde ou
integridade física dos trabalhadores.
O documento que levará essas informações ao seu destinatário é regulamentado
pela autarquia previdenciária, de modo que atualmente este é denominado Guia
de Recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social – GFIP.
A Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social foi criada com a finalidade primordial de
servir de base ao recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço dos
Trabalhadores, mas nela há uma obrigação acessória, com contornos
previdenciários, que é a alimentação do Cadastro Nacional de Informações
Sociais – CNIS.
Com base na GFIP, o Instituto Nacional do Seguro Social pode verificar se o
segurado exerceu ou não atividades especiais, conforme as informações que
294 Art. 32. IV - declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS.
188
abasteceram a sua base de dados, isso porque o conteúdo do Laudo Técnico das
Condições Ambientais do Trabalho fundamenta, também, a GFIP.
Dessa forma, é possível ao segurado a demonstração, através da GFIP, do
exercício de atividade com exposição a agentes nocivos à sua saúde ou
integridade física, mas tal somente será necessário acaso o Cadastro Nacional de
Informações Sociais não tenha sido corretamente alimentado.
André Studart Leitão entende que295:
mesmo em caso de pagamento do adicional de contribuição específico da
aposentadoria especial, não sendo constatada a especialidade da função
exercida, não há como considerar a atividade como especial. O que caracteriza o
direito ao benefício é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde,
e não o pagamento da contribuição.
Para o referido autor, a GFIP somente serviria de início de prova material do
exercício de atividade nociva à saúde ou integridade física do trabalhador, uma
vez que o fato de pagar contribuição a maior não importaria, automaticamente,
no reconhecimento do exercício de atividade especial.
Discordamos desse entendimento, na justa medida que a GFIP é elaborada a
partir das informações contidas no Laudo Técnico das Condições Ambientais do
Trabalho, de modo que se o LTCAT reconhece a exposição nociva, o conteúdo
da GFIP, consequentemente, deve ser aceito como prova cabal, e não somente
como indício de prova material.
295 Op. cit., p. 160.
189
Tendo em vista o dever das empresas de pagar as contribuições sociais de
acordo com as informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia de Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, impende que
a autarquia previdenciária verifique, quando da apresentação e requerimento de
concessão do benefício, a regularidade das informações prestadas, requisitando-
as junto às empresas, quando verificado não constar, em nome do segurado, o
exercício de atividade especial. Isso porque, neste caso, há um ilícito fiscal
praticado pela empregadora, que sonega informações na GFIP com a finalidade
de esquivar-se de suas obrigações tributárias.
3.4 Justificação Administrativa
A Justificação Administrativa é um processo incidente, instaurado pelo segurado
ou beneficiário, tendo por pretensão a prova de algum fato do seu interesse, por
meio da oitiva de testemunhas.
Na lição de Wladimir Novaes Martinez296:
A JA é um meio administrativo de prova de fatos da vida profissional ou não,
que interessam aos beneficiários ou contribuintes e à Previdência Social. Em
face dessa natureza, submete-se a uma decisão superior e distinta do Poder
Judiciário. Faz parte do contencioso administrativo, reduzindo-se à condição de
procedimento interno comandado pela autarquia federal de largo emprego e
caracterizando-se pela simplicidade de atuação dos processantes.
Conforme o próprio nome descortina, a Justificação Administrativa é realizada,
unicamente, no interior do processo administrativo, sendo regulamentada,
296 A prova no direito previdenciário, p. 212.
190
atualmente, pelo artigo 108 da Lei n.º 8.213/1991 e pelos artigos 596 e seguintes
da Instrução Normativa INSS n.º 45/2010.
No caso específico de concessão de aposentadoria especial, a Justificação
Administrativa pode ser processada para prova do exercício de função cujo
enquadramento por categoria já pressupõe a exposição a agente nocivo anterior
à edição da Lei n.º 9.032/1995, bem como para fazer suprir a ausência da prova
documental obrigatória.
No primeiro caso, impende o início de prova material, como já dito, posto que,
nesse caso, a demonstração será de tempo de serviço e não da exposição ao
agente nocivo, que é presumida.
Para suprir a ausência de um dos documentos considerados obrigatórios pelo
Administrador Público para a concessão de aposentadoria especial impende
avaliarmos a existência ou não da empresa.
Acaso a empresa esteja legalmente desativada, a Instrução Normativa INSS n.º
45/2010 autoriza a dispensa da entrega dos formulários, mas deverá o segurado
diligenciar para provar a existência da empresa no período em que pretende
demonstrar a realização do trabalho.
Entretanto, para os agentes agressivos que dependem de avaliação quantitativa,
como o ruído, a qualquer tempo e para a prova da exposição a agentes nocivos a
partir da edição da Lei 9.032/1995, exige o Instituto Nacional do Seguro Social
que a Justificação Administrativa seja instruída com cópia do laudo técnico de
condições ambientais do trabalho.
Como se verifica, o Instituto Nacional do Seguro Social, nesse caso, não exige
simples início de prova material para a prova da exposição, pois torna
191
obrigatória a juntada do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho
para processamento da Justificação Administrativa.
Muito provavelmente o segurado que não possuir o formulário exigido não
deterá, também, o LTCAT, o que demonstra que, neste caso, a Justificação
Administrativa, no âmbito do processo administrativo de concessão da
aposentadoria especial, não possui muita utilidade prática.
Entretanto, nos casos em que o segurado possui o Laudo Técnico das Condições
Ambientais do Trabalho coletivo, haverá a prova do agente nocivo incidente no
meio ambiente laboral, cabendo ao segurado produzir a prova oral da função por
ele desempenhada entre aquelas descritas no laudo técnico.
Possuindo o segurado o Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho
individual, relativo especificamente ao seu trabalho, descabe a necessidade de
realização de Justificação Administrativa, pois todos os itens necessários à prova
do tempo especial nele se encontram, lembrado que os formulários exigidos têm
por fundamento o conteúdo do LTCAT. Portanto, na ausência dos formulários, o
Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho individualizado supre
essa ausência.
Seja como for, a Justificação Administrativa é processada sem qualquer ônus ao
segurado, devendo ser indicadas no mínimo três e no máximo seis testemunhas a
serem ouvidas.
A autoridade administrativa colherá o depoimento das testemunhas e examinará
a prova oral com os demais documentos existentes no processo administrativo,
quando, então, considerará provado ou não o fato objeto da justificação.
192
3.5 Justificação Judicial
A justificação judicial é um processo de jurisdição voluntária, em que a parte
procura realizar uma prova, sendo conferido ao Poder Judiciário, tão somente, o
dever de sua homologação, sem qualquer manifestação quanto ao mérito da
prova produzida, ou seja, o Juiz somente colhe a prova, mas não considera ou
não provado o fato alegado pela parte.
