UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

BRAULIO LUIZ BECKER TORTELLI

DO DIREITO DE ADICIONAL DE 25% A TODOS OS BENEFICIÁRIOS

DO INSS

CURITIBA

2015

BRAULIO LUIZ BECKER TORTELLI

DO DIREITO DE ADICIONAL DE 25% A TODOS OS BENEFICIÁRIOS

DO INSS

Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de título de Bacharel. Orientador Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

BRAULIO LUIZ BECKER TORTELLI

DO DIREITO DE ADICIONAL DE 25% A TODOS OS BENEFICIÁRIOS

DO INSS

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel em

Direito da Universidade TuiutÍ do Paraná.

Curitiba ____, ____________ de 2015

__________________________

Bacharelado em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:

Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

Universidade Tuiuti do Paraná

Membros:

Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná

Dedico este trabalho de conclusão de

graduação à minha namorada Vanessa

dos Santos Ramos, mãe Doroty Becker,

pai Luiz Carlos Tortelli, demais familiares

e amigos que de certa forma me

incentivaram, acreditaram e contribuíram,

direta ou indiretamente para que fosse

possível a concretização deste trabalho.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, que com sua grandeza me propícia força e

disposição para enfrentar os desafios do dia-a-dia.

Aos Ilustres Professores da UTP, aos quais agradeço toda a dedicação e

maestria nos ensinamentos jurídicos transmitidos, em especial ao orientador deste

trabalho, Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto, que aceitou ser meu orientador

nesta reta final do meu sonho.

Só tem o direito de criticar aquele que pretende ajudar.

Abraham Lincoln

RESUMO

Segundo na Lei 8.213/91, artigo 45 institui que na modalidade de

aposentadoria por invalidez, o Aposentado terá direito a um acréscimo de 25% para

o Segurado que precisar de assistência permanente de terceiros. Tal letra de lei se

preocupou contemplar somente os aposentados por invalidez, deixando de

beneficiar os demais aposentados e assim ignorando princípios fundamentais à

tutela jurisdicional como da igualdade e dignidade humana esculpidos em nossa

Constituição Federal.

Palavras chaves: Princípios; Previdência Social; Aposentadoria; Invalidez e

Adicional de 25%.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9

2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS A SEREM OBSERVADOS NO ACRÉSCIMO DE

25% NAS APOSENTADORIAS. ........................................................................ 11

2.1 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA ..................................................................... 11

2.2 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA ................................................ 12

3 DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ........................................................... 14

3.1 ART. 45 DA LEI 8.213/91............................................................................ 16

3.2 DO AUXÍLIO PERMANENTE DE ALGUÉM ................................................ 17

3.3 DA CONVERSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA EM APOSENTADORIA POR

INVALIDEZ. ............................................................................................................... 18

4 DA POSSÍVEL MAJORAÇÃO PARA OUTRAS MODALIDADES DE

APOSENTADORIAS. ......................................................................................... 21

5 DA IMPOSSÍVEL MAJORAÇÃO PARA OUTRAS MODALIDADES DE

APOSENTADORIAS. ......................................................................................... 26

6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 29

REFERÊNCIAS..........................................................................................................31

9

9

1 INTRODUÇÃO

Segundo a Lei 8.213/91 em seu art. 18, cita as modalidades de

aposentadorias a serem oferecidas pela Previdência Social;

Art. 18. (...) I - quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de contribuição; d) aposentadoria especial;...(BRASIL,1991)

Entre essas modalidades de aposentadorias a única que é contemplada

pelo art. 45 da Lei 8.213/91, após devidamente preenchido os requisitos, o

Segurado que necessitar de alguém, para o auxílio no cotidiano de sua vida, terá

direito de ser acrescido 25% sobre o valor de seu benefício, somente a

aposentados por invalidez.

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. (BRASIL,1991)

Ao verificar a interpretação do referido dispositivo, como demonstrado no

trabalho adiante exposto, verifica-se que tal acréscimo previsto na legislação

previdenciária tem a finalidade claramente assistencial, e que sua aplicação

restrita, fundamentada na letra da lei, como vem sendo utilizada pelo Instituto

Nacional do Seguro Social ­ INSS é discriminatória e conseqüentemente

inconstitucional.

Na visão dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana,

como dissertado posteriormente, não há por que, deixar de se aplicar este

benefício sobre todas as modalidades de aposentadoria.

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Uma vez verificada a real necessidade da majoração, ante os princípios

basilares da Constituição Federal, todo Aposentado, independente da modalidade

de aposentadoria, preenchidos os requisitos para o benefício adicional, caberia a

contemplação do devido acréscimo.

Neste trabalho veremos que em conformidade com os princípios

constitucionais, já ocorreu ocasião em que o Tribunal Regional Federal da 4ª

Região já se posicionou favorável quanto ao direito e estendeu o acréscimo para

as outras modalidades de aposentadorias, apesar de não estar positivado ainda na

lei previdenciária.

