UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

JOSEPH NESTOR WOLANIUK

A FORMAÇÃO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL

NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: PARÂMETROS E

LIMITES CONSTITUCIONAIS NA CONDUÇÃO DE BUSCAS

PESSOAIS

CURITIBA

2014

JOSEPH NESTOR WOLANIUK

A FORMAÇÃO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL

NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: PARÂMETROS E

LIMITES CONSTITUCIONAIS NA CONDUÇÃO DE BUSCAS

PESSOAIS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito à graduação no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, na linha de pesquisa de Direitos Humanos. Professor: Dalio Zippin Filho

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

JOSEPH NESTOR WOLANIUK

FORMAÇÃO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL NO

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: PARÂMETROS E LIMITES

CONSTITUCIONAIS NA CONDUÇÃO DE BUSCAS PESSOAIS

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,_____ de _________________ de 2014

____________________________________________________________________

Curso de Bacharelado em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Prof. Dalio Zippin Filho Universidade Tuiuti do Paraná Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná

RESUMO

O presente trabalho trata da formação da fundada suspeita na atividade policial no

Estado Democrático de Direito: parâmetros e limites Constitucionais. O tema se

mostra relevante na medida em que diz respeito aos direitos fundamentais dos

cidadãos submetidos à Buscas Pessoais e a indiscutível necessidade de se

estabelecerem parâmetros e limites mais claros para a atuação da autoridade

policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais direitos, bem como a

própria legalidade da realização das diligências. Tais parâmetros e limites da

atuação policial na condução de Buscas Pessoais de cidadãos ainda é bastante

nebulosa, tendo em vista a parca regulamentação dada ao instituto no Código de

Processo Penal, que apenas fundamenta as Buscas Pessoais na “fundada suspeita”

da autoridade policial. Apesar da discussão ser intensa, o tratamento legal da

questão é insuficiente e há pouco material doutrinário produzido especificamente

acerca do assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudência

sobre o que viria a ser a “fundada suspeita” (absolutamente subjetivo) que

fundamenta e legitima a Busca Pessoal pela autoridade policial. Assim mostra-se

evidente a lacuna legal e a pouca discussão doutrinária a respeito do instituto da

Busca Pessoal e da “Fundada Suspeita” que é sua motivação.

Palavras-chave: Busca Pessoal, Fundada Suspeita, Constituição.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................05

2 A BUSCA PESSOAL NO BRASIL..................................................................07

2.1 CONCEITO......................................................................................................07

2.2 NATUREZA JURÍDICA....................................................................................08

2.3 CONFORMAÇÃO LEGAL................................................................................09

3 CLASSIFICAÇÕES.........................................................................................12

3.1 ESPÉCIES (INDIVIDUAL E COLETIVA).........................................................12

3.2 MOMENTO (PREVENTIVA E PROCESSUAL)...............................................14

3.3 MODO (PRELIMINAR OU MINUCIOSA).........................................................15

3.4 INSTITUTOS AFINS (BUSCA PESSOAL PRIVADA)......................................15

4 SUJEITOS DA BUSCA PESSOAL.................................................................17

4.1 SUJEITO ATIVO..............................................................................................17

4.2 SUJEITO PASSIVO.........................................................................................17

4.2.1 Autoridades Diplomáticas................................................................................19

4.2.2 Advogados.......................................................................................................20

5 A “FUNDADA SUSPEITA”: PARÂMETROS E LIMITES CONSTITUCIONAIS..................................................................................................24

5.1 A SEGURANÇA PÚBLICA E A NECESSIDADE DE INSTRUMENTOS EFICAZES DE COMBATE À CRIMINALIDADE.........................................................24

5.2 A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DOS SUJEITOS DA BUSCA........................................................25

5.3 FUNDADA SUSPEITA E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.....................................................................................................26

5.4 PROBLEMAS PRÁTICOS...............................................................................27

6. CONCLUSÃO..................................................................................................31

REFERÊNCIAS..........................................................................................................32

5

1 INTRODUÇÃO

Um importante instrumento para coleta de provas na instrução de inquéritos

policiais ou em prisões em flagrante é a Busca Pessoal, até hoje tal assunto não foi

amplamente discutido como deveria, de maneira a orientar os procedimentos

operacionais a serem seguidos, em consonância com os aspectos legais, sendo este

o principal objetivo do presente trabalho. Duas são as modalidades de Busca

previstas no ordenamento jurídico brasileiro, elencadas no Código de Processo

Penal (CPP), no art. 240. A Busca Domiciliar e a Pessoal são medidas judiciais ou

de polícia. A realização da Busca deve observar rigorosamente garantias

constitucionais, visto que é uma ação que inevitavelmente implica em restrições de

direitos individuais.

As diferenças entre as modalidades de Busca são evidentes, enquanto a

Busca Domiciliar é procedida quando devidamente autorizada, a Busca Pessoal

baseia-se na Fundada Suspeita.

Deste ponto de partida, importante questão é verificar quais são os

parâmetros legais que devem ser observados pelo agente responsável pela

realização da Busca, principalmente a Pessoal. Ainda igualmente relevante é a

questão, na medida em que a questão diz respeito aos direitos fundamentais dos

cidadãos submetidos à Buscas Pessoais, e ainda a indiscutível necessidade de se

estabelecerem parâmetros e limites mais claros para a atuação da autoridade

policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais direitos, bem como a

própria legalidade da realização das diligências.

A atualidade reside no fato de que, à luz da constitucionalização do Direito e

do aporte teórico advindo dos estudos de Direitos Humanos, assim como também

pela presente discussão na sociedade, tem-se evidenciado a que a questão dos

parâmetros e limites da atuação policial na condução de abordagens de cidadãos

para Buscas Pessoais ainda é bastante nebulosa, tendo em vista a parca

regulamentação dada ao instituto no Código de Processo Penal, que apenas

fundamenta as Buscas Pessoais na “Fundada Suspeita” da Autoridade Policial.

Assim, o problema atinente a como devem ser procedidas as Buscas

Pessoais no atual Estado Democrático de Direito em que vivemos encontra-se na

6

ordem do dia, nunca tendo estado tão em voga, merecendo, desta feita, estudo

acurado.

Apesar de a discussão ser intensa, o tratamento legal da questão tem se

mostrado insuficiente e há pouco material doutrinário produzido especificamente

acerca do assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudência

sobre o que viria a ser a “Fundada Suspeita” que fundamenta e legitima a Busca

Pessoal pela autoridade policial.

Dessa forma, fica evidente a lacuna no corpo do conhecimento, motivo pelo

qual o estudo e a sistematização do material que se encontra disponível se faz útil e

proveitoso.

7

2 BUSCA NO BRASIL

2.1 CONCEITO

A Busca está legalmente estabelecida no art. 240 do Código de Processo

Penal Brasileiro, que traz suas duas modalidades: (1) Domiciliar e (2) Pessoal.

Ambas implicam em restrições de direitos fundamentais, individuais e coletivos, de

posse, de propriedade, de domicílio, de sigilo e de intimidade (NASSARO, 2003,

p.10).

A Constituição Brasileira, para a garantia à privacidade, expressa a

inviolabilidade do domicílio, estabelecendo que ninguém poderá nele entrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para

prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Apenas nos casos de

Mandado Judicial, o acesso para o cumprimento da Busca Domiciliar deve ocorrer

durante o dia, nos demais casos de Buscas, admite-se realização a qualquer hora.

