A -G U CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO CONSULTORIA JURÍDICA … · ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO RUA DA

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO

RUA DA CONSOLAÇÃO, N.º 1.875, 14º ANDAR – SÃO PAULO – SP – CEP 01310-100 - TEL: 3506-2100

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Instruções para utilização deste modelo de parecer:

O presente modelo é a base, ponto de partida, para a feitura do parecer sobre o tema constante da ementa abaixo. Seu objetivo

visa a incrementar a uniformidade das nossas manifestações, parametrizando-as, e tornando-as mais objetivas. Algumas regras

devem ser observadas na sua utilização:

a) As notas explicativas (sempre destacadas em outra cor de fundo) devem ser todas apagadas, inclusive este tópico

introdutório, ao finalizar o parecer. Há dois tipos de notas explicativas neste modelo: aquelas que são direcionadas

exclusivamente para o entendimento do Advogado que está atuando no processo e aquelas que além de orientarem o

Advogado podem, a depender do que consta dos autos, ser transferidas para o texto do parecer como um parágrafo

complementar;

b) O texto em preto é a estrutura do seu parecer e o texto em vermelho escuro deverá ser avaliado quanto às opções

oferecidas no corpo do modelo;

c) O presente modelo é dinâmico e será permanentemente aperfeiçoado à medida que forem sendo trazidas para a

Coordenação-Geral as sugestões de alteração;

d) É esperada a inclusão de outros tópicos e parágrafos a depender do que consta dos autos. Como referido acima, este

modelo é a base para que esta Consultoria atue de forma mais uniforme. Os autos podem demandar outras discussões e,

assim, somente o Advogado poderá avaliar a pertinência da inclusão de um ou diversos parágrafos e tópicos, bem como

decidir pela manutenção do texto como previsto no modelo;

e) Verifique a aplicabilidade do Guia Prático de Licitações Sustentáveis ao objeto do processo em análise;

f) Deverá ser retirado eventual parágrafo previsto no modelo que represente uma orientação ao órgão e que já tenha por

ele sido atendida. Um dos objetivos deste documento é fazer com que os pareceres sejam objetivos e o mais enxutos

possíveis, não devendo permanecer nada no corpo do texto que não acrescente orientação à autoridade e que possa fazer

com que o foco do mais importante se disperse em discussões desnecessárias;

g) Para cada conclusão que for feita no corpo do parecer e que demande uma atuação da autoridade deverá ser grifado o

respectivo parágrafo, devendo a mesma conclusão pontual ser repetida no tópico final do parecer (conclusões). Ou seja,

para cada tópico do parecer deve existir uma conclusão grifada e, ao final do parecer, todas as conclusões devem ser

repetidas de forma condensada sequencialmente;

h) O presente modelo de parecer já está configurado, em linhas gerais, à portaria n. 1.399, de 2009, e seu anexo, do

Advogado-Geral da União. Atentar, no desenvolvimento do parecer, para o cumprimento integral das orientações da

Coordenação-Geral desta CJU e da Consultoria-Geral da União.

i) Este modelo foi confeccionado por um Advogado desta CJU, que compilou manifestações anteriores de toda equipe sobre

o tema, e revisto por dois outros membros. Ao final, o modelo foi aprovado pelo Coordenador-Geral, responsável pela

Coordenação do Grupo de Parametrização.

http://www.agu.gov.br/cjusp

PARECER NºXXXX/20XX/sigla do Advogado/CJU-XX/CGU/AGU

PROCESSO Nº XXXXXX/XXXX-XX

ÓRGÃO ASSESSORADO: XXXXXX

ASSUNTO: XXXXXX

VALOR: XXXXXX

EMENTA: 5.1 – PREGÃO CUJO VALOR SEJA IGUAL OU INFERIOR A R$ 500.000,00 OU

5.2 – PREGÃO CUJO VALOR SEJA SUPERIOR A R$ 500.000,00- OU 5.3 – PREGÃO

PARA REGISTRO DE PREÇOS CUJO VALOR SEJA IGUAL OU INFERIOR A R$ 500.000,00

OU 5.4 – PREGÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS CUJO VALOR SEJA SUPERIOR A R$

500.000,00. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. Legislação

Aplicável: Lei nº 10.520, de 2002, Decreto nº 3.555, 2000, (Decreto nº 5.450, de

2005) – caso for pregão eletrônico, (Decreto nº 3.931, de 2001) – caso for registro

de preços, e Lei nº 8.666, de 1993. Contratação de XXX. Regularidade Formal do

Processo. Limites impostos pelo Decreto nº 7.689, de 2012. Considerações acerca

da possível vedação à terceirização pretendida e do parcelamento do objeto.

Adequação da Modalidade Licitatória Adotada. Possível Restrição da Participação

Exclusiva do Certame às Microempresas, Empresas de Pequeno Porte e

Cooperativas enquadradas no art. 34, da Lei nº 11.488, de 2007, nos termos do

Decreto nº 6.204/2007. Observação dos Critérios de Sustentabilidade Ambiental.

Instrução do Processo. Análise das Minutas. Ressalvas e/ou Recomendações.

PREENCHER COM OUTRAS ESPECIFICIDADES DO PROCESSO, SE HOUVER.

Nota Explicativa: A ementa deverá ser adaptada conforme o caso concreto do

processo submetido à análise.

Senhor Coordenador-Geral,

RELATÓRIO

1. Trata-se de processo oriundo do (citar órgão), que tem por objeto a (resumir brevemente, em

poucas linhas/parágrafos o histórico do processo).

2. Os presentes autos, contendo xx volumes e xxx páginas, foram distribuídos ao advogado(a)

signatário(a), no dia xx/xx/xxxx, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei

Complementar nº 73, de 1993 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, encontrando-se instruídos

com os seguintes documentos:

a) xxxxxxxxx (fls.xxx)

b) xxxxxxxxx (fls.xxx)

Continuação do PARECER Nºxxxx/20xx/xx/CJUSP/CGU/AGU

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c) xxxxxxxxx (fls.xxx)

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

3. A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle

interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame

prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

4. Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar

providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a

necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

5. Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos

jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a

autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às

necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.1

6. De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive

quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado,

tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos

objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

7. De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento

jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos.

Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.

Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as

publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os

Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria,

possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a

ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

8. Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter

vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de

discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as

questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a

observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

9. De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/992, os atos do processo administrativo não dependem

1 Conforme Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os

técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade.”

2 Art. 22 da Lei nº 9.784/99:

Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

de forma determinada, salvo expressa disposição legal.

10. Com efeito, no que pertine especificamente à licitação3, bem como contratos/convênios e outros

ajustes4, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida

autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os

documentos pertinentes, cujas folhas devem ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deverá conter

os respectivos termos de abertura e encerramento, contendo, na medida do possível, no máximo, 200 folhas5.

11. Nos autos do processo submetido à análise, foram constatadas algumas inconsistências, como

(informar quais são as deficiências encontradas, como por exemplo, citando os mais comuns, a ausência de

numeração e rubrica nas folhas, observação da capacidade máxima de folhas em cada volume, falta de

autenticação nas cópias de documentos, elaboração de termos de abertura e fechamento, etc), sendo necessário

proceder-se a sua regularização.

OU

12. Os autos do processo submetidos à análise encontram-se regularmente formalizados, em

conformidade com o ordenamento jurídico aplicável.

LIMITES DE CONTRATAÇÃO PREVISTOS NO DECRETO Nº 7.689, de 2012

Nota explicativa: o advogado deve verificar se ainda vigente o citado Decreto ao tempo da

manifestação jurídica

13. No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 7.689/2012 estabeleceu limites e instâncias

de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens,

aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da

Seguridade Social, donde se destaca a previsão contida em seu artigo 2º.6

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.”

3 Art. 38 da Lei nº 8.666/93:

“O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta

de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)”

4 ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 2, DE 1º DE ABRIL DE 2009 Texto Enunciado: “OS INSTRUMENTOS DOS CONTRATOS, CONVÊNIOS E DEMAIS AJUSTES, BEM COMO OS RESPECTIVOS ADITIVOS, DEVEM INTEGRAR UM ÚNICO PROCESSO ADMINISTRATIVO, DEVIDAMENTE AUTUADO EM SEQÜÊNCIA CRONOLÓGICA, NUMERADO, RUBRICADO, CONTENDO CADA VOLUME OS RESPECTIVOS TERMOS DE ABERTURA E ENCERRAMENTO.” INDEXAÇÃO: PROCESSO ADMINISTRATIVO. INSTRUÇÃO. AUTUAÇÃO. SEQÜÊNCIA CRONOLÓGICA. NUMERAÇÃO. RUBRICA. TERMO DE ABERTURA. TERMO DE ENCERRAMENTO. REFERÊNCIA: art. 38, caput, e 60 da Lei no 8.666, de 1993; art. 22 da Lei 9.784, de 1999; Portarias Normativas SLTI/MP no 05, de 2002 e 03, de 2003; Orientações Básicas sobre Processo Administrativo do NAJ/PR; Decisão TCU 955/2002-Plenário e Acórdãos TCU 1300/2003-Primeira Câmara, 216/2007-Plenário, 338/2008-Plenário.

5 Aplicáveis ainda, a Portaria Normativa SLTI/MPOG nº 5/2002 (no caso de órgãos integrantes do SISG) e Portaria Normativa MD nº1243/2006 (para os órgãos militares), que também dispõem

sobre procedimentos gerais referentes à gestão de processos, sendo recomendável também que o consulente verifique se há disciplina própria reguladora no âmbito de seu órgão.

6 Art. 2o do Decreto nº 7.689/12:

“A celebração de novos contratos administrativos ou a prorrogação dos contratos em vigor relativos a atividades de custeio devem ser autorizadas expressamente pelo respectivo ministro de

Estado.

§ 1o Para os contratos com valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) é vedada a delegação de competência.