11

2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS A SEREM OBSERVADOS NO ACRÉSCIMO DE

25% NAS APOSENTADORIAS.

Os Princípios constitucionais foram criados com o intuito de orientar quais

os direitos e deveres básicos a serem seguidos tanto pelo Estado quanto pelo

indivíduo. São considerados como base do direito devendo sempre proteger a

Constituição Federal e resguardar que as demais leis não infrinjam tal dispositivo,

assegurando assim a ordem jurídica

Verifica-se a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.213/91 quanto a

não observação de todos os princípio quando foi instituída, ignorando os princípios

basilares constitucionais da Isonomia e Dignidade Humana conforme retrata a

seguir, possui uma ligação muito forte.

2.1 O Princípio Da Isonomia

O princípio da Isonomia ou também conhecido como princípio da

igualdade, está consagrado na Constituição Federal em seu art. 5º, caput, este que

deve ser respeitado por todos os brasileiros, tanto o legislador como o aplicador

deve se preocupar em efetivá-lo.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(BRASIL,1988)

Segundo ensina o professor Manuel Gonçalves Ferreira Filho;

Na verdade, o princípio de igualdade é uma limitação ao legislador e uma regra de interpretação. E, portanto, “como limitação ao legislador, proíbe­o de editar regras que estabeleçam privilégios, especialmente em razão de classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. Inserido o princípio na Constituição, a lei que o violar será inconstitucional. É também princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios, de espécie alguma. E, como o juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de aplicar uma lei. (FILHO, 1990, p. 242-243)

12

Portanto o princípio da isonomia, não somente impõe limites para o poder

legislativo como também abre brechas para que o poder judiciário interprete a

norma de forma mais justa e isonômica.

Conceder o direito ao acréscimo de 25% previsto na lei previdenciária

exclusivamente aos aposentados por invalidez vai contra o princípio constitucional

da isonomia, pois tratam de forma desigual os que se encontram em situação

igualitária.

Conforme expõe ainda Wladimir Novaes Martinez, sobre o referido princípio:

A liberdade é postulado superior do direito. A legalidade é efetivação do Direito. A igualdade é concessão da sociedade ao direito. Se a liberdade é instintiva, a igualdade é criação do espírito humano. Nada na natureza é igual e não são iguais os homens; no entanto, esse é um princípio superior a ser preservado. Todos são iguais perante a lei e, sem embargo, não existem dois seres humanos iguais. (MARTINEZ, 2001 , p. 247)

A importância deste tema é buscar contemplar direitos iguais para todos os

idosos aposentados nas mais diversas modalidades de aposentadoria os quais

enfrentam na sua velhice condições de vida similares. O tema invocado deseja

despertar aos legisladores o equacionamento da questão enfocada.

Neste mesmo sentido Rui Portanova expõe em seu livro;

O princípio jurídico da igualdade ou da isonomia é um princípio dinâmico. Melhor se diria ao denominá-lo princípio igualizador. Ou seja, não se trata de uma determinação constitucional estática que se acomoda na fórmula abstrata “todos são iguais perante a lei”. Pelo contrário, a razão de existir de tal princípio é propiciar condições para que se busque realizar a igualização das condições desiguais. (PORTANOVA, 2008, p. 39).

2.2 Do princípio da Dignidade Humana

Sobre o princípio da dignidade humana possui seu conceito maleável,

moldando-se a modernização e realidade da sociedade se encontra

constantemente em evolução.

O conceito de dignidade da pessoa humana segundo Ingo Wolfgang Sarlet

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Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2007, p 62)

José Afonso da Silva conceitua o princípio como;

A dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais (observam Gomes Canotilho e Vital Moreira), o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir 'teoria do núcleo da personalidade' individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. (SILVA, 2007, p. 105)

Conclui-se então que o princípio da dignidade humana possui um forte

vinculo com o direito fundamental a vida, um completa o outro, pois sem a vida

não há dignidade humana a se proteger e a vida só é possível com a dignidade

humana.

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3 DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Aposentadoria por invalidez ocorre quando um trabalhador tanto por

doença como por acidente torna-se incapaz de exercer qualquer atividade

profissional e por conseqüência suprir sua própria subsistência e de seus

familiares.

Neste sentido Jorge Franklin Alves Felipe, coopera;

O risco protegido por esta prestação previdenciária de trato continuado, na modalidade benefício é a incapacidade laboral. É benefício substituidor dos salários, já que o segurado aposentado por invalidez tem vedação legal de voltar às atividades sob pena de suspensão do benefício previdenciário. Incapacidade segundo a Organização Mundial da saúde OMS é qualquer redução ou falta resultante de uma deficiência ou disfunção, da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal. (FELIPE, 2001, p. 98).