Muito importante é entender o conceito de domicílio e de dia, dentro do

contexto da Busca Domiciliar. O conceito de dia compreende o intervalo que vai das

seis às dezoito horas, segundo ensinamento do professor TÁVORA (2012, p. 467 e

468), com incidência de Horário de Verão, se for o caso, compreendendo justamente

o horário de labor, ao contrário da noite, que é reservada ao descanso. O conceito

de domicílio ou casa nos é dado pelo artigo 150, § 4º, do Código Penal, o qual trata

do crime de violação de domicílio, assim a expressão casa, compreende qualquer

compartimento habitado, o aposento ocupado em habitação coletiva, a área não

aberta ao público dos locais onde se exerce profissão ou atividade. Estão excluídos

do conceito de casa a hospedaria e a estalagem que não está ocupada. Conclui-se

que casa é, portanto, o local, dentro do contexto, que mereça intimidade.

Dispõe o Código de Processo Penal que a autoridade policial deve

“apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relação com o fato” (art.

6, II), regulamentando assim a Busca Domiciliar e Pessoal, bem como a apreensão

de coisas. Já do art. 240 até o art. 250, trata sobre detalhes da Busca e Apreensão,

que pode ser Domiciliar ou Pessoal. Esta, na esfera penal, é um meio de prova

processual, cuja natureza contribui para a elucidação do crime.

8

A medida da Busca Pessoal pode ser realizada com ou sem Mandado, a

teor do art. 240, § 2º c/c o art. 244 do Código de Processo Penal. Via de regra, na

atividade policial, ela é efetuada sem Mandado, pelo seguinte permissivo legal, do

próprio CPP:

A busca Pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A análise mais acurada do dispositivo acima mencionado entende-se que é

admitida a Busca Pessoal com expedição de Mandado. A diferença dessa

modalidade, para a Busca Domiciliar com Mandado, seria que para a Busca

Pessoal, o Mandado não necessariamente necessita ser expedido por Autoridade

Judicial, podendo ser expedido por Autoridade Policial.

Tal entendimento decorre da lógica, pois o dispositivo constitucional exigiu

ordem judicial somente para a Busca Domiciliar, e assim, por exclusão, as normas

do CPP, em matéria de Busca Pessoal, independem de Mandado. A expedição de

Mandado de Busca Pessoal, no entanto, não é utilizada na prática, pois é difícil

saber de antemão a identidade da pessoa a ser procedida a Busca Pessoal.

A lei processual exige “Fundada Suspeita” para autorizar a Busca Pessoal. A

Busca será considerada arbitrária, no caso de não haver ao menos indícios a

legitimar a diligência policial, sendo consequentemente ilegal. Isto é, para ser

procedida a Busca Pessoal, é necessário estarem presentes motivos justificáveis

para se supor que a pessoa tenha consigo, junto a seu corpo ou pertences, objetos

ou papéis que constituam corpo de delito. Diante disso, uma Busca Pessoal

finalizada sem que nada ilícito seja encontrado não será necessariamente ilegal.

A Busca pode ser Pessoal ou Domiciliar. Quando a medida visa apreender objetos

ou encontrá-los por meio de sinais prévios da própria pessoa ou na esfera de

custódia do que o acompanha, ocorre a Busca Pessoal.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

Como se observa do próprio conceito, busca possui natureza jurídica cautelar em razão da sua função única de pesquisa ou procura de coisas ou

9

pessoas que possam servir ao processo penal, existindo em sua natureza as características cautelares como: assessoriedade, instrumentalidade, jurisdicionalidade e homogeneidade (SOUZA, 2013, p.9).

É fácil perceber a natureza jurídica cautelar da Busca, uma vez que a

mesma Busca algo a subsidiar o processo penal já existente ou que venha a existir.

O regime jurídico da Busca Pessoal difere do da Busca Domiciliar principalmente no

que se refere a não dependência de Mandado Judicial, no caso previsto no artigo

242 do Código de Processo Penal: "A Busca poderá ser determinada de ofício ou a

requerimento de qualquer das partes". Nos casos não elencados no referido artigo a

Busca Pessoal deverá ser realizada através de Mandado. Já ao contrário, a Busca

Domiciliar não dispensa o Mandando Judicial, apesar de haver exceções legalmente

estabelecidas.

2.3 CONFORMAÇÃO LEGAL

Ao analisar o tema Busca e apreensão, deve-se observar o que dispõe a

Constituição Federal (CRFB) acerca dos direitos e garantias fundamentais,

especialmente aqueles previstos no artigo 5.º, X e XI, que se referem,

respectivamente, à intimidade e vida privada e a inviolabilidade de domicílio. A

Constituição Federal garantiu expressamente no inciso X do art. 5º, a inviolabilidade

da intimidade e da vida privada, assegurando, inclusive, o direito à indenização por

dano material ou moral decorrente de sua violação.

A Busca Pessoal, ao contrário da Domiciliar, apresenta, segundo o texto

legal, uma maior flexibilidade na interpretação dos termos utilizados, como é o caso

da “Fundada Suspeita”. Enquanto a Busca Domiciliar apresenta critérios objetivos

e de fácil percepção, pois até mesmo o conceito de lar e sua inviolabilidade são

especificados legalmente (art. 5º, inciso XI, CRFB/1988: “a casa é asilo inviolável do

indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em

caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por

determinação judicial”), e, ainda, para a violação do lar, existe crime específico,

tipificado no artigo 150 do Código Penal: “Entrar ou permanecer, clandestina ou

astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa

alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.”

10

A Busca Pessoal, por sua vez, está limitada por critérios subjetivos

(CRFB/1988, art. 5º, III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento

desumano ou degradante; inciso; X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano

material ou moral decorrente de sua violação; XV é livre a locomoção no território

nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,

permanecer ou dele sair com seus bens; e, XLIX é assegurado aos presos o respeito

à integridade física e moral) e não existe tipificação específica para sua

inobservância. Poder-se-ia, quiçá, enquadrar-se as condutas em tipos penais mais

abrangentes, como o Abuso de Autoridade (Lei n.º 4.898/65), quando o crime é

praticado por funcionário público, ou como crime de constrangimento ilegal (artigo

146 do Código Penal) (NASSARO, 2003, p. 9).

No Estado Democrático de Direito é preciso assegurar tanto os direitos e

garantias individuais quanto o direito à segurança pública, constitucionalmente

estabelecidos, e diante do aumento da criminalidade, ao Poder Público interessa

especialmente a prevenção de crimes, coibindo, principalmente, a posse de armas e

narcóticos, através da vigilância e diligência por parte de seus agentes.

Assim, para a segurança da sociedade, o Poder Público restringe

momentaneamente direitos individuais do cidadão e se utiliza da Busca Pessoal.

Entende-se como Pessoal “o que se refere ou pertence à pessoa humana. A Busca

Pessoal dá-se, então, com o contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos

ou exclusivos do indivíduo, como bolsa, carro, pasta, mala, etc.” (SILVA, 2008, 2009,

p. 48). Segundo NUCCI (2006, p. 511), a Busca em veículo (motocicleta, automóvel,

navio, avião, etc.), é coisa pertencente à pessoa, razão pela qual deve ser

equiparada a Busca Pessoal, sem necessitar Mandado Judicial. A única exceção fica

por conta do veículo destinado à moradia do indivíduo, como ocorre em trailers,

cabines de caminhão, barcos, entre outros.