§ 2o Para os contratos com valores inferiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada, exclusivamente:

I - ao secretário-executivo, ou autoridade equivalente, aos dirigentes máximos das unidades diretamente subordinados aos respectivos ministros de Estado e aos dirigentes máximos das

entidades vinculadas, ficando vedada a subdelegação para os contratos com valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);


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14. A Portaria nº 249, de 13 de junho de 2012 estabeleceu normas complementares para o

cumprimento do mencionado Decreto, prevendo em seu artigo 3º que as atividades de custeio decorrem de

contratações diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apóiam o

desempenho de suas atividades institucionais, tais como:

I - fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação;

II - as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática,

copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e

instalações, conforme disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997;

III - realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais;

IV - aquisição, locação e reformas de imóveis; e

V - aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos.

Parágrafo único. O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve

considerar a natureza das atividades contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a

classificação orçamentária da despesa.

15. A autoridade assistida deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se

constitui ou não atividade de custeio -, adotando as providências necessárias, se for o caso, o que poderá ser feito

em qualquer fase do processo de contratação até antes da assinatura do contrato ou do termo aditivo de

prorrogação, podendo ser concedida por despacho no próprio processo, por memorando ou ofício, por meio

eletrônico com assinatura digital ou outro meio idôneo que registre a autorização expressa da autoridade

competente, consoante § 1º do artigo 4º da citada Portaria.

16. No caso dos autos, XXX (o advogado deve analisar o caso concreto e verificar a necessidade de

fazer alguma observação sobre o objeto do certame e a legislação mencionada)

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA POSSÍVEL VEDAÇÃO À TERCEIRIZAÇÃO PRETENDIDA

Nota Explicativa: Este tópico deverá ser abordado apenas se o feito abarcar a contratação de

serviços com a disponibilização de mão de obra, em caráter exclusivo – a chamada

“Terceirização”, em que possa incidir vedação à terceirização dos serviços pretendidos.

Destaque-se que as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,

informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,

equipamentos e instalações devem ser, preferencialmente, terceirizadas – Art. 1º, § 1º, do

Decreto nº 2.271, de 1997, e art. 7º “caput” da IN/SLTI nº 2, de 2008. A mesma IN, no §2º do

citado art. 7º também admite a terceirização de atividades dos cargos extintos ou em extinção,

tais como os elencados na Lei nº 9.632, de 1998. Nesses casos em que se admite expressamente

a terceirização, o presente tópico não necessitará ser abordado no parecer. Frise-se que as

II - aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou autoridade equivalente, vedada a subdelegação, para os contratos com valores inferiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), e iguais

ou superiores a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); e

III - aos coordenadores ou chefes das unidades administrativas dos respectivos órgãos ou entidades para os contratos com valores inferiores a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

§ 3o O Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá alterar ou atualizar, a qualquer tempo, os valores estabelecidos nos §§ 1o e 2o.”

hipóteses em que é vedada a terceirização foram previstas no §2º do art. 1º do Decreto nº 2.271,

de 1997, bem como no art. 9º da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008, cabendo ao

Advogado avaliar o caso concreto.

17. O Decreto nº 2.271, de 1997, aplicável a toda a Administração Pública Federal Direta, explicita

que “poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou

complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade” (art. 1º, caput).

18. O mesmo diploma normativo, em seguida, especifica as atividades que poderão ou não ser

objeto de execução indireta, conforme se depreende dos § 1º e § 2º do citado art. 1º, in verbis:

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática,

copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,

equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias

funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição

legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do

quadro geral de pessoal.

19. Importante que se observe, nessa mesma linha, o Termo de Conciliação Judicial firmado entre o

MPT e a União, nos autos do processo nº 1044/2001 – 15ª Vara do Trabalho de Brasília/DF7.

20. A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008, por sua vez, em seu art. 9º, incisos I e II, prevê:

Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:

I – sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou

entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto,

total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;

II – constituam a missão institucional do órgão ou entidade;

(...)

21. Destaque-se, pois, que deve ser feita a distinção entre cargo/função não ocupada (“vaga” não

preenchida), com a ausência de previsão “in abstrato” do cargo/ função nos quadros da instituição, sendo possível

a contratação apenas na última hipótese. O caso de “vaga” não preenchida, quando muito, poderia ensejar uma

contratação emergencial, mas afora essa hipótese, em princípio, não pode ser objeto de terceirização.

22. O E. TCU tem posicionamento firmado no mesmo sentido, como se pode verificar dos julgados

seguintes, extraídos da publicação do Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos - Orientações Básicas, 3ª

Edição, Revista, Atualizada e Ampliada:

7 “Cláusula Segunda – As funções meramente auxiliares, tais como de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia,

telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, consoante Decreto nº 2.271, de 7/7/1997 e outras que não estejam vinculadas diretamente com as finalidades das

ações de cooperação internacional poderão ser terceirizadas, mediante a contratação de empresas de prestação de serviços idôneas, sendo terminantemente vedada a contratação de

cooperativas de mão-de-obra para atividades que demandem a prestação de trabalho subordinado.”


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“Com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e no art. 45 da Lei n.º 8.443, de 1992,

exclua do Contrato de prestação de serviços as atividades que detenham correlação com as

atribuições dos cargos previstos no Quadro de Pessoal ou configurem terceirização de atividades

não passíveis de execução indireta, observando o estabelecido no art. 37, inciso II, da

Constituição Federal e art. 1º, § 2º do Decreto n.º 2.271, de 1997.” (Acórdão 975/2005 Segunda

Câmara).”

“Observe a regra constitucional do concurso público nas admissões de pessoal, abstendo-se de

contratar mão-de-obra terceirizada para o desempenho de atividades inerentes ao seu quadro de

pessoal.” (Acórdão 838/2004 Plenário).”

23. Ressalte-se que a regularidade das terceirizações é objeto de contínua apuração pelo E. TCU que,

ordinariamente, determina a substituição dos terceirizados por contratados ou concursados8, inclusive com o

estabelecimento de cronogramas9 ou, em outros casos, expede determinação de anulação ou correção de

procedimentos licitatórios10.

24. Diante disso, como condição preliminar à contratação, cabe ao órgão certificar-se de que, em face

dos dispositivos legais citados e a jurisprudência do TCU sobre o tema, o objeto a ser contratado não incorrerá em

irregular terceirização.

25. No presente caso, o órgão pretende a contratação de serviços continuados de XXX, que não foram

expressamente vedados nas normas acima referidas, pelo que parece viável a terceirização pretendida.

OU

26. No presente caso, o órgão pretende a contratação de serviços continuados de XXX, o que parece

ter sido vedado pelas normas acima referidas. Cumpre, portanto, ao consulente certificar-se da efetiva

possibilidade do ajuste, apresentando justificativa robusta que afaste a incidência da hipótese em uma das

proibições constantes nas normas regentes, o que será condição de legalidade da pretendida contratação.

DO PARCELAMENTO DO OBJETO

Nota Explicativa: Este tópico deverá ser abordado apenas se houver contratação conjunta de

serviços, ou serviços e bens que poderiam ser contratados separadamente, sem justificativa

técnica ou econômica para tanto. No caso de licitação dividida em grupos (aglutinação de vários

serviços distintos no mesmo item da licitação), aplica-se a mesma ressalva.

8 Nesse sentido, por exemplo, Acórdão nº 1823/2006- TCU – Plenário: 9.2. alterar a redação do subitem 9.2.3 e acrescentar o subitem 9.2.4 ao Acórdão 437/2006-Plenário para os seguintes termos: “9.2.3. promova as gestões necessárias à substituição de médicos anestesiologistas, bem como de outros empregados terceirizados que exerçam irregularmente atividades finalísticas do

Hospital das Clínicas da Universidade Federal do Paraná por servidores ou empregados previamente aprovados em concurso público, em obediência ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, observado o cronograma estabelecido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão em compromisso solene firmado perante o TCU, conforme Acórdão nº 1.520/2006-Plenário;

9.2.4. enquanto não forem totalmente substituídos os trabalhadores terceirizados em situação irregular, no Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná, por servidores concursados

e ao proceder a contratação de médicos anestesiologistas mediante cadastramento, com fulcro no art. 25 da Lei nº 8.666/93, fixe previamente os honorários de acordo com os valores

constantes da Tabela do SUS;”

Na mesma linha, vide também: Acórdão nº 253/2005 - TCU – Plenário e Acórdão nº 564/2003 TCU – Plenário.

9 Acórdão nº 1520/2006 - TCU – Plenário.

10 Acórdão nº 1672/2006- TCU - Plenário

27. Via de regra, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser

divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o

art. 23, §1º da Lei nº 8.666/93

28. Portanto, caso haja viabilidade técnica e econômica, qualquer contratação deve ser dividida em

contratações menores, de forma a possibilitar maior competitividade e melhor aproveitamento das oportunidades

do mercado, decorrendo daí, ao menos presumivelmente, mais vantagem para a Administração.

29. Se não for possível o parcelamento, deve ser expressamente consignada a justificativa de ordem

técnica e/ou econômica a embasar a contratação conjunta do objeto.11

30. Sublinhe-se, ainda, que o Tribunal de Contas da União, por meio da Súmula nº 247, pacificou o

seguinte entendimento:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a

contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo

para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a

ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou

aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as

exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

31. Nesta mesma linha de raciocínio, o dever de parcelamento também implica que, caso o serviço

abranja o fornecimento de materiais e equipamentos que representem percentual expressivo do custo total,

sejam realizadas contratações distintas, salvo justificativa técnica ou econômica que afaste esta exigência.

32. Oportuno observar, ainda, a expressa previsão inserta no art. 3º da IN SLTI/MPOG nº 02, de 200812.

11 Sobre o tema, o mestre Marçal bem aborda a questão (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, São Paulo: Dialética, 2005, p. 207):

“A obrigatoriedade de fracionamento respeita limites de ordem técnica e econômica. Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não for viável ou, mesmo, recomendável. O

fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que

importam o risco de impossibilidade de execução satisfatória. (...)

Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de o fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela Administração. Em uma economia de escala, o aumento de

quantitativos produz a redução dos preços. Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar as contratações se isso acarretar o aumento de seus custos.

Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de

despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em

virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefício a um número maior

de particulares.”

12 “Art. 3º. Serviços distintos devem ser licitados e contratados separadamente, ainda que o prestador seja vencedor de mais de um item ou certame.

(...)

§ 3º As licitações por empreitada de preço global, em que serviços distintos, ou serviços e materiais independentes, são agrupados em um único lote, devem ser excepcionais, somente

admissíveis quando, comprovada e justificadamente, houver necessidade de inter-relação entre os serviços contratados, gerenciamento centralizado ou implicar vantagem para a

Administração, observando-se o seguinte: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009).

(...)”


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33. Diante dessas considerações, forçoso concluir que, sendo divisível o objeto, como nos parece ser o

caso, a contratação conjunta somente restará autorizada se a Administração demonstrar que tem por fundamento

a inviabilidade técnica ou econômica do parcelamento, pois, caso contrário, deverá proceder-se à divisão do

objeto, cabendo providências do órgão nesse sentido.

Nota Explicativa: especificamente quanto aos serviços de vigilância, o art. 51-B da IN nº 02/2008,

incluído pela IN nº 03/2009, veda, em seu inciso I, a licitação de serviços contínuos de vigilância

armada/desarmada ou de monitoramento eletrônico em conjunto com a licitação para

contratação de serviços de instalação, manutenção ou aluguel de equipamentos de vigilância

eletrônica; e, no inciso II, veda a licitação conjunta de serviços de vigilância e serviços de brigada

de incêndio.

PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DO CERTAME ÀS ME, EPP E COOPERATIVAS EQUIVALENTES

Nota Explicativa 1: Este tópico deverá ser inserido no parecer somente se o valor estimado da

contratação for abaixo de R$80.000,00, nos termos do art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007.

Ademais, lembramos que a junção de vários itens numa única licitação é medida de conveniência

administrativa, mas não significa que se trate de uma contratação única. Ao contrário, cada item

é passível de competição independente e pode ser vencido por uma empresa diferente, com a

celebração de contratações individuais. Portanto, nesse caso, entendemos que a estimativa da

contratação, para fins de incidência da licitação exclusiva, deve ser aferida pelo valor total de

cada item.

O mesmo raciocínio vale para licitação que englobe grupos (compostos de vários itens

diferentes), caso em que o limite será aferido com base no valor global de cada grupo, resultante

do somatório dos valores totais de cada item que o compõe.

Existe ainda a possibilidade de subdividir a quantidade total de um item em lotes, como previsto

no art. 5° do Decreto n° 3.931/2001. Nesse caso, o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) deve

ser aferido pela soma dos lotes, conforme Parecer n° 59/2011/DECOR/CGU/AGU.

Destaque-se que é possível a realização de licitação híbrida, composta de alguns

itens/grupos/lotes com valores que não ultrapassem R$ 80.000,00, (restrita às ME, EPP e

cooperativas equivalentes), e outros que superem esse limite (de ampla participação). Para esses

casos, foi elaborada redação alternativa, no presente tópico, a ser adotada pelo advogado.

Nota explicativa 2: No caso de serviços continuados o valor, para efeito de licitação exclusiva,

deve levar em conta as possíveis prorrogações:

Orientação Normativa N° 10/2009-AGU

Revisão em dez-2011 (Portaria 572/2011)

Texto Enunciado A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE

VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO

EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A

ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E

CONVITE); E C) O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA

LEI Nº 8.666, DE 1993

34. Como é cediço, o Decreto nº 6.204, de 05 de setembro de 2007, prevê tratamento favorecido,

diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, nas contratações públicas de

bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal.

35. O art. 6º do referido diploma estabelece que as licitações para contratações cujo valor esteja

abaixo de R$ 80.000,00 deverão ser destinadas exclusivamente à participação de microempresas e empresas de

pequeno porte, o que se aplica também às cooperativas com receita bruta equivalente à das empresas de

pequeno porte, por força do art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007. Todavia, cabe ressaltar que não se aplica a restrição

nos casos expressamente previstos no art. 9º13, situação que requer a devida justificativa.

36. No caso dos autos, a estimativa do valor da contratação não ultrapassa R$ 80.000,00. OU (No caso

dos autos, a estimativa do valor dos itens/grupos/lotes X, Y e Z não ultrapassa R$ 80.000,00.)

37. Acertada, portanto, a opção do órgão em destinar o certame OU (destinar tais itens/grupos/lotes)

à participação exclusiva de microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas equivalentes.

38. Recomendamos, apenas, que o órgão certifique-se quanto à não incidência de qualquer das

hipóteses do art. 9º do Decreto nº 6.204, de 2007, o que imporia, como consequência, o afastamento do

tratamento diferenciado, e a abertura da competição a todas as empresas interessadas, independentemente de

seu porte.

OU,

caso a restrição na participação do certame não tenha sido devidamente assegurada, e não haja

justificativa, adotar os parágrafos seguintes:

13 Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quando:

I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as

exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do

objeto a ser contratado;

III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993;

IV - a soma dos valores licitados nos termos do diposto nos arts. 6º a 8º ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil; e

V - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar os objetivos previstos no art. 1º, justificadamente.

Parágrafo único. Para o disposto no inciso II, considera-se não vantajosa a contratação quando resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art24

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art25


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39. No caso dos autos, a estimativa do valor da contratação não ultrapassa R$ 80.000,00. OU (No caso dos

autos, a estimativa do valor dos itens/grupos/lotes X, Y, e Z não ultrapassa R$ 80.000,00.

40. Cabe ao órgão pois, destinar o certame OU (tais itens/grupos/lotes do certame) à participação exclusiva

das ME, EPP e Cooperativas Equivalentes, a não ser que seja verificada a incidência de uma das situações enumeradas no

art. 9º, devidamente justificada nos autos.

41. Lembramos que esta CJU/SP já elaborou modelos de edital específicos para a situação, enviados

por via eletrônica aos órgãos assessorados, bem como disponíveis no nosso site na internet

(www.agu.gov.br/cjusp).

OU,

caso a restrição na participação do certame não tenha sido assegurada, porém, haja justificativa para

tanto, adotar os parágrafos seguintes:

42. No caso dos autos, a estimativa do valor da contratação não ultrapassa R$ 80.000,00. OU (No caso dos

autos, a estimativa do valor dos itens/grupos/lotes X, Y, e Z não ultrapassa R$ 80.000,00.

43. A principio, caberia ao órgão destinar o certame (ou tais itens/grupos/lotes do certame) à participação

exclusiva das ME, EPP e Cooperativas Equivalentes. Porém, às fls. xxx, foi apresentada justificativa com base no inciso xxx

do art. 9º do Decreto nº 6.207, de 2007, o que fundamenta a exclusão do tratamento favorecido no caso concreto.

Nota Explicativa: Quanto à participação de cooperativas, o órgão licitante deve analisar com

cautela as características do serviço que pretende contratar, especialmente quanto às diversas

obrigações dos trabalhadores que executarão os serviços, para verificar se, no caso concreto, as

tarefas seriam passíveis de execução com autonomia pelos cooperados, sem relação de

subordinação, seja entre a cooperativa e os cooperados, seja entre estes e a Administração, nos

termos do inciso I do artigo 4° da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 2, de 30 de abril de 2008.

Destaque também para o Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do

Trabalho e a União, no âmbito de Ação Civil Pública - 20ͣ Vara do Trabalho em Brasília – DF,

Processo nº 01082-2002-020-10-00-0, cujo rol de vedações não é taxativo. Caso o serviço licitado

esteja compreendido dentre aqueles expressamente listados no referido TCJ, a participação de

cooperativas no certame restará proibida em definitivo14.

Se a hipótese contemplar contratação não vedada no TCJ e que possa ser executada

legitimamente por cooperativas, considerando o disposto no art. 4º da IN nº 02/2008, a simples

proibição pode implicar em cerceamento à ampla participação no certame, que também é

vedada.

O órgão deve avaliar com cuidado, pois, a possibilidade de contratação de cooperativas,

especialmente no que toca à contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de

14 No rol da cláusula primeira do citado TCJ, constam os seguintes serviços: limpeza, conservação, segurança, vigilância, portaria, recepção, copeiragem, reprografia, telefonia, manutenção de

prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações, secretariado e secretariado executivo, auxiliar de escritório, auxiliar administrativo, office boy (contínuo), digitação, assessoria de

imprensa e de relações públicas, motorista (no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante), ascensorista, enfermagem e agentes comunitários de saúde.


mão de obra, onde, via de regra, a contratação de cooperativas é vedada. (Nesse sentido, vide

Nota Explicativa do item 2.2.11 do modelo de edital para serviços contínuos com disponibilização

de mão de obra desta CJU/SP).

Cabe ao advogado parecerista avaliar a pertinência de incluir a presente ressalva, quando da

análise da minuta do edital.

ADEQUAÇÃO DA MODALIDADE LICITATÓRIA ELEITA

44. No caso, pretende-se a contratação de serviços de xxx, o/ (s) qual(is) foi(ram) classificado/(s) pelo

órgão consulente como “serviços comuns” (15)(16), conforme se depreende do (indicar o documento

correspondente, geralmente termo de referência ou justificativa, etc.), às fls. xxx.

45. Atestada a natureza comum dos serviços pretendidos, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da

Lei nº 10.520, de 200217, julga-se adequada a opção do órgão pela contratação mediante pregão.

46. Ademais, segundo o art. 4º “caput” do Decreto nº 5.450, de 200518, a aquisição de bens e

serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida através da modalidade Pregão, de

preferência, em sua forma eletrônica, de maneira que a escolha do Administrador se encontra em

conformidade com o regime jurídico pertinente.

OU, caso se trate de pregão presencial:

47. Ademais, segundo o art. 4º “caput” do Decreto nº 5.450, de 200519, a aquisição de bens e

serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida através da modalidade Pregão, de

preferência, em sua forma eletrônica.