Por ser um processo de jurisdição voluntária, não há condenação do Instituto
Nacional do Seguro Social, pois o Poder Judiciário limita-se à verificação do
cumprimento das formalidades legais quanto à produção da prova, cabendo à
autoridade administrativa, quando submetida a prova judicial realizada,
examinar a sua força probante.
Assim, poderá o Instituto Nacional do Seguro Social não considerar provado o
fato objeto da Justificação Judicial, cabendo ao segurado, nesse caso, levar tal
situação ao conhecimento do Poder Judiciário em processo contencioso, ocasião
em que efetivamente será avaliado o conteúdo da prova.
A nosso ver, para a prova do exercício de atividades nocivas, a justificação
judicial mostra-se completamente inútil, posto que é um processo judicial que
não possui desfecho meritório. Nele somente se é colhida a prova, sem qualquer
exame de mérito acerca do fato a ser provado.
Entendemos, aliás, que a via da justificação administrativa é muito mais efetiva
e célere para o segurado que pretender a realização da prova de tempo especial
através do enquadramento por categoria profissional, pois, diante da negativa
administrativa de concessão do benefício, poderá buscar a resolução do conflito
193
instaurado junto ao Poder Judiciário, através de regular processo de jurisdição
contenciosa.
Ao realizar a justificação judicial, o segurado trilhará um caminho mais longo,
desnecessário e até mesmo inútil, posto não ser obrigado o Administrador
Público a admiti-la.
3.6 Prova emprestada
Como já examinado no capítulo anterior, a prova emprestada é aquela produzida
em processo que não aquele em que se pretende o seu uso, ou seja, é prova
realizada fora dos muros processuais em que se pretende seu uso, seja ele
administrativo ou judicial.
É exemplo de prova emprestada a juntada de cópia do laudo pericial produzido
em ação trabalhista movida pelo próprio segurado contra sua ex-empregadora.
Pois bem, o uso da prova emprestada é aceito pela doutrina297 e pela
jurisprudência298, desde que observados alguns requisitos: a) tenha sido
produzida em processo envolvendo as mesmas partes; b) tenham sido
respeitados, no processo anterior, os princípios do contraditório e da ampla
defesa.
297 Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, op. cit., p. 481: “para a validade da prova emprestada é necessário que: (a) tenha sido validamente produzida, no processo de origem, (b) a parte contra a qual ela vai ser usada tenha podido participar, em regime de contraditório, do processo de origem e (c) seja submetida ao crivo do contraditório, no processo para o qual é trazida”. 298 Excerto de Ementa: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se consolidada no sentido de que, respeitado o contraditório e a ampla defesa, é possível a utilização de "prova emprestada" devidamente autorizada na esfera criminal, como ocorreu na hipótese em apreço”. (STJ, 3ª. Seção, Mandado de Segurança 10.128 - DF (2004/0167239-7), Rel. Min. Og Fernandes, j. 14.12.2009, DJe 22.02.2010).
194
João Batista Lopes299 ressalta, ainda, que:
é de rigor que não seja possível a reprodução ou renovação da prova
(ex.:impossibilidade de inquirir a testemunha já ouvida em processo anterior, em
razão de seu falecimento) ou que seja excessivamente onerosa a sua produção.
Por último, é curial que a admissibilidade da prova emprestada fique
condicionada a serem idênticos os fatos provados e probandos.
Realmente, quando for possível a renovação da prova, impende que o segurado a
faça, seja no âmbito administrativo ou no judicial, com vistas a impedir a
discussão acerca de sua admissibilidade.
Contudo, no caso de processo para obtenção de aposentadoria especial, à prova
emprestada é atribuída relevante utilidade, por conta das modificações do
ambiente laboral – que impedem a produção de prova pericial - do falecimento
da testemunha que poderia provar a integração do segurado a determinada
categoria profissional diferenciada, ou até mesmo por conta da extinção da
empresa empregadora.
De qualquer sorte, terá o segurado de comprovar que as suas atividades laborais
eram as mesmas que as examinadas na ação em que foi produzida a prova que
pretende tomar emprestada.
No processo administrativo previdenciário, a prova emprestada é aceita, desde
que contenha elementos informativos básicos do Laudo Técnico das Condições
Ambientais do Trabalho, ou seja, desde que o laudo produzido na esfera federal
comum ou trabalhista contenha os dados exigidos para a formatação do LTCAT.
Sem esses dados não será aceita a prova emprestada.
299 Op. cit., p. 64-65.
195
Já no âmbito do processo judicial, a prova emprestada deve observar os
requisitos legais, ou seja, somente será admitida quando, no processo anterior,
tiverem sido respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Entendemos que o Instituto Nacional do Seguro Social deverá ser intimado a
manifestar-se sobre a prova emprestada requerida, mesmo antes de sua admissão
na lide, nos casos em que não houve a sua participação no processo anterior.
Diante do requerimento de admissão da prova emprestada, poderá a autarquia
concordar ou discordar da sua admissão. Acaso discorde, por ausência de
respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o Poder Judiciário
deverá acatar essa manifestação, não admitindo a prova.
O maior entrave à utilização da prova emprestada é a ausência de identidade de
partes entre o processo previdenciário e aquele em que ela foi realizada. Assim,
por exemplo, não haverá identidade de partes entre a lide trabalhista e o
processo previdenciário, porque, na grande maioria das vezes, o Instituto
Nacional do Seguro Social não é chamado para integrar a primeira.
Esse problema, aliás, poderia ter sido preventivamente evitado, com o pedido de
citação da autarquia previdenciária, na ação trabalhista, como terceiro
interessado, de modo a possibilitar futura admissão do uso da prova produzida
na esfera trabalhista nos processos administrativos ou judiciais previdenciários.
Assim, a admissão da prova emprestada encontra limitações severas, tanto no
âmbito judicial quanto no administrativo.
196
3.6.1 Força probante da sentença trabalhista
Prescreve o Código de Processo Civil:
Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos
limites da lide e das questões decididas.
Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário,
todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.
Na forma dos preceitos supratranscritos, a sentença somente produzirá efeitos
nos limites da lide em que foi proferida, não podendo atingir, seja para
beneficiar seja para prejudicar, terceiros.
Entretanto, conforme muito bem ressalta Moacyr Amaral Santos300:
(...) a realidade não pode ser ignorada. Do fato da coexistência social decorre
que as relações humanas não são isoladas mas, ao contrário, se interpenetram.
Assim como os atos jurídicos em geral, a sentença, proferida entre as partes,
influi mais ou menos intensamente nas relações de terceiro.
Efetivamente no mundo fenomênico temos que os efeitos das sentenças
produzidas pela Justiça do Trabalho acabam por atingir os interesses de terceiro
estranho à relação laboral - os do Instituto Nacional do Seguro Social.
Isso porque um dos efeitos da sentença trabalhista é o estabelecimento de
300 Vol. III, p. 68.
197
incidência da norma tributária – o dever de pagar contribuição social sobre as
verbas deferidas no comando judicial que integram o conceito de salário-de-
contribuição.