Sem discutir o conceito que se estabelece entre as expressões intimidade e

vida privada, é importante salientar que o indivíduo não pode ter sua vida devassada

indevidamente. Assim, mesmo no curso de Busca Domiciliar legalmente autorizada,

deve-se preservar a intimidade e a privacidade, não se divulgando fatos que não

tenham relação com a diligência.

11

Contudo, tais direitos, como se sabe, não são absolutos, podendo sofrer

limitações, no sentido de se conciliarem com o poder-dever estatal de punir, desde

que obedecidos critérios de estrita legalidade, de proporcionalidade e necessidade.

A garantia de inviolabilidade de domicilio protege a casa do indivíduo, só

podendo ser violada nas situações previstas na Constituição. Para esse fim, o termo

casa deve considerado de forma ampla, tal como definido no artigo 150 §§ 4.º e 5.º,

do Código Penal, compreendendo qualquer local que sirva de abrigo, residência ou

moradia ou aquele não aberto ao público onde o indivíduo exerce profissão ou

atividade.

12

3 CLASSIFICAÇÃO

3.1 ESPÉCIES (INDIVIDUAL E COLETIVA)

Situação particular em que uma coletividade é submetida à Busca Pessoal,

por agente de segurança pública, no momento de adentrar a determinado local,

sendo o maior exemplo a Busca Pessoal procedida em torcedores ao adentrarem

em estádios de futebol, por policiais militares, pode ser chamada de Busca Pessoal

coletiva. Esta hipótese, apesar de não estar prevista no artigo 240 §2º ou 244 do

Código de Processo Penal, está pautada no Poder de Polícia e Policiamento

Preventivo, pois é o único meio de evitar a entrada de armas de fogo e artefatos

explosivos, por exemplo. Diferentemente ocorre abuso de autoridade, a abordagem

e Busca Pessoal de todas as pessoas que passem por certa via pública, por

exemplo (NASSARO, 2013, p. 61).

A Busca Coletiva não é realizada por um juízo de valor do agente de

segurança pública, frente a uma Fundada Suspeita, simplesmente todas as pessoas

que adentram ao determinado local sofrem a Busca Pessoal. É uma ação da polícia

socialmente aceita. Em nosso exemplo, para garantia da segurança a Busca

Pessoal dos torcedores de futebol que adentram ao estádio é tolerável (NASSARO,

2013, p. 62). Em tais situações o agente não “escolhe” quem é submetido à Busca

Pessoal, e sim o particular aceita, ou tolera, a Busca Pessoal.

Porém imaginar que todas as pessoas que entram ou saem de um

aeroporto, assim como suas bagagens, possam sofrer Busca Pessoal, é

considerado descabido e ilegal, devido aos critérios da razoabilidade e necessidade

da medida. Tal diligência deve ocorrer quando imprescindível e em benefício de um

bem maior. Nos aeroportos devem ser seguidos os critérios da Fundada Suspeita,

para dirigir a ação de Busca Pessoal (NASSARO, 2013, p. 62).

Situação em que não se pode falar em abuso é a Busca Pessoal coletiva

com utilização de aparatos eletrônicos, como detectores de metais, aparelhos de

Raio-x, tanto para pessoas, como para bagagens. Os quais são largamente

utilizados, inclusive com maior incidência pela iniciativa privada. Normalmente

vemos tais aparatos em bancos, aeroportos, empresas, etc. Alternativa eficiente e

que deveria ser largamente explorada pelo poder público para prevenção de crimes,

13

pois minimiza a exposição da pessoa e garante sua intimidade, bem vista por todos,

que atende na plenitude, no que diz respeito à segurança e igualdade, o caput do

Artigo 5º da Constituição Federal:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

Busca é desencadeada por agentes do estado para o fim investigativo, de

descoberta ou pesquisa de algo de interesse ao processo penal, é Pessoal quando

diz respeito ou pertença à pessoa humana, fala-se em Pessoal quando em contato

direto com o corpo humano, em seus pertences íntimos ou exclusivos de certo

indivíduo. (NUCCI, 2006, p. 506 a 511). Todos os indivíduos, mesmo sem se darem

conta, criam uma barreira imaginária em torno de seus corpos, essa distância possui

diversos níveis variando conforme o ambiente ou circunstância. Em uma via pública,

uma pessoa sente-se incomodada se outra por demais se aproxima, quando existe

espaço amplo no entorno. O mesmo ocorre, por exemplo, no interior de um meio de

transporte público, muitas vezes lotado, nesses locais a barreira imaginária ainda

existe, mesmo mínima, apesar de algum contato físico ser comum e socialmente

aceito. Contatos mais próximos são socialmente aceitos quando entre os indivíduos

exista certa intimidade. A Busca Pessoal invariavelmente ocorre com contato

corporal direto ou em seus pertences, mesmo que ocorram sem o consentimento do

abordado (NASSARO, 2013, p. 44).

O instituto da Busca Pessoal deve ser utilizado em caráter de exceção,

sendo utilizado para a obtenção de provas relevantes para a persecução penal ou

como “ato preliminar à apreensão de produto de crime” (NUCCI, 2006, p. 506), é,

portanto representativo do interesse público, conferindo a devida observância ao

princípio da dignidade humana, garantido a todos (SILVA, 2013, p. 49).

A abordagem policial é um processo realizado pela Polícia Judiciária e

Administrativa através de técnicas e meios apropriados, para aproximar-se de

pessoas ou veículos com a finalidade de verificá-los, geralmente ocorre em vias

públicas. É meio de preservar ou reestabelecer a ordem e os interesses públicos, é a

coerção estatal por meio de seus agentes autorizados ao uso da força, com critérios

14

técnicos, através da investidura do Poder de Polícia, cujas principais características

são a discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade (SILVA, 2013, p. 49).

3.2 MOMENTO (PREVENTIVA E PROCESSUAL)

A Busca não está necessariamente atrelada aos pressupostos processuais

do fumus boni iuris e periculum in mora, consistindo em meio de obtenção de coisa,

indício de fato ou identificação de pessoa, que acarrete em apreensão ou prisão, de

interesse processual penal. É Pessoal quando é uma diligência policial, direcionada

a apreender objetos ou colher sinais encontrados com a Pessoal, em seu corpo ou

nos pertences que traga consigo. A Busca Pessoal não pode ser confundida com

nenhum tipo de intervenção corporal, que vise colher material biológico para fins de

exames laboratoriais de interesse processual penal (MISSAGGIA, 2013, p. 200 a

204).

Dependendo do momento da realização e de sua finalidade, a Busca

Pessoal pode ser preventiva ou processual. É Preventiva quando em caráter de

Administração Pública, sempre dentro do Poder de Polícia, realizada a Busca

Pessoal antes de qualquer prática criminosa. É Processual quando realizada logo

após a prática ilícita, para apreensão de objetos com interesse processual. Quanto à

finalidade podemos exemplificar a Busca Pessoal preventiva, quando se realiza em

indivíduo, que será movimentado de estabelecimento prisional, a fim de preservar a

segurança (NASSARO, 2013, p. 47).