48. Contudo, na hipótese, a Administração optou pela utilização do pregão presencial, o que foi

devidamente justificado às fls. xxx OU (o que não foi devidamente justificado, cabendo providências a fim de

15 ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 03 assim dispõe: “Compete à Administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilizar a modalidade

pregão.”

16 Na concepção de Marçal Justen Filho, “bem ou serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo,

num mercado próprio” (Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. Editora Dialética, São Paulo, 2005, pág. 30)

17Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital,

por meio de especificações usuais no mercado.

18 “Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.”

19 Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.


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comprovar a inviabilidade do emprego da forma eletrônica, nos termos do §1º do referido dispositivo).

em se tratando de SRP, acrescentar:

49. Considere-se também, no que concerne especificamente ao Sistema de Registro de Preços-SRP,

que, a par da modalidade concorrência prevista no art. 15, §3º, inc. I, da Lei nº 8.666 de 1993, o art. 11 da Lei nº

10.520, de 200220 admitiu a utilização do Pregão para a efetivação do registro de preços para eventual contratação

de bens e serviços comuns.

50. Importante ressaltar que o Decreto n° 3.931, de 2001, que regulamenta o SRP, em seu art. 3°,

caput21, fez previsão no mesmo sentido, de maneira que se pode concluir que a utilização do pregão para registro

de preços de bens comuns é a modalidade licitatória compatível com a legislação pertinente.

51. Por fim, o artigo 2º do Decreto nº 3.931, de 2001 enumera nos incisos I a IV, as situações nas quais

deverá ser adotado22, preferencialmente, o Sistema de Registro de Preços. Tais hipóteses não são exaustivas,

dependendo a utilização de referido sistema mais do atendimento ao interesse público do que do enquadramento

preciso em uma delas, consoante PARECER Nº 125/2010/DECOR/CGU/AGU, que entendeu cabível a utilização do

sistema sob o fundamento de contingenciamento orçamentário, por exemplo.

52. Desta forma, é necessário indicar a hipótese em que se enquadra o pretendido registro de preços,

ou esclarecer se existe motivação distinta a ensejar sua adoção.

53. No caso concreto, o órgão informa às fls. XXX que a contratação se enquadra na hipótese do inc.

XXX do art. 2º do Decreto nº 3.931, de 2001.

OU

54. No caso concreto, o órgão não indicou expressamente a hipótese em que se enquadra o pretendido

registro de preços, razão pela qual se recomenda a sua regularização.

20 Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços

previsto no art. 15 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.

21 Art. 3°. A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das

Leis n°s 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.

22 “I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações freqüentes;

II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e

IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração”

ADOÇÃO DE CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL

55. É de extrema relevância que a autoridade assessorada sempre observe, na contratação, as

diretrizes de sustentabilidade ambiental.

56. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da

sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento, a Constituição Federal, a Lei nº 8.666, de 1993, compromissos

internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios

da razoabilidade e proporcionalidade23.

57. Nesse sentido, a Lei nº 12.187 de 29/11/2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima

adotou o uso do poder de compra do Estado como um importante instrumento para implementar a política de

mudanças climáticas24 .

58. Ademais, lembramos que as observações concernentes aos critérios de sustentabilidade

encontram-se bem explicitadas nos modelos de minutas desta CJUSP, que dada a sua relevância, aqui reiteramos.

59. Assim, nos termos do art. 7º, inc. XI da Lei nº 12.305, de 2/8/2010 – Política Nacional de Resíduos

Sólidos, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e

recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e

ambientalmente sustentáveis.

60. Referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 7.404, de 23/12/2010, merecendo especial

destaque os seus artigos 5°, 6º e 7º25.

23 ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJUSP nº 13

Texto Enunciado: “As contratações da Administração Pública com características sustentáveis têm fundamento nos arts. 225, caput, e 170, inc. V I da Constituição Federal, bem como nos

compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, na Lei nº 8.666, de 1993, e legislação pertinente. Essa opção atende ao Princípio da seleção da proposta mais vantajosa, desde

que observadas a razoabilidade e a proporcionalidade”

REFERÊNCIA: Art. 225, caput, e 170, inc. VI, Constituição Federal, de 1998; Arts. 3º, 6°, IX e 12, II e VII da Lei nº 8.666, de 1993;. Art. 6º, XII da Lei nº 12.187, de 2009; art. 7º, XI da Lei nº 12.305,

de 2010. Convenção Quadro sobre Mudança do Clima (Decreto n° 2.652, de 1998). Protocolo de Quioto (Decreto n° 5.445, de 2005). Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do Mercosul

(Decreto n° 5.208, de 2003).

24 “Art. 6º da Lei nº 12.187/09:

São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima:

…

XII – as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa,

bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a

autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos

naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos;

25Decreto nº 7.404/10

“Art. 5o Os fabricantes, importadores, distribuidores, comerciantes, consumidores e titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos são responsáveis pelo

ciclo de vida dos produtos.

Parágrafo único. A responsabilidade compartilhada será implementada de forma individualizada e encadeada.

Art. 6o Os consumidores são obrigados, sempre que estabelecido sistema de coleta seletiva pelo plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos ou quando instituídos sistemas de

logística reversa na forma do art. 15, a acondicionar adequadamente e de forma diferenciada os resíduos sólidos gerados e a disponibilizar adequadamente os resíduos sólidos reutilizáveis e

recicláveis para coleta ou devolução.


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61. Por outro lado, nos termos do art. 1º da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 1, de 19/01/2010,

“as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da

Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade

ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias

primas”.

62. Por vezes, a exigência de determinado requisito ambiental deriva de imposição normativa,

editada pelos órgãos de proteção ao meio ambiente (Conselho Nacional do Meio Ambiente- CONAMA, IBAMA,

Ministério do Meio Ambiente, etc.). Nesses casos, a especificação técnica do objeto deve ser definida de acordo

com as determinações da norma vigente (vide o Guia Prático de Licitações Sustentáveis da CJU/SP para uma lista

abrangente de objetos sujeitos a disposições normativas de caráter ambiental).

63. Nos demais casos, cabe ao órgão a opção pelas especificações do serviço que melhor atendam às

exigências ambientais. Tal decisão deve ser motivada com base em critérios técnicos.

64. Vale lembrar que o art. 6° da mesma Instrução Normativa exemplifica alguns dos critérios de

sustentabilidade ambiental que podem ser exigidos na contratação de serviços:

a) que sejam usados produtos de limpeza e conservação de superfícies e objetos inanimados que

obedeçam às classificações e especificações determinadas pela ANVISA;

b) que sejam adotadas medidas para evitar o desperdício de água tratada, conforme previsão do

Decreto nº 48.138, de 8 de outubro de 2003;

c) que seja observada a Resolução CONAMA nº 20, de 7 de dezembro de 1994, quanto aos

equipamentos de limpeza que gerem ruído no seu funcionamento;

d) que sejam fornecidos aos empregados os equipamentos de segurança que se fizerem

necessários para a execução dos serviços;

e) que seja realizado um programa interno de treinamento dos empregados da contratada, nos

três primeiros meses de execução contratual, para redução de consumo de energia elétrica, de

consumo de água e redução de produção de resíduos sólidos, observadas as normas ambientais

vigentes;

f) que seja feita a separação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da

Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, na fonte geradora , e a sua

destinação às associações e cooperativas de catadores de materiais recicláveis, que será

procedida pela coleta seletiva do papel para reciclagem, quando couber, nos termos da IN/MARE

nº 6, de 3/11/1995 e do Decreto nº 5.940, de 25/10/2006;

g) que sejam respeitadas as Normas Brasileiras – NBR publicadas pela Associação Brasileira de

Normas Técnicas sobre resíduos sólidos; e

h) que seja prevista a destinação ambiental adequada das pilhas e baterias usadas ou inservíveis,

segundo disposto na Resolução CONAMA nº 257, de 30 de junho de 1999.

Parágrafo único A obrigação referida no caput não isenta os consumidores de observar as regras de acondicionamento, segregação e destinação final dos resíduos previstas na legislação do

titular do serviço público de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.

Art. 7o O Poder Público, o setor empresarial e a coletividade são responsáveis pela efetividade das ações voltadas para assegurar a observância da Política Nacional de Resíduos Sólidos e das

diretrizes e determinações estabelecidas na Lei nº 12.305, de 2010, e neste Decreto.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12305.htm

65. Em São Paulo, chamamos especial atenção para a Lei Estadual nº 13.576, de 6/7/2009 que

instituiu normas e procedimentos para a reciclagem, gerenciamento e destinação final de lixo tecnológico, a qual

estabeleceu a obrigação solidária dos que produzem e comercializam estes produtos na destinação do lixo. Cite-se

também a Lei Estadual nº 12.300, de 16/3/2006, regulamentada pelo Decreto nº 54.645, de 5/8/2009.

Nota Explicativa: o advogado, analisando o Guia Prático de Licitações Sustentáveis, deverá indicar

as normas aplicáveis ao caso concreto, apontando as especificações e/ou condições pertinentes

ao objeto da contratação, bem como as exigências a serem feitas no edital e seus anexos, para a

comprovação de seu atendimento.

Por exemplo, na contratação de serviços de jardinagem ou de dedetização, deve-se inserir no termo de referência e na minuta do contrato, como obrigações da contratada:

“Os agrotóxicos, seus componentes e afins a serem utilizados na execução dos serviços deverão

estar previamente registrados no órgão federal competente, de acordo com as diretrizes e

exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores da saúde, do meio ambiente e da

agricultura, conforme artigo 3º da Lei n° 7.802, de 1989, e artigos 1°, inciso XLII, e 8° a 30, do

Decreto n° 4.074, de 2002, e legislação correlata.”

“A Contratada deverá efetuar o recolhimento das embalagens vazias e respectivas tampas dos

agrotóxicos e afins, para fins de destinação final ambientalmente adequada, a cargo das

empresas titulares do registro, produtoras e comercializadoras, ou de posto de recebimento ou

centro de recolhimento licenciado e credenciado, observadas as instruções constantes dos

rótulos e das bulas, conforme artigo 33, inciso I, da Lei n° 12.305, de 2010, artigo 53 do Decreto

n° 4.074, de 2002, e legislação correlata.”