A concessão da aposentadoria por invalidez é admitida quando da

comprovação da incapacidade laboral for configurada como definitiva e irreversível,

tendo daí duração indeterminada.

Daniel Paulino em seus ensinamentos reforça;

A gravidade da contingência invalidez faz com qual sua cobertura seja associada, inevitavelmente, já aos períodos originários da previdência social. Assim é que, sob a perspectiva histórica universal, o seguro de enfermidade é apontado como o primeiro seguro social criado no mundo, em 1883, na Alemanha bismarckiana, tendo a ele se seguido nesta fase de produção social em que, como se sabe, a cobertura de cada um da das contingências sociais era feita isoladamente o de acidente do trabalho ( em 1884) e o de invalidez – velhice, em 1889, sendo este assim, o terceiro a merecer a proteção do pioneiro sistema alemão. Na história legislativa nacional, é curioso notar que a Constituição de 1891 possuía um único dispositivo relativo à matéria previdenciária, o qual ( art. 75) versava justamente sobre a invalidez, embora restrita, materialmente, aos acidentes de serviços e, subjetivamente aos funcionários públicos. Nossa primeira lei acidentária, a Lei n°3.724, de 15 de janeiro de 1919, já previa a proteção da invalidez (ainda que como verdadeira indenização), o mesmo ocorrendo com a lei Eloy Chaves ( 4.682, de 24 de janeiro de 1923). (PULINO, 2001, pg. 109).

A respeito dos requisitos a serem alcançados para a concessão da

aposentadoria por invalidez, lecionam sobre o tema Daniel Machado da Rocha e

José Paulo Baltazar;

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A perda definitiva da capacidade laboral é uma contingência social deflagradora da aposentadoria por invalidez. Distingue-se do auxílio doença, também concedido para proteger o obreiro da incapacidade laboral, em razão de o risco social apresentar-se aqui com tonalidade mais intensas e sombrias, vale dizer, em princípio, o quadro é irreversível. Esse é o benefício devido ao segurado considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. São requisitos para a obtenção do benefício, além da manutenção do vínculo com o sistema no momento da eclosão do risco social. a) Carência de 12 Contribuições Mensais (LBPS, art. 25, I), dispensada no caso de a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho ou de alguma das doenças arroladas em uma lista especial, nos termos do inciso II do art. 26, valendo precariamente o constante do art. 151; b) Incapacidade Total, isto é, para qualquer atividade que seja apta para garantir a subsistência do segurado. Ao contrário do auxílio-doença, é imprescindível que o segurado afaste-se de toda e qualquer atividade profissional que anteriormente exercia. Desimporta que essa outra atividade determine vinculação a regime previdenciário diverso do geral. Da mesma forma, havendo incapacidade temporária com prognóstico de recuperação para a atividade anterior ou outra, o benefício a ser concedido é o auxílio-doença, e não a aposentadoria por invalidez. c) Incapacidade Permanente, ou seja, com prognóstico negativo quanto à cura ou reabilitação. Assim é que, se a incapacidade é parcial, impedindo o exercício da atividade habitual do segurado, mas permitindo o exercício de outra pela qual possa sobreviver, ainda que a habilitação tenha sido efetuada mediante a realização de reabilitação profissional, não há direito à aposentadoria por invalidez. As condições pessoais do segurado reclamam uma análise cuidadosa que não deve descuidar-se de sua idade, aptidões, grau de instrução, limitações físicas que irão acompanhá-lo dali para frente, bem como a diminuição do nível de renda que a nova profissão poderá acarretar.”. (MACHADO e BALTAZAR, 2007, pg. 207-208).

Quando o contribuinte é empregado, o valor a ser pago nos primeiros trinta

dias do afastamento ficam por conta da empresa, já para as pessoas sem vínculos

empregatícios o benefício será pago a partir da data do inicio da incapacidade a

ser fixada pelo Médico perito.

Segundo Érica Paula Barcha Correia e Marcus Orione Gonçalves Correia

a aposentadoria por invalidez:

“O risco coberto como o próprio nome indica, é a invalidez, ou seja, a incapacidade definitiva para o trabalho, decorrente de acidente ou doença. No entanto, não estamos, nessa oportunidade, cuidando de aposentadoria decorrente de acidente do trabalho ou doença profissional. Trata-se de qualquer doença ou acidente, salvo esses dois caso, em que a pessoa fica impossibilitada, de forma perene, de exercer a sua atividade profissional. Tal incapacidade não é transitória, decorrente de problema de saúde, mas se apresenta, pelo menos em uma análise inicial, inviável de se fazer reversível a incapacidade provisória, por

problema de saúde, atestável já é de início a partir dessas condições de

transitoriedade, dá ensejo ao auxílio doença e não a aposentadoria por invalidez.”

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3.1 Artigo 45 da Lei 8.213/91.