Contudo quando durante a Busca Pessoal preventiva for localizado objeto

ilícito, de forma a materializar a Fundada Suspeita de que se valeu o agente para

sua intervenção, passa a Busca Pessoal imediatamente a ser processual, visto as

necessidades subsequentes, como a coleta de dados e informações, a voz de prisão

e a condução, a apreensão do objeto ilícito em si, ou mesmo do isolamento do local

para o fim de perícias se for o caso. Atividades estas de Polícia Judiciária, de

interesse para o processo futuro, mesmo quando realizadas pela Polícia

Administrativa (NASSARO, 2013, p. 50).

15

3.3 MODO (PRELIMINAR OU MINUCIOSA)

A Busca Pessoal pode ocorrer em dois modos, preliminar ou superficial,

minucioso ou íntimo. Por meio de toques e passar de mãos sobre o corpo do

abordado, por cima de suas roupas, utilizando o policial predominantemente do

sentido do tato, ocorre a Busca Pessoal preliminar, que comumente ocorre em

público. Outro modo, é a Busca Pessoal mais rigorosa, não superficial, que consiste

em, com a colaboração do revistado, retirada total das roupas e calçados, checagem

de todos os objetos portados, assim como, o policial utilizando predominantemente

do sentido da visão, verificação do corpo do revistado (NASSARO, 2013, p. 56).

A Busca Pessoal minuciosa ou íntima é realizada sempre em local

reservado, e sempre que possível na presença de testemunha. O contato físico, que

ocorre na Busca preliminar, é mínimo. Por questões obvias a Busca minuciosa deve

ser sempre realizada por policial do mesmo sexo do abordado (NASSARO, 2013, p.

57).

A Busca Domiciliar não apresenta nenhuma distinção desta natureza, o

legislador conferiu uma atenção maior, com parâmetros objetivos, para a Busca

Domiciliar, deixando para a Busca Pessoal uma interpretação subjetiva, porém, em

alguns casos, a Busca Pessoal pode ser mais invasiva, quando diz respeito à

intimidade e a privacidade, asseguradas constitucionalmente. Esse é o caso, quando

comparamos a Busca Domiciliar e a Busca Pessoal minuciosa.

3.4 INSTITUTOS AFINS (BUSCA PESSOAL PRIVADA)

Comum também são as Buscas pessoais realizadas nas entradas de

estabelecimentos particulares, como casas de espetáculos, casas noturnas,

danceterias ou outros ambientes abertos ao público, por seguranças particulares. Tal

modalidade não pode ser enquadrada como Busca Pessoal, pois não é realizada por

agente de segurança pública, e foge às finalidades estabelecidas no Código de

Processo Penal. Tal modalidade pode ser denominada de Busca Pessoal Privada,

suas características são: agente ativo particular, realização superficialidade,

existência de consentimento do revistado, é realizada na entrada de

estabelecimentos privados abertos ao público (NASSARO, 2013, p. 89).

16

A Busca Pessoal propriamente dita, como já citado, pode ser realizada na

entrada de estabelecimentos, mesmo sendo privados. Em alguns casos é realizada

com o consentimento do abordado, mas pode ser realizada coercitivamente, ao

contrário da Busca Pessoal Privada, que nunca ocorre sem anuência do abordado.

Assim incorre em Crime de Constrangimento Ilegal, quando realizada sem

consentimento do agente passivo (NASSARO, 2013, p. 90). Exemplo de ilegalidade

é a Busca Pessoal privada coercitiva, realizada por seguranças, em suspeitos de

furto em lojas ou mercados.

A Busca Pessoal Privada, realizada por seguranças particulares, realizada

na entrada de estabelecimentos privados, com a anuência do revistado, não se trata

de ilegalidade, pois apesar de não estabelecida legalmente, é prática socialmente

aceita, e, acima de tudo não existe norma proibitiva para a modalidade.

Contudo existe a possibilidade de um particular ser sujeito ativo da Busca

Pessoal, e realiza-la coercitivamente. Segundo artigo 301 do Código de Processo

Penal: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão

prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.” Sendo a prisão uma

das modalidades que dispensam Mandado Judicial para proceder Busca Pessoal.

Primeira parte do artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe: “A Busca Pessoal

independerá de mandado, no caso de prisão (...)”. Não trazendo o Código, qualquer

ressalva à modalidade de prisão.

17

4 SUJEITOS DA BUSCA PESSOAL

4.1 SUJEITO ATIVO

Os sujeitos ativos autorizados a realizar a Busca Pessoal são os que têm a

missão constitucional de garantir a segurança pública, que investigam ou impedem

crimes, estão citados no artigo 144 da Constituição Federal. Seriam os integrantes

da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícia

Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiro Militar. Segundo ensinamento do

Doutrinador Guilherme de Souza Nucci, os integrantes das Guardas Municipais, não

são autorizados a realização de Busca Pessoal, visto que não possuem a referida

função, podendo atuar naturalmente em casos de flagrante, como é permitido a

qualquer do povo prender ou apreender pessoa ou coisa que seja objeto de crime, e

em seguida apresentando à autoridade policial local (NUCCI, 2006, p. 518).

4.2 SUJEITO PASSIVO

A lei não traz nenhuma ressalva quanto ao sujeito passivo não ser

submetido à Busca Pessoal em virtude de cargo função (pública ou não) ou qualquer

outra, todos podem ser submetidos à Revista Pessoal, quando esta é legítima dentro

dos parâmetros estabelecidos, diante de uma Fundada Suspeita. Para alguns

cargos ou funções, como Magistrados, membros do Ministério Público e Advogados,

quando a Busca for ocorrer no exercício de suas funções, deve-se acionar o

respectivo chefe, superior ou representante, conforme o caso, para o

acompanhamento da diligência (NASSARO, 2013, p. 59). Restrição existe apenas

àqueles imunes à própria jurisdição, como os membros de Corpos Diplomáticos

(MISSAGGIA, 2013, p. 205).

Para a garantia do pleno exercício da democracia por parte do Estado, deve

existir, entre homens e mulheres, igualdade de direitos e mecanismos que garantam

a não discriminação entre os sexos. Antes de iniciarmos discussão acerca da Busca

Pessoal em mulher, devemos enfatizar que a mulher é vítima principalmente de

discriminação de gênero e por isso está mais suscetível à violência física,

psicológica ou sexual. Para que as desigualdades possam ser minimizadas, sob a

18

ótica dos Direitos Humanos, são criados dispositivos legais para a proteção das

mulheres, não embasados em uma possível prerrogativa em razão de maior

fragilidade ou sensibilidade eventualmente atribuídas ao sexo feminino, pelo

contrário, são criadas visando estabelecer que as mulheres têm exatamente os

mesmos direitos que os homens, buscando alcançar a igualdade de tratamento em

direitos e oportunidades (PIOVESAN, 2010).

Dispõe o artigo 249 do Código de Processo Penal: “A Busca em mulher será

feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.”

Interpretando o citado texto legal, caso não houver policial feminina pronta,

no local, para a realização da Busca Pessoal em mulher e, e ainda se, o

deslocamento de uma policial feminina ao local da Busca Pessoal causar atraso ou

algum tipo de prejuízo à diligência, a Busca Pessoal em mulher poderá ser

procedida por policial masculino, sem acarretar em Abuso de Autoridade

(NASSARO, 2013, p. 69).

