A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILIDADE …siaibib01.univali.br/pdf/Maria Eduarda da Silva.pdf · os caminhos da advocacia previdenciária. Ao meu orientador, o Professor

0

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

MARIA EDUARDA DA SILVA

A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO

CONTINUADA

São José 2012

1



CONTINUADA

Monografia apresentada à Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito

parcial a obtenção do grau em Bacharel em

Direito.

Orientador: Prof. Esp. Márcio Roberto Paulo

São José 2012

2



CONTINUADA

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e,

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Assistência Social

São José, 20 de novembro de 2012.

Prof. MSc. Márcio Roberto Paulo UNIVALI – Campus de São José

Orientador

Prof. MSc. Giselle Meira Kersten UNIVALI – Campus de São José

Membro

3

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 20 de novembro de 2012.

Maria Eduarda da Silva

4

Dedico este trabalho aos meus pais, minha

irmã e minhas verdadeiras amigas, que

sempre me apoiaram e me incentivaram

nos momentos em que mais necessitei,

nunca me deixando desistir.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus pela minha vida e por todas as

oportunidades que me foram concedidas.

Aos meus pais que muito contribuíram para que eu chegasse até este

momento.

Em especial, a minha verdadeira amiga Ana Carolina Berti que me deu apoio

e carinho, me compreendeu, teve paciência e sempre se demonstrou e me ensinou

os caminhos da advocacia previdenciária.

Ao meu orientador, o Professor e Especialista Marcio Roberto Paulo por me

ajudar a concretizar este trabalho.

As minhas outras amigas que incentivaram, que trocaram informações, que

me apoiaram constantemente e fizeram com que estes fossem os melhores anos da

minha vida.

Finalmente, a todos aqueles que de alguma forma me auxiliaram nesta

caminhada.

6

RESUMO

Este trabalho tratou sobre a (in) aplicabilidade do critério de miserabilidade na

concessão do benefício assistencial de prestação continuada e teve por principal

finalidade discorrer sobre este pressuposto, pois apesar de estar elencado na Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), nem todos os

entendimentos doutrinários concordam com sua aplicação, haja vista que se trata de

critério que deve ser examinado em concordância com os demais meios probatórios

fornecidos pelo idoso ou por portador de deficiência a ser assistido. Empregou-se o

método dedutivo, pois se partiu de premissas gerais, para, por conseguinte, chegar-

se àquelas específicas e que tratam do foco central deste trabalho. Por isso, foi no

1° capítulo e denominado de ordem social e a atual Constituição da República

Federativa do Brasil que se forneceram algumas noções acerca da seguridade

social que compreende, consequentemente, a previdência social e a assistência

social, foco deste trabalho. Já no 2° capítulo e denominado de assistência social e a

Lei nº 7.243/1993 examinou-se como a assistência social é tratada na legislação

infraconstitucional, quais são seus princípios e diretrizes e, finalmente, como se dá a

sua relação jurídica, ou seja, o seu ingresso, quem são os seus sujeitos, quais são

os fins assistenciais, o alcance institucional e o rol de prestações a ela inerentes. Por

fim, foi no 3° capítulo que se tratou então da (in) aplicabilidade do critério de

miserabilidade na concessão do benefício assistencial de prestação continuada e

onde se discorreu primeiramente sobre o que é este benefício, no que consiste o

seu critério de miserabilidade e, então, quais são os argumentos encontrados na

doutrina sobre a aplicação ou não deste critério que, aliás, se refere à renda per

capita de ¼ do salário mínimo vigente. Feitas essas ponderações, assinala-se que

se utilizou no decorrer deste trabalho a pesquisa bibliográfica, que esta se baseou

na legislação, em doutrinas e em artigos encontrados sobre o tema, mas que em

virtude de não serem muitas as obras encontradas, tiveram momentos em que se

citou apenas um doutrinador sobre a matéria discorrida.

Palavras chave: Benefício assistencial de prestação continuada. Idoso. Lei orgânica

da assistência social. Miserabilidade. Portador de deficiência.

7

RIASSUNTO

Questo lavoro si é trattato su la applicabilitá del criterio di miserabilitá nella

concessione del beneficio assistenziale della prestazione continuata e haciruto come

principale finalitá de fluire su questo presuposto, in effetti lo dice nella Legge nº

8.742/1993 – Legge Organica dell’Assistenza Sociale (LOAS), ne tutte le

compreensioni doutrinarie sono d’accordo com la sua applicazione, abbia visto cosi

che si becetta di um critério che dere esssere esaminato in concordanza com altri

mezzi probatori fornite agli anziani oppure dagli handcap ad essere reguardati si

pone Il metodo dedutivo, cosi si sono partiti. Le premesse generali, perció, arrirarsi a

quelle specifiche e che trattano del foco centrale di questo lavoro. Perquesto sul

capitolo 1 e denominato di ordine sociale e l’attuale Constituzione della Republica

Federativa de Brasil che hanno fornito alcune nozioni sulla securezza sociale e di

conseguenzam la previdenza sociale e l’assistenza sociale, foco di questo lavoro.

Giá sul capitolo 2 e denominato di assistenza sociale si é trattata della legge

infracostituzionali, ai quali sono suoi príncipe e guide e, finalmente, comi si dá La sua

relazione giuridica, ovverro, il suo ingresso, che sono e suo soggetti, e quali sono e

fini assistenziali, la capacitá instituzionale ed Il hall delle prestazioni ad esse inerenti.

Infine, és stato trattato nem capitolo 3 allora della applicabilitá del criterio della

miserabilitá e nella concessione del beneficio assistenziale della prestazione

continuata e dore si fluisce prima di tutto su questo beneficio, che consiste il suo

criterio di miserabilitá e, allora, quali sono gli argomenti trorati nella doutrina sule

applicazione o non di questo critério, oppure, si referisce alla renda capita de ¼ dello

stipendio minimo vigente. Fatte queste riflessioni, si segna che si é utilizzato in

questo lavoro la ricerca bibliografica, che questa si é basata nella leggi, doutrine,

artcoli trorati sul tema, peró in virtú di non essere molte le opere trorate, ci sono stati

momenti, in che si é detto appena um ensegnamento sulla materia trattata.

Parole chiavi: Benefici. Assistenziali della prestazione continuata anziani. Legge

Organica dell’ assistenza sociale. Miserabilitá. Handcap.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10

1 ORDEM SOCIAL E A ATUAL CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA

DO BRASIL ............................................................................................................... 12

1.1 NOÇÕES GERAIS .............................................................................................. 12

1.2 SEGURIDADE SOCIAL ....................................................................................... 14

1.2.1 Conceito de seguridade social ...................................................................... 14

1.2.2 Objetivos da seguridade social ..................................................................... 16

1.2.3 Financiamento da seguridade social ............................................................ 19

1.2.4 Algumas considerações sobre a seguridade social e sua classificação .. 20

1.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL ...................................................................................... 21

1.3.1 Conceito de previdência social ..................................................................... 21

1.3.2 Organização da previdência social ............................................................... 22

1.3.3 Vedações constitucionais previdenciárias .................................................. 24

1.3.4 Regras constitucionais para a aposentadoria ............................................. 25

1.3.5 Previdência privada de caráter complementar ............................................ 27

1.4 ASSISTÊNCIA SOCIAL ....................................................................................... 28

1.4.1 Breve histórico da assistência social ........................................................... 28

1.4.2 Conceito de assistência social ..................................................................... 29

1.4.3 Direito à assistência social e a atual Constituição da República Federativa

do Brasil ................................................................................................................... 31

1.4.4 Ações governamentais .................................................................................. 32

2 A ASSISTÊNCIA SOCIAL E A LEI Nº 8.742/1993 ................................................ 34

2.1 ASSISTÊNCIA SOCIAL NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL .............. 34

2.2 PRINCÍPIOS ASSISTENCIÁRIOS ...................................................................... 39

2.3 DIRETRIZES ASSISTENCIÁRIAS ...................................................................... 43

2.4 RELAÇÃO JURÍDICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL ............................................. 44

2.4.1 Relação jurídica de ingresso ......................................................................... 46

2.4.2 Sujeitos da relação assistencial ................................................................... 47

2.4.3 Fins assistenciais ........................................................................................... 48

2.4.4 Alcance institucional ...................................................................................... 50

9

2.4.5 Fontes de custeio ........................................................................................... 51

2.4.6 Rol de prestações........................................................................................... 52

3 A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILDIADE NA

CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

.................................................................................................................................. 55

3.1 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DA PRESTAÇÃO CONTINUADA ..................... 55

3.2 O CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA ................................................... 64

3.3 A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA

CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA . 67

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 73

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 77

10

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tratará sobre a (in) aplicabilidade do critério da

miserabilidade na concessão do benefício assistencial de prestação continuada.

Seu objetivo geral é discorrer, portanto, sobre a (in) aplicabilidade do critério

referente à renda per capita1 de ¼ do salário mínimo para a concessão do benefício

assistencial de prestação continuada previsto na Lei Orgânica da Assistência Social,

porque existe uma divergência doutrinária com relação a este limite imposto.

A escolha deste tema se deu, porque a acadêmica estagiou na área do

direito previdenciário e exerceu atividades junto à Justiça Federal do Estado de

Santa Catarina neste âmbito de conhecimento e em escritório de advocacia.

Portanto, afirma-se que são objetivos específicos do presente trabalho: a)

examinar no que consiste a seguridade social e quais são as suas características e

demais particularidades frente ao disposto na atual Constituição da República

Federativa; (b) estudar os aspectos concernentes à assistência social tanto na

redação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 quanto na Lei

Orgânica da Assistência Social – LOAS; e, (c) compreender o que é o benefício

assistencial de prestação continuada e quando deverá ser concedido.

Registra-se, aliás, que se utilizará o método dedutivo, pois se tratará,

inicialmente, da formulação geral e, consequentemente, buscar-se-ão as partes do

fenômeno como uma forma de sustentar a formulação geral.2

Além disso, mister se faz destacar que se empregará também a técnica de

pesquisa da documentação indireta, pois o trabalho se baseará em pesquisas

documentais ou bibliográficas, isto é, em pesquisas realizadas a partir da legislação,

de livros, artigos e jurisprudências que versam sobre o assunto em tela, apesar de

não se ter uma variedade de material no tocante ao assunto e conforme se verificará

em determinados momentos.

Sendo assim, principiar-se-á no capítulo 1 tratando da ordem social e a atual

Constituição da República Federativa do Brasil, para no capítulo 2 versar sobre

1 Esta renda per capita pode ser compreendida como o valor correspondente ao capital concernente a cada pessoa (cidadão), ou seja, o indicador de quanto cada indivíduo recebe e que está intrinsecamente correlacionado ao desenvolvimento econômico de cada país.

2 PASOLD, Luiz Cesar. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 2. ed. rev. e ampl. Florianópolis: OAB Editora, 1999. p. 85.

11

assistência social e a Lei nº 7.243/1993 e no capítulo 3 examinar o foco central deste

estudo, qual seja, a (in) aplicabilidade do critério de miserabilidade na concessão do

benefício assistencial de prestação continuada.

A problemática desta pesquisa reside então na seguinte indagação: a

comprovação de renda per capita de, no máximo, ¼ do salário mínimo é

indispensável para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada?

Ao final, realizar-se-á, então, a confecção de uma conclusão que conterá os

apontamentos mais importantes e utilizados no trabalho, a confirmação de uma das

hipóteses levantadas e a opinião da acadêmica acerca deste assunto.

12

1 ORDEM SOCIAL E A ATUAL CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL

Este capítulo servirá de alicerce para o desenvolvimento do presente

trabalho e tratará da ordem social na atual Constituição da República Federativa do

Brasil. Portanto, versar-se-á inicialmente sobre algumas noções gerais a respeito do

tema proposto, para na sequência abordar, então, quais os conceitos, características

e outras peculiaridades inerentes à Seguridade Social e à previdência social e,

finalmente, adentrar na matéria que ensejará o desenvolvimento do segundo

capítulo deste trabalho, qual seja, a assistência social.

1.1 NOÇÕES GERAIS

O Título VIII, Capítulo I, da atual Constituição da República Federativa do

Brasil versa acerca da ordem social que pode ser considerada como um conjunto de

preceitos constitucionais e que serve para implementar aqueles direitos que veem

previstos no artigo 6º, desta mesma Carta Magna3.4

Para Marcelo Vicente de Alkmin Pimenta esta ordem social:

[...] surge como matéria constitucional basicamente a partir da criação do chamado estado social, momento em que questões relativas ao bem-estar do cidadão e à justiça social, antes ausentes dos textos constitucionais, ganham grande relevo dentro dos Estados, sobretudo a partir da primeira grande guerra.

5

Trata-se, como se verifica, de matéria que vem expressa no artigo 193, da

atual Constituição da República Federativa do Brasil, artigo este que disciplina,

então, que “[...] a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como

3 “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 01 jul. 2012.

4 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p.1278.

5 PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Direito constitucional em perguntas e respostas. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 392.

13

objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.6

Diante deste dispositivo acima citado, compreende-se que a atual

Constituição da República Federativa do Brasil elegeu “[...] o trabalho como alicerce

sobre o qual repousa toda a ordem social”. Por esse motivo, afirma-se que “a

vontade constitucional é que, no Brasil, a ordem social, fundada no trabalho,

possibilite ao ser humano alcançar o bem-estar e a justiça sociais”.7

Corroborando com estes ensinamentos, Pedro Lenza explica que o artigo

193, da atual Constituição da República Federativa do Brasil que trata da ordem

social, é dispositivo que tem como base o trabalho humano e como objetivo o bem

estar e a justiça sociais, razão pela qual se verifica que possui harmonia com a

ordem econômica e com o disposto no artigo 170, caput, também da atual

Constituição da República Federativa do Brasil 8 que valoriza tanto o trabalho quanto

a livre iniciativa.9

Por sua vez, declara Pinto Ferreira sobre a expressão ordem social, que ela:

[...] tem em vista o ordenamento da sociedade, garantindo a paz e a segurança, a liberdade equilibrada com o poder, e se baseia essencialmente no primado do trabalho, no ideário do bem-estar e da justiça social.

Os detentores do poder, estabelecendo a ordem e assegurando a liberdade, no Estado de Direito, não devem afastar-se do ideal de justiça, mantendo os valores do justo que se incorporam à ordem social através das gerações.

A expressão bem-estar deve ser entendida como um estado de satisfação física das pessoas, concretizada pelo conforto, incluindo cultura e lazer.

10

2

Frente a estes argumentos doutrinários trazidos à tona, observa-se que “o

art. 193 claramente define o trabalho como primado da ordem social, com o que

vincula a dignidade humana à capacidade de exercer atividade útil à sociedade”.11

Apresentado sucintamente no que consiste a ordem social e quais são as

6 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 01 jul. 2012. 7 MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. 5. ed. atual pela EC 26/2000. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 255.

8 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 01 jul. 2012.

9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1165.

10 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 7. p. 01.

11 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 8. p. 05.

14

suas principais características e fundamentos, ressalta-se que esta engloba tanto a

Seguridade Social, a educação, a cultura e o desporto quanto a ciência e tecnologia,

a comunicação social, o meio ambiente, a família, a criança, o adolescente, o idoso

e os índios12, motivo pelo qual se tratará na sequência da Seguridade Social.