O art. 45 da Lei 8.213/91 se preocupa com dignidade humana do

aposentado por invalidez, protegendo o valor do benefício com os gastos a mais

na contratação de um terceiro no auxílio do seu dia-a-dia, amenizando os impactos

financeiros que tal ato o traria.

Mauricio Pallota Rodrigues em seu artigo publica;

Neste diapasão, nos deparamos com a verdadeira natureza deste acréscimo, o qual visa notoriamente proteger a velhice e a pessoa portadora de deficiência, de forma a respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana, e mais especificamente e de forma menos evidente, os princípios norteadores da assistência social, quais sejam, da supremacia do atendimento as necessidades sociais e do respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade. (RODRIGUES, pg. 05)

O decreto 3048/99 em seu anexo I, exemplifica e regulamenta situações

em que cabe a aplicação do adicional de 25% como remuneração adicional a titulo

de reembolso de custa com terceiros.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL A N E X O I RELAÇÃO DAS SITUAÇÕES EM QUE O APOSENTADO POR INVALIDEZ TERÁ DIREITO À MAJORAÇÃO DE VINTE E CINCO POR CENTO PREVISTA NO ART. 45 DESTE REGULAMENTO. 1 - Cegueira total. 2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta. 3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores. 4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível. 5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível. 6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível. 7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social. 8 - Doença que exija permanência contínua no leito. 9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.(BRASIL, 1999)

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Conforme João Ernesto Aragonés Vianna, o referido anexo, somente

possui caráter exemplificativo;

Os casos tipificados no regulamento não poderiam ser exaustivos, pois a grande invalidez depende de análise do caso concreto; entretanto, pelo disposto no item 9, vê-se que sua intenção não era mesmo limitar àqueles.(VIANNA, 2013, pg. 491)

O valor do benefício será majorado mesmo que ultrapasse o valor máximo

legal a ser pago aos benefícios previdenciários e seu reajuste será proporcional ao

índice do benefício principal.

3.2 Do auxílio permanente de alguém

Segundo o autor Miguel Horvath Junior, sobre o artigo previdenciário

tratado nesse trabalho.

É a incapacidade total e permanente de tal proporção que acarreta a necessidade permanente do auxílio de terceiros para o desenvolvimento das atividades cotidianas, em virtude da amplitude da perda da autonomia física, motora ou mental que impede a pessoa de realizar os atos diários mais simples, a consecução das necessidades fisiológicas, higiene, repouso, refeição, lazer, dentre outros.(HORVATH, 2010, pg. 250).

É passível o recebimento do benefício adicional de 25% sobre a

aposentadoria por invalidez, a partir do pleito do Segurado e devida comprovação

do Médico perito da previdência da necessidade de assistência de terceiros. O

Médico perito terá como base o art. 204, caput da instrução normativa no INSS.

Caso o pedido seja improcedente administrativamente, o Segurado terá o

direito de pleitear em juízo, valendo-se das decisões em que o Tribunal Regional

Federal já se posicionou a respeito do tema;

AÇÃO ACIDENTÁRIA - ADICIONAL DE 25% SOBRE A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - NECESSIDADE PERMANENTE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO - PROVA PERICIAL - FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA - AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO À PERÍCIA. 1. AINDA QUE SUCINTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SE O LAUDO RESPONDEU AOS QUESITOS APRESENTADOS PELAS PARTES E CONCLUIU O SEU ENTENDIMENTO TÉCNICO SOBRE OS FATOS. ALÉM DISSO, O JUÍZO NÃO SE ENCONTRA VINCULADO AO LAUDO PERICIAL, DEVENDO SE SERVIR DE TODOS OS DEMAIS MEIOS DE PROVA NA FORMAÇÃO DE SUA CONVICÇÃO

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2. O ADICIONAL DE 25% SOBRE A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, PREVISTO NA LEI 3213/91 NÃO E CONSEQUENCIA DE QUALQUER INCAPACIDADE FISICA OU MENTAL, AINDA QUE EXISTAM PARA O SEGURADO LIMITAÇOES NA PRATICA DE CERTOS ATOS DO COTIANO. O BENEFÍCIO SOMENTE É CABIVEL EM SE TRATANDO DE INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O EXERCICIO DE ATIVIDADE DIARIAS E CORRIQUEIRAS, NECESSITANDO TOTALMENTE DE AUXÍLIO DE TERCEIROS. (TJ-DF – AC: 20020110619538 DF , Relator; J.J COSTA CARVALHO, Data de julgamento 06/03/2006, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 04/04/2006 Pg. : 136)

E ainda;

AÇÃO ACIDENTÁRIA ADICIONAL DE 25% SOBRE A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - Procedência. REEXAME NECESSÁRIO. Laudo de estudo psicossocial firmado por assistente social insuficiente para determinar estado atual da obreira e a efetiva permanente necessidade de ajuda de terceiros para atos rotineiros. Convertido o julgamento em diligência para complementação da prova técnica, mediante perícia por profissional médico.(TJ-SP - APL: SP 0021805-35.2009.8.26.0344, Relator: Antonio Tadeu Ottoni, Data de Julgamento: 03/07/2012, 16ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/08/2012).