Importante salientar que a Busca minuciosa, que causa inevitavelmente

maior constrangimento e restrição de direitos, deve sempre ser realizada por agente

do mesmo sexo, tal questão é evidente, não necessitando estar expressa no Código

de Processo Penal, bastando analisarmos o artigo 5º incisos III (“ninguém será

submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”) e X (“são

invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação”) para concluirmos tal impossibilidade (NASSARO, 2013, p. 71).

A resposta para a simples pergunta, quem deve realizar Busca Pessoal em

mulher? A resposta também simples: uma policial feminina. Sob a mesma ótica,

nenhuma ressalva é legalmente disposta, no Código de Processo Penal, sobre

quem realiza Busca Pessoal em homem, assim subtende-se que à mulher (policial) é

autorizado proceder Busca em homem, porém tal prática é igualmente

constrangedora, tanto para o homem, ainda maior para a policial feminina. Podemos

trazer à discussão o texto Constitucional disposto no artigo 5º, caput e inciso I:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...) I: homens e

mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição”,

concluindo assim que, como regra, o policial homem realiza Busca Pessoal em

homens e a policial mulher deve proceder em mulheres, com as devidas ressalvas.

19

Porém questões mais controversas surgem ao analisarmos este breve artigo

(249 do Código de Processo Penal: “A Busca em mulher será feita por outra mulher,

se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.”): Quem deve proceder

Busca em pessoa que se identifica com um gênero diverso de seu sexo biológico?

Essas questões são pouco exploradas pela doutrina. Analisando sob o ponto de

vista prático, o efetivo feminino deveria realizar Busca Pessoal em quem se

apresente com o gênero feminino. Pois se recomenda, por questões de segurança

(risco para o agente ativo), que primeiramente se proceda a Busca Pessoal e após a

solicitação de documentos, e entrevista se necessário for. Assim agindo o agente de

segurança evita pré julgamentos e constrangimento, no caso de erro quanto ao sexo

do abordado. Porém, também sob a ótica da segurança, devemos levar em conta a

desproporção de porte físico, exemplo de uma policial feminina e um travesti.

Leis que protejam direitos das pessoas com diversidade de gênero sexual

ainda estão em formação no Brasil, necessário seria abordar nos textos o tópico da

Busca Pessoal em quem se apresente com gênero diverso do sexo biológico.

Contudo é certo que o agente de segurança, que procede a Busca, deve respeitar o

abordado, independente de sua opção sexual, evitando qualquer procedimento que

possa causar constrangimento (como por exemplo, usar, em voz alta, o nome

constante no documento Pessoal), respeitando sobre tudo a dignidade.

4.2.1 Autoridades Diplomáticas

Partindo da premissa que os representantes de governo estrangeiros não

estão incluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções, não

sendo aplicadas as leis processuais brasileiras nas hipóteses de imunidades

diplomáticas, pois para atingir a finalidade das missões diplomáticas deve existir

respeito e consideração ao Estado que estes representam, visando sua soberania

(ROMANO, 2013, p. 01).

As prerrogativas são analisadas a partir da Convenção de Viena sobre

relações diplomáticas, assinada a 18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto

Legislativo n.° 103, de 1964, e ratificada em 23 de fevereiro de 1965, e da

Convenção de Viena sobre as relações consulares, de 24 de abril de 1963,

aprovada pelo Decreto Legislativo n. 6, de 1967, e ratificada em 20 de abril de 1967

20

Gozam também de imunidades diplomáticas, o chefe do Estado estrangeiro

que visita o país e ainda os membros de sua comitiva. A inviolabilidade dos

diplomatas se estende á residência particular ou oficial dos protegidos (ROMANO,

2013, p. 02).

São invioláveis as sedes diplomáticas, como as embaixadas e sedes de

governos internacionais, para a garantia às representações estrangeiras, portanto

não podendo ser objeto de Busca, requisição, embargo ou medida de execução,

ficando assegurada a proteção a seus arquivos, documentos, correspondência,

incluídos os dos funcionários consulares, por não pertencerem a estes, mas ao

Estado a que eles servem. Caso o Estado acreditado deseje renunciar às

imunidades deve fazê-lo de forma expressa (ROMANO, 2013, p. 04).

Dentre as categorias de prerrogativas ou de imunidades está a

inviolabilidade da pessoa e residência, contudo, a inviolabilidade Pessoal do agente

diplomático não pode ser tida em sentido absoluto, pois quando este pratica atos

considerados graves contra a ordem pública ou contra a segurança do Estado onde

se encontre acreditado, pode este Estado exigir a sua retirada e até mesmo fazer

cercar a sua residência, podendo, inclusive, expulsá-lo, se não for ele retirado pelo

seu governo ou não se retirar de forma espontânea. Mas não poderá o Estado

prendê-lo ou mesmo proceder Busca Pessoal. A imunidade penal não impede que a

polícia local investigue o crime praticado e colha as informações necessárias ao seu

esclarecimento, contudo as informações colhidas deverão ser enviadas ao país de

origem do diplomata, para que a sejam tomadas (ROMANO, 2013, p. 04).

4.2.2 Advogados

A Constituição nos dá a premissa que “é assegurado a todos o acesso à

informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício

profissional” (CF artigo 5º, inciso XIV). O artigo 243, §2º do Código de Processo

Penal dispõe que: “Não será permitida a apreensão de documento em poder do

defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito”. O

estatuto da OAB, Lei n.º 8.906/1994, prevê em seu artigo 7º inciso II como direito do

advogado: “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de

seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica

21

e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”. Por exercer o

advogado papel fundamental à administração da justiça, a Lei lhe confere especial

atenção no que trata da Busca, principalmente na Busca em escritório de advocacia,

necessita-se assim resguardo e amparo, do ambiente de trabalho do profissional e

até mesmo sua residência, quando lá se encontrem os instrumentos de trabalho

acima mencionados (TÁVORA, 2012, p. 471). Porém, por sua vez, segundo artigo

7º, § 6º da Lei n.º 8.906/1994, se:

Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes

Vemos, portanto que o sigilo do advogado não é absoluto, os Tribunais

reconhecem a incidência da Busca e Apreensão nos escritórios de advocacia,

devendo ser observadas as prerrogativas de inviolabilidade do profissional da

advocacia e o sigilo profissional, constitucionalmente garantidos. Além disso, é

necessário que tal medida só ocorra nas hipóteses mencionadas acima, pois fora

estes, qualquer outro motivo diverso culmina em ilegalidade (SILVA, 2013, p. 55).

A presença de membro da OAB para acompanhar a Busca em escritório,

também é requisto estabelecido, porém se a OAB for previamente comunicada e não

indicar membro para referido acompanhamento da diligência, esta não é ilegal. E

ainda, caso documentos ou outros objetos de clientes, que por ventura forem

apreendidos, e não figurem estes como autores, cúmplices ou partícipes não

poderão ser usados como meios de prova (TÁVORA, 2012, p. 472).