1.2 SEGURIDADE SOCIAL

Este título analisará o conceito e os objetivos da Seguridade Social, como

também como ocorrerá o seu financiamento. Além disso, far-se-ão ao final, algumas

breves considerações sobre a sua classificação, segundo dados colhidos tanto na

legislação quanto na doutrina brasileira pátria vigente.

1.2.1 Conceito de seguridade social

A Seguridade Social pode ser compreendida como sendo um conjunto

integrado de ações tanto de iniciativa do Poder Público quanto da sociedade e que

visam garantir alguns direitos aos cidadãos. Dentre eles, cita-se o direito à saúde, o

direito à previdência social e o direito à assistência social.13

Pinto Ferreira explica, neste mesmo sentido, que “a seguridade social

compreende o conjunto de ações dos poderes públicos e da sociedade, a fim de

assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.14

Este conceito vem disciplinado no artigo 194, caput, da atual Constituição da

República Federativa do Brasil. Por isso, depreende-se da redação deste dispositivo

que “[...] a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de

iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos

relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.15

12

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1278. 13

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 663. 14

FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 11. 15

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 06 jul. 2012.

15

Nesta mesma linha de raciocínio, comenta Pedro Lenza que a Seguridade

Social pode ser conceituada, com fulcro no artigo 194, caput, da atual Constituição

da República Federativa do Brasil como “[...] um conjunto integrado de ações de

iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos

relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.16

Corroborando com estes ensinamentos, declaram Celso Ribeiro Bastos e

Ives Gandra Martins, que diante da redação deste artigo mencionado, pode-se

compreender que:

Por conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade há de se compreender que a ordem social, por sua relevância, deve ser preocupação do Estado e da sociedade, podendo as ações integradas ser de iniciativa tanto de um quanto de outro.

17

Partindo destes ensinamentos doutrinários trazidos à tona, esclarece-se que

a Seguridade Social pode ser também conceituada como uma “[...] técnica de

proteção ou espécie de seguro avançado, pois o destinatário de suas proteções é o

segurado, que paga uma contribuição para fazer jus a ela”.18

Pode ser definida, ainda, como um conjunto de ações que estão fundadas

na solidariedade, razão pela qual é considerada como sendo um “[...] meio através

do qual o Estado garante os direitos essenciais à saúde, à previdência e à

assistência social, nos termos do art. 194”.19

Todavia, relata Uadi Lammêgo Bulos que pode ser a Seguridade Social

conceituada estrita ou amplamente. Em sua acepção estrita está ligada à segurança

individual e que a cada dia fica mais próxima da segurança coletiva. Já em sua

acepção ampla, trata-se de técnica que assume caráter de distribuição de rendas e,

“[...] sob as mais diversas modalidades, atuando como instrumento destinado a

englobar os deveres de agir do Estado, para garantir os direitos básicos do cidadão

[...]”, direitos estes que estão disciplinados no artigo 6º, atual Constituição da

República Federativa do Brasil.20

Sendo assim, verifica-se que a Seguridade Social pode ser conceituada sob

a sua forma lato sensu, um meio que objetiva garantir os direitos de todos os

16

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 1167. 17

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 11.

18 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1278.

19 MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. p. 257.


16

cidadãos, direitos estes relativos à saúde, à previdência e à assistência social.21

Apresentado, assim, o conceito de Seguridade Social, segundo disposições

legais e entendimentos doutrinários que versam a respeito desta matéria, passar-se-

á, então, ao próximo subtítulo que tratará dos objetivos da Seguridade Social.

1.2.2 Objetivos da seguridade social

Os objetivos da Seguridade Social estão descritos no artigo 194, parágrafo

único, incisos I a VII, da atual Constituição da República Federativa do Brasil e

podem ser chamados, por alguns doutrinadores tal como Pedro Lenza, de princípios

orientadores da organização da Seguridade Social.22

Independentemente de serem denominados de princípios ou objetivos,

ressalta-se, então, que assim dispõe o artigo susomencionado:

Art. 194 [...].

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

23

O inciso I, do parágrafo único, do artigo 194, da atual Constituição da

República Federativa do Brasil se refere à universalidade da cobertura e do

atendimento, ou seja, de objetivo que deixa bem claro que todos os cidadãos

brasileiros tem direito a esta proteção, motivo pelo qual nenhuma pessoa pode ficar

fora da Seguridade Social, seja ela homem, mulher, criança, adulto, rico, pobre,

21


22 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 1167.


planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 10 jul. 2012.

17

trabalhador urbano ou trabalhador rural.24

Ensinam, neste sentido, Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky, que este é

o objetivo que se refere às:

[...] ações de seguridade social devem atender a todas as situações de necessidade e dirigir-se a todas as pessoas que se encontram sob o império do Estado Brasileiro.

Trata-se, na verdade, de objetivo que comporta análise sob duplo enfoque: de um lado a universalidade da cobertura, segundo a qual a seguridade social deve atender a todas as situações de necessidade, por outro lado, a universalidade do atendimento significando que todas as pessoas, indistintamente, têm direito à proteção social.

25

No entanto, o segundo objetivo da Seguridade Social, qual seja, o objetivo

da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e

rurais é aquele que trata da igualdade de benefícios, ou seja, trata de derivação de

outros objetivos considerados fundamentais para a República Federativa do Brasil,

dentre eles, o que visa a redução das desigualdades sociais e o que tem por

finalidade promover o bem de todos. Portanto, é objetivo que tem por escopo não

privilegiar uma parte da população em detrimento de outra, porque os direitos devem

ser equivalentes.26

Corroborando com este entendimento, diz-se, ainda, que este segundo

princípio da Seguridade Social se refere, como a própria nomenclatura indica, à “[...]

uniformidade e a equivalência dos benefícios prestados, evitando a diferenciação de

tais benefícios entre populações rurais e urbanas”.27

Por derradeiro, frisa-se no tocante ao terceiro objetivo da Seguridade Social

– seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços -, que é

objetivo concernente ao “[...] primado da isonomia jurídica, que autoriza tratamento

desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades”.28

O quarto objetivo, por sua vez, é aquele que se refere à irredutibilidade do

valor dos benefícios, ou seja, é o objetivo da Seguridade Social que prevê que os

valores inerentes aos benefícios não podem ser diminuídos, mas somente

reajustados em decorrência da inflação, por exemplo.29

Para Uadi Lammêgo Bulos este é um objetivo da Seguridade Social que

trata de direito mínimo que a atual Constituição da República Federativa do Brasil

24


MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. p. 258. 26




FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 11.

18

“[...] confere aos desvinculados do setor produtivo, aos enfermos, pensionistas,

aposentados ou quantos sobrevivam da assistência social”.30

Para tanto, o quinto objetivo e também chamado de equidade na forma de

participação no custeio é aquele no qual se deve levar em consideração a

solidariedade, ou seja, “[...] o Estado e toda a sociedade devem participar, de forma

direta e indireta, do financiamento das ações nas áreas da saúde, previdência e

assistências social”.31

Segundo entendimento de Pinto Ferreira, este é o objetivo disposto no artigo

195, da atual Constituição da República Federativa do Brasil32 e, que será tratado no

item subsequente que versará acerca do financiamento da Seguridade Social.

Outrossim, quando se trata do sexto objetivo da Seguridade Social, afirma-

se que este e também chamado de objetivo da diversidade da base de

financiamento é aquele que “[...] postula amplo espectro de maneiras para viabilizar

o sistema nacional de seguridade”.33

Finalmente, destaca-se com relação ao sétimo objetivo da Seguridade

Social, que este é o objetivo que:

[...] não poderia estar ausente, pois, coaduna-se com os princípios fundamentais do Estado Brasileiro, esculpidos nos arts. 1º

34 e 2º

35, quais

sejam, a Democracia e a descentralização materializada através da adoção da forma federativa e da divisão do exercício das funções estatais.

O caráter democrático é alcançado pela participação dos interessados na fixação das políticas a serem implementadas na área de seguridade social. É evidente que ninguém mais qualificado para a gestão das formas de atuação nesta área que aqueles que vão se beneficiar dela.

Destarte, nada mais coerente que entregar essa atribuição a representantes dos vários segmentos envolvidos, tais como: trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo, este último na condição de sujeito responsável pelo implemento das diretrizes adotadas.

36

Apesar deste objetivo mencionar sobre a participação dos trabalhadores e

30


MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. p. 260. 32



“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.

gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 13 jul. 2012. 35

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 13 jul. 2012.

36 MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. p. 261.

19

empregadores, dispõe também o artigo 10, da atual Constituição da República

Federativa do Brasil que “[...] é assegurada a participação dos trabalhadores e

empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses

profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.37

Sendo assim, apresentados os objetivos da Seguridade Social de acordo

com o disposto no texto da atual Constituição da República Federativa do Brasil e,

inclusive os seus conceitos e características, segundo entendimentos doutrinários

sobre o assunto, passar-se-á ao estudo do próximo subtítulo que versará do

financiamento da Seguridade Social.

1.2.3 Financiamento da seguridade social

O financiamento da Seguridade Social é um assunto que vem disciplinado

na atual Constituição da República Federativa do Brasil e, mais especificamente, em

seu artigo 195, incisos I a IV, quando prescreve-se que:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

38

De acordo com a primeira parte do caput do artigo susomencionado, afirma-

se, então, que a Seguridade Social será financiada por intermédio da sociedade,

37

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 13 jul. 2012. 38

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 17 jul. 2012.

20

direta ou indiretamente e, nos termos da legislação, mediante o recebimento de

recursos que provenham dos orçamentos tanto da União e dos Estados, quanto dos

Municípios e do Distrito Federal.39

Entretanto, insta registrar no tocante à segunda parte do caput do artigo 195,

da atual Constituição da República Federativa do Brasil, que a Seguridade Social

também será financiada por contribuições sociais: (1) do empregador, da empresa e

da entidade a ela equiparada e, na forma da legislação, desde que incida este

respectivo financiamento, dentre outros, nas suas receitas ou faturamentos; (2) do

trabalhador e dos demais segurados da previdência social e, desde que o

financiamento não incida sobre “[...] aposentadoria e pensão concedidas pelo regime

geral de previdência social de que trata o art. 201”; (3) sobre a receita decorrente de

concursos de prognósticos; e, (4) do importador de bens ou de serviços do exterior

ou de quem a legislação a ele equiparar.40

Declara também Alexandre de Moraes que:

O art. 195 e incisos da Constituição Federal, ao disporem sobre o custeio da seguridade social, não prevê a contribuição a cargo de aposentadorias e pensionistas, sendo vedado aos Estados-membros ou Municípios editarem disciplina em contrário, seja nas Constituições Estaduais, seja nas respectivas Leis Orgânicas Municipais.

41

Portanto, compreende-se, em síntese, que o financiamento da Seguridade

Social ocorrerá, conforme demonstrado, por intermédio de recursos provenientes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e também através de

contribuições sociais, desde que observadas algumas ressalvas neste sentido.42

Isto posto, apresentado sucintamente como ocorrerá o financiamento da

Seguridade Social, passar-se-á ao próximo subtítulo que tratará dos aspectos finais

e concernentes à Seguridade Social.

1.2.4 Algumas considerações sobre a seguridade social e sua classificação

Apesar de ao início deste título que versa acerca da Seguridade Social, se

39


LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 1167. 41

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 664. 42

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 13-14.

21

ter mencionado que esta deve ser considerada um conjunto integrado de ações de

iniciativa dos Poderes Públicos, como também da sociedade e que se destinam a

garantir os direitos concernentes à saúde, à previdência social e à assistência social,

direitos estes chamados de sociais43, importante se faz ressaltar que não se

analisará neste trabalho estas três classificações, mas apenas duas delas, quais

sejam, aquelas relativas à previdência social e à assistência social.

Frisa-se, porém, que não se tratará do direito à saúde, porque é menos

importante do que os demais. Muito pelo contrário. Não se fará uma análise deste

direito, porque além de ser bastante extenso, trata-se de direito constitucional

fundamental que importa variadas considerações, o que estenderia

demasiadamente o desenvolvimento deste capítulo.

1.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL

Este título versará separadamente sobre algumas das particularidades da

previdência social e, dentre elas, sobre o seu conceito e organização.

Além disso, analisar-se-á quais são as vedações constitucionais

previdenciárias, quais algumas das regras constitucionais sobre aposentadoria e,

finalmente, no que consiste a previdência privada de caráter complementar, segundo

dados fornecidos não somente pela legislação, mas também pela doutrina brasileira

pátria vigente que trata desta respectiva matéria em apreço.

1.3.1 Conceito de previdência social

A previdência social, prevista nos artigos 201 e 202, da atual Constituição da

República Federativa do Brasil44 pode ser considerada como instrumento que serve

para atender à cobertura de eventos ligados à doença, à invalidez ou morte,

43

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 761.


planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 26 jul. 2012.

22

incluídos aqueles que resultem de acidentes do trabalho, velhice e reclusão, como

também ao auxílio e manutenção dos dependentes dos segurados que possuam

baixa renda. Além disso, a previdência social serve também para atender à

cobertura concernente à proteção à maternidade, assim como à cobertura de

proteção ao trabalhador que se encontrar desempregado involuntariamente e,

àquela inerente à pensão por morte do segurado.45

Celso Ribeiro Bastos diz também que:

À Previdência Social cabe atender aos nela inscritos, quando colhidos por eventos tais como: a doença, a invalidez, a morte, a maternidade, o desemprego involuntário e outros (art. 201). A qualquer um é dado participar desde que efetue a sua contribuição financeira, na forma dos planos previdenciários.

46

Para Uadi Lammêgo Bulos, trata-se de uma instituição que é encarregada

de prover as vicissitudes tanto do trabalhador quanto de sua família e, naquelas

hipóteses em que se verificar doença, invalidez, morte, idade avançada, gravidez e

desemprego involuntário. Portanto, “[...] existe para amparar indivíduos que não

podem auto-sustentar-se”.47

Afirma-se, em síntese, que a previdência social é considerada como um

conjunto de instituições públicas que tem por finalidade proporcionar

aposentadorias, pensões, serviços médico hospitalares e outros auxílios aos

trabalhadores e aos servidores públicos, desde que estes tenham efetuado o

pagamento de contribuições.48

Demonstrado, assim, o conceito de Seguridade Social segundo informações

colhidas na doutrina pátria vigente, examinar-se-á no subtítulo seguinte sobre a

organização da previdência social.

1.3.2 Organização da previdência social

Ao versar acerca da organização da previdência social, mister se faz

45

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 398.

46 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 478.


48 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 220.