Pois bem, sendo o fato ocorrido causador do dever de pagar contribuição social
e tendo em vista a bilateralidade da relação jurídico-previdenciária, haverá o
correspondente reflexo na relação securitária?
Nisso estabelece-se um impasse: a sentença trabalhista obriga ao pagamento da
contribuição social, mas, em contrapartida, o Código de Processo Civil proíbe
que à Previdência Social seja imposta a coisa julgada, por não ter sido parte na
demanda.
A teoria de Liebamn, examinada por Moacyr Amaral Santos301, nos mostra que
inexiste efetivamente um impasse, quando deixa claro que a coisa julgada não é
um efeito da sentença, mas sim uma qualidade desta, de modo que ao terceiro
interessado não se pode atribuir os efeitos da coisa julgada, muito embora o
INSS seja atingido pela eficácia natural da sentença.
Para melhor compreensão do tema, primeiro impende que distingamos a eficácia
natural da sentença da autoridade da coisa julgada, vejamos302:
Dessa distinção extrai dois princípios: 1º) a eficácia natural da sentença vale
para todos; 2º) a autoridade da coisa julgada forma-se e existe somente para as
partes.
De tal modo, o que vale para todos (erga omnes) é a eficácia natural da sentença,
não a coisa julgada, que vale somente entre as partes.
301 Op. cit., v. III, p. 72-73. 302 Op. cit., v. III, p. 72-73.
198
Seguindo a teoria de Liebman, o Instituto Nacional do Seguro Social é atingido
somente pela eficácia natural da sentença trabalhista, por ser terceiro
juridicamente interessado, o que não ocorre com a autoridade da coisa julgada
que somente produz efeitos entre as partes do processo.
O Instituto Nacional do Seguro Social, muito embora seja atingido pela eficácia
natural da sentença trabalhista, não é obrigado agir de acordo com a coisa
julgada formada na lide da qual não participou, podendo, inclusive, opor-se
contra a sentença em caso de prejuízo jurídico, tendo em vista o seu interesse
jurídico.
Assim, por exemplo, em uma ação trabalhista onde houve o reconhecimento de
vínculo laboral na função cujo enquadramento seja especial antes da Lei n.º
9.032/95 ou naquela em que se dá o reconhecimento da exposição efetiva do
trabalhador a agentes nocivos a sua saúde ou integridade física, a coisa julgada
gera somente seus efeitos entre as partes envolvidas, ou seja, trabalhador e
empresa empregadora.
O Instituto Nacional do Seguro Social poderá opor-se aos efeitos previdenciários
da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial, caso haja prejuízo
jurídico, razão pela qual não há que se falar em imutabilidade da sentença para o
terceiro juridicamente interessado.
Portanto, segundo a teoria de Liebman, não é possível obrigar o Instituto
Nacional do Seguro Social a aceitar os vínculos de emprego, ou mesmo o
exercício de atividade sob condições especiais, reconhecidos pelo Poder
Judiciário Trabalhista, posto que não foi parte nesse, sendo atingindo somente
pela eficácia natural da sentença, que nada mais é que o recebimento das
contribuições sociais.
199
O que demonstra ser o Instituto Nacional do Seguro Social terceiro
juridicamente interessado e sobre ele incidir a eficácia natural da sentença é o
conteúdo do artigo 879303304 da CLT, com alteração patrocinada pela Lei n.º
11.035, de 25.10.2000.
Segundo referido comando legal todos os cálculos de liquidação das sentenças
trabalhistas deverão abranger os valores devidos à Previdência Social, sendo o
Instituto Nacional do Seguro Social305 intimado para manifestação sobre os
cálculos realizados.
Dessa forma, desde o ano 2000 a Previdência Social vem recebendo as
contribuições sociais oriundas das sentenças proferidas pela Justiça do Trabalho
e sobre elas tem a permissão legal de se manifestar e até opor-se. Entretanto,
mesmo nessa situação o Instituto Nacional do Seguro Social não pode ser visto
como parte, pois o comando legal tão somente possibilitou ao terceiro a
manifestação quanto à legalidade da arrecadação, ou seja, quanto à satisfação de
seu interesse jurídico-tributário, tendo em vista os contornos sociais dessa
atuação.
Assim, a única forma de impor a autoridade da coisa julgada trabalhista ao
Instituto Nacional do Seguro Social é fazer dele parte do processo, ou seja, o
trabalhador, quando do ajuizamento da demanda trabalhista, deverá integrar a
autarquia previdenciária como terceiro juridicamente interessado no resultado
judicial, possibilitando a este a participação nas provas produzidas e demais atos
303 § 1º-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas. 304 "§ 3º Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação por via postal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por intermédio do órgão competente, para manifestação, no prazo de dez dias, sob pena de preclusão. 305 Atualmente esta intimação é realizada diretamente à União Federal, face a modificação legislativa patrocinada pela Lei nº 11.457, de 16.03.2007.
200
processuais.
Somente então passará o INSS de órgão meramente arrecadador a terceiro
interveniente do processo, a quem a autoridade da coisa julgada lhe será
imposta.
Contudo isso não é o que costumeiramente acontece.
Ante a impossibilidade da imutabilidade da sentença trabalhista ser imposta à
Previdência Social quando esta não for parte da lide laboral, o comando judicial
trabalhista vem sendo aceito no processo previdenciário como prova
emprestada, muito embora existam entendimentos jurisprudenciais306
determinando a extensão da autoridade da coisa julgada à Previdência Social.
Nesses termos a sentença proferida pelo Poder Judiciário Trabalhista não poderá
obrigar a Previdência Social, mas deverá ser respeitada a sua eficácia probante
na esfera tanto do processo administrativo quanto judicial previdenciário,
vejamos:
Tendo em vista o Direito Previdenciário exigir como prova do tempo de
serviço/contribuição o início de prova material, impende que, para possuir força
probante, a sentença trabalhista tenha sido pautada em provas documentais,
conforme entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça307.
306PREVIDENCIÁRIO – PROCESSO CIVIL – AGRAVO DO §1º DO ART. 557 DO C.P.C – SENTENÇA TRABALHISTA – PROVA MATERIAL – 1- Válido para efeitos previdenciários contrato de trabalho, conforme anotado em CTPS, em cumprimento à decisão da Justiça de Trabalho, por força de ação trabalhista de natureza condenatória, com pagamento das respectivas verbas. 2- O vínculo empregatício reconhecido em ação trabalhista de natureza condenatória, deve ser computado para todos os efeitos previdenciários, ainda que a autarquia previdenciária não tenha integrado a lide, independentemente da prova das respectivas contribuições, ônus do empregador. Precedentes do STJ. 3- 4- Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto pelo INSS improvido. TRF 3ª R. – AG-ApRN 2003.03.99.027336-1/SP – Rel. Juiz Fed. Conv. Fernando Gonçalves – DJe 21.10.2011 – p. 391. 307 AgRg nos EDcl no REsp 811508 / PR AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2006/0014273-8, DJe 31/08/2011.