Proteção assegurada à Busca em escritório de advocacia não foi igualmente

assegurada para a Busca Pessoal, salvo no que diz respeito à inviolabilidade dos

documentos e informações por ele portados, tato em suas roupas ou em seus

objetos particulares, como o interior de pastas, valises ou bolsas, e também e no

interior de veículo. O tratamento especial foi conferido em nome do Sigilo

Profissional, da inviolabilidade dos seus documentos e informações, mas, restrita

aos dados de interesse processual de algum modo portado pelo advogado, não

22

significando assim alguma prerrogativa funcional que o torne o advogado isento de

qualquer Busca Pessoal (NASSARO, 2013, p. 66).

Questão bastante controversa recai sobre a impossibilidade de vistoria do

interior de bolsas e valises de advogados, em razão da mencionada inviolabilidade

dos documentos e informações de interesse profissional, como por exemplo, da

entrada do profissional em Fóruns ou outros ambientes forenses ou presídios, que

geralmente são controlados por agentes de segurança, a fim de evitar entrada de

artefatos ilícitos, principalmente armas. Contudo nos dias de hoje, existem meios

tecnológicos que assegurem a prerrogativa do advogado, como o detector de

metais, tanto Pessoal como para maletas e valises. Assim, para a realização de uma

Busca em advogado em tais situações, necessário seria realiza-la após o uso dos

dispositivos citados, nos casos em que ainda restar a suspeita, assegurando assim o

total sigilo profissional, sendo a abertura da valise ou maleta realizada pelo próprio

advogado, de mesmo modo deverá ser solicitado que o próprio advogado,

submetido à Busca, apresente o objeto em metal que existe no interior de sua bolsa

ou valise e que despertou a suspeita (NASSARO, 2013, p. 66).

Caso fosse uma prerrogativa absoluta a não possibilidade de exibir o que se

encontre em uma valise de advogado, não seria necessário, por exemplo, a

autorização legal para o advogado portar armas, pois bastaria que a mesma fosse

condicionada no interior da pasta que ele traz consigo. Assim é assegurado ao

advogado, perante a Busca Pessoal, as mesmas prerrogativas de categorias que

gozem do sigilo profissional, e o advogado está na condição de cidadão, como

qualquer outro, que abre mão de parcela de sua liberdade individual para a garantia

da segurança coletiva (NASSARO, 2013, p. 67).

Quanto à Busca Pessoal do advogado nos casos genéricos, esta pode

seguir os demais regramentos gerais, com ressalvas mencionadas. Quando

procedida uma Busca em escritório de advocacia (seguidos os requisitos já

discutidos), todas as pessoas que lá se encontrem, incluindo o advogado, podem ser

revistadas, mesmo que não dito de forma expressa no Mandado, assim até mesmo

podem ser apreendidos os documentos que lá se encontrem, conforme dispões o

CPP no parágrafo 2º, do inciso III, do art. 243: “Não será permitida a apreensão de

documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do

corpo de delito. Durante a prisão de advogado, pois todo aquele que for preso será

23

revistado”. Quando presente a Fundada Suspeita de o advogado portar arma, objeto

ou papeis que acompanhem o corpo de delito.

24

5 A “FUNDADA SUSPEITA”: DELIMITAÇÃO FULCRADA NA ORDEM

CONSTITUCIONAL

Partindo da premissa de que a Busca Pessoal é uma das principais

ferramentas de que dispõe o policiamento ostensivo para a prevenção de crimes, se

torna absolutamente necessário e relevante delimitar os contornos de no que se

consubstanciaria a “Fundada Suspeita”, não previsto na legislação processual

penal pátria, a fim de que se coadune com a ordem constitucional vigente, de forma

a maximizar a garantia de direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, permitir um

trabalho eficiente e eficaz por parte dos agentes policiais. Desta feita, cumpre

investigar quais seriam as justificativas constitucionalmente razoáveis e

proporcionais que autorizariam a Busca Pessoal nas abordagens policiais.

5.1 A SEGURANÇA PÚBLICA E A NECESSIDADE DE INSTRUMENTOS

EFICAZES DE COMBATE À CRIMINALIDADE

Três são as situações elencadas pelo artigo 244 do Código de Processo

penal que dispensam o Mandado Judicial para se proceder a Busca Pessoal: (1)

quando da prisão; (2) quando a medida for determinada no curso de Busca

Domiciliar; ou (3) quando houver Fundada Suspeita de que a pessoa esteja na

posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

A pessoa que for presa necessita ser revistada para evitar que não leve

consigo nenhum material que apresente perigo para as pessoas/autoridades que o

conduzem, ou que seja ilícito, para o interior do local prisional. Assim, em

decorrência do cerceamento legítimo do direito de locomoção, também é cerceada

legitimamente a inviolabilidade Pessoal, sem necessidade de Mandado Judicial. Da

mesma forma ocorre com a Busca Pessoal em pessoas que se encontrem no

domicílio no qual se realize Busca Domiciliar, tendo em vista que o objeto da Busca

pode estar em posse (junto ao corpo) daquelas, sendo, dessa forma, lícita e

altamente recomendada. (NUCCI, 2006, p. 521)

É, contudo, a terceira hipótese legal de Busca Pessoal que dispensa

Mandado Judicial, o ponto nevrálgico de grandes celeumas e controvérsias. A Busca

Pessoal, mediante Fundada Suspeita, realizada no cotidiano da atividade policial,

25

vem sofrendo críticas tanto no âmbito acadêmico como também no seio da

sociedade (ANDRADE, 2013, p. 1). Isso porque, primeiramente, a expressão

“Fundada Suspeita” é composta de um termo de caráter frágil e altamente

subjetivo (“suspeita”) e outro o termo que remete à ideia de algo mais seguro e

concreto, menos subjetivo (“fundada”), (NUCCI, 2006, p. 517). Em segundo lugar

porque é procedida exclusivamente por iniciativa do agente policial, sem que esteja

prevista expressamente no texto legal qualquer delimitação quanto à sua aplicação.

Note-se que o Código de Processo Penal utiliza a expressão “Fundada

Suspeita” (artigo 244), e não “atitude suspeita”, o que também é fonte de

controvérsias. “A nós parece que o legislador quis emprestar à expressão ‘fundada

razão’ o sainete de maior gravidade, maior seriedade, atentando para a

circunstância de que a Busca Domiciliar é medida mais drástica e que excepciona a

garantia da infranqueabilidade do domicílio” (TOURINHO FILHO, 2005, p.385).

5.2 A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS DOS SUJEITOS DA BUSCA

A Busca Pessoal deve ser sempre orientada pela necessidade criteriosa de

seu emprego, visto que no Estado Democrático de Direito, de base Constitucional,

existem limites de respeito aos Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, devendo

sempre ser respeitadas todas as garantias individuais dos cidadãos. Ao realizar a

Busca Pessoal ocorrem restrições de direitos individuais, em graus variáveis

conforme as circunstâncias em que é procedida. A Constituição Federal garantiu

expressamente no inciso X do art. 5º, a inviolabilidade da intimidade e da vida

privada. A esfera da inviolabilidade, assim, é ampla "abrangendo o modo de vida

doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome,

imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do

indivíduo” (SILVA, 2007, p. 206).