Portanto em uma breve analise realizada nas jurisprudências dos tribunais,

se vislumbra a necessidade de haver a cognição exauriente para que haja a total

certeza e justiça na decisão a ser prolatada.

3.3 Da conversão do auxílio doença em aposentadoria por invalidez.

Inicialmente o Segurado deve requerer o auxílio doença ou auxílio

acidente, cabendo ao Médico perito avaliar, optando pela concessão do auxílio

doença ou acidente ou a conversão definitiva para a aposentadoria por invalidez.

Sua analise será com base na gravidade do estado de saúde do Segurado,

exauridas todas as possibilidades de recuperação, avaliando se a incapacidade é

reversível/temporária ou irreversível e definitiva.

Desta forma, conclui-se que toda a aposentadoria por invalidez, deriva de

auxílio doença ou acidente após a comprovação de incapacidade total e

permanente para todo tipo de atividade profissional.

Segue jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região da sobre o

assunto;

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – INCAPACIDADE

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LABORATIVA PARA QUALQUER ATIVIDADE NÃO COMPROVADA – ARTIGO 42 DA LEI Nº 8.213/91 – BENEFÍCIO NÃO ASSISTENCIAL – PREVALÊNCIA DO LAUDO PERICIAL PRODUZIDO EM JUÍZO - RAZÕES INSUFICIENTES AO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. I A incapacidade laborativa do agravante, atestada pelo laudo pericial de fl. 101, não foi classificada como permanente para qualquer tipo de atividade. Desta forma, o benefício a que a parte autora faz jus é o auxílio-doença, podendo, simultaneamente ao recebimento do mesmo, ser reabilitado para função diversa da que realizava; II A aposentadoria por invalidez, prevista no artigo 42 da Lei nº 8.213/91, é benefício de caráter previdenciário, e não assistencial, devendo prevalecer o resultado do laudo médico pericial realizado em Juízo e não as condições sócio-econômicas da parte autora; III Agravo Interno desprovido. (TRF-2 - APELREEX: 200751040005360 RJ 2007.51.04.000536-0, Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 28/09/2010, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::15/10/2010 - Página::198/199).

Para que haja a conversão do auxílio doença em aposentadoria por

invalidez, o Médico perito antes avalia também a idade do Segurado,

escolaridade, função profissional e o estagio em que se encontra a doença do

Segurado, visando uma possível reabilitação profissional, podendo o Segurado

ser encaminhado para uma nova empresa, vindo ser enquadrado em nova função

profissional. Instruções normativas internas da Autarquia pré-estabelecem está

possibilidade.

De acordo com Wladimir Novaes Martinez :

Juntamente com o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez é benefício de pagamento continuado, de risco imprevisível, devido à incapacidade presente para o trabalho. É deferida sobretudo, se o segurado está impossibilitado de trabalhar e insuscetível de reabilitar-se para atividade garantidora de subsistência. Trata-se de prestação provisória com nítida tendência a definitiva, geralmente concedida após a cessação do auxílio- doença. (MARTINEZ, 1999 pg. 293).

Aproveitando também a ocasião, segue decisão prolatada pelo Superior

Tribunal de Justiça sobre o assunto

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO § 7º DO ART. 36 DO DECRETO Nº 3.048/99. 1. Não havendo lapsos de interrupção quando do gozo do auxílio-doença, de modo a permitir a existência de salários de contribuição, a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez será calculada na forma do art. 36, § 7.º, do Decreto n.º 3.048/99, segundo o qual: "A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos

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mesmos índices de correção dos benefícios em geral". 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ST J -AgRg no REsp: 1103188 RS 2008/0277370-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 16/11/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010).

Com a mudança para aposentadoria por invalidez o pagamento será

devido a partir da data de encerramento do auxílio doença sendo mais vantajoso

para o Segurado devido no auxílio doença o valor a ser pago é de 91% do salário,

já na aposentadoria por invalidez o valor a ser pago é integral.

21

4 DA POSSÍVEL MAJORAÇÃO PARA OUTRAS MODALIDADES DE

APOSENTADORIAS.

Em conformidade com a lei 8.213/91 a concessão do acréscimo de 25% no

valor da aposentadoria somente é devida para as aposentadorias por invalidez,

não havendo permissivo legal nas outras modalidades de benefícios.

Segundo lições no livro de Wagner Balera a autora Marta Ruffini Penteado

Gueller, tal legislação não observa o princípio da isonomia esculpido no Constituição

Federal;

Entendem que aqueles que possuem outro tipo de aposentadoria e venham a necessitar de ajuda de terceiro não fazem jus ao benefício, em verdadeira afronta ao princípio da isonomia, tratando desigualmente os segurados que se encontram na mesma situação. (BALZERA, 2008 pg. 579).