201
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO INATACADO (SÚMULA 182/STJ).
SENTENÇA TRABALHISTA HOMOLOGATÓRIA. INÍCIO DE PROVA
MATERIAL. INVIABILIDADE (PRECEDENTES). REEXAME DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE (SÚMULA 7/STJ).
1. (...)
4. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a sentença
trabalhista somente pode ser utilizada no âmbito previdenciário quando fundada
em elementos que demonstrem o direito que se pretende comprovar.
5. A análise das questões trazidas pelos recorrentes demandaria o revolvimento
de matéria fático-probatória, o que é impedido, em âmbito especial, pela Súmula
7/STJ.
6. Agravo regimental improvido.
Contudo, nesse específico caso, as provas que foram utilizadas no processo
trabalhista já serviriam para o processo previdenciário, de modo que
completamente descabido o aguardo da prolação da sentença trabalhista quando
de plano já se pode utilizar os elementos de prova no processo previdenciário.
Portanto, muito embora haja os recolhimentos previdenciários, a
jurisprudência308 vem sendo cautelosa na admissão da sentença trabalhista,
validando-a tão somente como início de prova material para efeitos
previdenciários, vejamos:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600142738&dt_publicacao=31/08/2011. Acessado em 13.02.2012. 308 A contrario sensu a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula 31: A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários.
202
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA
EMPRESTADA. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. PROVA MATERIAL
EXISTENTE. POSSIBILIDADE.
- Havendo, como no caso, provas que demonstrem o exercício da atividade
laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, a sentença
trabalhista pode ser considerada como início de prova material.
- Agravo regimental desprovido309.
PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO (CPC, ART. 557, §1º) – APOSENTADORIA
POR TEMPO DE SERVIÇO – RECONHECIMENTO DE TEMPO DE
SERVIÇO EM SENTENÇA TRABALHISTA – INÍCIO DE PROVA
MATERIAL – REVISÃO DA RMI DEVIDA – 1- Quando a Justiça do
Trabalho, no exercício de sua competência constitucional, reconhece que
determinada prestação de serviço, a sentença produz efeitos também na relação
previdenciária, de modo que possibilita a revisão do benefício deferido pelo
INSS. 2- A sentença trabalhista transitada em julgado se constitui como início
de prova material para a comprovação de tempo de serviço. 3- Devida a inclusão
do período reconhecido na sentença trabalhista para fins de elevação do
coeficiente de sua aposentadoria, desde a citação. 4- Agravo (CPC, art. 557, §1º)
interposto pelo INSS improvido310.
Já em relação ao reconhecimento, pelo Poder Judiciário Trabalhista, do direito
do trabalhador à percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade, a
jurisprudência não confere força probante à sentença trabalhista, posto que como
309 Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1057741 / ES AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0106662-9, DJe 27/04/2009. 310 TRF 3ª R. – AG-AC 2001.61.02.011370-0/SP – Rel. Juiz Fed. Conv. Fernando Gonçalves – DJe 21.10.2011 – p. 380.
203
já visto, nem sempre a tutela previdenciária compreende o que a legislação
trabalhista entende por ambiente insalubre, perigoso ou penoso.
PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO –
SENTENÇA TRABALHISTA – INÍCIO DE PROVA MATERIAL –
EXISTÊNCIA – ATIVIDADE ESPECIAL – NÃO APRESENTAÇÃO DE
DSS-8030 E SB-40 – RECURSO PROVIDO – 1- O Superior Tribunal de
Justiça já firmou jurisprudência no sentido de que a sentença trabalhista pode ser
considerada como início de prova material para a concessão do benefício
previdenciário, desde que fundada em provas que demonstrem o exercício da
atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, sendo
irrelevante o fato de que a autarquia previdenciária não interveio no processo
trabalhista. 2- No caso, o autor, titular do ônus da prova (art. 333, I, do CPC),
não juntou aos autos os formulários SB-40 ou DSS8030 ou ainda o laudo
pericial que indicou a natureza especial da atividade, muito embora a sua
existência seja mencionada na sentença trabalhista. 3- Sem a comprovação da
natureza especial nos presentes autos, o eventual direito reconhecido a título de
adicional de periculosidade ou insalubridade não configura a comprovação, para
fins previdenciários, do tempo especial. 4- Desse modo, não procede a pretensão
do autor de conversão de aposentadoria em especial e de elevação do percentual
do salário-de-benefício. 5- Considerando a sucumbência integral do autor, resta
sua condenação em honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa
atualizado, observado o disposto no artigo 12 da Lei 1.060/50. 6- Remessa
oficial e apelação provida311.
A sentença trabalhista somente terá força probante no processo judicial
previdenciário quando houver identidade entre o Direito do Trabalho e
311 TRF 3ª R. – Ap-RN 2006.03.99.014471-9/SP – Rel. Juiz Fed. Conv. Miguel Di Pierro – DJe 02.09.2011 – p. 3236.
204
Previdenciário quanto ao conceito do que vem a ser nocivo à saúde ou
integridade física do segurado/trabalhador.
No âmbito do processo administrativo há um procedimento, previsto no artigo
90 e seguintes da Instrução Normativa INSS n.º 45/2010, no qual a sentença
trabalhista é levada ao conhecimento do administrador público, que avaliará a
sua aptidão para gerar efeitos na relação previdenciária.
Pois bem, quando a sentença trabalhista, já transitada em julgado, reconhecer
filiação e tempo de contribuição, o Instituto Nacional do Seguro Social avaliará
se houve início de prova material, sem a qual a averbação do tempo não será
realizada.
Para tanto deverá o segurado apresentar junto ao Instituto Nacional do Seguro
Social a sentença trabalhista e as provas que a fundamentaram, sendo que tais
documentos não impedem que a autarquia previdenciária contraponha as provas
judiciais com os dados constantes em seu sistema.
Assim, além da sentença ter que ser pautada em início de prova material, poderá,
ainda, o administrador público indeferir o requerimento administrativo de
averbação do tempo reconhecido em ação trabalhista, acaso haja dúvida
razoável.
De qualquer sorte, tal procedimento previsto dentro do processo administrativo
previdenciário somente serviria para a averbação de tempo de
serviço/contribuição especial anterior à edição da Lei n.º 9.032/95, para fins de
inclusão de tempo exercido em uma das funções que gere o enquadramento em
atividade especial por categoria profissional, posto que como visto a prova do
tempo especial não pode ser realizada a partir da sentença trabalhista, já que o
Direito do Trabalho não possui a mesma cobertura protetiva patrocinada pelo
205
Direito Previdenciário.
3.7 Prova Pericial
Após a prova documental, a prova pericial é o mais importante meio de prova
para a concessão de aposentadoria especial, dada à complexidade do fato a ser
provado: a exposição do segurado a agentes nocivos à sua saúde ou integridade
física, de forma habitual e permanente.