66. No caso vertente, a autoridade entendeu, mediante a justificativa de fls. XXX, que o serviço não

se sujeita aos critérios de sustentabilidade, uma vez que XXX.

OU

67. Como se depreende da análise da documentação de fls. XXX, notamos que foram feitas algumas

exigências relativas à sustentabilidade, atitude louvável da autoridade assessorada. Não obstante, não foram

observadas XXX.

OU

68. Não houve qualquer menção nos autos quanto à possível verificação de critérios de

sustentabilidade a serem aplicados ao objeto da contratação, o que recomendamos seja objeto de reflexão da

autoridade.

ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO

69. A seguir, passa-se à verificação do atendimento dos requisitos previstos no Decreto nº 3.555, de 2000,

Decreto nº 5.450, de 2005, Decreto nº 3.391, de 2001 (citar os referidos diplomas em conformidade com o caso

concreto), conjugados com as regras da Lei nº 10.520, de 2002 e Lei nº 8.666, de 1993, necessários à instrução da


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fase preparatória do pregão, sendo certo que cabe ao Administrador observar as demais exigências concernentes

à fase externa do procedimento em momento oportuno, posterior a presente manifestação jurídica. 26

70. Assim, serão tecidas considerações acerca das determinações constantes do ordenamento

jurídico, em face do caso vertente, com a ressalva de que os textos das minutas anexadas serão analisados em

tópicos especialmente abertos para essa finalidade.

justificativa da contratação

71. Quanto à justificativa da contratação, não cabe ao órgão jurídico adentrar o mérito

(oportunidade e conveniência) das opções do Administrador, exceto na hipótese de afronta a preceitos legais. O

papel do órgão jurídico é recomendar que tal justificativa seja a mais completa possível, orientando o órgão

assistido, se for o caso, pelo seu aperfeiçoamento ou reforço, na hipótese de ela se revelar insuficiente,

desproporcional ou desarrazoada, de forma a não deixar margem para futuros questionamentos, por exemplo,

quanto à pertinência ou necessidade da contratação, ou dos quantitativos estimados, contemplando os requisitos

mínimos estabelecidos na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008, especialmente em seu art. 15, inc. I, que

arrola os principais elementos que deverão ser previstos na justificativa apresentada no caso de contratações de

serviços.

72. Na descrição do serviço, o gestor deverá tomar as cautelas necessárias para assegurar que as

especificações correspondam àquelas essenciais, sem as quais, não poderão ser atendidas as necessidades da

Administração, evitando por outro lado, detalhes considerados irrelevantes ou impertinentes, que podem limitar a

competição indevidamente27.

Nota Explicativa: no caso de serviço com fornecimento de bens, se houver indicação de

marcas/fabricantes sem que seja seguida das expressões “ou equivalente", "ou similar" e "ou de

melhor qualidade” ou outras análogas, acrescentar os seguintes parágrafos:

73. Prosseguindo, verifica-se que o serviço compreende o fornecimento de materiais com

indicação de marca/fabricante.

74. A princípio, a lei veda a preferência por marca – art. 15, §7º, inc. I28, por representar

restrição à ampla competitividade do certame. Todavia, não se pode olvidar que a própria lei, em

seu art. 7º, parágrafo 5º29 admite a indicação de marca, características ou especificações

exclusivas, desde que tecnicamente justificável, o que também é sustentado pela doutrina30.

26 Sugere-se a consulta à Lista de Verificação para Pregão ou SRP Pregão (atos administrativos e documentos a serem verificados- no que forem aplicáveis à hipótese), desenvolvida pelo

Grupo de Trabalho instituído pela Portaria AGU nº 1.161/2010 que poderá ser acessada através do endereço eletrônico

http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/LicitacoesContratos.aspx?TIPO_FILTRO=LicitacoeseContratos

27Nesse sentido, o art. 3º, inc. II da Lei nº 10.520/2002 impõe:

“ Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

(...) II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição (...)”

28“ § 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;“

29 “§ 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente

justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.” 30 Conforme magistério de Marçal Justen Filho:

http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/LicitacoesContratos.aspx?TIPO_FILTRO=LicitacoeseContratos

Portanto, a justificativa correspondente deverá pautar-se em critérios técnicos e objetivos que

demonstrem a sua imprescindibilidade para a plena satisfação do interesse público.

75. Desta forma, a proibição deve ser interpretada no sentido de que a marca não poderá

ser indicada como o objeto da contratação em si. Ou seja, o administrador não poderá externar

sua preferência por contratação de certa marca, a seu talante, sem a correspondente motivação

técnica objetiva e fundamentada. Destarte, a referência à marca deve ser consequência das

características específicas do material e não pressuposto, sob pena de indevida restrição da

licitação e quebra da isonomia dos licitantes.

76. Por outro lado, consoante diretrizes do TCU31, também é admissível a indicação de

marca/fabricante, quando for necessária como parâmetro ou referência para as especificações

qualitativas do material, para facilitação de sua identificação, devendo, neste caso, vir

acompanhada das expressões “equivalente, similar ou de melhor qualidade”.

77. Nesse raciocínio, a ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 05 é elucidativa:

“Deve a Administração detalhar o objeto da contratação, vedada a indicação de marca,

características ou especificações exclusivas. Excepcionalmente, esta poderá ocorrer, desde que

justificada tecnicamente no processo. Quando necessária a indicação de marca como referência

de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve ser seguida das expressões "ou

equivalente", "ou similar" e "ou de melhor qualidade", cuja eficácia será comprovada pelo

potencial fornecedor, de acordo com as condições definidas pela Administração.”32

78. Pelo exposto, pode-se concluir que a indicação de marca é permitida nas seguintes

situações:

a) Na presença de justificativa técnica sólida que demonstre a sua imprescindibilidade para

a satisfação do objeto da contratação;

b) Quando necessária como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto,

caso em que deverá ser seguida das expressões "ou equivalente", "ou similar" e "ou de melhor

qualidade".

Cabe, pois ao administrador zelar para que a indicação de marca observe tais diretrizes.

Nota Explicativa 2: Atenção, também, para características ou especificações exclusivas (detalhes

sobre o acondicionamento do produto, tipo de embalagem, peso, tamanho etc., típicas de

produtos de determinado fabricante) que podem direcionar por via indireta o objeto à

determinada marca e, por conseguinte, devem ser observadas as mesmas diretrizes acima

lançadas.

“Havendo motivação técnico-científica adequada, a escolha da Administração não apresentará defeitos. Essa escolha deverá indicar o objeto escolhido. Para sua perfeita identificação, nada

impede a utilização da marca e dos demais característicos externos do objeto escolhido. Enfim, a marca não pode ser a causa motivadora da escolha, mas se admite a indicação da marca como

mero elemento acessório, consequência de uma decisão que se fundou em características específicas do objeto escolhido.” (op.cit., pág. 277)

31 Nesse particular, os Acórdãos TCU nº 2.300/2007-Plenário e 1.344/2009-2ª Câmara são esclarecedores

32 ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 05

REFERÊNCIA: Art. 3, § 1º, I, art. 7º, § 5º, e art. 15, § 7º, I, da Lei nº n° 8.666, de 1993.


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79. Importante ressaltar, ademais, que o art. 7º, § 4º da Lei nº 8.666, de 1993, veda a inclusão, no

objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades. Em atenção ao preceito

legal retro mencionado, impõe-se que sejam apresentados os quantitativos estimados para a licitação, de forma

justificada, mesmo que sucintamente, considerando-se ainda que de tal estimativa dependerá o valor contratual.

80. Insta recordar que o valor contratual é determinante para fins de aplicabilidade dos termos do art.

6º do Decreto nº 6.204, de 2007 (restrição das licitações à participação exclusiva das ME e EPP, para contratações

de até R$80.000,00), daí a sua importância para evitar a limitação ou ampliação indevida da participação no

certame.

Em se tratando de SRP, poderão ser acrescentadas as seguintes considerações:

81. Outrossim, é cediço que muitas vezes, o preço do serviço pode variar em função da quantidade

contratada, como ocorre na economia de escala. Desta forma, fica evidenciada a essencialidade de se fixar

adequada quantidade para propiciar a apresentação de propostas/lances coerentes, visando ao êxito do certame

com resultados verossímeis.

82. De fato, é nesse sentido que a doutrina e o TCU aconselham, ao recomendar a fixação no edital do

SRP não apenas da quantidade máxima dos itens licitados, mas também estabelecer lotes mínimos – é dizer,

quantitativo mínimo a ser fornecido a cada pedido -, para a obtenção de preços por atacado e, em decorrência,

mais favoráveis à Administração33.

83. Necessário, pois, que a justificativa contenha esclarecimentos acerca da metodologia utilizada

para a previsão idônea dos quantitativos estimados do certame – tanto o quantitativo máximo da ata, quanto o

lote mínimo de cada pedido.

84. No caso concreto, a justificativa da contratação foi juntada aos autos às fls. xxx, e parece atender as

diretrizes acima lançadas.

OU

85. No caso concreto, não logramos êxito em encontrar a justificativa da contratação nos autos, sendo

indispensável que o órgão a providencie, em conformidade com as diretrizes acima lançadas.

OU

86. No caso concreto, a justificativa da contratação foi anexada às fls. XXX, mas parece não conter

todos os elementos essenciais, tais como XXXXX, demandando complementação por parte do órgão, em

conformidade com as diretrizes acima lançadas.

33 Conforme doutrina de Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, São Paulo: Dialética,

2005, p. 154 e trechos do Voto do Ministro Relator no Acórdão 4.411/2010- 2ª Câmara.

Nota Explicativa: De acordo com o art. 11 da IN SLTI/MPOG nº 02, de 2008, as quantidades

estimadas de serviços continuados, em regra, devem adotar unidade de medida que permita a

mensuração dos resultados. A estimativa baseada em postos de trabalho ou quantidades de

horas de serviço é excepcional.