As garantias ligadas à Busca Pessoal, incisos III, X, XV e LIX do artigo 5º da

Constituição Federal, são esparsas e apenas declaratórias, na prática são invioláveis

pelo Constituinte e limitadas por Lei (Código de Processo Penal) (SILVA, 2008,

2009, p. 56). A respeito do Inciso X, "é verdade que a garantia constitucional da

intimidade não tem caráter absoluto. Na realidade, a jurisprudência do Supremo

26

Tribunal Federal já consagrou esse princípio de relatividade do alcance de tais

garantias" (MOTTA, 2007, p. 82).

A complexa questão relativa às restrições de direitos individuais está

intimamente ligada aos objetivos que lhes atribuem a própria concepção teórica

sobre as restrições. São consideradas restrições legais aquelas limitações que o

legislador impõe a determinados direitos individuais respaldados em expressa

autorização constitucional, e ainda:

Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição mediata) (MENDES, 2010, p. 381-382).

Menciona largamente a doutrina em geral, sobre a Busca Domiciliar, que é

restringida pelo próprio texto Constitucional, Art. 5º, “XI - a casa é asilo inviolável do

indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em

caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por

determinação judicial”. Porém se cala a doutrina, em responder sobre a

constitucionalidade da Busca Pessoal. Relevante questão é discutir se os artigos do

Código de Processo Penal que tratam da Busca Pessoal (Art. 240 e 244) foram

recepcionados pela Constituição Federal.

5.3 FUNDADA SUSPEITA E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Com o instituto da Busca Pessoal, o legislador atribuiu ao agente público a

função individual (discricionária) de, em nome do Estado, suspeitar de algo que

necessite ser averiguado, inserido o expressão vaga e subjetiva “Fundada

Suspeita”. Em outras palavras o legislador confia que o agente do Estado irá

respeitar os limites subjetivos e não irá ultrapassar os limites legais e abusar de sua

autoridade, contudo a Lei não estabelece nenhum parâmetro. Podemos encontrar

alguns limites (embora também subjetivos) nas garantias individuais, previstas na

Constituição Federal.

27

O Supremo Tribunal Federal parte do entendimento jurisprudencial de que a

“Fundada Suspeita”, requisito da Busca Pessoal, deve ser precedida de requisitos

exclusivamente objetivos:

A fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um blusão suscetível de esconder uma arma, sob o risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder (SILVA, 2008, 2009, p. 49 apud Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, no HC nº 81.305-4/GO).

Na práxis observamos que a polícia, principalmente a Administrativa,

procede Buscas Pessoais valendo-se de critérios puramente subjetivos para

formular a Fundada Suspeita, ou mesmo, procede Busca Pessoal sem existir

Fundada Suspeita. Um exemplo seriam as abordagens policiais realizadas em

estabelecimentos comerciais como bares, onde todas as pessoas ali presentes são

submetidas à Busca Pessoal.

Essa lacuna legal é mais um indicativo que o instituto da Busca Pessoal

carece de discussão e ordenamento legal mais abrangente.

Uma solução apontada seria:

se a sociedade civil em geral tivesse o conhecimento de que referida suspeição não pode ser arbitrária (a despeito da obscuridade legal), ensejando reparações, e as possibilidades de acesso à justiça não inviabilizassem na prática as demandas dos que mais necessitam, não faltariam ações judiciais contra o Estado. O Judiciário não tardaria a retratar um choque entre os valores do sistema de segurança pública e as percepções de seus principais alvos. É que muitas são as situações em que membros da população, normalmente de baixa renda, são submetidos à busca pessoal constantemente, sem que de fato estejam em verdadeiro (fundamentado) estado de suspeição, mas apenas porque seus trajes, sua aparência ou até mesmo a cor de sua pele podem ensejar uma suspeição subjetiva do agente público (ANDRADE, 2013, p.7).

Dentro do quadro apresentado, observa-se que a Busca Pessoal procedida

sob Fundada Suspeita subjetiva não é largamente discutida, contudo, na prática se é

encontrado algo ilícito, se concretizou a Fundada Suspeita, quando nada ilegal é

encontrado, se comete abuso. Difícil é saber quando esta Fundada Suspeita é

28

usada corretamente, pois é uma análise subjetiva e individual do agente que a

procedeu.

5.4 PROBLEMAS PRÁTICOS

É pacífico o entendimento de que os agentes responsáveis pela segurança

pública nunca devem utilizar a Busca Pessoal como instrumento de repressão,

abordando e revistando o maior numero de pessoas de uma determinada localidade.

No entanto, não se olvide de que, em regiões em que se verificam altos índices de

criminalidade, a atuação policial por meio de abordagens e Buscas pessoais,

visando a prevenção de crimes, contribui de forma determinante para quedas

consideráveis nos índices de criminalidade.

Quase pacífica também é a questão que diz respeito a que a Fundada

Suspeita não pode calcar-se exclusivamente na experiência ou no tirocínio do

policial que a procede. Destaque-se que não deve calcar-se exclusivamente, pois

parece evidente que é a experiência e o tirocínio do profissional que conduzem à

percepção da atitude suspeita do agente passivo da Busca Pessoal. Neste ponto,

vale ressaltar que se trabalha com o entendimento de que não existem propriamente

pessoas suspeitas, mas sim atitudes suspeitas (NASSARO, 2013, p. 79).

Obviamente, seria absurdo o policial empreender Busca Pessoal baseado na

cor, idade, raça, sexo, ou na vestimenta do sujeito. Necessita-se para procedê-la de

algo concreto e palpável como, por exemplo, a saliência e delineação de uma arma

de fogo sob as roupas, ou mesmo de uma denúncia de terceira pessoa dando conta

de que o sujeito está de posse arma do fogo proibida ou de objetos ou papéis que

constituam corpo de delito (NUCCI, 2006, p. 517). Podemos citar, ainda, outros

exemplos de fundamentos: a pessoa traz consigo uma maleta com forte odor de

entorpecente; o som de estampidos como de tiros, ouvidos pelo policial, ou terceiro

que a ele informe; pessoas com manchas de sangue nas vestimentas, visto que a

Busca Pessoal também visa apreender objetos necessários como meio de prova

(art. 240, inciso “e” e § 2º, do Código de Processo Penal), etc.

Em nosso país a criminalidade chega a níveis alarmantes e a Busca Pessoal

se faz imprescindível como instrumento lícito no combate ao crime. Porém, e no

caso em que exista Fundada Suspeita de que o sujeito está na iminência de

29

materializar um crime, isto é, esteja agindo de forma suspeita, o policial pode valer-

se da Busca Pessoal? A resposta, de acordo com o que se depreende do Código de

Processo Penal e do exposto majoritariamente nas doutrinas e na jurisprudência, é:

não.

Inúmeros outros exemplos podem ser citados: uma pessoa carregando

ferramentas, transitando na madrugada nas proximidades e estabelecimentos

comerciais fechados; uma dupla que chega de motocicleta a um estabelecimento

comercial e enquanto o piloto espera montado na motocicleta o garupa adentra ao

estabelecimento sem retirar o capacete. Diante de tais casos ilustrados até mesmo

uma pessoa leiga, no assunto de segurança pública, chegaria à conclusão de que

uma intervenção policial por meio de Busca Pessoal é cabida, contudo o limite para

respaldo legal nos casos citados é frágil.