23

salientar que esta vem expressa no artigo 201, incisos I a V, da atual Constituição da

República Federativa do Brasil que assim disciplina:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

49

De acordo com disposição do caput do artigo supracitado, compreende-se

que a previdência social se organizará sob os moldes de um regime geral,

possuindo natureza contributiva e também de filiação compulsória e, desde que

sejam observados alguns critérios que tutelem e preservem o equilíbrio financeiro e

atuarial.50

Nesta mesma linha, comenta Marcelo Vicente de Alkmin Pimenta que a

previdência tem por finalidade precípua o pagamento de aposentadoria no regime

geral de previdência social aos seus segurados, mas desde que se atendam às

condições que estão disciplinadas na atual Constituição da República Federativa do

Brasil.51

Em atenção aos incisos I a V do artigo 201, da atual Constituição da

República Federativa do Brasil, observa-se, então, que a previdência social

atenderá, com fulcro na legislação, os seguintes preceitos: (a) cobertura de eventos

que estejam relacionados com doença, invalidez, morte e idade avançada; (b)

proteção à maternidade; (c) proteção ao trabalhador que esteja desempregado

involuntariamente; (d) salário família e auxílio reclusão para os dependentes de

segurados hipossuficientes; e, (e) pensão por morte do segurado, ao cônjuge ou

companheiro e seus dependentes.52

Examinada, dessa forma, como se dá a organização da previdência social

brasileira, passa-se ao item subsequente que analisar-se-ão quais são as vedações

49

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 29 jul. 2012. 50


PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Direito constitucional em perguntas e respostas. p. 394. 52

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 666.

24

constitucionais previdenciárias.

1.3.3 Vedações constitucionais previdenciárias

Quando se analisam quais são as vedações constitucionais previdenciárias,

importante se faz destacar que estas normas proibitivas e relacionadas com a

previdência social são aquelas decorrentes da redação dada às Emendas

Constitucionais nº 20/98, nº 41/2003 e nº 47/2005 e, concernentes, respectivamente,

à 1ª, 2ª e 3ª Reforma Previdenciária.53

Estas vedações ora citadas são aquelas que estão previstas no artigo 201, §

1º, § 2º, § 3º e § 5º, da atual Constituição da República Federativa do Brasil que

disciplina, como se vê:

Art. 201 [...].

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.

[...].

§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.

54

O § 1º, do artigo 201, da atual Constituição da República Federativa do

Brasil trata da proibição de diferenciações, pois dispõe que é proibida a adoção de

quaisquer requisitos ou critérios que diferenciem a concessão de aposentadoria aos

beneficiários que compõem o regime geral da previdência social, salvo se relativas

aos casos de atividades que sejam exercidas sob condições especiais e que

prejudiquem a saúde ou a integridade física.55

53


BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 07 ago. 2012. 55

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1289.

25

Já o § 2º, do artigo 201, da atual Constituição da República Federativa do

Brasil é aquele que versa da proibição de benefício inferior ao salário mínimo; o § 3º

o concernente à proibição de desatualização das contribuições; e, o § 5º aquele que

se refere à proibição aos segurados facultativos.56

No tocante ao § 3º, do artigo 201, da atual Constituição da República

Federativa do Brasil, ressaltam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins que este

é o dispositivo que prevê que “[...] os benefícios previdenciários não ficarão

subordinados à redução de seu valor real por causa da inflação, e para tanto

deverão ser corrigidos na forma a ser estabelecida em lei”.57

Finalmente, assinala-se com relação ao § 5º, do artigo 201, da atual

Constituição da República Federativa do Brasil que este é o dispositivo que proíbe a

filiação ao regime geral da previdência social e, na qualidade de segurado

facultativo, de pessoa que participe de regime próprio de previdência.58

Desse modo, apresentadas e analisadas quais são as vedações

constitucionais previdenciárias, estudar-se-á no subitem seguinte quais são as

regras constitucionais para a concessão da aposentadoria.

1.3.4 Regras constitucionais para a aposentadoria

As regras constitucionais para a aposentadoria estão disciplinadas no artigo

201 e, mais especificamente em seus § 7º, incisos I e II, § 8º e § 9º, da atual

Constituição da República Federativa do Brasil e que preveem:

Art. 201 [...].

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

56




26

§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

59

O artigo 201, § 7º, incisos I e II, da atual Constituição da República

Federativa do Brasil é aquele que vem para garantir que haja a concessão de

aposentadoria ao trabalhador no regime geral de previdência. Assim, exige que

sejam observadas duas condições, quais sejam: (1) observe-se a comprovação de

trinta e cinco anos de contribuição para homens e, trinta anos de contribuição para

mulheres; e, (2) verifique-se a idade de sessenta e cinco anos para homens e,

sessenta anos para mulheres e, reduza-se em cinco anos estes limites para aqueles

trabalhadores rurais de quaisquer sexos e, inclusive, para aqueles trabalhadores que

exerçam atividades relacionadas ao regime de economia familiar (produtor rural,

garimpeiro e pescador artesanal).60

O artigo 201, § 8º, da atual Constituição da República Federativa do Brasil,

por sua vez, é aquele que “[...] visa estipular o tempo de contribuição para a

aposentadoria dos professores [...]”.61

Por conseguinte, o artigo 201, § 9º, da atual Constituição da República

Federativa do Brasil é o que trata da regra de contagem recíproca do tempo de

contribuição62 e que indica que esta “[...] não fica restrita apenas à aposentadoria por

tempo de contribuição; muito pelo contrário, abarca todos os benefícios

previdenciários, constantes do Regime Geral de Previdência Social”.63

Feitas essas observações quanto às regras constitucionais para a

aposentadoria, passa-se no próximo subtítulo a versar sobre a última matéria

concernente à previdência social, qual seja, aquela que abordará alguns aspectos

da previdência privada de caráter complementar.

59


PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Direito constitucional em perguntas e respostas. p. 394-395.




27

1.3.5 Previdência privada de caráter complementar

Quando se fala da previdência privada de caráter complementar, insta frisar

que esta foi uma novidade implantada no Brasil por intermédio da Emenda

Constitucional nº 20/98, novidade que está inserida na atual Constituição da

República Federativa do Brasil (artigo 202).64

Neste diapasão, ressalta-se, então, que esta foi a Emenda que acabou

trazendo inovações na redação da atual Constituição da República Federativa do

Brasil, motivo pelo qual passou a prever sobre o “[...] regime de previdência privada

que será baseado na constituição de reservas que garantam o benefício

contratado”.65

Trata-se, portanto, de uma espécie de previdência que tem variadas

características. Cita-se, dentre elas: a) o caráter complementar, conforme a sua

própria nomenclatura indica, porque tem por finalidade atender as pessoas que não

são seguradas do Regime Geral de Previdência Social; b) que é autônoma, uma vez

que não se vincula ao Regime Geral de Previdência Social; c) que é facultativa, pois

somente filia-se quem desejar; d) é realizada mediante contrato e funciona como um

tipo de reserva para assegurar o benefício pelo qual foi contratado; e, e) que foi

regulamentada pela Lei nº 109/1998.66

Alexandre de Moraes declara que esta previdência privada de caráter

complementar possui, além dessas características supracitadas, independência

financeira com relação ao Poder Público e que se destaca por uma publicidade de

gestão, visto que a Lei Complementar que a regulamenta “[...] assegurará aos

participantes de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno

acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos”.67

Ante o exposto, afirma-se que variadas são as particularidades desta

previdência, mas que não se realizará aqui um exame aprofundado de seus

aspectos, razão pela qual, se objetivou apenas demonstrar no que ela consiste,

para, então, passar-se à análise do próximo e último tópico deste capítulo que

versará sobre a assistência social.

64

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1.293. 65


BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1.293. 67


28

1.4 ASSISTÊNCIA SOCIAL

Este último tópico do presente capítulo tratará das particularidades da

assistência social na atual Constituição da República Federativa do Brasil, pois se

deseja iniciar um estudo acerca deste tema que será observado também no capítulo

subsequente. Por isso, iniciar-se-á tratando de um breve histórico e da concepção

de assistência social, para depois analisar no que consiste o direito à assistência

social e, finalmente tratar de algumas das ações governamentais que são propostas

neste âmbito.

1.4.1 Breve histórico da assistência social

Ao versar acerca do histórico da assistência social, importante se faz

ressaltar inicialmente que esta surgiu, como um instituto jurídico, na época do Direito

Romano68 e se fundamentava na caridade, pois tinha por principal finalidade

amparar as pessoas menos favorecidas pelo pauperismo.69

Pinto Ferreira, o único autor encontrado nas obras pesquisadas que trata de

um breve histórico da assistência social, explica que foi na República Romana, na

época de Caio Graco, que foi elaborada a primeira lei que conferia a possibilidade

de se fornecerem tanto alimentos quanto ração de farinha aos pobres nos armazéns

públicos.70

Depois disso, o Cristianismo também levou a Igreja a estimular a caridade,

razão pela qual o Estado contemporâneo procurou ajudar as pessoas necessitadas,

a infância e também a maternidade.71

No Brasil, entretanto, aqueles favorecidos pela assistência social foram

primeiramente confiados à caridade pública e aos religiosos e, por intermédio da

instituição das chamadas “[...] Santas Casas de Misericórdia para tratamento de

68





29

doentes, e de asilos para acolher os desamparados”.72

Destaca-se, aliás, que:

Depois de 1930 ampliou-se o cuidado pela assistência social, culminando com a Constituição de 1969, que em seu art. 175, § 4º determinou o seguinte: “Lei especial disporá sobre a assistência à maternidade, à infância, à adolescência e sobre educação de excepcionais”.

Posteriormente surgiu ampla legislação, como o Decreto n. 52.464/63, que dispôs sobre a fiscalização e a orientação das instituições de assistência social; o Decreto n. 58.749/66 que introduziu normas técnicas de proteção à maternidade, à infância e à adolescência, e que foi o nominado Código Nacional de Saúde; o Decreto n. 58.820/66, que regulamentou o amparo à maternidade; o Decreto n. 65.174/69, que aprovou os estatutos da Fundação Legião Brasileira de Assistência; o Decreto n. 69.514/71, que dispôs sobre a execução de medidas de proteção materno-infantil.

73

Se analisar-se o direito comparado, verifica-se que a Constituição da

República Federal da Alemanha de 1949 disciplinava em seu artigo 6º sobre a

assistência e a educação fornecida aos filhos. Neste dispositivo, previa-se, então,

que este era considerado um direito natural dos pais e uma de suas principais

obrigações. Além disso, este mesmo artigo prescrevia que todas as mães tinham o

direito de ser protegidas e assistidas pela comunidade.74

Já na França e na Itália, editou-se o Código da Família e Ajuda Social no

ano de 1953 e a Constituição da Itália de 1948, respectivamente. Esta última previa

que “cada cidadão impossibilitado de trabalhar e desprovido dos meios necessários

para viver tem direito ao sustento e à assistência social”.75

Visto, assim, este breve histórico da assistência social, passar-se-á ao

subitem seguinte que examinará a definição de assistência social, segundo os dados

doutrinários colhidos sobre a matéria.

1.4.2 Conceito de assistência social

A assistência social, nas lições de Uadi Lammêgo Bulos, pode ser

considerada como um nome técnico que se fornece ao ato de ajudar as pessoas

mais necessitadas. Trata-se, então, de um amparo do Estado e que se baseia no

72





30

princípio humanitário de auxiliar indigentes, pessoas reconhecidamente carentes e

que não podem gozar de benefícios previdenciários.76

Para Pinto Ferreira, pode a assistência social ser compreendida também

como aquele instrumento que tem por objetivo “[...] eliminar a pobreza e a

marginalização de grupos que, pela falta de trabalho, deficiência física, ou mental,

não possam integrar-se devidamente na vida econômico-social do país”.77

Diante desses preliminares ensinamentos, afirma-se que é a assistência

social aquela ferramenta que será concedida aos hipossuficientes e que, aliás:

[...] nada tem que ver com seguro social, porque seu ato concessivo independe de pagamento de contribuições, sendo financiada com recursos do orçamento da seguridade, além de outras fontes de custeio. Ambas, enquanto marcas indeléveis do Estado do bem-estar, vêm patenteadas nos ordenamentos constitucionais de uma forma ou de outra, seja por iniciativa popular, seja de maneira pública, confessional ou leiga.

78

Esclarece Pinto Ferreira, que a assistência social compreende uma

totalidade de meios que são considerados indispensáveis para assegurar o amparo

e também a reeducação das pessoas que estiverem com dificuldades para proverem

sua subsistência. Estas mencionadas dificuldades, como podem provocar ações

antissociais e nocivas à comunidade são, então, uma preocupação do Estado, razão

pela qual dizem alguns que a segurança social está diretamente ligada à noção de

assistência social.79

De seu turno, Uadi Lammêgo Bulos comenta que esta assistência social

fornecida às pessoas necessitadas não tem por finalidade levá-las à inutilidade e

fomentar a política de esmolas. Muito pelo contrário. A concessão da assistência

social visa possibilitar meios para que estas pessoas caminhem com suas próprias

forças, porque agindo diferente disso, estar-se-ia estimulando a ociosidade. Diga-se,

aliás, que o ato de se assistir socialmente um indivíduo não se observa no

oferecimento de gorjetas nem no ensejo de “[...] ações benevolentes, em cujas

oportunidades elas se transformam em bandeiras políticas ou estribilhos de

exaltação religiosa, à custa da miséria alheia”.80

Portanto, visto este conceito de assistência social, examinar-se-á na

sequência o direito assistencial social na atual Constituição da República Federativa

do Brasil. 76






31

1.4.3 Direito à assistência social e a atual Constituição da República Federativa

do Brasil

O direito à assistência social vem expresso no artigo 203 e no artigo 204,

ambos da atual Constituição da República Federativa do Brasil e será fornecido

àquelas pessoas que dele necessitarem e, independentemente de contribuição à

Seguridade Social.81

O artigo 203, da atual Constituição da República Federativa do Brasil

prescreve que:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

82

De acordo com este artigo supramencionado, compreende-se que o direito à

assistência social previsto constitucionalmente é um direito que será prestado a

todos os que dele necessitarem, razão pela qual tem por objetivos, dentre outros, a

proteção da família, da infância, da velhice e, das crianças e adolescentes.83

Compartilhando do mesmo entendimento, leciona José Afonso da Silva que

a assistência social na atual Constituição da República Federativa do Brasil não

possui uma natureza de seguro social, visto que não depende de contribuição. Por

isso, os benefícios e os serviços que serão prestados pelo Estado a quem

necessitar, se caracterizarão pela proteção da família, da maternidade e da velhice,

bem como pela promoção da integração ao trabalho, etc.84

Compreende-se, então, que a assistência social na atual Constituição da

81



FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 364.

84 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 764.

32

República Federativa do Brasil é um direito conferido a quem dela necessitar, que

independe de contribuição, que não apresenta natureza de seguro social e que será

realizada através de recursos do orçamento da Seguridade Social.85

Discorre, por sua vez, Pinto Ferreira, que:

De algum tempo se vem falando no País de um direito à assistência social, por parte dos doutrinadores, especialmente Pontes de Miranda. A Constituição de 1988 foi a primeira Lei fundamental brasileira a disciplinar o ideário da justiça social, em Seção própria, que tem por fim corrigir a marginalidade e a pobreza, independentemente de qualquer contribuição à seguridade social. No País, a seguridade social que tem orçamento próprio deverá também estimular o desenvolvimento da justiça social, tendo em vista, sobretudo, a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo a crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso sem meios próprios de manutenção ou que não possam se mantidos por suas famílias conforme dispuser a lei.

86

Apresentado, assim, no que consiste o direito à assistência social e a sua

importância frente à atual Constituição da República Federativa do Brasil, estudar-

se-á no próximo e último subtítulo deste trabalho quais são algumas das ações

governamentais propostas no âmbito da assistência social.