Conforme será abordado mais adiante, nos serviços de limpeza e conservação, a estimativa dos

quantitativos e do custo deve basear-se na metragem dos tipos de área a serem limpas, e não em

postos de trabalho (art. 43 da IN).

Já na contratação de serviços de vigilância, por força do art. 49 da IN, que excepciona a regra do

art. 11, os quantitativos são estimados em número de postos de trabalho.

autorização para abertura da Licitação

87. A autorização para abertura da licitação devidamente assinada pela autoridade competente

decorre da exigência do art. 21, inc. V do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 30, inc. V do Decreto nº 5.450, de 2005

(pregão eletrônico).

88. No presente caso, tal exigência foi cumprida às fls. xxx.

OU

89. No presente caso, tal exigência não foi cumprida, cabendo providências nesse sentido.

termo de referência com a aprovação da autoridade competente

90. O Termo de Referência34 é o documento que deverá conter as informações e os elementos

técnicos necessários para assegurar a viabilidade da contratação, sobretudo em relação à avaliação do custo,

considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia e suprimento, e o prazo da

execução do contrato. Tal documento deverá ser aprovado motivadamente pela autoridade competente.35

91. No caso dos autos, o Termo de Referência, devidamente aprovado, consta às fls. XXX

OU

92. No caso dos autos, o Termo de Referência não foi anexado, cabendo ao órgão providenciá-lo.

OU

93. No caso dos autos, o Termo de Referência consta às fls. XXX, mas não foi devidamente aprovado

pela autoridade competente, o que demanda providências nesse sentido.

pesquisa de mercado

34 De acordo com a definição do §2º do art. 9º do Decreto nº 5.450/05 e inc. II do art. 8º do Decreto nº 3.555/00.

35 Conforme art. 9º, inc. II do Decreto nº 5.450, de 2005 e art. 8º, inc. IV do Decreto nº 3.555, de 2000.


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94. A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado é essencial para propiciar a adequada

estimativa de custos da contratação de forma transparente e proba, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do

valor referencial do item (itens) que servirá(ão) como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das

propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável 36

95. Ressaltamos, ainda, que a correta estimativa do valor contratual é essencial para a verificação da

necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de

pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007 e as Cooperativas enquadradas no art. 34, da

Lei nº 11.488, de 2007, nos termos do Decreto nº 6.204, de 2007.

96. Desta forma, o órgão deverá proceder à consulta dos preços praticados no mercado, sendo

recomendável a obtenção de ao menos três orçamentos37, devendo a pesquisa ser juntada nos autos do processo

de licitação.38 É importante que se atente para que tal consulta se dê nos moldes do Termo de Referência,

considerando exatamente as especificações do serviço, a fim de preservar a fidelidade dos preços pesquisados em

relação à contratação almejada.

97. Insta destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples

anexação de orçamentos das empresas nos autos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta, não

apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social

com o objeto da licitação, etc.), como do seu teor. É de bom alvitre alertar ao órgão para a importância da

congruência entre os preços das propostas, considerando que eventuais valores desarrazoados ou evidentemente

inexequíveis podem distorcer os resultados das pesquisas efetuadas, de maneira que cumprirá ao órgão o

discernimento sobre os orçamentos efetivamente aptos a comporem a planilha de preços, podendo até serem

excluídos aqueles demasiadamente discrepantes dos demais.

98. Por fim, é aconselhável que a Unidade licitante verifique se não existe Ata de Registro de Preços

cadastrada nos sistemas eletrônicos, e ainda em vigor, em condições de atender às suas necessidades, para fins de

composição da pesquisa de preços, ainda com intuito de refletir os preços praticados atualmente no âmbito da

Administração.

Nota Explicativa: Em relação ao SRP, é recomendável que na realização da pesquisa de preço,

sejam consideradas também as quantidades mínima e máxima do objeto, de maneira que os

orçamentos contemplem os possíveis ganhos decorrentes de economia de escala.

99. Com intuito de verificar o custo da contratação e obtenção de valor de referência para o

36Art. 43 da Lei nº 8.666/93: A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os

constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou

incompatíveis;

37 Acórdãos n° 980/2005, nº 3.219/2010, ambos do Plenário, e nº 7.821/2010-1ª Câmara do TCU

38 Nesse sentido, dispõem os Acórdãos nº 663/2009 e nº 3.219/2010 do Plenário do TCU.

certame, o órgão realizou pesquisa de preços junto a empresas do ramo, conforme orçamentos juntados às fls.

XXX, cujos resultados estão consignados no Mapa Comparativo/Planilha de Preços de fls. XXX, em conformidade,

portanto, com as orientações acima tecidas.

OU

100. Não foi localizada nos autos, pesquisa de preços junto a empresas do ramo para aferição dos

valores do mercado dos serviços a serem licitados, o que demanda providências, em conformidade com as

orientações acima tecidas.

OU

101. Para aferição da estimativa de valor dos serviços a serem licitados, o órgão realizou pesquisa de

mercado conforme fls. XXX, porém deverá complementá-la(las) em conformidade com as orientações acima

tecidas, em razão de XXX.

Planilha de custos

102. O art. 7º, §2º, inc. II, da LLCA, e o art. 15, inc. XII, alínea “a”, da IN/SLTI nº 2, de 2008, determinam

a elaboração de planilha de custos e formação de preços, com o detalhamento de todos os custos envolvidos,

devendo adotá-la na pesquisa de preços junto às empresas.

103. Assinale-se, oportunamente, que a adoção de tal planilha é bastante recomendada, posto que,

além de identificar os elementos que compõem o preço dos serviços, tornará possível a avaliação da

exequibilidade das propostas na ocasião do certame, bem como será de suma importância para avaliação de

eventuais desdobramentos contratuais futuros, como, por exemplo, o pedido de reequilíbrio contratual, ou de

repactuação de preços, quando aplicável.

104. Assim, a não ser que a natureza do objeto da contratação torne inviável ou desnecessário o

detalhamento dos custos incidentes, tal planilha deverá ser elaborada, separando os custos relativos a cinco

elementos mínimos: mão-de-obra, insumos, despesas operacionais administrativas, lucro e tributos, cabendo ao

órgão avaliar, de acordo com cada modalidade de serviço, quais os demais elementos porventura incidentes,

incluindo-os no modelo de planilha.

Nota Explicativa: Importante destacar que o modelo de planilha constante como Anexo da IN nº

02 é aplicável à contratação de serviços contínuos com disponibilização de mão de obra, as

chamadas “terceirizações”. No entanto, para a contratação de serviços não contínuos ou sem

disponibilização de mão de obra, nada impede que o órgão licitante elabore modelo simplificado

de planilha, de acordo com as particularidades do objeto da contratação, indicando aos licitantes

os elementos mínimos que devem ser demonstrados na decomposição dos custos do serviço a

ser cotado. Dessa forma, o órgão possuirá parâmetros objetivos para aferir a exequibilidade das

propostas apresentadas e, já na fase de execução contratual, conferir a efetiva variação dos

custos porventura alegada.


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Via de regra, é bastante recomendável o detalhamento dos custos envolvidos, a não ser que o

serviço a ser contratado seja simples a ponto de tornar inviável ou desnecessária a elaboração da

planilha, com a devida motivação nos autos, nos termos do art. 15, XII, da citada IN.

A formação da planilha de custos em casos de contratação de serviços de limpeza e

conservação e de vigilância deve ser aquela do Anexo III da IN SLTI/MPOG nº 02, com o

complemento do Anexo III-E (serviços de vigilância) e III-F (serviços de limpeza e

conservação). A formação do preço de serviços de limpeza e conservação segue roteiro

próprio, conforme se explanará mais adiante, no tópico relativo ao termo de referência, o que

poderá ser inserido pelo advogado no corpo do parecer, caso julgue oportuno.

102. No caso dos autos, o órgão apresentou a planilha de custos às fls. XXX, que parece estar compatível com

as diretrizes acima apontadas.

OU

105. No caso dos autos, o órgão apresentou a planilha de custos às fls. XXX, porém ela parece não

estar compatível com as diretrizes acima apontadas, em razão de XXX, demandando complementação.

OU

106. No caso dos autos, o órgão não apresentou a planilha de custos, tampouco justificou a sua

dispensa, demandando providências.

OU

107. No caso dos autos, o órgão não apresentou a planilha de custos porém justificou a sua dispensa às

fls. XXX.

previsão de recursos orçamentários

108. No documento de fls. XXX, o órgão apresentou a declaração de disponibilidade orçamentária e

financeira, nos termos do art. 21, inc. IV do Decreto nº 3.555/00 e art. 30, inc. IV do Decreto nº 5.450, de 2005

(pregão eletrônico), c/c art. 7º, §2º, inc. II e o caput do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, bem como a do art. 16 da

Lei Complementar nº 101, de 2000.

OU

109. No documento de fls. XXX, o órgão apresentou a declaração de disponibilidade orçamentária e

financeira, nos termos do art. 21, inc. IV do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 30, inc. IV do Decreto nº 5.450, de

2005 (pregão eletrônico), c/c art. 7º, §2º, inc. II e o caput do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993. Porém deverá

providenciar a declaração nos termos do artigo 16 da Lei Complementar n. 101, de 2000.

OU

110. O órgão assessorado não juntou a declaração de disponibilidade orçamentária e financeira, razão

pela qual se recomenda seja trazida aos autos declaração expressa do Ordenador de Despesas, datada e assinada,

atestando a existência dos recursos orçamentários e financeiros tencionados a atender o valor da despesa

estimada, nos termos do art. 21, inc. IV do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 30, inc. IV do Decreto nº 5.450, de

2005, c/c art. 7º, §2º, inc. II e o caput do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, bem como a declaração nos termos do

art. 16 da Lei Complementar n.º 101, de 2000.