A aferição da existência de agentes químicos, físicos ou biológicos depende de
conhecimento técnico específico, bem como a nocividade e a permanência
destes.
Por óbvio, descabe a realização de prova pericial para comprovação de categoria
profissional em que a exposição a agentes nocivos seja presumida, sendo exigida
no período anterior a Lei n.º 9.032/95 somente quando havia o enquadramento
em razão da exposição a agente quantitativo, ou seja, que dependia de medição,
como o ruído.
A prova pericial, no âmbito do processo judicial, é necessária somente quando a
prova documental da efetiva exposição foi negada ao segurado, ou quando a
mesma não reflete a realidade do ambiente laboral, ou seja, quando o segurado
resta impossibilitado de cumprir a tarifação prevista na norma administrativa.
Pois bem, sendo a prova pericial substituidora da prova documental -
formulários Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho e perfil
profissiográfico previdenciário -, já que se existente essa, e condizente com a
realidade do trabalhador, a prova pericial será inútil, deverá a mesma ser
206
elaborada de modo a comprovar todos os itens integrantes do LTCAT e do perfil
profissiográfico previdenciário, posto que lhe fará as vezes.
Dessa forma, entendemos que a prova pericial deverá ser realizada levando em
conta o conteúdo do parágrafo 03º do artigo 68 do Decreto 3048/99 que
determina:
Art. 68 [...]
§ 3º Do laudo técnico referido no § 2º deverá constar informação sobre a
existência de tecnologia de proteção coletiva, de medidas de caráter
administrativo ou de organização do trabalho, ou de tecnologia de proteção
individual, que elimine, minimize ou controle a exposição a agentes nocivos aos
limites de tolerância, respeitado o estabelecido na legislação trabalhista.
Concordamos com Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub e Fábio Lopes
Vilala Berbel312, quando afirmam:
o aspecto mais importante do laudo e, que ausente, o tornará inválido, é a
conclusão. O perito tem que se ater somente às situações técnicas, deixando de
lado suas opiniões alheias à questão. Deve concluir, sinteticamente, se o local de
trabalho é nocivo ou não, ou seja, se o tempo de serviço é comum ou especial.
No processo judicial, o destinatário da prova designará um perito de sua
confiança para a realização da prova. No dia e hora determinados, realizará o
experto o exame ou vistoria do ambiente laboral do segurado, colhendo as
informações necessárias sobre o mesmo, a partir das informações prestadas pelo
segurado e pela empresa empregadora.
312 Op. cit., p. 156.
207
Entendemos como de extrema importância a presença, tanto do segurado quando
de representantes da empresa empregadora, no momento da realização da prova,
tendo em vista que o perito deverá ser informado sobre a realidade vivenciada
pelo trabalhador, principalmente nos casos de mudança ou alteração do
ambiente laboral.
Assim, no momento da pericia deverá o segurado fazer-se presente (muito
embora sua ausência não impeça a conclusão da prova), assim como a empresa
empregadora.
Poderá o perito judicial requerer à empresa a entrega de documentos e
formulários que se encontrem em seu poder, assim como fotos e mapas do local
anteriores às alterações identificadas.
O perito elaborará um laudo pericial contendo a descrição da visita realizada, o
objetivo da perícia, a descrição pormenorizada do ambiente laboral no momento
da pericia e aquele existente quando da prestação do trabalho, as técnicas
empregadas de constatação dos agentes nocivos e se efetivamente o trabalhador
esteve ou não exposto a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física, de
modo habitual e permanente.
Entregue o laudo, as partes serão intimadas a sobre ele se manifestar, quando
então, no momento da sentença, a prova produzida será valorada.
No âmbito do processo administrativo previdenciário, o administrador público
designará um perito médico previdenciário a quem incumbirá realizar um
relatório conclusivo do processo que trata da concessão de aposentadoria
especial.
208
Esse médico perito previdenciário313 poderá, diante das informações constantes
do processo administrativo, requisitar outros documentos à empresa
empregadora e, ainda, realizar inspeção no ambiente laboral.
A prova pericial, no âmbito administrativo, não ocorre por requerimento do
segurado, como aquela produzida no âmbito judicial, posto que a referida prova
é realizada a partir das dúvidas suscitadas no exame dos documentos juntados
aos autos administrativos.
Também não será intimado o segurado, por falta de previsão legal, para
acompanhar a inspeção ou mesmo para manifestação sobre o relatório
confeccionado, muito embora entendamos que tal medida é necessária posto
que, muito embora nada diga a Lei n.º 9.784/1999314 acerca da possibilidade de
realização da prova pericial com a presença da parte, concluímos que, em razão
da Constituição Federal assegurar o contraditório e a ampla defesa aos processos
administrativos, as provas periciais administrativas devem ser realizadas
levando em conta tais princípios, com a necessária intimação do interessado para
que presencie a prova realizada, se assim o desejar.
3.7.1 Prova Pericial Indireta
Como já mencionado anteriormente, a prova pericial terá lugar sempre que
inexistentes os documentos exigidos pela legislação previdenciária como prova
da exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física, quando ocorrerem
313 Instrução Normativa INSS n.º 45/2010. Art. 250. O PMP poderá, sempre que julgar necessário, solicitar as demonstrações ambientais de que trata o § 1º do art. 254 e outros documentos pertinentes à empresa responsável pelas informações, bem como inspecionar o ambiente de trabalho. 314 A referida lei nada diz acerca da realização da pericia, mas determina a intimação da parte da realização de prova ou diligência. Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
209
divergências entre esses, ou quando os documentos confeccionados não
revelarem a realidade vivida pelo segurado.
Pois bem, na ocorrência de alguma dessas situações o perito, seja judicial seja
administrativo, realizará a perícia diretamente no local da prestação do trabalho,
concluindo ou não, através do contato com as instalações de trabalho, pela
exposição do segurado a nocividade habitual e permanente no ambiente laboral,
acima dos limites de tolerância humana.
Ocorre que, como já falado, a relação jurídica previdenciária para a incidência
da hipótese normativa de concessão de aposentadoria especial envolve o
trabalho prestado continuamente por 15, 20 ou 25 anos, sendo que nesse período
poderá haver a desativação do ambiente laboral do segurado ou até mesmo o
encerramento das atividades comerciais da empresa.
Neste caso, a perícia não poderá ser realizada no local da prestação do trabalho,
ou seja, o perito estará impossibilitado de ter contato direto com o ambiente
laboral, o que o levará a, necessariamente, realizar a perícia indireta.
Prova pericial indireta, no processo previdenciário de concessão de
aposentadoria especial, portanto, é aquela realizada quando não mais existente a
empresa ou as instalações em que eram exercidas as funções do segurado.
A regra é a realização da prova pericial direta, no local onde foi prestado o
trabalho. Contudo, quando não houver meios de reconstituição das condições
físicas do local de trabalho do segurado será necessária a realização de prova
pericial indireta, ou seja, realizada em estabelecimento similar àquele em que o
segurado laborou ou por meio de deduções, através de levantamento documental
das condições de trabalho em dado local.