1.4.4 Ações governamentais

A assistência social organizar-se-á baseando-se principalmente na chamada

“[...] descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas

gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às

esfera estadual e municipal [...]”, assim como naquelas “[...] entidades beneficentes

e de assistência social; e na participação da população, por meio de organizações

representativas, [...]”, seja na formulação das políticas ou no controle das ações em

todos os níveis, quais sejam, federal, estadual ou municipal.87

Uadi Lammêgo Bulos corrobora ao mencionar que as ações governamentais

na área da assistência social se farão por meio de recursos do orçamento da

Seguridade Social e, com fulcro no artigo 195, da atual Constituição da República

85




33

Federativa do Brasil, além de outras fontes.88

Salienta-se, aliás, o disposto no artigo 204, da atual Constituição da

República Federativa do Brasil que assim prescreve:

Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;

II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:

I - despesas com pessoal e encargos sociais;

II - serviço da dívida;

III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.

89

Diante desse dispositivo, conclui-se então que a assistência social se

organizará e desenvolverá ações governamentais, levando em conta a

descentralização político administrativa e a participação da população. No tocante a

esta participação da população, frisa-se, deve se conceder espaço às organizações

não governamentais, às igrejas, universidades, órgãos de classe, associações e

clubes de serviços que possam colaborar com a devida implementação da

assistência social.90

Ante todo o exposto e demonstrados, portanto, alguns aspectos

concernentes à ordem social e a atual Constituição da República Federativa do

Brasil, passar-se-á ao capítulo seguinte que versará sobre a assistência social e a

Lei nº 8.742/1993.

88




34

2 A ASSISTÊNCIA SOCIAL E A LEI Nº 8.742/1993

Este segundo capítulo examinará alguns dos ensinamentos concernentes à

assistência social na Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS)

e introduzirá o tema a ser tratado no foco central deste trabalho que está ligado ao

critério da miserabilidade na concessão do benefício assistencial de prestação

continuada.

Portanto, analisar-se-á, inicialmente, o instituto da assistência social na

legislação infraconstitucional, bem como quais são alguns dos princípios e diretrizes

assistenciárias previstas pela Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social

(LOAS).

Finalmente, demonstrar-se-á, então, no que consiste a relação jurídica da

assistência social frente ao disposto na Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da

Assistência Social (LOAS), motivo pelo qual abordam-se alguns conceitos,

características e peculiaridades deste instituto.

2.1 ASSISTÊNCIA SOCIAL NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Apesar de a assistência social estar disciplinada na atual Constituição da

República Federativa do Brasil e ser um instituto que está diretamente ligado às

ações da Previdência Social, conforme se verificou nas lições apresentadas no

capítulo anterior, importante se faz ressaltar que esta vem também disposta na Lei

nº 8.212/199191 e na Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social

(LOAS).92

A Lei nº 8.212/1991 prevê em seu artigo 4º, caput, que a assistência social

pode ser compreendida como sendo uma política social que se destina ao

atendimento das necessidades básicas do cidadão, razão pela qual se traduz na

91

COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001. p. 220.

92 BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742

compilado.htm>. Acesso em: 05 set. 2012.

35

proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa

portadora de deficiência, mesmo que não haja qualquer tipo de contribuição à

Seguridade Social.93

Já no parágrafo único do artigo 4º, da Lei nº 8.212/1991 depreende-se que

são diretrizes da assistência social e de sua organização: (1) a descentralização

político administrativa; e, inclusive, (2) a participação da população tanto na

formulação quanto no controle das ações em todos os níveis (federal, estadual e

municipal).94

Este artigo disciplina, então, que:

Art. 4º A Assistência Social é a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social.

Parágrafo único. A organização da Assistência Social obedecerá às seguintes diretrizes:

a) descentralização político-administrativa;

b) participação da população na formulação e controle das ações em todos os níveis.

95

Por sua vez, destaca-se com relação à Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da

Assistência Social (LOAS), que esta é uma legislação que dispõe acerca da

organização da assistência social no Brasil e um instrumento que veio para

regulamentar “[...] os pressupostos constitucionais, ou seja, aquilo que está escrito

na Constituição Federal, nos seus Artigos 203 e 204, que definem e garantem o

direito à assistência social”.96

Trata-se, pois, de lei que institui benefícios, serviços e programas, como

também projetos que estão voltados ao enfrentamento da exclusão social que, aliás,

ocorre em alguns segmentos mais vulneráveis da população, como, por exemplo, os

idosos e portadores de deficiências.97

Discorre, portanto, Luciana Ramos de Oliveira que a Lei nº 8.742/1993 - Lei

93

BRASIL. Legislação previdenciária: 8.212/8.213. 4. ed. Brasília: ANFIP/Centro de Estudos da Seguridade Social, 2000. p. 15.

94 BRASIL. Legislação previdenciária: 8.212/8.213. p. 15.

95 BRASIL. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/leis/L8212compilado.htm>. Acesso em: 05 set. 2012. 96

PREFEITURA MUNICIPAL DE MESQUITA. Conselho – assistência social. O que é LOAS? Disponível em: <http://www.mesquita.rj.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=408

&Itemid=376>. Acesso em: 07 set. 2012. 97

PREFEITURA MUNICIPAL DE MESQUITA. Conselho – assistência social. O que é LOAS? Disponível em: <http://www.mesquita.rj.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=408

&Itemid=376>. Acesso em: 07 set. 2012.

36

Orgânica da Assistência Social (LOAS) forneceu, em sua redação, alguns direitos

que jamais tinham sido tratados de forma tão particular, direitos estes que visam

proteger os cidadãos que se encontram incapacitados para se auto sustentarem.98

Por isso, “proteger-se o idoso, e o deficiente, talvez tenham sido, o primeiro

mecanismo real de garantia digna de vida a estes cidadãos fragilizados

socialmente”.99

Diante desses iniciais esclarecimentos, destaca-se, por seu turno, que a

assistência social pode ser conceituada como:

[...] um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando à concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado.

[...].

É prestada a Assistência Social a quem dela necessitar. Independe de contribuição do próprio beneficiário à seguridade social. Entretanto há necessidade de um custeio geral para o sistema. Diferencia-se, assim, da Previdência Social, pois nesta há necessidade de contribuição para obter seus benefícios. Está, portanto, a Assistência Social mais próxima da ideia de Seguridade Social, em que não se necessita pagar contribuição para obter um benefício ou serviço. Os benefícios assistenciários serão, porém, aqueles previstos em lei e não outros.

100

Afirma-se, por esse motivo, que o artigo 1º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei

Orgânica da Assistência Social (LOAS) define a assistência social como um direito

do cidadão e dever do Estado e como uma forma de política da Seguridade Social

que não é considerada contributiva, ou seja, “[...] que provê os mínimos sociais,

realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da

sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”.101

Além disso, salienta-se que se trata a assistência social de um instituto que

tem variados objetivos, ou seja, que visa proteger a família, a maternidade, a

infância, a adolescência e a velhice; amparar as crianças e adolescentes carentes;

98

OLIVEIRA, Luciana Ramos de. A previdência social brasileira e o LOAS como políticas públicas: a questão da sua efetividade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9799&revista_

caderno=20>. Acesso em: 07 set. 2012. 99

OLIVEIRA, Luciana Ramos de. A previdência social brasileira e o LOAS como políticas públicas: a questão da sua efetividade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9799&revista_

caderno=20>. Acesso em: 07 set. 2012. 100

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 23. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006. p. 472.



37

promover a integração ao mercado de trabalho; habilitar e reabilitar as pessoas

portadoras de deficiência e promover a sua integração com a vida comunitária; e,

pagar uma renda mensal vitalícia às pessoas portadoras de deficiência ou idosos

que não consigam manter a sua própria subsistência ou tê-la provida por intermédio

de sua família.102

Neste sentido, é redação do artigo 2º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da

Assistência Social (LOAS), in verbis:

Art. 2o A assistência social tem por objetivos:

I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente:

a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;

c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;

d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e

e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;

II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos;

III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões socioassistenciais.

Parágrafo único. Para o enfrentamento da pobreza, a assistência social realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, garantindo mínimos sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e promovendo a universalização dos direitos sociais.

103

De acordo com este dispositivo susomencionado, compreende-se, então,

que esses são os reais objetivos da assistência social, porque não servem apenas

para informar, inspirar ou orientar o legislador, mas para demonstrar as situações de

cobertura da assistência social.104

Sergio Pinto Martins elucida, em complemento com o exposto, que não se

pode esquecer do previsto na redação do artigo 7º, inciso XXV, da atual Constituição

da República Federativa do Brasil, pois este é um dispositivo que disciplina outro

objetivo da assistência social, ou seja, que fornece “[...] outra regra de Assistência

Social ao prever a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento

102

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 472-473. 103

BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742

compilado.htm>. Acesso em: 08 set. 2012. 104

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 473.

38

até 6 anos de idade em creches e pré-escolas”.105

Como se não bastassem todos estes ensinamentos acerca da assistência

social, registra-se, ainda, que esta se realizará integradamente, ou seja, em conjunto

com as “[...] políticas setoriais, visando o enfrentamento da pobreza, à garantia de

um padrão social mínimo, ao provimento de condições para atender a contingências

sociais e à universalização dos direitos sociais”.106

Por isso, diz-se que são consideradas entidades e organizações de

assistência social as que prestam, sem fins lucrativos, o atendimento, bem como o

assessoramento aos seus beneficiários, e as que atuam tanto na defesa como na

garantia dos seus respectivos direitos107, conforme se verifica do exposto no artigo

3º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS):

Art. 3o Consideram-se entidades e organizações de assistência social

aquelas sem fins lucrativos que, isolada ou cumulativamente, prestam atendimento e assessoramento aos beneficiários abrangidos por esta Lei, bem como as que atuam na defesa e garantia de direitos.

§ 1o São de atendimento aquelas entidades que, de forma continuada,

permanente e planejada, prestam serviços, executam programas ou projetos e concedem benefícios de prestação social básica ou especial, dirigidos às famílias e indivíduos em situações de vulnerabilidade ou risco social e pessoal, nos termos desta Lei, e respeitadas as deliberações do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), de que tratam os incisos I e II do art. 18.

§ 2o São de assessoramento aquelas que, de forma continuada,

permanente e planejada, prestam serviços e executam programas ou projetos voltados prioritariamente para o fortalecimento dos movimentos sociais e das organizações de usuários, formação e capacitação de lideranças, dirigidos ao público da política de assistência social, nos termos desta Lei, e respeitadas as deliberações do CNAS, de que tratam os incisos I e II do art. 18.

§ 3o São de defesa e garantia de direitos aquelas que, de forma

continuada, permanente e planejada, prestam serviços e executam programas e projetos voltados prioritariamente para a defesa e efetivação dos direitos socioassistenciais, construção de novos direitos, promoção da cidadania, enfrentamento das desigualdades sociais, articulação com órgãos públicos de defesa de direitos, dirigidos ao público da política de assistência social, nos termos desta Lei, e respeitadas as deliberações do CNAS, de que tratam os incisos I e II do art. 18.

108

Apresentados os iniciais apontamentos acerca da assistência social na

legislação infraconstitucional e, em especial, na Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da

Assistência Social (LOAS) passar-se-á ao próximo título do presente trabalho e que

105

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 473. 106





39

versará sobre os princípios assistenciários.

2.2 PRINCÍPIOS ASSISTENCIÁRIOS

Ao tratar dos princípios assistenciários, Sergio Pinto Martins explica que

estes podem ser classificados em cinco categorias, quais sejam: (1) supremacia do

atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade

econômica; (2) universalização dos direitos sociais; (3) respeito à dignidade do

cidadão, à sua autonomia e ao seu direito de receber benefícios e serviços de

qualidade, como também à convivência familiar e comunitária, proibindo-se qualquer

forma de comprovação vexatória de necessidade; (4) igualdade de direitos no

acesso ao atendimento e sem que haja qualquer discriminação, garantindo-se a

equivalência das populações urbanas e rurais; e, (5) ampla divulgação dos

benefícios, dos serviços, dos programas e dos projetos assistenciais, assim como

dos recursos ofertados pelo Poder Público e os seus critérios para concessão.109

Neste diapasão, é redação do artigo 4º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica

da Assistência Social (LOAS), que assim disciplina:

Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:

I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;

II - universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;

III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;

IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;

V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão.

110

Wladimir Novaes Martinez explica, portanto, em consonância com o disposto

no artigo 4º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que o

109




40

seu inciso I se refere ao princípio da necessidade. Por isso, assinala que a

necessidade deve ser considerada um dado essencial na vida humana e,

consequentemente, para o âmbito do Direito Social, visto que é por intermédio de

sua caracterização que se deflagra a proteção assistenciária.111

Trata-se a necessidade, então, de uma:

[...] condição, estado, situação da clientela assistida. Para os juristas, é imprescindibilidade, carência de recursos para um ou outro fim. Na seguridade social, provoca a obtenção de meios mínimos de subsistência, pressuposto de várias técnicas de proteção social, não sendo desconhecida na Previdência Social.

112

Diante do acima mencionado, afirma-se que no tocante ao princípio da

supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de

rentabilidade econômica, observa-se que o mais importante na seara da assistência

social é atender às necessidades sociais, isto é, atender prioritariamente as

necessidades dos indivíduos que integram a sociedade e “[...] sobrepor-se às

exigências da ordem econômica”.113

Por derradeiro, frisa-se com relação ao inciso II do artigo 4º, da Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que este é um inciso que se

refere ao princípio da incapacidade contributiva, visto que o destinatário da

assistência social é aquele que não dispõe de meios necessários para colaborar

com a manutenção do sistema que garante a sua atenção.114

Verifica-se, assim, que este princípio está relacionado com o fato de que o

beneficiário da assistência social não tem condições de colaborar com a

manutenção do sistema que lhe oferta a possibilidade de atenção, isto é, não pode

arcar com o plus de contribuir.115

Por isso mesmo, “sua contribuição, medida do seu consumo, quando existe,

é inexpressiva, reduzindo-se a um mínimo de participação na sociedade; [...]”.116

111

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. São Paulo: Ltr, 1997. Tom. I. p. 139.

112 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 139.

113 RAMOS, Elisa Maria Rudge. A assistência social no Brasil. In: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – LFG, 31/01/2009. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=

20090130165802896&mode=print>. Acesso em: 15 set. 2012. 114

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 139.

115 INSTITUTO DOS ADVOGADOS PREVIDENCIÁRIOS. Assistência social: princípio da incapacidade contributiva. Disponível em: <http://www.iape.com.br/artigos/artigos_lourdes2.asp>. Acesso em: 16 set. 2012.


41

Já no tocante ao princípio do inciso III do artigo 4º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei

Orgânica da Assistência Social (LOAS) ressalta-se que é aquele que se refere ao

“[...] respeito à dignidade do cidadão, a sua autonomia e ao seu direito a benefícios e

serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se

qualquer comprovação vexatória de necessidade”.117

Outrossim, registra-se quanto ao inciso IV do artigo 4º, da Lei nº 8.742/1993

- Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que este é o dispositivo que prevê o

direito à igualdade no acesso ao atendimento, sem que haja qualquer forma de

discriminação, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais.118

Trata-se, portanto, de princípio que veda a desigualdade dos beneficiários,

posto que no âmbito da assistência social não deve haver distinção entre os

cidadãos assistidos119, isto é, “[...] os beneficiários da assistência social estão na

mesma condição, variando apenas a intensidade da necessidade”.120

Finalmente, assinala-se com relação ao inciso V, do artigo 4º, da Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que este é o inciso que está

intrinsecamente relacionado com o princípio da ampla divulgação de benefícios, de

serviços, de programas e de projetos assistenciais, como também dos recursos

oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão, tal como se

verifica da própria redação do dispositivo citado.121

Wladimir Novaes Martinez ensina, ante todo o exposto, que não se pode

esquecer também que a assistência social é regida pelo princípio da disponibilidade

de recursos, princípio da desproporcionalidade entre necessidade e proteção,

princípio do custeio indireto, princípio da facultatividade, princípio do informalismo

procedimental e princípio do direito às prestações.122

Quando se fala do princípio da disponibilidade de recursos, destaca-se que

117




MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 140-141.