Nota explicativa: ATENÇÃO! Segundo o §3º do art. 16 da LC 101, de 2000, a exigência das

declarações é dispensada para as despesas consideradas irrelevantes nos termos da Lei de

Diretrizes Orçamentárias. Atualmente, o inc. II do art. 117 da LDO 2012 (nº 12.465/2011),

considera como tal, aquelas cujo valor não ultrapasse, para bens e serviços, os limites dos incs. I e

II do art. 24 da LLCA.

OU

Nota Explicativa: em se tratando de Sistema de Registro de Preços, a indicação da dotação

orçamentária poderá ficar postergada para o momento da assinatura do ajuste, de modo que

sugerimos o seguinte texto:

111. Em conformidade com a Orientação Normativa AGU nº 20, de 1º de abril de 200939 na licitação para

registro de preços, a indicação da dotação orçamentária fica postergada para o momento da assinatura do

contrato ou instrumento equivalente, devendo o responsável zelar pelo seu atendimento.

designação do pregoeiro e equipe de apoio(40)(41)

112. O art. 21, VI do Decreto nº 3.555, 2000 e art. 30, inc. VI do Decreto nº 5.450, de 2005 (pregão

eletrônico) exigem a comprovação da legitimidade do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio.

113. No presente caso, tal exigência foi cumprida às fls. xxx.

OU

114. No presente caso, tal exigência não foi cumprida, demandando providências.

39 Orientação Normativa AGU nº, de 1º de abril de 2009

Texto enunciado: “Na Licitação para Registro de Preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato.”

40 Cabe observar as condições inerentes à designação do pregoeiro e membros da equipe de apoio, conforme prevê o art. 10 do Decreto nº 5.450/2005 (pregão eletrônico) ou art. 7º,

parágrafo único e art. 10 do Decreto nº 3.555/00 (pregão presencial).

41 Aplicáveis subsidiariamente, os termos do §4º do art. 51 da Lei nº 8.666/93 que veda a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente.


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designação dos demais agentes competentes

115. Foram coligidos aos autos os documentos de designação do Sr. Ordenador de Despesas do órgão,

bem como dos demais agentes que atuam no feito, conforme fls. XXX.

OU

116. Não constam na instrução do processo, as publicações dos atos de nomeação/designação, ou a

citação destes, relativas às autoridades e demais agentes administrativos, bem como dos atos normativos que

estabelecem as respectivas competências, de maneira que cabe a sua regularização, a fim de que, em caso de

futura auditoria, reste comprovado nos autos, desde já, que os atos processuais foram praticados por aqueles que

efetivamente detinham as atribuições correspondentes.

Convites aos Demais Órgãos e Entidades para Participar do Registro de Preços

Nota Explicativa: este tópico só deve ser reproduzido em caso de SRP

117. Nos termos do art. 3º, inc. I do §2º do Decreto nº 3.931/2001, deve ser anexada aos autos a

comprovação no sentido de que o órgão realizou convites a outros órgãos e entidades sobre o interesse em

participar do registro de preços, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz.

118. Às fls. xxx, restou comprovado o cumprimento de tal exigência.

OU

119. Não foi comprovado nos autos, o cumprimento de tal exigência, o que deverá ser observado.

minuta do edital e anexos

120. O art. 21, incisos VIII e IX do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 30, incisos VII e VIII do Decreto nº

5.450, de 2005 (pregão eletrônico) exigem que o processo licitatório seja instruído com as minutas do edital,

termo de contrato ou instrumento equivalente, e, se for o caso, minuta da ata de registro de preços.

121. Tais minutas foram anexadas às fls. XXX.

OU

122. Cabe ao órgão providenciar a(s) minuta(s) de xxx.

conclusão acerca da instrução processual

123. Assim, conclui-se, quanto à instrução processual, que os requisitos impostos pela legislação de

regência foram devidamente cumpridos no presente feito.

OU

124. Assim, conclui-se, quanto à instrução processual, que os requisitos impostos pela legislação de

regência não foram devidamente cumpridos no presente feito, cabendo ao órgão providenciar:

- xxxxxxxxxxx

- xxxxxxxxxxx

- xxxxxxxxxxx

ANÁLISE DAS MINUTAS42

Considerações Gerais sobre o Edital e Anexos

125. Inicialmente, cumpre destacar que o órgão adotou os modelos elaborados por esta CJUSP, atitude

louvável, por prestar importante colaboração na uniformização dos procedimentos com vistas ao

aperfeiçoamento, eficiência, e celeridade nos processos licitatórios.

126. Todavia, dado o seu caráter genérico, e considerando-se as possíveis peculiaridades de cada objeto,

ressaltamos que o gestor responsável deverá tomar as medidas de cautela quanto a eventuais adaptações ou

acréscimos que se fizerem necessários nas minutas para a sua adequação ao caso concreto.

127. Além disso, uma vez que os modelos estão sujeitos a um processo dinâmico, o que importa em

frequentes aperfeiçoamentos e atualizações, é possível que sejam feitas recomendações de adaptações nas

minutas ao tempo de sua análise.

OU

128. Inicialmente, note-se que o órgão não adotou os modelos elaborados por esta CJUSP43. Lembramos

que tais minutas tem por objetivo a uniformização dos procedimentos com vistas ao aprimoramento, eficiência, e

celeridade nos processos licitatórios realizados pelos órgãos assessorados, de modo que é recomendável a sua

utilização nos processos vindouros.

42 Conforme Enunciado n° 21, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU: “Convém a análise das minutas apresentadas, de forma preventiva e subsidiária, ainda quando não se

recomende o prosseguimento do procedimento ou certame.”


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129. Alertamos que os modelos são objeto de um processo dinâmico sujeito a frequentes

aperfeiçoamentos e atualizações, razão pela qual recomendamos que o consulente, na ocasião de sua adoção,

certifique-se quanto à utilização da última versão disponível44, tomando as medidas de cautela necessárias para a

sua adaptação em conformidade com o objeto concreto da licitação.

termo de referência

130. O termo de referência, devidamente aprovado pela autoridade competente, constitui

documento inaugural da contratação, na medida em que se presta à orientação do futuro contratado, com relação

àquilo que deverá fornecer, assim como da própria Administração, que com ele define exatamente as

necessidades a serem atendidas mediante a celebração do ajuste.

131. Em sua elaboração, o órgão deve atentar para os requisitos descritos no art. 8º, inc. II e art. 21, inc. II

do Decreto nº 3.555, 2000 e art. 9°, incs. I e II do Decreto n° 5.450, de 2005(pregão eletrônico).

132. No caso específico dos autos, o termo de referência foi anexado às fls. XXX. Apesar de se tratar

de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele

parece conter as previsões necessárias, atendendo às prescrições legais pertinentes.

OU

133. No caso específico dos autos, o termo de referência foi anexado às fls. XXXX. Apesar de se tratar

de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele

parece não conter todas as previsões necessárias demandadas na lei de regência, razão pela qual serão apontadas

as seguintes orientações:

- xxxxxxxxxxx

- xxxxxxxxxxx

- xxxxxxxxxxx

Nota Explicativa: Aqui, caberá ao advogado avaliar se o termo de referência atende ou não às

exigências legais, indicando as alterações/inserções necessárias, se for o caso.

- Especificidades a serem observadas no termo de referência na contratação de determinados

serviços:

I - Limpeza e Conservação: deverão ser observadas as exigências constantes dos artigos 42 a 48

da IN SLTI/MPOG nº 02, 2008, dentre as quais se destaca:

a) Os serviços devem ser contratados com base na área a ser limpa, devendo o órgão fixar

a estimativa de custo por metro quadrado, nos parâmetros delimitados no art. 43. É dizer, o

órgão não quantificará o objeto da contratação com base no número de postos de trabalho a

serem disponibilizados pela empresa. Ao contrário, deverá apenas indicar as metragens dos

diversos tipos de área física a ser limpa. Caberá a cada empresa decidir quantos empregados

serão necessários para a limpeza daquelas áreas. Por outro lado, a fim de evitar a prestação

insatisfatória dos serviços, à Administração cabe fixar parâmetros mínimos de produtividade –

Respeitados tais índices, contudo, caberá à empresa definir a quantidade de funcionários. Aliás,

44 Os modelos de minutas de licitação desta CJUSP podem ser consultados através do site http://www.agu.gov.br/cjusp.


tal metodologia está harmonizada com o art. 20, I, também da IN SLTI/MPOG nº 02, segundo o

qual “é vedado à Administração fixar nos instrumentos convocatórios: (...) o quantitativo de mão-

de-obra a ser utilizado na prestação do serviço, devendo sempre adotar unidade de medida que

permita a quantificação da mão de obra que será necessária à execução do serviço”. No termo de

referência, o órgão deve, pois, estipular as metragens de cada tipo de área física, bem como fixar

os índices de produtividade padrão para cada uma delas, observando, em regra, aqueles

constantes do art. 44;

b) A contratação deverá observar os índices de produtividade padrão definidos no art. 44;

c) A adoção de índices de produtividade diversos deverão observar as exigências impostas

no art. 46 da IN – justificativa, alteração da metodologia de referência (Anexo V da IN) e

aprovação da autoridade competente;

d) Deve ser observado o rol de tarefas básicas descritas no Anexo V da IN;

e) Os licitantes devem apresentar proposta contendo preço mensal unitário por metro

quadrado, para cada tipo de área física, adotando-se a Planilha de Custos e Formação de Preços

constante do Anexo III da IN, calculando-se o preço do Homem-Mês com base na categoria

profissional, jornada de trabalho e adicionais legais no nível de remuneração (art. 48); A

estimativa de custos dos serviços de limpeza e conservação segue roteiro típico (Anexos III-A, B,

C, D e F da IN SLTI/MPOG n° 02/2008):

-cálculo do preço homem-mês de cada categoria profissional envolvida, mediante preenchimento

da tradicional planilha de custos e formação de preços (remuneração, encargos, insumos,

tributos, etc.);

-fixação do índice de produtividade mínimo para cada tipo de área física a ser limpa (internas,

externas, esquadrias externas, fachadas envidraçadas e áreas hospitalares);

-divisão do preço homem-mês pelo índice de produtividade, para se chegar ao preço mensal

unitário por m²;

-multiplicação de tal preço pelo total de cada tipo de área física a ser limpa, alcançando-se o

valor mensal dos serviços.