210
Apesar da dificuldade da prova assevera Wladimir Novaes Martinez315:
Desde que desenvolvido por profissional habilitado idôneo, com
reconhecimentos científicos e que disponha dos meios, é sempre possível
reconstruir um ambiente de trabalho não mais existente a partir de outro. Tal
tarefa reclama cuidados arqueológicos de restauração, a partir de informações
hodiernas que possam convencer na medida em que se baseie em fatos e
depoimentos reconhecíveis pelo senso comum.
Assim, nos casos em que não exista estabelecimento similar àquele em que o
segurado prestou seu trabalho, o perito terá um trabalho dificílimo de levantar
todas as informações existentes acerca do trabalho desenvolvido pelo segurado e
a empresa desativada, realizando um laudo pericial a partir de deduções, como
bem assinala Wladimir Novaes Martinez316:
Por prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo,
socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes,
experiência histórica, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos,
requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou
iguais.
No âmbito do processo judicial, há aceitação da prova pericial indireta realizada
em empresa similar:
PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – PERÍCIA TÉCNICA POR
SIMILARIDADE – COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL – A
315 A prova no direito previdenciário, p. 157. 316 Aposentadoria especial. P. 57/58.
211
perícia técnica deve ser elaborada de forma indireta, em empresa similar àquela
em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições
físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades317.
PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO –
RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL – PRODUÇÃO DE
PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA –
O caráter alimentar dos benefícios previdenciários imprime ao processo em que
são vindicados a necessidade de serem facultados todos os meios de prova, não
só a documental, a fim de que o autor possa devidamente comprovar os fatos por
ele alegados - A produção de prova pericial é fundamental para a comprovação
de desenvolvimento de atividades laborativas em condições especiais -
Possibilidade de perícia judicial ser realizada em outra unidade ou em empresa
similar à da prestação do serviço, para comprovação das condições de trabalho -
O indeferimento das provas devidamente requeridas acarreta violação ao
princípio constitucional do contraditório e do devido processo legal, tornando a
sentença nula - Agravo de instrumento a que se dá provimento318.
Contudo, na esfera do processo administrativo,319 não é aceita sequer a
utilização de documentos que provem a exposição dos trabalhadores a agentes
nocivos em empresa similar àquela do segurado, o que, consequentemente,
importa no reconhecimento da impossibilidade de realização de prova pericial 317 TRF 4ª R., 6ª T., Agravo de Instrumento 0005196-16.2011.404.0000/RS , Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, DJe 27.07.2011, p. 221. 318 TRF 3ª R., 8ª T., Agravo de Instrumento 2010.03.00.008028-0/SP, Relª Desª Fed. Therezinha Cazerta, DJe 27.10.2010, p. 1033. 319 Instrução normativa 45/2010. Art. 256. Para instrução do requerimento da aposentadoria especial, deverão ser apresentados os seguintes documentos: [...] § 2º Para o disposto no § 1º deste artigo, não será aceito: I - laudo elaborado por solicitação do próprio segurado, sem o atendimento das condições previstas no inciso IV do § 1º deste artigo; II - laudo relativo à atividade diversa, salvo quando efetuada no mesmo setor; III - laudo relativo a equipamento ou setor similar; IV - laudo realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade; e V - laudo de empresa diversa.
212
indireta.
Portanto, não havendo meios de prova do tempo exercido sob condições
especiais, através de documentos ou por perícia direta na esfera administrativa, o
segurado será obrigado a provar o tempo especial através de perícia indireta a
ser requerida perante o Poder Judiciário.
3.8 Pesquisa Externa
A pesquisa externa é um ato administrativo realizado pelo próprio servidor
integrante do Instituto Nacional do Seguro Social quando constatada alguma
divergência entre as provas documentais apresentadas pelo segurado.
No caso do processo administrativo instaurado para a obtenção da aposentadoria
especial ou reconhecimento de atividade sob condições especiais, a pesquisa
externa será realizada sempre que houver dúvida entre os dados constantes da
CTPS do segurado e os formulários de exercício de atividades sob condições
especiais.
Portanto, a pesquisa externa somente é realizada como forma de sanar
divergências, e não para produzir provas em favor ou desfavor do segurado, pois
consiste na realização de diligências pelos servidores do Instituto Nacional do
Seguro Social junto às empresas empregadoras ou Órgão Gestor de Mão de
Obra, para exame dos livros de empregados que contenham a evolução
profissional do segurado, bem como das avaliações ambientais já estudadas.
Sua precípua atuação reside, portanto, não na produção de provas, mas sim na
pacificação das dúvidas geradas pelo exame conjunto de outras provas.
213
Tendo em vista a sua finalidade, e consequentemente o seu resultado, a pesquisa
externa acaba desvendando uma verdade não encontrada a priori nos
documentos juntados pela parte, razão pela qual é considerada prova, pois tem
aptidão de possibilitar ao Administrador Público Previdenciário a descoberta da
verdade contida nos fatos levados ao seu conhecimento.
214
4. CONCLUSÕES
A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de
contribuição, qualificada pela exposição do segurado a agentes nocivos à sua
saúde ou integridade física.
Por conta dessa especialidade, ao contrário do que ocorre na aposentadoria por
tempo de contribuição ordinária, para que seja concedida ao segurado a
aposentadoria especial, impende que este comprove a exposição, pelo tempo
mínimo fixado em lei, a risco social descrito na norma: exercício de atividade
sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física.
Os meios de prova do exercício de atividades sob condições especiais mostram-
se imprescindíveis para a obtenção do direito à tutela previdenciária em questão.
Isso porque não basta somente a comprovação do cumprimento da carência e do
tempo de contribuição, como ocorre na aposentadoria por tempo ordinária, mas
também a nocividade, acima dos limites de tolerância humana, existente durante
todo o tempo laboral desempenhado.
Antes mesmo do exame da prova legalmente apta à demonstração do exercício
de atividade sob condições especiais, impende ressaltarmos a ocorrência tão
somente nominal do critério material da hipótese de incidência da norma
previdenciária concessiva da aposentadoria especial pela Constituição Federal
de 1988, mas sem alteração de seu conteúdo (do fato a ser provado).
215
Explicamos. Inicialmente a dicção legal asseverava que a aposentadoria especial
era concedida ao segurado que trabalhasse exposto a agentes insalubres,
perigosos ou penosos pelo tempo fixado em lei e a Constituição Federal passou
a utilizar a locução “atividades sob condições especiais”, sem que isso
implicasse em qualquer restrição do trabalho especial a atividades insalubres.