Atualmente o artigo de lei foi perdendo sua eficácia, devido ao tempo

aparecer novas situações onde a analogia deveria ser entendida, porem causa

divergência de idéias e o resultado nem sempre é o mais justo. Vem então a

necessidade da edição da lei, visando garantir seu objetivo original de garantia de

uma vida digna a quem custeou o seu benefício, em conformidade com os

princípios constitucionais e previdenciários.

O Senador Paulo Paim é autor do projeto de lei nº. 4.282/2012 que pretende

alterar o caput do artigo 45 da lei 8213/91, fazendo com que o texto legal altere-se

para;

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez, por idade e por tempo de contribuição e da aposentadoria especial do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, por razões decorrentes de doença ou deficiência física, será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). (PAIM, 2012 projeto de lei nº. 4.282)

O projeto de lei foi aprovado no Senado por unanimidade de 10 votos

favoráveis e deste 07/08/2012 fora remetido para a Câmara dos Deputados

apensado a outro projeto de lei nº. 2044/2011 de autoria do Deputado Federal Jesus

Rodrigues, que também possui o fim de alterar a mesma norma previdenciária para;

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O valor da aposentadoria do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). (RODRIGUES, 2011)

O Tribunal Regional Federal da 4 ª Região, publicou no ano de 2013 na

Apelação Cível nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, decisão concedendo o

adicional de 25% apesar da lei não conceder, a um aposentado na modalidade

especial rural com 76 anos que precisava de assistência de terceiros permanente

conforme ementa;

PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTENCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL. 1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. 2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal. 3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental. 4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença. 6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa. 7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer

discriminação. (TRF 4 – AC: 0017373-51.2012.404.9999 RS Relator Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento 27/08/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação 16/09/2013)

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Em seu voto proferido Ilustríssimo Relator Desembargador Federal

Rogério Favreto defendeu;

Qual a diferença entre o aposentado por invalidez que necessita do auxílio permanente de terceiro e de outro aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria previstas em lei, que sofre de uma doença diagnosticada depois e que remeta a necessidade do mesmo apoio de terceiro? NENHUMA, salvo o momento da ocorrência da "grande invalidez"! Óbvio que pelo fato de a pessoa idosa ter uma tendência maior ao adoecimento ou agravamento de eventuais enfermidades, essa interpretação extensiva e conforme os preceitos basilares da proteção e efetividade dos direitos fundamentais da pessoa humana deve merecer a cautela de aplicação a situações excepcionais, em que a condição de invalidez é incontroversa, bem como com a necessidade de assistência permanente de terceiro. (Favreto, 2013)

Miguel Horvath Junior escreve que todos estão sujeitos a uma invalidez

posterior a data de concessão do seu benefício previdenciário.

A grande invalidez pode ocorrer simultaneamente à instalação da incapacidade, como pode vir a ocorrer posteriormente à concessão da aposentadoria por invalidez. É devida a grande invalidez a qualquer momento durante a vigência do benefício. (HORVATH, 2005 pg. 200)

O Desembargador Federal Rogério Favreto finalizou seu voto na

apelação com os disseres;

Portanto, no plano lógico-formal, esses dois argumentos, que conduzem a resultados completamente diferentes, têm a mesma legitimidade. Não se trata de mera escolha ao gosto e sabor do intérprete, mas verificação combinada com o fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, mormente por versar de direito social (previdenciário) imanente à concretização do preceito maior da dignidade da pessoa humana. E nesse sentindo é o ensinamento de KARL ENGISH ao estudar o pensamento jurídico, a partir de uma visão sistêmica e aplicação prática: "Verificamos que a escolha entre o argumento da analogia e ao argumento a contrário não pode de fato fazer-se no plano da pura lógica. A lógica tem que combinar-se com a teleológica. Quer isto dizer: o processo formal de concludência, que, é claro, tem de ser logicamente correto, praticamente só funciona em ligação com determinados conhecimentos materiais que têm de ser adquiridos através duma metódica especificamente jurídica. Podemos mesmo avançar mais um passo e afirmar: o argumento jurídico da analogia nãos e nutre apenas da sua segurança lógica e da sua aplicabilidade jurídico-prática baseada na 'semelhança jurídica', mas mergulha as suas raízes ainda mais profundamente no chão do Direito ao pressupor que, para aplicação deste, os preceitos legais e consuetudinários podem e devem ser frutuosos não só direta como ainda indiretamente. Os juízos de valor gerais da lei e do Direito consuetudinário devem regular e dominar não só os casos a que imediatamente respeitam mas também aqueles que apresentam uma configuração semelhante." (Introdução ao Pensamento Jurídico. 6ª edição. Fundação Calouste Gulbenkian/Lisboa, 1983, pp. 292/3 - grifei).