42

“distintamente da seguridade social – na qual não importam as fontes de custeio – e

do seguro social, o direito assistenciário não é exigível no sentido de ser

responsabilidade do Estado, limitando-se à disponibilidade financeira [...]” que se

encontra disposta na norma.123

Compreende-se, assim, que a responsabilidade do Estado na proteção do

ser humano está restrita à disponibilidade financeira e que esta disponibilidade não

se trata do único limite da assistência social, visto que se deve levar em conta a

dignidade da pessoa humana.124

Por derradeiro, fala-se com relação ao princípio da desproporcionalidade

entre necessidade e proteção, que:

A necessidade humana não conhece limites, entretanto a disposição do Estado e do particular de prover os assistidos, sim esta esgota-se. Num país desenvolvido econômica e socialmente, com Previdência Social eficiente, é reduzida a clientela de carentes de ajuda. Aliás, é tendência hodierna da Previdência Social trazer para a sua cobertura o máximo possível de pessoas – contribuindo – e diminuir, ao mínimo, a clientela dos assistidos.

Quase sempre a necessidade supera a proteção oferecida pelo gestor, configurando-se certa desproporção entre elas. Outras vezes, a desigualdade é medida pela própria necessidade. Uma família carente de recursos terá mais benefícios comparada com outra menos necessitada.

125

Além disso, mister se faz anotar quanto ao princípio denominado de custeio

indireto, que este é o princípio assistenciário que reflete o entendimento de que “[...]

os recursos provêm indiretamente de toda a população [...], através de variados

tributos e contribuições sociais”.126

Por fim, salienta-se quanto aos princípios da facultatividade, do informalismo

procedimental e do direito às prestações, que o primeiro está diretamente

correlacionado à forma de ingresso no sistema da assistência social; que o segundo

se refere ao atendimento da assistência social que, aliás, deve ser o mais sumário

possível; e, que o terceiro é um direito subjetivo dos indivíduos, visto que compete

ao Estado fornecer prestações assistenciais e ao particular recebê-las, desde que

123



125 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 139-140.


43

preenchidos os requisitos legais.127

Demonstrados, dessa forma, os princípios assistenciários previstos na Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e também aqueles

mencionados pela doutrina brasileira pátria vigente, estudar-se-á no próximo título

sobre as diretrizes assistenciárias.

2.3 DIRETRIZES ASSISTENCIÁRIAS

Quando se fala sobre as diretrizes assistenciárias, importante se faz

ressaltar que “diretriz significa uma linha reguladora, um traçado, um caminho a

seguir”, ou seja, trata-se de algo que “envolve direção, rumo, sentido, uma conduta

ou procedimento a ser seguido”.128

Portanto, afirma-se que as ações governamentais na área da assistência

social serão organizadas com fulcro em algumas diretrizes129 que vem expressas no

artigo 5º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que

disciplina, in verbis:

Art. 5º A organização da assistência social tem como base as seguintes diretrizes:

I - descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de governo;

II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis;

III - primazia da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em cada esfera de governo.

130

De acordo com este dispositivo supramencionado, verifica-se, então, que a

organização da assistência social tem como fundamento inicial a “[...]

descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os

127


128 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 474.




44

Municípios, e comando único das ações em cada esfera do governo”.131

Além disso, destaca-se que a organização da assistência social levará

também em consideração, a participação da sociedade, seja por intermédio de

organizações sindicais ou da formulação das políticas e controle das ações em

todos os níveis (federal, estadual e municipal), tal como se depreende da redação do

artigo 204, incisos I e II, da atual Constituição da República Federativa do Brasil.132

Finalmente, frisa-se com relação à última diretriz traçada pelo artigo 5º,

inciso III, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que esta

é a que se refere à “[...] primazia da responsabilidade do Estado na condução da

política de Assistência Social em cada esfera de governo”.133

Dessa forma, apresentadas brevemente quais são as diretrizes

assistenciárias previstas pela Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social

(LOAS) analisar-se-á então no próximo título integrante deste capítulo a relação

jurídica da assistência social.

2.4 RELAÇÃO JURÍDICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL134

A relação jurídica da assistência social não é exatamente igual ao vínculo

que se estabelece na previdência social, pois inexiste com relação a primeira um

custeio direto, tal como ocorre com a segunda e, além disso, diferentes são os

polos, o alcance, a natureza da prestação e a estrutura administrativa de ambas,

dentre outras particularidades.135

Para Wladimir Novaes Martinez, a relação jurídica da assistência social se

constitui, portanto, de um simples elo entre o órgão promotor dos serviços

assistenciários e o assistido, não havendo como alicerce a ideia de filiação. Por isso,

131




134 Este título baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 219, visto que somente se encontrou mais um doutrinador que tratasse sucintamente sobre este assunto.


45

“ausente a base material do liame deflagrador da proteção, subsume-se na

capacidade do concessor e na necessidade do carente”.136

Esclarece Aécio Pereira Junior, que esta relação jurídica de assistência

social é destinada, portanto, ao atendimento dos mínimos sociais.137

Por esse motivo, trata-se de uma relação que:

Inicia-se em determinadas circunstâncias pertinentes à pessoa quando solicita algum atendimento e pode desaparecer; cessada a deflagração, ela não mais acontece. Prestações não-substituidoras nem necessariamente permanentes, mais claramente alimentares. Com efeitos jurídicos distintos.

138

Além desses ensinamentos, registra-se que a relação jurídica de assistência

social ou também chamada de assistência jurídica assistenciária é considerada uma

instituição propriamente dita, pois pode ser observada juntamente com atividades

desenvolvidas por particulares e estatais que visam o atendimento de

hipossuficientes e, “[...] consistindo os bens oferecidos em prestações mínimas em

dinheiro, serviços de saúde, fornecimento de alimentos e outras atenções conforme

a capacidade do gestor”.139

Partilhando de mesmo entendimento, relata Aécio Pereira Junior que a

relação jurídica de assistência social se dá por intermédio da possibilidade de se

conceder benefícios àquelas pessoas que não possuam meios de subsistência,

razão pela qual verifica-se que:

Esse é o traço marcante da relação jurídica assistencial pública, seja aquela prestada diretamente pelo Poder Público seja indiretamente, por intermédio de entidades privadas, haja vista não existir nenhuma margem para a concretização de relações sinalagmáticas. Lembre-se que a caridade não exige contraprestação, ainda mais de quem não possui meios para tanto, do contrário passa a ser exploração. Na verdade, os conceitos de assistência pública e assistência privada, independente da ordem em que tenham ingressado na história, convivem, indistintamente, no vigente sistema constitucional, norteados pela diretriz da universalidade de cobertura e do atendimento.

140

136


137 PEREIRA JÚNIOR, Aécio. A imunidade das entidades beneficentes de assistência social. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 430, 10 set. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/

texto/5649/a-imunidade-das-entidades-beneficentes-de-assistencia-social/3>. Acesso em: 23 set. 2012.



140 PEREIRA JÚNIOR, Aécio. A imunidade das entidades beneficentes de assistência social. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 430, 10 set. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/

texto/5649/a-imunidade-das-entidades-beneficentes-de-assistencia-social/3>. Acesso em: 23 set. 2012.

http://jus.com.br/revista/edicoes/2004

http://jus.com.br/revista/edicoes/2004/9/10


http://jus.com.br/revista/edicoes/2004/9







46

Vistos, então, estes argumentos doutrinários com relação ao tema proposto,

importante se faz ressaltar que a assistência social se trata de, pois, de uma

atividade que segundo disposição do artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.742/1993

- Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) se destina a enfrentar a pobreza,

motivo pelo qual “[...] realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, garantindo

mínimos sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e

promovendo a universalização dos direitos sociais”.141

Ante o exposto, afirma-se que:

Nestas condições, a relação é nitidamente securitária, e não previdenciária, embora, da mesma forma, envolva pessoa jurídica e física, com vistas á proteção social. A diferença maior reside na descrição legal do assistido, indivíduo com características distintas do segurado ou contribuinte, no vínculo jurídico subjacente e nas prestações.

Atendidos os preceitos normativos subsiste direito subjetivo constitucional à proteção. [...].

Embora a Carta Magna fale em “quem dela necessitar”, esse desiderato não faz parte da definição, pois refere-se à pessoa carente da proteção oferecida. As necessidades da pessoa humana são muito maiores e per se não determinam o assistido.

142

Sendo assim, demonstradas as peculiaridades concernentes à relação

jurídica da assistência social, verificar-se-á nos subtítulos a seguir outras

especificidades com relação a esta, ou seja, como ocorre a relação jurídica de

ingresso, quais são os sujeitos da relação assistencial, bem como no que

consistem os fins assistenciais, como se dá o seu alcance institucional, as suas

fontes de custeio e qual o rol de suas prestações.

2.4.1 Relação jurídica de ingresso143

Conforme já foi mencionado, não existe prévia admissão do interessado em

algum ente para a outorga de prestações assistenciárias. O que existe é uma

141




143 Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 221, visto que não se outro doutrinador que tratasse sobre este assunto.

47

relação intuitu personae, ou seja, uma relação de caráter pessoal. Por isso, afirma-

se que a qualificação deste interessado só se faz necessária para identificá-lo.144

Explica Wladimir Novaes Martinez, que “com o exercício do bem propiciado

nasce a participação e, com ela, a relação jurídica”.145

Por esse motivo, depreende-se também que enquanto não for deferido

qualquer benefício ou prestação assistenciária, também não existirá uma ligação

substantiva entre a pessoa assistida e o órgão assistente.146

Frisa-se, entretanto, que existem alguns casos em que “ocorre ficção

autorizadora da pretensão, a ser examinada em processo de instrução normativa”147,

mas que não serão analisadas neste trabalho.

Porém, assinala-se que uma vez deflagrada a concessão de assistência

social, o requerente tornar-se-á assistido, obterá a prestação enquanto estiverem

presentes os requisitos previstos em lei e assim será esta última deferida e mantida,

motivo pelo qual se compreende que não há de se falar (na assistência social) em

quaisquer ideias concernentes à filiação, tal como ocorre na previdência social.148

Visto, assim, como ocorre a relação jurídica de ingresso na assistência

social, passar-se-á ao subtítulo seguinte que analisará os sujeitos desta relação

assistencial.

2.4.2 Sujeitos da relação assistencial149

Ao versar sobre os sujeitos integrantes da relação assistencial, mister se faz

destacar que são dois, ou seja, uma pessoa jurídica e uma pessoa física. A pessoa

144






149 Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 221 e na obra de MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 474-475, pois foram os únicos doutrinadores encontrados que versavam sobre a matéria em tela.

48

física será o hipossuficiente e não destinatário da Previdência Social, conquanto a

pessoa jurídica o “[...] órgão gestor do direito público ou privado”.150

Sergio Pinto Martins destaca com relação à pessoa jurídica acima

mencionada, que se observá-la sob o prisma público, será a União, os Estados, o

Distrito Federal ou o Município.151

Entretanto, ressalta-se que “a União, os Estados, os Municípios e o Distrito

Federal podem celebrar convênios com entidades e organizações de assistência

social, em conformidade com os planos aprovados pelos respectivos conselhos”.152

Compreende-se, então, que as ações das esferas federal, estadual e

municipal na área da assistência social se realizarão articuladamente, cabendo a

coordenação e a edição das normas gerais à esfera federal, bem como a

coordenação e execução dos programas, em suas respectivas esferas – Estados,

Distrito Federal e Municípios.153

Diante do acima exposto, diz-se que um exemplo dos sujeitos da relação

assistencial se dá, por exemplo, ao verificar o benefício de pagamento continuado,

pois se encontram no polo ativo e passivo aquelas pessoas descritas pela Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS)154 e que serão analisados

no capítulo 3 deste trabalho.

Apresentados os sujeitos da relação assistencial, passar-se-á ao subtítulo

seguinte que analisará quais são os fins assistenciais, de acordo com a legislação e

a doutrina pátria vigente.

2.4.3 Fins assistenciais155

A assistência social tem por principal objetivo ou finalidade prestar serviços

150






155 Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 221-222, pois não foi encontrado outro autor que discorresse sobre a mesma matéria.

49

básicos, vitais ou essenciais e indispensáveis, benefícios mínimos que se darão em

dinheiro ou em atendimento colocado à disposição das pessoas hipossuficientes,

segundo a possibilidade econômica e financeira de cada ente coordenador.156

Discorre, neste sentido, Wladimir Novaes Martinez que a assistência social

tem a sua razão de ser diretamente relacionada com a necessidade das pessoas, da

mesma forma que a previdência social se preocupa com o empreendimento na

distribuição de renda.157

Afirma-se, no entanto, que diferentemente do alegado na Lei nº 8.742/1993 -

Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), a assistência social não tem por

finalidade “[...] erradicar ou lutar contra a miséria; não é tarefa da seguridade social,

e sim amenizar as condições de subsistência dos protegidos”.158

A assistência social não serve para enfrentar ou acabar com a

hipossuficiência. Ela apenas serve de instrumento que visa a diminuição desta

situação, vez que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana.159

O artigo 25 e o artigo 26, ambos da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da

Assistência Social (LOAS) prescrevem, neste sentido, que:

Art. 25. Os projetos de enfrentamento da pobreza compreendem a instituição de investimento econômico-social nos grupos populares, buscando subsidiar, financeira e tecnicamente, iniciativas que lhes garantam meios, capacidade produtiva e de gestão para melhoria das condições gerais de subsistência, elevação do padrão da qualidade de vida, a preservação do meio-ambiente e sua organização social.

Art. 26. O incentivo a projetos de enfrentamento da pobreza assentar-se-á em mecanismos de articulação e de participação de diferentes áreas governamentais e em sistema de cooperação entre organismos governamentais, não governamentais e da sociedade civil.

160

Diante destes dispositivos, declara-se que a assistência social visa, em

suma, atuar em todos os níveis (federal, estadual ou municipal) e auxiliar nas

necessidades dos cidadãos excluídos. É através dela que se processa a distribuição

de políticas sociais e se avança no reconhecimento dos direitos sociais dos cidadãos

156







50

brasileiros excluídos.161

Por isso, destaca-se que a Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS é uma

legislação que veio para inovar “[...] ao conferir à assistência social o status de

política pública, direito do cidadão e dever do Estado”. Além disso, “inova também

pela garantia da universalização dos direitos sociais e por introduzir o conceito dos

mínimos sociais”.162

Demonstrados os fins assistenciais, passar-se-á ao subtítulo seguinte que

versará sobre o alcance institucional da assistência social.