Muito embora existam vozes em sentido contrário, acreditar na mudança da
hipótese de incidência da norma importa reconhecer a possibilidade de
retrocesso da norma social, já que, para aqueles que sustentam a mudança do
critério material da hipótese de incidência, os agentes perigosos e penosos não
mais integrariam, a partir da Constituição Federal, o rol de agentes nocivos à
saúde ou integridade física do segurado que possibilitam a obtenção da
aposentadoria especial, enquanto que outra corrente (que não admite tamanho
retrocesso), adepta à alteração nominal somente, sustenta que na locução
“agentes nocivos à saúde o integridade física” encontram-se os conceitos de
insalubridade, periculosidade e penosidade.
Apesar da mudança da dicção constitucional, continuam os segurados, expostos
a agentes insalubres, penosos e perigosos, acima dos limites de tolerância
humana, tutelados pela Previdência Social através da concessão de
aposentadoria especial.
Não houve qualquer alteração do critério material da hipótese de incidência
normativa pela Constituição Federal para a concessão da aposentadoria especial.
A prova do exercício de trabalho “sob condições especiais” abarca não somente
a demonstração de exposição aos agentes insalubres, mas também todos aqueles
que possam atingir a integridade física do segurado, de forma a prejudica-la,
neles incluídos os agentes penosos e perigosos, que, por não estarem descritos
216
no regulamento da Previdência Social, deverão pautar-se em prova contundente
dessa sua nocividade.
Sem a prova do exercício de atividades sob condições especiais, o segurado não
poderá exercer o seu direito, razão pela qual a prova do tempo exercido “sob
condições especiais” mostra-se imprescindível ao gozo do benefício de
aposentadoria especial, ou seja, sem a prova dos fatos que fundamentam seu
direito o segurado não poderá obter a cobertura previdenciária devida ao risco a
que tenha ficado exposto durante 15, 20 ou 25 anos.
Para a obtenção da aposentadoria especial, impende que o segurado, que tenha
exercido atividades nocivas á sua saúde ou integridade física, pelo prazo
determinado em lei, comprove a exposição a esse risco, primeiramente, à
Administração Pública, através de protocolo de requerimento de concessão do
benefício.
A postulação administrativa sempre será dirigida à concessão da aposentadoria
especial, e não à produção da prova, já que esta somente pode ser realizada no
cotejo de um processo administrativo instaurado para a obtenção de uma
prestação social.
A prova é o meio de demonstração dos fatos que geram o direito à concessão do
benefício, não podendo ser produzida, na esfera administrativa, de forma
autônoma à pretensão de recebimento de um benefício.
A prova produzida pelo segurado, primeiramente, tem como destinatário o
Administrador Público, que a examinará frente à tarifação imposta por lei,
quando, então, proferirá a decisão administrativa concessória ou não da
aposentadoria especial.
217
A apreciação da prova no processo administrativo é tarifada, ou seja, deve ser
realizada com obediência estrita às diretrizes determinadas na Lei n.º
8.213/1991, Decreto n.º 3.048/1999 e Instrução Normativa n.º 45/2010. Já no
âmbito do processo judicial, a sua apreciação é livre, mas motivada a decisão,
possibilitando ao segurado a utilização de provas outras que não somente
aquelas formatadas pelo legislador.
A principal modificação legislativa quanto à prova ocorreu com a edição da Lei
n.º 9.032/1995, que passou a exigir a comprovação da efetiva exposição do
segurado a agentes nocivos a sua saúde ou integridade física, o que antes
somente era exigido para a prova de exposição a agentes nocivos que dependiam
de mensuração como o ruído.
Até a edição da referida norma, bastava ao segurado comprovar o exercício de
atividade integrante de categoria diferenciada, onde a exposição já era
presumida pela norma. Nesse caso específico, por depender de prova exclusiva
de tempo de contribuição/serviço, impende que a prova produzida, tanto na
esfera administrativa quanto judicial, seja apoiada em um início de prova
material (documento contemporâneo à prestação do serviço).
Toda prestação de serviço sob “condições especiais” posterior à Lei n.º
9.032/1995 dependerá, para sua qualificação como especial, de prova efetiva da
exposição a agentes insalubres, perigosos ou penosos.
Somente com a Medida Provisória n.º 1.523/1996 é que se passou a tarifar o
modo de comprovação dessa exposição, passando a norma a exigir a
apresentação de documentos padronizados pelo Instituto Nacional do Seguro
Social, pautados, sempre em laudo técnico de condições ambientais do trabalho.
218
No período compreendido entre a publicação da Lei n.º 9.032/1995 e a Medida
Provisória n.º 1.523/1996, a prova da exposição a atividades nocivas pode ser
realizada livremente.
Como meios de prova documentais tarifadas pela norma previdenciária,
seguiram a formatação de diversos formulários denominados SB-40, DSS 8.030,
DIRBEN 8.030, perfil profissiográfico, até que instituído o perfil
profissiográfico previdenciário.
O SB-40 e o DSS 8030 são idênticos em seu conteúdo, diferenciando-se do
DIRBEN 8.030 em razão deste ter sido criado com o dever da empresa emitente
confeccioná-lo a partir do laudo técnico de condições ambientais do trabalho, o
que não acontecia com os formulários anteriores.
O Perfil Profissiográfico, sucedido pelo perfil profissiográfico previdenciário,
modificou a forma de prova do exercício de atividades sob condições especiais,
posto que o segurado passou a contar com um único documento capaz de revelar
todas as funções exercidas ao longo de sua carreira, bem como os agentes
nocivos à sua saúde ou integridade física a que fora exposto em todas elas, o que
o diferencia do DIRBEN 8030, que era emitido levando em conta a função do
segurado e não todo o trabalho desenvolvido.
O principal meio de prova do exercício de atividades “sob condições especiais”
é a documental, expedida pelas pessoas obrigadas a tanto, e tarifada segunda a
legislação previdenciária de regência.
Os documentos padronizados pelo legislador são de confecção obrigatória da
empresa empregadora, para os segurados empregados, ou o OGMO ou Sindicato
para os segurados trabalhadores avulsos.
219
Já os contribuintes individuais, cuja exposição a atividades nocivas a sua saúde
ou integridade física sejam indissociáveis do trabalho, ou seja, em que não há
livre submissão ao risco, deverão contratar empresas especializadas para a
emissão dos formulários com a finalidade de prova do exercício de atividades
sob condições especiais, posto que não é possibilitado ao segurado, seja em que
categoria for, fazer prova em seu favor, tendo sempre a lei atribuído tal tarefa a
um terceiro imparcial.
Além dos formulários padronizados pelo Instituto Nacional do Seguro Social, é
possível a prova do tempo especial através de outras provas documentais, tais
como o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA, o Programa das
Condições e Meio Ambiente do Trabalho na Indústria da Construção – PCMAT,
o Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR, o Programa de Controle
Médico e Saúde Ocupacional – PCMSO, e o Programa de Conservação Auditiva
– PCA.
Tendo em vista a estrita legalidade que norteia o processo administrativo
previdenciário, tais documentos somente serão admitidos como prova acaso o
segurado junte a eles o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho –
LTCAT ou o perfil profissiográfico previdenciário - PPP.
