José Duarte Coimbra Sérvulo & Associados

Implicações da revisão do Código dos Contratos Públicos

SEMINÁRIO

A gestão eficiente de energia no setor público

16 Novembro | Teatro Aveirense - Aveiro

Boa gestão e digitalização das compras públicas na

revisão do Código dos Contratos Públicos

José Duarte Coimbra

[A] A revisão do CCP em curso: contexto [B] Instrumentos de boa gestão das e nas compras públicas [C] O reforço da digitalização nas compras públicas

[A] A revisão do CCP em curso: contexto

01

• Uma revisão em curso…

• O Código dos Contratos Públicos de 2008: um diploma sedimentado na prática administrativa e empresarial

portuguesa

• O «pacote» de Diretivas de 2014: 2014/23/UE (concessões), 2014/24/UE (setores clássicos), 2014/25/UE (setores especiais): a atualização das grandes opções de 2004

• Prazo de transposição: 18 de abril de 2016

• O complexo processo português • A nomeação de duas Comissões no contexto da sucessão governativa • Agosto de 2016: Anteprojeto de Revisão sujeito a debate público (até outubro)

A revisão do CCP em curso: contexto

02

• Linhas de força da revisão

• O Anteprojeto de agosto de 2016 é isso mesmo, e desejavelmente seguir-se-á ainda outro…

• A revisão é ampla (190 artigos alterados ou aditados!), mas não introduz nenhuma revolução no esquema da

Contratação Pública em Portugal

• Ideias-chave (no encalço das Diretivas):

• Eficiência, boa gestão, transparência • Inovação • Promoção de políticas «secundárias» • Reforço da digitalização • (…)

A revisão do CCP em curso: contexto

03

• Duas «mini-revoluções»

• A (re)introdução da dicotomia

• Ajuste direto (€30.000,00 [Empreitadas] €20.000,00 [Bens e serviços]) • Consulta prévia a pelo menos três entidades (€150.000,00 [Empreitadas] €75.000,00 [Bens e serviços])

• Solução verdadeiramente indutora da promoção concorrencial?

• O dever de o júri ordenar ao suprimento de irregularidades formais não essenciais das propostas [n.º 3 do

artigo 72.º]

• Justeza ou abertura para o acentuar da litigiosidade pré-contratual?

A revisão do CCP em curso: contexto

[B] Instrumentos de gestão eficiente das e nas

compras públicas

04

• Fundamentação agravada da decisão de contratar [n.º 3 do artigo 36.º]

• Aplicável a contratos de valor igual ou superior a €5 M e não tenha por objeto a contratação de bens ou serviços de

uso corrente

• A aquisição/empreitada deve basear-se numa avaliação do custo/benefício

• Contendo, v.g.: • Beneficiários do contrato a celebrar • Taxa prevista de utilização da infraestrutura • Análise de rentabilidade • Custos de manutenção • Avaliação de riscos e formas de mitigação • Impacto positivo do contrato para a entidade ou região

Instrumentos de boa gestão nas compras públicas

Algo de semelhante já existe no regime dos contratos de eficiência energética: n.º 2 do artigo 5.º do DL 29/2011

05

• O «planeamento da contratação» [35.º-A]

• O dever de as entidades adjudicantes aprovarem um programa bienal de contratação, a atualizar anualmente

• Natureza meramente indicativa, com funções de

• Programação interna das contratações (boa gestão, eficiência nas compras) • Previsibilidade externa da atividade contratual (transparência, ligação ao mercado)

• Mas existe a obrigação de o aprovar e atualizar (sem sanção: lógica premial)

• Participação na sua elaboração

Instrumentos de boa gestão nas compras públicas

06

• Consultas preliminares ao mercado [35.º-B]

• A formalização de uma prática real (por exemplo: SPMS)

• “antes da abertura de um procedimento de formação de contrato público, a entidade adjudicante pode realizar consultas informais ao mercado, designadamente através da solicitação de informações ou pareceres de peritos, autoridades independentes ou de fornecedores, que possam ser utilizados no planeamento da contratação”

• A tensão entre as vantagens de consultar o mercado e a eventual disfunção concorrencial que possa daí resultar • Medidas preventivas (divulgação no procedimento dos contactos) • Medidas reativas: o reforço da exclusão, mas blindada

Instrumentos de boa gestão nas compras públicas

07

• A adjudicação por lotes [46.º-A]

• Lógica: facilitar o acesso a PME’s

• Acima de €100.000,00 [bens e serviços] e de €300.000,00 [empreitadas]: dever de fundamentar a não divisão em lotes

• Razões para não dividir: incidibildiade das prestações; conveniência de um único contrato

• Algumas questões:

• Globalmente, não se justificaria uma fundamentação da ponderação subjacente? • Justifica-se a obrigação de fundamentar para aquisições de bens e serviços de uso corrente [v.g., energia]?