2.4.4 Alcance institucional163

Ao analisar o alcance institucional da assistência social, salienta Wladimir

Novaes Martinez que este se confunde um pouco com o alcance institucional da

previdência social, em decorrência dos gestores destes instrumentos que compõem

a Seguridade Social.164

Explica esse doutrinador, que “a clientela flutua em relação às mesmas

pessoas” e que “deficientes podem habilitar-se ou reabilitar-se, assumindo, em

algum momento, a condição de segurados ou não, e todo o tempo, serem

dependentes destes”.165

Segundo este ensinamento, compreende-se, para tanto, que os limites são

considerados incognoscíveis em um dado instante, devendo ser convencionados a

161

REDE BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO SOBRE INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA. Assistência social como política pública. Disponível em: <http://www. rebidia.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=188&Itemid=222>. Acesso em: 25 ser. 2012.

162 REDE BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO SOBRE INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA. Assistência social como política pública. Disponível em: <http://www. rebidia.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=188&Itemid=222>. Acesso em: 25 ser. 2012.

163 Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p.222, pois não se encontrou outro doutrinador que tratasse do assunto em voga.



51

cada intervalo.166

No entanto, apesar da “[...] operacionalidade onerosa, não devem estimular

a marginalização, ociosidade ou inabilitação para o trabalho”.167

Feitas então essas ponderações, afirma-se que quem administra a

assistência social tem todo o direito de exigir das pessoas que estão sendo

assistidas, quando for cabível, o dever de submissão à habilitação ou reabilitação.168

Sergio Pinto Martins assinala, desta forma, que:

Habilitação é o processo prestado às pessoas que têm limitações de nascença para que possam qualificar-se para o trabalho.

Reabilitação é o processo prestado aos portadores de deficiência em decorrência de acidente para que possam voltar a trabalhar. Tem por objetivo preparar o acidentado para o exercício de outra função.

A habilitação e a reabilitação profissional visam proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação ou (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

169

Dito isso, anota-se que tanto a habilitação quanto a reabilitação não terão

período de carência e que serão devidas aos segurados dependendo de cada caso,

isto é, por vezes obrigatoriamente e por outras facultativamente.170

Analisado o alcance institucional da assistência social, passar-se-á ao

subtítulo seguinte que tratará sobre as suas fontes de custeio.

2.4.5 Fontes de custeio171

Conforme já assinalado no decorrer deste capítulo, a assistência social será

custeada por intermédio de ações tanto do Poder Público quanto da sociedade em

166






171 Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p.222-223, pois não se encontrou outro doutrinador que tratasse do assunto em voga.

52

geral.172

Além disso, mister se faz salientar que de acordo com as regras constantes

na atual Constituição da República Federativa do Brasil “[...] as verbas estão

incluídas principalmente no orçamento da seguridade social”.173

Dito isso, ressalta-se, ainda, que sob o prisma contábil, tem-se que são

recomendadas algumas fontes exacionais e que estão pré alocadas e

individualizadas, motivo pelo qual se observa que a assistência social só pode ser

orçamentariamente possível quando fixarem-se limites para tal.174

Wladimir Novas Martinez explica, por sua vez, que quando a entidade

beneficente da assistência social for imune à contribuições, deverão se utilizar

alguns recursos canalizados para a previdência social e que serão indiretamente

consumidos.175

Desta forma, conclui-se que “de acordo com a Lei n. 8.742/93, as

disponibilidades financeiras originam-se dos entes políticos, vertendo as

contribuições previstas na Carta Magna”.176

Examinadas, então, as fontes de custeio da assistência social, passar-se-á

ao próximo e último subtítulo integrante deste capítulo e que analisará o rol das

prestações assistenciárias.

2.4.6 Rol de prestações177

Da mesma forma que as prestações previdenciárias, as prestações de

natureza assistenciária são de dois tipos, quais sejam: (1) benefícios em dinheiro; e,

172






177 Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p.222, pois não se encontrou outro doutrinador que tratasse do assunto em voga. p. 223-224.

53

(2) serviços.178

Para Wladimir Novaes Martinez:

Os benefícios apresentam características ímpares: a) regras próprias de acumulação; b) intransferibilidade; c) tarifação prévia (não têm cálculo); d) ausência de prescrição (iniciam-se quando solicitadas); e) pressupõe demonstração de necessidade.

179

Sergio Pinto Martins explica, por esse motivo, que com a implantação dos

benefícios previstos na Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social

(LOAS) consideram-se extintos aqueles outros e concernentes à renda mensal

vitalícia, o auxílio natalidade e o auxilia funeral que vinham previstos no âmbito da

previdência social e foram revogados pelo artigo 15, da Lei nº 9.528.180

Sendo assim, destaca-se que independentemente do benefício

assistenciário que se está tratando, importante se faz observar primeiramente as

regras de acumulação, pois “os serviços são acumuláveis, mas não os benefícios

em dinheiro”.181

Além disso, deve-se atentar ao fato de que as prestações assistenciárias

são intransferíveis, visto que se tratam de prestações pessoais; e, que os benefícios

não são calculados, mas tarifados.182

Wladimir Novaes Martinez destaca, ainda, que “a regra básica da prestação

assistenciária é ser devida a partir do requerimento e não da instalação do estado

justificador”. Contudo, “[...] beneficiado pelo direito adquirido, são imprescritíveis os

direitos, mas prescrevendo as mensalidades até a data de início do pedido”.183

Finalmente, ressalta-se que as prestações assistenciárias são

necessariamente alimentares, condicionadas à necessidade de cada titular e

temporárias.184

Apresentados, deste modo, alguns conceitos, características e

peculiaridades da assistência social na Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da

178








54

Assistência Social (LOAS) passar-se-á então ao próximo e último capítulo deste

trabalho que tratará do foco central deste estudo, qual seja, da (in) aplicabilidade do

critério de miserabilidade na concessão do benefício assistencial de prestação

continuada.

55

3 A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILDIADE NA

CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO

CONTINUADA

Este último capítulo tratará do foco central desta pesquisa, ou seja, da (in)

aplicabilidade do critério da miserabilidade na concessão do benefício assistencial

de prestação continuada.

Portanto, apresentar-se-á inicialmente no que consiste o benefício

assistencial de prestação continuada, para depois se analisar o critério da

miserabilidade na concessão deste benefício e, finalmente, se demonstrar a

problemática proposta, razão pela qual registra-se que esta se embasará,

principalmente, em poucos livros e alguns artigos que versam acerca do assunto em

tela.

3.1 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DA PRESTAÇÃO CONTINUADA

O benefício assistencial, na forma de prestação continuada, trata-se de um

benefício de origem assistenciária e que está previsto no artigo 203, inciso V, da

atual Constituição da República Federativa do Brasil. Ele consiste na garantia de um

salário mínimo pago mensalmente à pessoa que seja portadora de deficiência ou ao

idoso, caso estes indivíduos comprovem não possuir meios para prover a própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família185, tal como se verifica, in verbis:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

[...].

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a

185

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 13. ed. rev. e atual. conforme a legislação em vigor até janeiro de 2011. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 704-705.

56

lei.186

Trata-se, portanto, de benefício que foi regulamentado pela Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e por intermédio do Decreto

nº 1.744/1995, razão pela qual se destaca a necessidade de que se preencham

alguns requisitos, como, por exemplo: (a) a comprovação de deficiência ou idade

mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade para o idoso não deficiente; (b)

renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo; (c) não estar

vinculado a nenhum regime de previdência social; e, (d) não receber benefício de

nenhuma outra espécie.187

Sergio Pinto Martins salienta que este benefício é ainda chamado por alguns

doutrinadores de renda mensal vitalícia, visto que inicialmente tratava-se de

benefício muito semelhante à dada espécie de amparo previdenciário que foi

instituída pela Lei nº 6.179/1974.188

No entanto, mister se faz ressaltar que após esta nomenclatura dada pela

Lei nº 6.179/1974, também previu-se tal benefício na Lei nº 8.213/1991 para,

finalmente, chegar-se a atual denominação que foi fornecida pelo artigo 20, da Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS)189, que assim preceitua:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo

requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com

deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com

deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo

beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

186

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 01 out. 2012.

187 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 705.



57

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não

prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2

o, composta por avaliação médica e

avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do

beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3

o deverá ser declarada

pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3

o deste

artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste

artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.190

Diante da redação deste dispositivo, compreende Sergio Pinto Martins que o

benefício de prestação continuada é considerado como uma forma de garantia, pois

consiste no recebimento de um salário mínimo mensal por pessoa portadora de

deficiência e/ou idoso que tenha 70 (setenta) anos de idade ou mais e comprove não

possuir meios para prover sua subsistência nem de tê-la provida por sua família.191

É benefício, aliás, que possui trato continuado, como a sua própria

nomenclatura indica e, que é devido mensalmente e sucessivamente.192

Além disso, frisa-se que são considerados seus beneficiários “[...] os idosos

ou os deficientes que comprovem não possuir meios de prover a própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família”. Por isso, verifica-se que “o

beneficiário não precisa ter contribuído para a Seguridade Social, desde que não

tenha outra fonte de renda”.193

Explicam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari que foi no

período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997, que na vigência da

redação original do artigo 38, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência

Social (LOAS) - a idade mínima era a de 70 (setenta) anos de idade194, tal como

explica Sergio Pinto Martins.

190


compilado.htm>. Acesso em: 01 out. 2012. 191




CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 705.

58

Destarte, foi a partir de 1º de janeiro de 1998 que a idade mínima para o

idoso passou a ser de sessenta e sete anos, segundo redação dada pela MP nº

1.599/1997 e, depois de algumas reedições, convertida na Lei nº 9.720/98.195

Finalmente, frisa-se que foi a Lei nº 10.741/2003 – Estatuto do Idoso -, que

assim fixou em seu artigo 34, in verbis:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

196

Considera-se para efeitos deste benefício pessoa portadora de deficiência

aquela que está “[...] incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em

razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou

adquirida”.197

Corroborando com este ensinamento, comenta Sergio Pinto Martins que se

considera pessoa portadora de deficiência aquela que se encontra incapacitada para

a vida independente e também para o trabalho, seja em decorrência de anomalias

ou de lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou adquirida e que lhe

impeçam de desempenhar as atividades diárias e laborais.198

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou,

neste mesmo sentido, a Súmula nº 29 e, que assim disciplina:

Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a que impossibilita de prover ao próprio sustento.

199

Como se não bastassem estes entendimentos susomencionados, frisa-se,

ainda, que “a Advocacia Geral da União, visando eliminar a produção de recursos e

medidas judiciais e dirimir controvérsias internas na Administração Federal [...]”,

acabou baixando sobre esta respectiva matéria em apreço, especialmente no

195


196 BRASIL. Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741compilado.ht

m>. Acesso em: 05 out. 2012. 197



199 BRASÍLIA. Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Disponível em: <http://www2.jf.jus.br/phpdoc/virtus/pdfs/inteiroteor/200461842424101.pdf>. Acesso em: 06 out. 2012.

59

Enunciado nº 30.200

Tal Enunciado prescreve, então, que “a incapacidade para prover a própria

subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade

para a vida independente [...]”, conforme redação do artigo 203, inciso V, da atual

Constituição da República Federativa do Brasil e do artigo 20, inciso II, da Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).201

Por sua vez, “entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o

mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes”. Por

esse motivo, ressalta-se que “unidade mononuclear compreende o cônjuge,

companheiro (a), filho (a) menor de 21 anos, pais, irmãos menores de 21 anos”.202

Neste sentido, afirma-se também que se considera família o conjunto de

pessoas que convivam sob o mesmo teto, assim entendido o cônjuge, o

companheiro ou companheira, os pais, filhos (enteado ou menor tutelado), os irmãos

não emancipados de qualquer condição e menores de 21 (vinte e um) anos de idade

e inválidos.203

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais

decidiu, portanto, a respeito deste assunto, que:

“Considera-se componente do grupo familiar para o cálculo da renda mensal per capita apenas e tão-somente o cônjuge ou companheiro; o filho não emancipado menor de vinte e um anos ou inválido, não havendo que se falar em interpretação extensiva das normas sob comento, computando-se a renda mensal de outros componentes do grupo família, ainda que vivam sob o mesmo teto, considerando que inexiste previsão legal expressa para tanto”.

204

Por seu turno, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais entende

mediante redação do Enunciado nº 51, que o artigo 20, parágrafo primeiro, da Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e anteriormente citado não

pode ser entendido como um dispositivo exauriente, motivo pelo qual não delimita o

conceito de unidade familiar.205

200


201 BRASIL. Advocacia Geral da União. Súmula nº 30, de 09 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=28330&ID_SITE=>. Acesso em: 08 out. 2012.



204 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 706-707.


60

Uma questão bastante tormentosa, entretanto, é aquela que está

relacionada com os portadores do vírus HIV, pois nas lições de Carlos Alberto

Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

A Turma de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Du provimento a pedido de uniformização que requereu a concessão de benefício assistencial a um portador do vírus HIV. Embora o laudo pericial do INSS não tenha considerado o requerente incapaz para o trabalho, mesmo sendo portador do vírus HIV, a Turma entendeu que os fatores estigmatizantes que pesam sobre o paciente são relevantes ao ponto da discriminação impossibilitá-lo de conseguir um emprego formal.

206

Segundo entendimento da Relatora deste processo supramencionado, a

compreende-se que “a deficiência não pode ser encarada só do ponto de vista

médico, mas também social”, porque a maior intolerância é negar as diferenças, já

que o preconceito existe.207

Além disso, assinala-se que a concessão do benefício assistencial de

prestação continuada é devida ao deficiente físico, mesmo quando houver

indeferimento administrativo em decorrência de ter sido constatada a capacidade do

requerente. Neste caso, entretanto, só se faz possível tal situação, caso haja a

apresentação de laudo sócio econômico do grupo familiar, tal como tem entendido a

Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais

Federais.208

Discorrem Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari que este

é o posicionamento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos

Juizados Especiais Federais, pois depreende-se em determinada decisão, que:

A relatora do incidente de uniformização, juíza federal Daniele Maranhão Costa, fundamentou sua decisão em jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Regiões. Segundo ela, cabe ao magistrado analisar o preenchimento de todos os requisitos legais para fins de concessão judicial de qualquer benefício, principalmente os de caráter precário e assistencial, [...]. “A concessão judicial do benefício de amparo assistencial sem a elaboração do laudo sócio-econômico afronta o direito constitucional da ampla defesa e ofende a própria lei instituidora do benefício, que enumera os requisitos necessários à sua concessão”, explica a juíza em seu voto.

209

Já no tocante à incapacidade laboral parcial, a Turma Nacional de

Uniformização dos Juizados Especiais Federais firmou um relevante precedente,

206

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 705-706.




61

pois entendeu que a concessão do benefício assistencial de prestação continuada

só caberá, caso as condições pessoais sejam desfavoráveis à inserção ou à

reinserção do indivíduo no mercado de trabalho.210

Outrossim, destaca-se com relação aos menores de 16 (dezesseis) anos de

idade, que a avaliação médica e pericial “[...] deverá apenas verificar a existência da

deficiência, em razão de que a incapacidade para a vida independente e para o

trabalho, em virtude da tenra idade, é presumida”.211

Vistos, assim, estes ensinamentos concernentes ao benefício assistencial da

prestação continuada, ressaltam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari que a cessação do pagamento deste referido benefício ocorrerá em

determinadas situações, quais sejam:

- superação das condições que lhe deram origem;

- morte do beneficiário;

- falta de comparecimento do beneficiário portador de deficiência ao exame médico-pericial, por ocasião de revisão do benefício;

- falta de apresentação pelo beneficiário da declaração de composição do grupo familiar por ocasião de revisão do benefício.