Existindo o LTCAT ou o PPP, completamente dispensáveis tornam-se as
referidas demonstrações ambientais, uma vez que o conteúdo destas encontra-se
incluído naqueles.
Somente no âmbito do processo judicial as demonstrações ambientais poderão
ser utilizadas acaso inexista o LTCAT ou o PPP, posto que nesse âmbito de
atuação a prova a ser produzida é de apreciação livre pelo seu destinatário, sem
220
as exigências contidas na Instrução Normativa n.º 45/2010.
Nem sempre é possível ao segurado a produção da prova documental, seja
porque a pessoa obrigada a sua emissão não o fez ou o fez em desacordo com a
realidade vivenciada pelo trabalhador. Nesse caso, o segurado deverá valer-se de
outros meios de provas a fim de demonstrar o seu direito à concessão da
aposentadoria especial.
A justificação administrativa poderá ser requerida, no âmbito administrativo,
acaso o segurado pretenda demonstrar o exercício de trabalho anterior a Lei n.º
9.032/1995, quando a exposição nociva era presumida, por meio de oitiva de
testemunhas.
A mesma prova testemunhal também pode ser realizada através de justificação
judicial, mas nesse caso o Administrador Público destinatário da prova não é
obrigado a admiti-la, o que entendemos tornar a justificação judicial um meio de
prova ineficaz, posto que dependerá de chancela administrativa, quando poderia
o segurado diretamente produzi-la no próprio processo administrativo e, na
negativa de sua eficácia probatória, reproduzi-la junto ao Poder Judiciário em
processo contencioso, ao qual cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social acatar
a decisão, face a autoridade da coisa julgada.
Em ambos os casos, deve o segurado possuir início de prova material, uma vez
que a demonstração é de tempo de serviço/contribuição, ou provar, por
documentos, a ocorrência de caso fortuito ou força maior que desobrigue a
juntada do início de prova material.
O exercício de atividades sob condições especiais pode ser comprovado,
também, através do uso de prova emprestada, ou seja, prova produzida em outro
221
processo que não aquele para o qual se pretende o seu uso. Entretanto, para sua
admissibilidade impende que haja identidade de partes, que no processo onde
fora realizada a prova tenha havido respeito ao contraditório e à ampla defesa e
que a mesma não possa ser renovada.
Na ausência de qualquer desses indicadores, a prova não poderá ser admitida,
sendo, no máximo, utilizada como indícios.
No processo administrativo previdenciário há um óbice maior à admissão da
prova emprestada, que ela contenha todos os informativos básicos integrantes do
Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho.
Já na esfera do processo judicial, a prova emprestada poderá ser produzida,
exigindo-se que, na ausência de identidade de partes entre os processos, o
Instituto Nacional do Seguro Social concorde ou não com a sua admissão, a fim
de evitar violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
A sentença trabalhista que reconhece o exercício de função integrante de
categoria em que a exposição a agentes nocivos é presumida, somente poderá
ser imposta ao Instituto Nacional do Seguro Social quando este tenha sido parte,
caso contrário, a autoridade da coisa julgada não lhe atingirá, até porque não
participou da produção da prova.
Mesmo que o Instituto Nacional do Seguro Social não tenha sido parte, a
sentença será considerada início de prova material do tempo de serviço, acaso
ela tenha sido proferida com base em prova documental.
Na hipótese de não ser possível a produção dessas provas documentais, poderá o
segurado realizar prova pericial no local de trabalho, de modo a provar a
exposição a agentes nocivos a sua saúde ou integridade física de modo habitual
222
e permanente, através de exame ou vistoria do local de trabalho por pessoa
detentora de conhecimentos técnicos especializados.
Tanto na via administrativa quanto na judicial, a prova pericial deverá ser
realizada na presença do segurado, que será intimado a acompanhá-la, face ao
que determinam os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Na impossibilidade de realização da prova pericial no ambiente laboral em que
prestado o serviço, poderá ser realizada, na via judicial, a prova pericial indireta
em estabelecimento similar ou, na existência desse, a prova técnica será
fundamentada em levantamentos das condições de trabalho no local, quando
então procederá o perito a utilização do método dedutivo para a conclusão
acerca da existência ou inexistência de exposição do segurado a agentes nocivos
a saúde ou integridade física.
No âmbito do processo administrativo, a prova pericial indireta não é permitida.
Há um meio de prova utilizado somente pelo Administrador Público, consistente
na realização de pesquisas externas, junto aos locais de trabalho, para exames de
livros de empregados e outros documentos, em caso de divergência entre o
conteúdo dos documentos apresentados pelo segurado.
Essa prova tem por finalidade tão somente sanar dúvidas ocorridas no exame de
outras provas, e não produzir prova favorável ou desfavorável ao segurado.
A produção da prova do exercício de tempo sob condições especiais,
precipuamente a documental e pericial, mostra-se indissociável à incidência da
norma em apreço, uma vez que sem aquela não é possível o segurado vir a
aposentar-se de forma especial, sobretudo após a alteração patrocinada pela Lei
223
n.º 9.032/95, que passou a exigir a prova da efetiva exposição do segurado a
agentes nocivos a sua saúde ou integridade física, de forma habitual e
permanente.
Deverá o segurado, utilizando-se das provas colocadas à sua disposição,
comprovar o exercício de atividades sob condições especiais pelo tempo fixado
em lei, de modo a obter a aposentadoria especial.
Reconhecemos as dificuldades que terão os contribuintes individuais na
realização dessa prova, na justa medida que boa parte da doutrina e
jurisprudência sequer reconhece esses como beneficiários da referida prestação.
O custo de contratação de engenheiro ou médico do trabalho, também, será um
fator de inibição à realização da prova, contudo não poderá esta ser realizada
pelo próprio segurado, tendo em vista o seu interesse jurídico que elimina a
imparcialidade que o formulário deverá conter.
A modificação legislativa também impôs gravame aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que muitas vezes são prejudicados pela não emissão dos
formulários ou mesmo pela sua emissão desprovida de conteúdo real,
consequência do interesse empresarial de diminuição da tributação que só
aumenta com a emissão de formulários onde haja o reconhecimento de ambiente
laboral nocivo.
De qualquer sorte, a legislação previdenciária relativa à aposentadoria especial
caminhou para a tutela de proteção do risco de exposição do trabalhador a
agentes nocivos a sua saúde ou integridade física e não para a concessão de
benefício face à presunção de um risco, que muitas vezes sequer existia.
Assim, houve uma aproximação da tutela protetiva à realidade dos segurados,
224
com a ampliação de normas que fazem do Instituto Nacional do Seguro Social
não somente um agente arrecadador de contribuições e concessor de benefícios,
mas também atuante na fiscalização da existência de ambientes nocivos, posto
que somente com a mudança legislativa é que foi possível a verificação real das
condições de trabalho e a maior tributação nesses casos um estímulo à
eliminação da nocividade.
225
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