Instrumentos de boa gestão nas compras públicas

08

• O «gestor do contrato» [290.º-A]

• Ter um rosto que represente a entidade adjudicante na execução contratual

• Identificado no clausulado contratual

• Contratos complexos ou superiores a 3 anos: dever de elaboração de indicadores de execução quantitativos e

qualitativos, para medir o desempenho

• Acompanhamento do desempenho para proposta de eventuais medidas coercitivas (que podem ser adotadas pelo próprio gestor do contrato)

Instrumentos de boa gestão nas compras públicas

09

• A relevância da bad past performance [460.º e 461.º]

• Lógica: bloquear a participação de concorrentes que já revelaram prevaricar em contratos anteriores

• Duas resoluções sancionatórias ou aplicação de multas contratuais que atinjam o valor máximo em dois

contratos anteriores nos dois últimos anos: objeto de contraordenação de privação de participação em procedimentos futuros

• Aplicada pelo Presidente do IMPIC, período máximo de dois anos, consoante a “gravidade da infração e a culpa do agente”…. e que depois pode ser afastada ad hoc? • Regime ainda demasiadamente tímido?

Instrumentos de boa gestão nas compras públicas

[C] O reforço da digitalização nas compras

públicas

10

• Disponibilização integral e gratuita das peças do procedimento [133.º]

• Eliminação da possibilidade de cobrar um preço pela disponibilização das peças

• “as entidades adjudicantes disponibilizam na respetiva plataforma eletrónica de contratação pública de forma

livre, completa e gratuita as peças do procedimento, a partir da data da publicação do respetivo anúncio”

• Uma boa medida

Reforço da digitalização nas compras públicas

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• Vulgarização da utilização de plataformas [62.º, 115.º/1 g)]

• A pioneira experiência portuguesa e o acolhimento nas Diretivas

• A eliminação (a partir de 1 de janeiro de 2018) da salvaguarda relativamente aos procedimentos de ajuste

direto

• Não será uma proposta demasiadamente radical?

• Não fechará a porta a pequenos operadores?

Reforço da digitalização nas compras públicas

12

• Vulgarização da utilização de plataformas [62.º, 115.º/1 g)]

• A pioneira experiência portuguesa e o acolhimento nas Diretivas

• A eliminação (a partir de 1 de janeiro de 2018) da salvaguarda relativamente aos procedimentos de ajuste

direto (e consulta prévia)

• Não será uma proposta demasiadamente radical?

• Não fechará a porta a pequenos operadores?

Reforço da digitalização nas compras públicas

13

• O recurso a catálogos eletrónicos [62.º-A]

• Dupla perspetiva:

• Apresentação de propostas através de catálogos eletrónicos (em termos a definir em futura Portaria…)

• Possibilidade de aquisição se basear em catálogos eletrónicos já existentes, quando se trate de bens móveis de valor inferior a €75.000,00

Reforço da digitalização nas compras públicas

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• Desmaterialização na celebração do contrato?

• Mantém-se a possibilidade de o contrato assumir o suporte de papel [n.º 1 do artigo 94.º]

• Justifica-se tendo em conta a total desmaterialização do procedimento adjudicatório? Evitar custos

desnecessários (para a entidade adjudicante e para o cocontratante)

• Não seria de caminhar para a eliminação do papel, impondo a celebração do contrato sempre em suporte

informático?

Reforço da digitalização nas compras públicas

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• A faturação eletrónica [artigo 299.º-B]

• A antecipação de transposição da Diretiva 2014/55/UE (prazo: 2018)

• Mas ainda falta a norma europeia que fixe o modelo de fatura eletrónica

• No âmbito da execução de contratos públicos, os cocontratantes são obrigados a emitir faturas eletrónicas

• Mas talvez fosse de sublinhar a proibição de as entidades adjudicantes requererem faturas em suporte de

papel

Reforço da digitalização nas compras públicas

Obrigado! José Duarte Coimbra jdc@servulo.com