212

Destaca-se, neste diapasão, que “o pagamento do benefício cessa no

momento em que forem superadas as condições anteriormente descritas, em caso

de morte do beneficiário ou em caso de ausência declarada do beneficiário”.213

Vislumbra-se, todavia, que tal benefício em exame é intransferível, que não

gera direito à pensão por morte dos herdeiros ou sucessores, mas que “o valor não

recebido em vida pelo beneficiário será pago aos seus herdeiros diretamente pelo

INSS”.214

Afirma-se, então, que este é um benefício personalíssimo e que não se

transfere para terceiros, “[...] tanto que nem há contribuição do próprio

interessado”.215

Anota Sergio Pinto Martins, que são também considerados beneficiários,

para efeitos legais, os idosos e as pessoas portadoras de deficiência estrangeiras,

210



212 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 710..




62

naturalizadas e domiciliadas no Brasil, mas desde que não sejam amparadas por

sistema previdenciário do país de origem.216

Além disso, registra-se que a lei não estabelece carência para o benefício

assistencial da prestação continuada; que o valor de um salário mínimo por mês

será devido da data de apresentação do requerimento; que tal benefício não pode

ser cumulado com qualquer outra espécie de benefício da Seguridade Social ou de

outro regime, salvo aquelas hipóteses de assistência médica.217

Preleciona, portanto, Sergio Pinto Martins que a pessoa que recebe a renda

mensal ora em exame, qual seja, o benefício assistencial da prestação continuada

não tem direito à percepção de outra prestação previdenciária, fazendo, entretanto,

jus à assistência médica.218

Caso o idoso ou portador de deficiência esteja internado, também em nada

modificará o direito à percepção deste benefício.219

Sergio Pinto Martins leciona, em complemento ao exposto, que:

A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do INSS e não mais do SUS ou outras entidades.

Na hipótese de o exame médico indicar procedimentos de reabilitação ou habilitação para pessoa portadora de deficiência, ser-lhe-á concedido o benefício enquanto durar o processo de reabilitação ou habilitação, de caráter obrigatório, ocorrendo seu cancelamento quando for constatada a interrupção do processo mencionado.

Inexistindo serviços credenciados no Município de residência do beneficiário, fica assegurado seu encaminhamento ao Município mais próximo que contar com tal estrutura.

A renda familiar deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

220

Feitas estas respectivas ponderações, este doutrinador entende também

que o benefício assistencial de prestação continuada de ser revisto a cada dois anos

para que haja a avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem,

visto que procura-se evitar fraudes.221

Dessa forma, importante se faz destacar a redação do artigo 21, caput, da

Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que assim dispõe:

“[...] o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para

216







63

avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem”.222

Outrossim, frisa-se que “o benefício será cancelado quando se constatar

irregularidade na sua concessão ou utilização”223, tal como se depreende da redação

do artigo 21, § 2º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social

(LOAS).224

Neste caso, ou seja, se houver comprovação de irregularidade, explica

Sergio Pinto Martins que:

[...] o benefício poderá ser suspenso. Verificada a irregularidade, será concedido ao interessado o prazo de 30 dias para prestar esclarecimento e produzir, se for o caso, as provas que julgar necessárias. Esgotado esse prazo, sem manifestação da parte, será cancelado o pagamento do benefício e aberto o prazo de recurso, de 15 dias, para a JRPS.

225

Por derradeiro, importante se faz mencionar que não é devido o abono anual

a quem recebe o benefício assistencial de prestação continuada, visto que o § 6º, do

artigo 201, da atual Constituição da República Federativa do Brasil disciplina que

deve o abono ser pago “[...] a aposentados e pensionistas”. Verifica-se, assim, que

“o benefício da prestação continuada não é devido a aposentados e pensionistas.

Logo, não faz jus a pessoa ao abono anual”.226

Finalmente, importante se faz salientar que:

Será devido o benefício de prestação continuada após o cumprimento, pelo requerente, de todos os requisitos legais e regulamentares exigidos para sua concessão, inclusive apresentação da documentação necessária, devendo seu pagamento ser efetuado em até 45 dias após cumpridas as exigências anteriormente mencionadas. No caso de o primeiro pagamento ser feito após o prazo citado, aplicar-se-á em sua atualização o mesmo critério adotado pelo INSS na atualização do primeiro pagamento de benefício previdenciário em atraso.

227

Sendo assim, afirma-se que a comprovação da idade do beneficiário que for

idoso se fará mediante apresentação de certidão de nascimento, certidão de

casamento, certidão de reservista, carteira de identidade, carteira de trabalho

emitida há mais de cinco anos ou certidão de inscrição eleitoral.228

Já a prova da idade do beneficiário que for idoso, estrangeiro, naturalizado e

222










64

domiciliado no Brasil ocorrerá pela apresentação de título declaratório de

nacionalidade brasileira, certidão de nascimento, certidão de casamento,

passaporte, certidão ou guia de inscrição consular ou certidão de desembarque

devidamente autenticadas, carteira de identidade, carteira de trabalho emitida há

mais de cinco anos ou certidão de inscrição eleitoral.229

Isto posto, salienta-se, finalmente, que

O benefício da prestação continuada não está sujeito a desconto de qualquer contribuição. Não poderá haver cumulação do benefício em comentário com qualquer outro no âmbito da Seguridade Social ou de outro órgão público, salvo a assistência médica.

Poderá o benefício ser pago a mais de uma pessoa da mesma família, passando o valor do benefício a compor a renda familiar, observados os conceitos de família, pessoa portadora de deficiência e família incapacitada.

O pagamento do benefício não será antecipado.230

Visto, deste modo, o conceito, as características e outras particularidades

concernentes ao benefício assistencial de prestação continuada, passar-se-á então

ao próximo título que examinará no que consiste o critério da miserabilidade para a

concessão do benefício assistencial de prestação continuada.

3.2 O CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

Quando se analisa o critério da miserabilidade na concessão do benefício

assistencial de prestação continuada, importante se faz ressaltar inicialmente que

este é um requisito que se encontra disposto no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993

- Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), visto que “[...] estará em situação de

miserabilidade o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita da

família seja inferior a um quarto do salário mínimo”.231

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari lecionam que este

artigo supracitado estabelece que para haver a concessão do benefício assistencial

229



SANCTIS JUNIOR, Rubens José Kirk de. A polêmica envolvendo o conceito de miserabilidade para a concessão do benefício de amparo assistencial (LOAS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_

artigos_leitura&artigo_id=10897&revista_caderno=20>. Acesso em: 13 out. 2012.

65

de prestação continuada, seja necessária a comprovação da incapacidade do idoso

ou portador de deficiência, incapacidade esta que deverá estar correlacionada com o

fato deste prover sua manutenção. Portanto, “[...] considera-se incapaz de prover a

manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda

mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo”.232

Corroborando com estes argumentos trazidos à tona, declara também Olga

Oliveira Bandeira da Rocha e no tocante à prova da miserabilidade do idoso ou

portador de deficiência, que este pode ser considerado, por vezes, um requisito para

a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, pois parte da

doutrina entende desta forma.233

Sendo assim, compreende-se que a comprovação da miserabilidade é,

conforme redação do próprio artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da

Assistência Social (LOAS) um requisito que deve estar presente para a concessão

benefício assistencial de prestação continuada, visto que “considera-se incapaz de

prover a manutenção de pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja

renda per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo”.234

Diante desses entendimentos doutrinários verifica-se, então, que se o

público alvo do benefício assistencial de prestação continuada são pessoas que não

possuem meios de prover a sua própria manutenção não de tê-la provida por sua

família, deve-se verificar para a sua concessão, a antecedente caracterização do

estado de miserabilidade ou hipossuficiência do idoso ou portador de deficiência.

Por isso, depreende-se das lições de Anny Cristine Castelo Branco Costa,

que:

Esta miserabilidade é aferida objetivamente, segundo a Lei Orgânica da Assistência Social, de acordo com o critério econômico estabelecido no artigo 20, §3º, da referida lei, sendo apurado sobre todas as rendas dos membros do grupo familiar, cujo resultado, por pessoa, deva ser inferior a ¼ do salário mínimo.

Nesse ínterim, a Lei n.8742/93 estabeleceu quem é ou não miserável e, dessa forma, quem tem ou não pressuposto para perceber o benefício assistencial de acordo com o padrão econômico.

235

232


233 ROCHA, Olga Oliveira Bandeira da. A prova da miserabilidade para a concessão do benefício de prestação continuada. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2527, 2 jun. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14963/a-prova-da-miserabilidade-para-a-concessao-do-beneficio-de-prestacao-continuada>. Acesso em: 13 out. 2012.

234 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Lições de direito previdenciário. São Paulo: EDIPRO, 1999. p. 104.

235 COSTA, Anny Cristine Castelo Branco. O critério econômico para concessão do benefício assistencial sob uma análise doutrinária e jurisprudencial. In: Conteúdo Jurídico, 03 dez. 2011.






66

Registra-se, desta forma, que além de ser indispensável que o idoso possua

a partir de 65 (sessenta e cinco) anos de idade e comprove “[...] estar impossibilitado

de prover a própria subsistência por si ou sua família”, há também o entendimento

de que a comprovação de miserabilidade ou hipossuficiência respeite o critério de

que a renda per capita do idoso seja inferior ou não ultrapasse o limite de a ¼ do

salário mínimo.236

Este critério vem previsto também na Instrução Normativa nº 20/2007 do

Instituto Nacional do Seguro Social – INSS -, que disciplina em seu artigo 624, inciso

III acerca do benefício assistencial de prestação continuada tratado pela Lei

Orgânica da Assistência Social – LOAS -, conforme se verifica, in verbis:

Art. 624. Para efeito da análise do direito ao benefício, serão consideradas como:

[...].

III - família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa: aquela cujo cálculo da renda per capita, que corresponde à soma da renda mensal bruta de todos os seus integrantes, dividida pelo número total de membros que compõem o grupo familiar, seja inferior a um quarto do salário mínimo.

237

Diante desse dispositivo, compreende-se que a fixação de uma renda per

capita inferior a ¼ do salário mínimo como um requisito para a concessão do

benefício assistencial de prestação continuada está em conformidade com o fixado

pelo legislador constituinte, já que este considera “[...] idealmente o valor do salário

mínimo suficiente para atender às necessidades do trabalhador e de sua família com

moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene [...]”, dentre

outros.238

Analisado, dessa forma, no que consiste o critério da miserabilidade para a

concessão do benefício assistencial de prestação continuada, abordar-se-á então no

Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-criterio-economico-para-concessao-do-beneficio-assistencial-sob-uma-analise-doutrinaria-e-jurisprudencial,35047.html>. Acesso em: 15 out. 2012.

236 BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de ¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada (LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090210123149630&mode=

print>. Acesso em: 20 jul. 2012. 237

BRASIL. Instrução normativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS nº 20, de 10 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.normaslegais.com.br/legislacao/ininss2_2007.htm>. Acesso em: 30 jul. 2012.

238 BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de ¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada (LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090210123149630&mode=

print>. Acesso em: 20 jul. 2012.

67

próximo e último título deste capítulo as discussões existentes sobre a aplicabilidade

deste critério da miserabilidade, segundo dados colhidos da doutrina e em artigos

que tratam desta matéria.

3.3 A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA

CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

Ao versar sobre a aplicabilidade ou não do critério da miserabilidade na

concessão do benefício assistencial de prestação continuada, importante se faz

ressaltar que este é um tema que gera alguns debates e controvérsias, visto que a

citada miserabilidade é considerada:

[...] sem dúvida alguma, o requisito mais tormentoso e polêmico do benefício assistencial de prestação continuada, gerando infindáveis questionamentos judiciais e doutrinários acerca do tema, mesmo após decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

A problemática se refere, notadamente, aos limites do Poder Judiciário na interpretação de normas jurídicas, em especial aquelas que atingem diretamente os indivíduos considerados hipossuficientes, como ocorre em situações que envolvem a assistência social.

Isso porque os defensores mais ferrenhos da doutrina da separação dos poderes sustentam que ao Poder Judiciário caberia apenas a verificação acerca da presença dos requisitos objetivos previstos em Lei.

Se estiver ausente qualquer desses pressupostos, o benefício deveria ser indeferido, uma vez que, do contrário, o Poder Judiciário estaria usurpando função constitucional típica do Poder Legislativo, em clara violação ao cânone da separação dos poderes.

239

Explica, neste sentido, Sergio Pinto Martins, que apesar do Supremo

Tribunal Federal ter compreendido que o artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei

Orgânica da Assistência Social (LOAS) não é inconstitucional, existem dúvidas

quanto a sua aplicabilidade, pois mesmo estando disposto em lei infraconstitucional,

“a renda mensal, per capita, familiar, superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não

impede a concessão do benefício assistencial previsto [...], desde que comprove por

outros meios, a miserabilidade do postulante [...]”, tal como se verifica na redação da

239



68

Súmula da Jurisprudência Predominante nº 11 do Conselho de Justiça Federal.240

A decisão da ADIN nº 1.232-1, do Distrito Federal e julgada pelo Supremo

Tribunal Federal se posicionou da seguinte maneira:

CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

241

Por derradeiro, assinala Sergio Pinto Martins que “a jurisprudência vem

entendendo que a renda per capita de ¼ não é um critério absoluto na aferição de

miserabilidade para fins de benefícios assistenciais”, visto que dois são apenas os

requisitos básicos e necessários para a concessão do benefício assistencial de

prestação continuada, quais sejam: (1) que a pessoa idosa ou portadora de

deficiência comprove não possuir meios para prover a sua própria manutenção; ou,

(2) não terem os seus familiares condições de provê-la.242

Nesta mesma esteira, ressalta-se que tem direito a este benefício

assistencial de prestação continuada quem for maior de 65 (sessenta e cinco) anos

ou portador de deficiência. Assim, “é mister que o beneficiário não exerça atividade

remunerada, não aufira qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal,

nem seja mantido por pessoa de quem dependa obrigatoriamente [...]”, razão pela

qual não terá condições de prover o sustento próprio.243

Há quem diga, aliás, que este critério é absurdo frente a um salário mínimo

insuficiente, tal como acontece no Brasil.244

Por seu turno, esclarecem Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari que este critério da miserabilidade e ora em apreço deve ser considerado

objetivo, pois “[...] uma vez contratada a percepção do valor inferior a ¼ do salário

mínimo por cada um dos membros do grupo familiar, a miserabilidade é

240


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 1232. Disponível em|: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1232&processo=1232>. Acesso em: 16 out. 2012.



244 BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de ¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada (LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009021012314963

0&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012.

69

presumida”.245

Partilha do mesmo entendimento Hélio Silvio Ouvem Campos, que:

[...] no que se refere à possibilidade de ser concedido o mencionado benefício, nos casos em que a renda per capita for superior a esse limite, cumpre destacar que apontado critério objetivo, julgado constitucional pelo STF, na ADI 1.232/DF, não é o único válido para comprovar a condição de miserabilidade da família do necessitado, nada impedindo que o julgador faça uso de outros fatores.