Dentre outros exemplos controversos, em que existe a Fundada Suspeita,

mas não de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis

que constituam corpo de delito, não deixando assim margem legal para a Busca

Pessoal, podemos citar: indivíduos que tentam empreender fuga após notarem a

presença policial; pessoas que adentram em residências pulando muros ou janelas;

pessoas que tentam forçar abertura de carros, portas ou janelas de residências.

Porém nestes casos quando existe a presença policial, sua intervenção sempre é

cabida, partindo de que é missão primordial de preservação da ordem pública e da

incolumidade das pessoas e do patrimônio (CRFB 144, caput), constitucionalmente

prevista, e em especial das Polícias Militares que tem o papel de polícia ostensiva e

a preservação da ordem pública (CRFB 144, § 5º).

Nos casos em que a polícia realiza a chamada operação “batida policial” ou

“blitz”. Sendo, por exemplo, uma operação “batida policial” realizando abordagem e

Busca Pessoal em todos os bares de determinado bairro, esse tipo de atuação

policial, apesar de socialmente aceita, de trazer resultados inegáveis na diminuição

de crimes, não está de acordo com o estabelecido pelo Código de Processo Penal

ou outro ordenamento legal, pois a Fundada Suspeita citada no artigo 240, §2º

remete a uma pessoa em específico, não a uma coletividade, assim descabida, sob

a ótica legal, a Busca Pessoal realizada indiscriminadamente em todas as pessoas

que se encontrem em um bar localizado em região dita violenta. O contrário ocorre

na operação policial chamada de “blitz”, onde é realizado um bloqueio em via pública

30

e veículos selecionados são abordados, com a finalidade de fiscalização de trânsito,

pois possui respaldo legal do artigo 23 do Código de Trânsito Brasileiro, Lei Nº

9.503/97, que trata da competência das Polícias Militares dos Estados e do Distrito

Federal, perante a fiscalização de trânsito.

Incoerente, mas um policial legalmente pode parar qualquer veículo que

transite em via pública, abordar o condutor, verificar documentação e ainda vistoriar

todo o veículo, inclusive seu interior (o que já se define como Busca Pessoal), a fim

de verificar itens obrigatórios previstos na legislação de trânsito, como estepe,

triângulo de sinalização, cintos de segurança, etc. Porém não pode fazer o mesmo

se sua intenção é reprimir a criminalidade, prender um suposto criminoso ou evitar

um crime. Qual é a real diferença entre os dois casos? Por que apenas no segundo

existem abuso e inobservância de direitos e garantias constitucionais fundamentais,

principalmente da intimidade? Pois bem, para o Estado Democrático de Direito

Brasileiro tudo é lícito se a finalidade for para a sua arrecadação.

Quanto à Busca Coletiva, não podemos comparar com a “batida policial”,

entendendo que ambas são ilegítimas, pois ambas usam da Busca Pessoal

indiscriminada em grupos de Pessoal. A principal diferença é que a Busca Coletiva,

que é realizada em todas as pessoas que adentram a um determinado local, e a

“batida policial” que é realizada Busca Pessoal em todas as pessoas que já estão

em determinado local, assim na primeira, o agente passivo concorda em ser

submetido à Busca, caso queira adentrar ao determinado local, e na segunda

hipótese ao agente passivo não existe essa possibilidade. Entendemos assim que a

Busca Pessoal Coletiva é lícita em virtude do consentimento daquele que se

pretenda revistar, visto ainda que o agente ativo não escolhe indiscriminadamente

quem irá revistar, não estando presente nenhum critério, nem mesmo a Fundada

Suspeita.

31

6 CONCUSÃO

A Busca Pessoal é importante instrumento para coleta de provas na

instrução de inquéritos policiais ou em prisões em flagrante, tal assunto deve ser

analisado de forma autônoma das demais modalidades de Busca, de maneira a

orientar os procedimentos operacionais a serem seguidos, em consonância com os

aspectos legais.

Os parâmetros legais que devem ser observados pelo agente responsável

pela realização da Busca, são as garantidos Constitucionalmente estabelecidas no

art. 5º , Incisos III, X, XV e LIX, porém tais dispositivos são subjetivos. Assim é

latente ainda a questão, na medida em que a questão diz respeito aos direitos

fundamentais dos cidadãos submetidos à Buscas Pessoais, e ainda a indiscutível

necessidade de se estabelecerem parâmetros e limites mais claros para a atuação

da autoridade policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais

direitos, bem como a própria legalidade da realização das diligências.

Os parâmetros e limites da atuação policial na condução de abordagens de

cidadãos para Buscas Pessoais ainda é bastante nebulosa, tendo em vista a parca

regulamentação dada ao instituto no Código de Processo Penal, que apenas

fundamenta as Buscas Pessoais na “Fundada Suspeita” da autoridade policial.

Apesar de a discussão ser intensa, o tratamento legal da questão é

insuficiente e há pouco material doutrinário produzido especificamente acerca do

assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudência sobre o

que viria a ser a “Fundada Suspeita” (absolutamente subjetivo) que fundamenta e

legitima a Busca Pessoal pela autoridade policial.

Mostra-se evidente a lacuna legal e a pouca discussão doutrinária a respeito

do instituto da Busca Pessoal e da “Fundada Suspeita” que é sua motivação.

32

REFERÊNCIAS ARANHA, Adalberto Jose Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7.ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006. ANDRADE, Daniel Nazareno de. A formação da fundada suspeita na atividade policial e os desafios da segurança pública no estado democrático de direito. Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/daniel-nazareno-de-andrade.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2013. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo. Brasília, 13 de out. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 02 nov 2013. BRASIL. LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo. Brasília, 5, ago.1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm> Acesso em 02 nov 2013. LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Martires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao código de processo penal: à luz da doutrina e da jurisprudência. São Paulo: Manole, 2005. MOTTA, Sylvio. Direito constitucional. 19ª Ed. rev. ampl. São Paulo: : Elsevier, 2007. NASSARO, Adilson Luís Franco. Busca pessoal. Monografia apresentada à Escola Paulista da Magistratura (EPM), com aprovação no Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” Especialização em Direito Processual Penal, em 2003. Disponível em: < http://www.slideshare.net/FrancoNassaro/busca-pessoal-monografia-completa-revisada-em-2013>. Acesso em: 02 nov 2013. NICOLITT, André Luiz. Manual de processo penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006. PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2013.

33

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Da busca e apreensão no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. ROMANO, Rogério Tadeu. Imunidades Diplomáticas. Disponível em: < http://www.jfrn.jus.br/institucional/biblioteca/doutrina/Doutrina271-imunidades-diplomaticas.pdf> Acesso em: 02 nov 2013. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, Pollyana Cristina da; OLIVEIRA, Thaís Soares de. Busca e apreensão em face da constituição federal: a relativização dos direitos e garantias individuais. Revista Jurídica ISSN 2236-5788, Ano IX, n. 14, 2008 - 2009, Anápolis/GO, UniEVANGÉLICA. Disponível em: <http://revistas.unievangelica.com.br/index.php/revistajuridica/article/view/102>. Acesso em: 02 nov 2013. SOUZA, Diogo Rosa. O caráter cautelar das medidas de busca e apreensão no processo penal brasileiro. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/edicao2/Diogo_Souza.pdf>.Acesso em: 02 nov 2013. TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2012. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.