II - Vigilância: deverão ser observadas as exigências constantes dos artigos 49 a 51-B da IN

SLTI/MPOG nº 02, de 2008, alterada pela IN nº 03, dentre as quais se destaca:

a) a contratação deve ser realizada por preço mensal de cada tipo de posto de serviço,

calculado conforme planilhas constantes dos Anexos III-A, III-B, III-C, III-D e III-E, e o termo de

referência deverá conter justificativa expressa dos quantitativos e tipos de postos a serem

contratados;

b) preferencialmente, o posto deverá adotar uma das escalas constantes do art. 50 da IN nº

02, de 2008, cabendo ao órgão, sempre que possível, adaptar seu funcionamento para permitir a

contratação da vigilância naqueles termos; excepcionalmente, poderá ser adotada escala diversa

das preferenciais, considerando os acordos, convenções ou dissídios coletivos da categoria,

desde que haja justificativa e comprovação de vantagem econômica para a Administração (art.

50, § 2º);

c) o Anexo VI da mesma IN traz um rol aprofundado das tarefas básicas que compõem os

serviços de vigilância. Recomenda-se a utilização desse Anexo como ponto de partida para que o

órgão elabore a descrição das tarefas básicas e sua rotina de execução, sendo possível a

adaptação do Anexo às especificidades de sua demanda, se for o caso, nos termos do art. 51.

d) Quanto aos uniformes, em relação aos serviços de vigilância, a IN traz uma lista de

uniformes e complementos padrão, constante de seu Anexo VI, item 2.3.


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Edital

134. Os requisitos e elementos a serem observados na minuta do edital são aqueles previstos no art.

9º, incs. IV e V do Decreto nº 5.450 (pregão eletrônico), art. 11, incs. II e III do Decreto nº 3.555, de 2000 (pregão

presencial), art. 9º do Decreto nº 3.931, de 2001 (SRP), e art. 40 da Lei n° 8.666/93.

135. No presente caso, a minuta do edital de fls. xxx atende tais exigências, razão pela qual opinamos

pela sua aprovação.

OU

136. No presente caso, a minuta do edital de fls. xxx não atende a todas as exigências pertinentes,

razão pela qual apontaremos as seguintes observações:.

Xxx

Xxx

Nota Explicativa1: Aqui, caberá ao advogado analisar e indicar as

alterações/inserções/supressões necessárias.

Além disso, cabe ao advogado dedicar especial atenção na checagem das disposições do edital

que têm disciplina diversa na contratação de serviços contínuos com disponibilização de mão de

obra, sem disponibilização de mão de obra e serviços não contínuos, como, por exemplo:

- repactuação X reajuste (vide ON AGU nº 23, com redação dada pela Portaria AGU nº 572, de

13/12/2011;

- prazo de vigência e possibilidade ou não de prorrogação (vide ON AGU nº 38, de 13/12/2011);

- exigência da prestação de garantia, que nas contratações de serviços contínuos com

disponibilização de mão de obra (“terceirizações”) passou a ser bastante recomendável, nos

termos da IN SLTI/MPOG nº 03, de 15/10/2009 (vide Nota Explicativa do item 14 do modelo de

minuta de edital específico desta CJU/SP).

Cabe, ainda, se for o caso, verificar a adequação da minuta anexada à participação exclusiva de

ME’s, EPP’s e/ou cooperativas equivalentes no certame, ou em determinados itens ou grupos do

certame (licitação híbrida), indicando as alterações porventura necessárias.

Nota Explicativa 2: Em caso de SRP, ressalta-se que a minuta de edital, além de prever o

quantitativo máximo a ser registrado na ata, deve também indicar o lote mínimo a ser fornecido

a cada pedido, Esta é a orientação do TCU, conforme se depreende de trecho do Acórdão nº

4411/2010 - 2ͣ Câmara – onde o Sr. Ministro Relator aduz o seguinte:

“17.3 Nesse contexto, ainda que a essência do registro seja permitir aquisições

prontamente, à medida que for surgindo a necessidade dos produtos/serviços para a

Administração, o TCU possui jurisprudência no sentido de que a licitação deve estabelecer

valores mínimos e máximos para os itens licitados, a exemplo dos Acórdãos 991/2009 e nº

1100/2007, ambos do Plenário. Do Voto que embasou este último pode-se transcrever os

seguintes trechos colhidos da doutrina (Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de

Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed.):

“(...)

Dito de outro modo, a Administração deve aproveitar o sistema de registro de preços para

obter preços por atacado, evitando os preços de retalho. Para tanto, tem de estabelecer

lotes mínimos que permitam aos potenciais interessados formular a proposta mais

vantajosa.

Por outro lado, a fixação de quantitativos máximos é imposição essencial, derivada das

normas orçamentárias, do princípio da isonomia e da economicidade.””

(grifou-se)

Da Ata de Registro de Preços

137. Os requisitos da minuta da ata de registro de preços estão previstos no art. 1º, parágrafo único,

inciso II, bem como art. 4º, caput e parágrafo 2º do Decreto nº 3.931, de 2001, devendo estar em conformidade

também com a minuta do edital e do termo de referência.

138. No presente caso, verifica-se que a minuta atende tais pressupostos, razão pela qual opinamos por

sua aprovação.

OU

139. No presente caso, verifica-se que a minuta não atende por completo tais pressupostos, sendo

cabíveis as seguintes observações:

XXX

XXX

termo de contrato ou instrumento substitutivo


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Caso conste dos autos termo de contrato:

140. No caso vertente, a autoridade assessorada irá formalizar instrumento contratual, como

podemos perceber às fls. XXX.

141. Quanto ao instrumento contratual, por se enquadrar aos ditames legais, bem como ao modelo

desta CJU, nada temos a ponderar.

OU

142. A propósito, tecemos as seguintes recomendações quanto ao instrumento contratual

a) xx

b) xx

c) xx

Caso conste dos autos instrumento substitutivo:

143. Observa-se a opção do Administrador em dispensar, na presente contratação, o termo de

contrato, substituindo-o por XXXX (carta-contrato, ordem de serviço, nota de empenho de despesa, etc), escolha

que encontra amparo legal no artigo 62 da Lei nº 8.666, de 1993, para as contratações cujo valor seja de até

R$80.000,00.

144. Quanto ao instrumento substitutivo do termo de contrato, ele deve consignar as condições

essenciais que regerão a execução contratual, tais como a descrição precisa do objeto, obrigações e

responsabilidades das partes, a vinculação aos termos do edital e da proposta vencedora, os prazos de execução,

forma e prazo de pagamento, sanções, etc., para fins de regência dos aspectos essenciais da relação contratual,

em consonância com o que determina o §2° do referido artigo 6245.

145. Deverão ser observadas, outrossim, as disposições inseridas no termo de referência e edital (e

ata de registro de preços), a fim de que haja compatibilidade entre os documentos que disciplinam a contratação.

146. No caso, o instrumento substitutivo parece atender a tais premissas, razão pela qual opinamos

por sua aprovação.

OU

147. Em relação ao instrumento que substitui o contrato faremos as seguintes considerações, a serem

devidamente avaliadas pelo órgão assistido, como condição para sua aprovação: XXX

Caso não haja termo de contrato nem instrumento substitutivo:

148. Ao que tudo indica, a opção do Administrador foi por dispensar, na presente contratação, o

45 §2º do art. 62 da Lei nº 8.666/93

“Em carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis

aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.”

termo de contrato, escolha que encontra amparo legal no artigo 62 da Lei nº 8.666/93, para os ajustes cujo valor

seja de até R$80.000,00.

149. Vale frisar, no entanto, que, mesmo dispensado o termo de contrato, a lei determina que a

avença seja formalizada em instrumento substitutivo, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,

ordem de serviço, etc., o qual deverá ser devidamente providenciado pelo órgão.

150. Destaca-se que, nos termos do § 2º do art. 62, o referido instrumento substitutivo deverá conter

as cláusulas elencadas no art. 55 da mesma Lei nº 8.666, de 1993, naquilo que couber, de forma que consigne as

condições essenciais que regerão a execução do ajuste, tais como a descrição precisa do objeto, obrigações e

responsabilidades das partes, a vinculação aos termos do edital, da proposta vencedora, os prazos de execução,

forma e prazo de pagamento, sanções, etc., para fins de regência dos aspectos essenciais da relação contratual.

Caso não haja termo de contrato e ele seja necessário:

151. Verificou-se que não foi anexado o termo de contrato e, por outro lado, a hipótese não encontra

amparo no art. 62 da Lei nº 8.666/93, que admite a sua dispensa para as contratações cujo valor seja de até

R$80.000,00, limite que foi superado no presente caso, conforme indica o documento de fls. XXX.

152. Necessário, pois, que o órgão providencie o termo contratual, que deve conter os elementos

mínimos previstos no art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993, reencaminhando os autos do processo a esta CJU/SP para

exame e aprovação jurídica da minuta anexada.

CONCLUSÃO

153. Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o

juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela inexistência de óbices legais ao prosseguimento do presente

processo.

OU

154. Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o

juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela existência de óbices legais ao prosseguimento do presente

processo, os quais restarão superados desde que observados os seguintes apontamentos:

XXX

XXX

155. Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu


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afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo46, será

possível dar-se o prosseguimento ao processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU.

156. Ressalta-se que a presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo

licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao Edital e à legislação que rege a

matéria.

157. Por fim, as laudas das minutas do edital e anexos seguem rubricadas por este(a) Advogado(a)

signatário(a), atendendo à recomendação do item 5.6 da Portaria nº 01, de 31/07/2009, do Coordenador-Geral

desta CJU.

À manifestação da Coordenação da CJU/SP.

São Paulo, xxx de 2012

46 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

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