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José Antonio Savaris, com o mesmo pensamento cita na decisão do

Incidente de Uniformização nº 0010550-56.2009.404.7254/SC

Todavia, é desimportante a espécie de benefício de que se encontra em gozo o segurado. O que releva é a identidade de situação fática (incapacidade total e necessidade de assistência permanente de outra pessoa), o que me faz reconhecer, em nome da necessidade de recursos para a subsistência e do postulado da igualdade, que faz jus ao acréscimo pretendido. (SAVARIS, 2009)

O Ilustre Desembargador Relator Rogério Favreto, ainda em seu voto deu

seu parecer sobre os princípio basilares da nossa Constituição Federal

DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A PROTEÇÃO À VIDA A melhor exegese da norma orienta, ainda, a interpretação sistemática do princípio da isonomia, em que o fato de a invalidez ser decorrente ou episódio posterior a aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante do auxílio de terceiro, como forma garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana. A aplicação restrita do dispositivo legal em debate acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidade básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física. (...) Ou seja, por que usar uma maratona judicial para mudar sua natureza de beneficiário do sistema previdenciário, quando a causa que lhe confere o direto à proteção adicional decorre da gravidade de sua doença? Esta sim é o fundamento a ser protegido pelo direito normativo, a fim de garantir direito à vida com mínimas condições de saúde!

Na mesma linha o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Peçanha

Martins, cita palavras dos Ministro José Delgado na defesa de seu voto no Recurso

Especial nº 942.530-RS, que tratasse da extensão de uma possível aposentadoria

a um idoso que sofre de doenças similares as dispostas no art 186 § 1º da lei

8.112/90.

Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e à dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares. ( STJ - Resp. 942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Dje 29.03.2010)

Destaca-se os ensinamentos de Willis Santiago Guerra Filho sobre a interpretação do conjunto de regras;

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o sistema normativo, portanto, não é mais concebido como um conjunto fechado de regras, que, para cada fato, apresentaria a conseqüência jurídica decorrente, mas sim, como um sistema aberto, para dar conta das peculiaridades de cada caso concreto. (GUERRA FILHO, 2001 pg. 75)

Diante do exposto se constata o tamanho valor existente para muitos

idosos em todo Brasil, para que se pacifique tal decisão, a fim de se conceder a

majoração dos 25% no valor da aposentadoria, decidindo o Poder Judiciário

favoravelmente indo de encontro aos princípios constitucionais basilares,

preenchendo a lacuna deixada pelo Poder Legislativo.

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5 DA IMPOSSÍVEL MAJORAÇÃO PARA OUTRAS MODALIDADES DE

APOSENTADORIAS.

Por outro lado devemos avaliar quais os motivos que estão levando ao

indeferimento administrativamente e judicialmente os pedidos em pauta. Justificada

pela princípio de procedência de custeio, descrito na Constituição Federal no art.

195 em seu § 5º:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. (BRASIL, 1988)

Em decorrência, o litígio foi razão para a interposição do recurso de embargos

infringentes nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, tendo como embargante o INSS,

analisado pela 3ª Seção de julgamento, constituída por 6 desembargadores,

que votaram da seguinte maneira:

Desembargador Néfi Cordeiro: deu provimento aos embargos do INSS;- Desembargador Ricardo Teixeira do Valle Pereira: deu provimento aos embargos do INSS;- Desembargador Celso Kipper: deu provimento aos embargos do INSS;- Desembargador Rogério Favreto: negou provimento aos embargos do INSS;- Desembargador João Batista Pinto Silveira: negou provimento aos embargos do INSS;- Desembargador Luiz Carlos de Castro Lugon: negou provimento aos embargos do INSS;- e o Desembargador Luiz Fernando Wowk Penteado (vice-presidente do Tribunal): em voto de desempate, deu provimento aos embargos do INSS. (TRF4, 3ª Seção, Embargos Infringentes nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, D.E.. 22/08/2014).

Conforme voto do Excelentíssimo Desembargador Néfi Cordeiro, atual

Ministro do Superior Tribunal de Justiça, no recurso de Embargos Infringentes nº

0017373-51.2012.404.9999/RS interpostos pelo INSS contra a decisão, dispõe que

há necessidade de existência de fonte de custeio para haja o pagamento, amparado

pelo artigo 195 § 5º da Constituição Federal, por outro lado o Desembargador

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Rogério Favreto, dispõe que a natureza do art. 45 da lei 8.213/91 é assistencial

então não há previsão de fonte de custeio.

Quanto à fonte de custeio do acréscimo de assistência complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicação extensiva ao art. 45 da Lei de Benefícios, a lei não faz menção a nenhum lastro contributivo

específico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a

prestação pelo Estado, independentemente de contribuição à seguridade social. (TRF4, 3ª Seção, Embargos Infringentes nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, D.E.. 22/08/2014).

A decisão do atual Ministro Néfi Cordeiro, apesar de embasada legalmente no

artigo 195 § 5º da Constituição Federal e contribuir com a Autarquia ao final de seu

voto expõe um possibilidade de majoração porem pelas vias legislativas devido a

necessidade de criação de fonte de custeio.

“Cinge-se, pois, a controvérsia em se saber se o acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, se aplica ao caso de aposentadoria por idade. Com a vênia do ilustre prolator do voto vencedor, tenho compreensão na linha do voto vencido. A criação de benefício previdenciário exige fundamento na legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República), a partir de pressupostos políticos (de necessidade social, benesses geradas...) e econômicos (gastos gerados, fontes de receita...). Não deve a interpretação judicial constituir-se em fonte de criação ou majoração de benefícios previdenciários (sem a necessária contrapartida - artigo 195, § 5º, da Constituição Federal). Este é o caso presente. Dispõe o art. 45 da Lei nº 8.213/91 apenas para a aposentadoria por invalidez a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, quando este necessitar de assistência permanente de outra pessoa (AI nº 0012831-14.2012.404.0000/RS, D.E de 06/02/1013, Rel. Desemb. Federal João Batista pinto Silveira). A extensão do acréscimo para outros portadores de igual necessidade dependeria de igual norma legal protetiva. Pode-se até discutir a conveniência de alterar-se a lei para também outros benefícios previdenciários possuírem esse acréscimo, mas não criar extensão por interpretação judicial, então geradora de grave ônus financeiro sem correspondente receita... (TRF4, 3ª Seção, Embargos Infringentes nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, D.E.. 22/08/2014).

Portanto tal lacuna da lei deverá ser sanada no Superior Tribunal de Justiça e

posteriormente até mesmo no Supremo Tribunal Federal, visto que na Justiça

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Federal o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria de votos, alterou o

posicionamento nos embargos infringentes.

Segue ementa transcrita:

EMENTA. EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR IDADE. INAPLICABILIDADE. 1. O dispositivo do art. 45 da Lei 8.213/91 prevê a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, quando este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, apenas nos casos de aposentadoria por invalidez. 2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal). 3. A falta de igual proteção a outros beneficiários com igual necessidade de assistência não constitui necessária lacuna ou violação da igualdade, pela razoável compreensão de que ao inválido o grau de dependência é diretamente decorrente da doença motivadora do benefício - isto não se dando automaticamente nos demais benefícios previdenciários. 4. A extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa, e não efeito de inconstitucionalidade legal. ACÓRDÃO.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por voto de desempate, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF4, 3ª Seção, Embargos Infringentes nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, D.E.. 22/08/2014).

Não podemos esquecer que o acórdão originário que deu inicio ao recurso de

embargos infringentes, teve com escopo a valorização dos princípios da igualdade e

dignidade da pessoa humana ante ao princípio da fonte de custeio.

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6 CONCLUSÃO

A conclusão que se chega ao fim do trabalho é que nosso ordenamento

jurídico foi falho na instituição da lei, privilegiando somente um grupo social e

mesmo após a passagem de anos, se mostra ainda hoje inerte quanto a resolução

do impasse.

Contudo visto a inércia do legislador, se vislumbra uma possibilidade

existente na legislação brasileira com o objetivo de sanar tal lacuna, valendo-se

dos princípios constitucionais e da analogia para que o aposentado ingresse e faça

jus ao benefício de acréscimo de 25% independente de qual modalidade de

benefício goze, visando proteger o direito à dignidade humana, à saúde e a vida.

É com fulcro no princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana

estipulados na Constituição que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região abriu

perspectiva para que os aposentados tenham acesso ao direito de adicional, caso

precisem de amparo de alguém para manter o mínimo de qualidade de vida digna,

quais dão todo o suporte para a tutela jurisdicional e suprimem a lacuna deixada na

lei previdenciária fazendo com que equalize a situação de pessoas na mesma

posição, mas que devido possuírem modalidades de aposentadorias diversa, não

fazem jus a remuneração extra no benefício.

Para tanto, mesmo que constatada a morosidade em que o poder

legislativo trata a situação, incube ao poder judiciário então resguardar os

princípios constitucionais, através da elaboração de decisões como já ocorrida no

sul do Brasil, redigida pelo ilustre Desembargador ROGÉRIO FAVRETO, mas que

confrontada com os Embargos Infringentes interposto pelo INSS teve sua eficácia

interrompida.

Diante o exposto, fica então ao aplicador do direito a incógnita em primar ou

o princípio da antecedência do custeio, ou o princípio da isonomia e da dignidade da

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pessoa humana, devendo a ele causar o menor impacto tanto a Autarquia quanto

aos milhares de idosos prejudicados pela lacuna deixada pelo legislador

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