246

Afirma-se, portanto, que a comprovação da renda familiar mensal per capita

será realizada mediante a apresentação de alguns documentos por parte de todos

os membros da família do requerente e que exerçam atividade remunerada, como,

por exemplo, por intermédio da carteira de trabalho com anotações atualizadas,

contracheque de pagamento ou de documento expedido pelo empregador, carnê de

contribuição do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), extrato do pagamento de

benefício ou de declaração fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)

ou qualquer outro regime de previdência social público ou privado ou, ainda, por

declaração de uma entidade, autoridade ou profissional do âmbito da assistência

social.247

Destarte, comentam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari,

que importante se faz assinalar também que:

Posteriormente à Lei n. 8.742/93, sobreveio a Lei n. 9.533/97, que ao autorizar o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas, estabelece critério mais vantajoso para análise objetiva da miserabilidade, qual seja, renda familiar per capita inferior a ½ salário mínimo [...].

Na mesma esteira desse diploma normativo, a Lei n. 10.689/2003 veio a instituir o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNNA e dispôs, em seu art. 2º, § 2º, que: “os benefícios do PNAA serão concedidos, na forma desta Lei, para unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salário mínimo”.

Como visto, os programas de acesso à alimentação e de renda mínima instituídos após a regulamentação do benefício assistencial consideram miserável a pessoa cuja renda per capita de seu grupo familiar seja inferior a ½ salário mínimo.

248

Bachur e Vieira aduzem, além de todo o exposto até o presente momento,

245


246 CAMPOS, Hélio Sílvio Ouvem. Benefício assistencial – Análise das condições de miserabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6180>. Acesso em: 20 out. 2012.



70

que diante do princípio da dignidade da pessoa humana e das garantias mínimas

concedidas ao trabalhador pela atual Constituição da República Federativa do Brasil,

não se pode dizer que o critério da miserabilidade deva ser cumprido em todos os

casos de concessão de benefício assistencial de prestação continuada.249

O que se observa, portanto, é que os Tribunais brasileiros “[...] não o têm

adotado como único fator do caso concreto”, pois há possibilidade de comprovar-se

através de outros meios a miserabilidade do idoso.250

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari entendem, contudo,

que o benefício assistencial de prestação continuada se destina a suprir a falta de

meios básicos de sobrevivência e de quem necessariamente encontra-se em

situação de miserabilidade. Portanto, devem se verificar outros meios para

comprovação de miserabilidade e se estabelecer:

[...] igual tratamento jurídico no que concerne à verificação da miserabilidade, a fim de se evitar distorções que conduzam a situações desprovidas de razoabilidade. Em outras palavras, deve ser considerada incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ½ salário mínimo. [...].

251

Afirma-se, então, que existem decisões que concedem o benefício

assistencial de prestação continuada, mesmo quando a renda per capita ultrapasse

o valor estabelecido pela Instrução Normativa nº 20/2007 do Instituto Nacional do

Seguro Social – INSS e regulado também na Lei nº 8.742/1993, pois existem outros

elementos que podem configurar a hipossuficiência e miserabilidade.252

Hélio Sílvio Ouvem Campos diz também que para se conceder o benefício

assistencial de prestação continuada, deve-se adotar um parâmetro objetivo de

renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo e previsto no artigo 20, § 3º,

da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), pois deve-se ater

ao fato de conjugação, no caso concreto, “[...] com outros fatores indicativos do 249

BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de ¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada (LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009021012314963

0&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012. 250


0&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012. 251

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 707-708.

252 BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de ¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada (LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009021012314963


71

estado de miserabilidade do cidadão, de modo a serem atingidos os objetivos

constitucionais, na busca da dignidade da pessoa humana”.253

Com relação a esta “nova” miserabilidade, diz-se, ainda, que assim se

manifestou o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais quando aprovou o

Enunciado nº 50254, in verbis:

Sem prejuízo de outros meios, a comprovação da condição sócio-econômica do autor pode ser feita por laudo técnico confeccionado por assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou através de oitiva de testemunha. (Nova redação – IV FONAJEF)

255

Já o STJ assim já decidiu:

STJ. LOAS. Menor deficiente. Benefício assistencial. Renda per capita“ familiar superior a 1/4 do salário mínimo. Irrelevância. A 5ª Turma do STJ deu provimento a recurso especial que permitiu a uma menor, em Minas Gerais, o benefício previdenciário da prestação continuada mesmo com o seu núcleo familiar tendo renda «per capita» superior ao valor correspondente a um quarto do salário mínimo. A menor, Y.G.P.S., é deficiente visual, tem problemas neurológicos e família carente. O tribunal realizou o julgamento mediante o rito do recurso repetitivo e considerou que a interpretação da Lei 8.213 – que dispõe sobre planos e benefícios de previdência social – deve levar em conta «o amparo irrestrito ao cidadão social e economicamente vulnerável». No caso, a renda da família, formada de 4 pessoas, é de R$ 400,00 mensais. Apesar disso, devido às suas condições, a menor precisa de cuidados constantes de outra pessoa para auxiliá-la em sua higiene pessoal, alimentação e vestuário. Sem falar que a família não possui imóvel próprio e mora numa casa cedida por uma igreja. Foi relator o Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. (Rec. Esp. 1.112.557)

Apresentados, assim, todos estes entendimentos acerca do tema proposto,

conclui Rubens José Kirk de Sanctis Junior que o benefício assistencial de

prestação continuada ou também chamado de amparo assistencial ao idoso e ao

portador de deficiência é considerada uma importante política pública para que se

possa concretizar a assistência social, já que esta se destina a proteger todos os

indivíduos que se encontram em situações de miserabilidade que colocam em risco

a sua própria subsistência.256

Desta forma, importante se faz esclarecer que:

253

CAMPOS, Hélio Sílvio Ouvem. Benefício assistencial – Análise das condições de miserabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6180>. Acesso em: 20 out. 2012.


255 BRASIL. Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais. Enunciado nº 50. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/cjf/Lista%20completa%20dos%20enunciados%20do%20Fonajef.pdf>. Acesso em: 22 out. 2012.

256 SANCTIS JUNIOR, Rubens José Kirk de. A polêmica envolvendo o conceito de miserabilidade para a concessão do benefício de amparo assistencial (LOAS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_


72

Em virtude disso, toda discussão acerca do referido benefício ganha contornos mais problemáticos, já que a orientação que se firmar na jurisprudência acabará por repercutir em milhares de ações judiciais, impactando diretamente os cofres da assistência social.

Há, portanto, evidente colisão entre dois princípios constitucionais fundamentais. De um lado, o princípio da legalidade e o equilíbrio financeiro atuarial de um sistema de assistência social que deve ser economicamente saudável para poder custear a sobrevivência de milhares de brasileiros em situação de miséria. De outro, a materialização do princípio da dignidade da pessoa humana como centro do Estado Democrático de Direito, o que possibilitaria que o Poder Judiciário, caso a caso, verificasse se existem outros elementos aptos a demonstrar a situação de miserabilidade suscitada, além do requisito objetivo da renda “per capita”.

257

Por fim, chega-se à conclusão de que a renda per capita de apenas ¼ do

salário mínimo, é um requisito que fornece de forma absoluta a concessão do

benefício assistencial de prestação continuada, dada a sua miserabilidade e, não

havendo necessidade de outras provas. Entretanto, se houver hipótese em que a

renda ultrapassar este valor, poderá o idoso ou portador de deficiências beneficiado,

apresentar conjunto probatório que demonstre a sua hipossuficiência frente à

situação fática que vivencia.258

257


artigos_leitura&artigo_id=10897&revista_caderno=20>. Acesso em: 15 out. 2012. 258



73

CONCLUSÃO

Diante do exposto no decorrer deste trabalho, conclui-se que a assistência

social é um instituto previsto na atual Constituição da República Federativa do Brasil

e além de ser um dos pilares da Seguridade Social, já que esta compreende

também a previdência social, trata-se, então, de um meio que se destina a ajudar as

pessoas mais necessitadas e que foi verificado há muitos anos atrás.

Afirma-se isso, porque a assistência social surgiu como um instituto jurídico,

na época do Direito Romano e se fundamentava na caridade, pois tinha por principal

finalidade amparar as pessoas menos favorecidas pelo pauperismo.

Apesar de hoje ser instituto amparado constitucionalmente e de possuir

algumas especificidades que não foram observadas antigamente, frisa-se,

entretanto, que sua finalidade não se modificou muito, visto que consiste em amparo

do Estado e se baseia no princípio humanitário de auxiliar indigentes, pessoas

reconhecidamente carentes e que não podem gozar de benefícios previdenciários.

Há quem diga também que esta compreende uma totalidade de meios que

são considerados indispensáveis para assegurar o amparo e também a reeducação

das pessoas que estiverem com dificuldades para proverem sua subsistência. Estas

mencionadas dificuldades, como podem provocar ações antissociais e nocivas à

comunidade são, então, uma preocupação do Estado, razão pela qual dizem alguns

que a segurança social está diretamente ligada à noção de assistência social.

Por isso, importante se faz registrar que além de disposta no artigo 203 e no

artigo 204, ambos da atual Constituição da República Federativa do Brasil, está

prevista ainda na Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que

regula em seu artigo 4º, caput, que a assistência social pode ser compreendida

como sendo uma política social que se destina ao atendimento das necessidades

básicas do cidadão, razão pela qual se traduz na proteção à família, à maternidade,

à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, mesmo

que não haja qualquer tipo de contribuição à Seguridade Social.

Destarte, destaca-se dentre os princípios assistenciários previstos nesta

respectiva lei, que deve haver a observância da supremacia do atendimento às

necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica; da

74

universalização dos direitos sociais; do respeito à dignidade do cidadão, à sua

autonomia e ao seu direito de receber benefícios e serviços de qualidade, como

também à convivência familiar e comunitária, proibindo-se qualquer forma de

comprovação vexatória de necessidade; da igualdade de direitos no acesso ao

atendimento e sem que haja qualquer discriminação, garantindo-se a equivalência

das populações urbanas e rurais; e, da ampla divulgação dos benefícios, dos

serviços, dos programas e dos projetos assistenciais, assim como dos recursos

ofertados pelo Poder Público e os seus critérios para concessão.

Já dentre as diretrizes assistenciárias, cita-se aquelas que estão expressas

no artigo 5º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e que

são, por exemplo, a descentralização político-administrativa para os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de

governo; a participação da população, por meio de organizações representativas, na

formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis; e, a primazia

da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em

cada esfera de governo.

Destacadas estas particularidades, afirma-se, por conseguinte, que a

assistência social possui uma relação jurídica própria, que sua forma de ingresso,

seus sujeitos, seus fins, suas fontes de custeio e alcance institucional são bastante

peculiares se comparados à previdência social.

A lista de benefícios que possui, importante se faz salientar que um deles

muito interessa a este respectivo estudo, ou seja, o benefício assistencial de

prestação continuada e que vem previsto não somente na atual Constituição da

República Federativa do Brasil, mas também na Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da

Assistência Social (LOAS).

Este é um benefício que é considerado como uma forma de garantia, pois

consiste no recebimento de um salário mínimo mensal por pessoa portadora de

deficiência e/ou idoso que tenha 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais e

comprove não possuir meios para prover sua subsistência nem de tê-la provida por

sua família.

Com relação a este critério, qual seja, comprovação de não possuir meios

para prover a subsistência ou tê-la provida por sua família, é chamado também de

critério da miserabilidade e se encontra disposto no artigo 20, § 3º, da Lei nº

8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), visto que estará em

75

situação de miserabilidade o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per

capita da família seja inferior a um quarto do salário mínimo.

Verifica-se, de acordo com entendimentos colhidos sobre o assunto, que a

comprovação de renda per capita de, no máximo, ¼ do salário mínimo não é

considerada um critério indispensável para a concessão do benefício assistencial de

prestação continuada ao idoso.

Apesar de existir previsão de que o idoso não deva possuir renda per capita

maior do que ¼ do salário mínimo para a concessão do benefício assistencial de

prestação continuada e serem aplicados em alguns casos este critério, observa-se

que há também a possibilidade de não se aplicar esta regra e levar-se em

consideração outros fatores que comprovam a sua miserabilidade.

O que se verifica na prática é que nem sempre será obrigatório comprovar a

miserabilidade do idoso ou do portador de deficiência, de acordo com o critério de

que a sua renda per capita não seja superior a ¼ do salário mínimo para que se

conceda o benefício assistencial de prestação continuada.

Há possibilidade, entretanto, que o idoso ou portador de deficiência possua

renda per capita maior do que ¼ do salário mínimo, mas comprove a sua

miserabilidade através de outros fatores e provas, motivo pelo qual tudo dependerá

de cada caso concreto.

Trata-se, portanto, de situação que apesar de se encontrar prevista

expressamente na legislação infraconstitucional, não vem sendo adotada nem

defendida por doutrinadores que tratam do assunto, porque apesar de algumas

vezes poder ser tal critério observado, na maioria das vezes não é o suficiente para

a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, haja vista que não é

considerado como absoluto para gerar aferição de quaisquer benefícios.

Há também quem diga que além de poder-se aferir a miserabilidade através

de outros meios, tal critério é desumano, visto que se uma pessoa conseguir

sobreviver com um ¼ do salário mínimo vigente, não se está respeitando, inclusive,

o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Isto posto, verifica-se que tal critério inerente ao benefício assistencial de

prestação continuada pode ser aplicado, mas na maioria das vezes não o é, pois se

comprova mediante outros meios.

Apresentados, assim, todos estes entendimentos acerca do tema proposto,

conclui-se que se deve manter um mínimo de equilíbrio e bom senso na concessão

76

do benefício assistencial de prestação continuada e na avaliação dos critérios a ele

referentes, pois se trata este de um benefício demasiadamente relevante e que

enseja a política pública da assistência social que se destina à proteção de todos os

indivíduos que se encontrarem em situações de miserabilidade que colocam em

risco a sua própria subsistência.

77

REFERÊNCIAS

BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de ¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada (LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_

html/article.php?story=20090210123149630&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do

Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 8.

______, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo:

Saraiva, 1998. BRASIL. Legislação previdenciária: 8.212/8.213. 4. ed. Brasília: ANFIP/Centro de

Estudos da Seguridade Social, 2000. ______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 01 jul. 2012.

______. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da

Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212compilado.htm>. Acesso em: 05 set. 2012.

______. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da

Assistência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/L8742compilado.htm>. Acesso em: 05 set. 2012. ______. Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso

e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ 2003/L10.741compilado.htm>. Acesso em: 05 out. 2012. ______. Advocacia Geral da União. Súmula nº 30, de 09 de junho de 2008.

Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/Normas Internas/AtoDetalhado.aspx?idAto=28330&ID_SITE=>. Acesso em: 08 out. 2012.

78

______. Instrução normativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS nº 20, de 10 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.normaslegais.com.br/

legislacao/ininss2_2007.htm>. Acesso em: 30 jul. 2012. ______. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 1232.

Disponível em|: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp? base=ADIN&s1=1232&processo=1232>. Acesso em: 16 out. 2012. ______. Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais. Enunciado nº 50.

Disponível em: <http://www.jf.jus.br/cjf/Lista%20completa%20dos%20 enunciados%20do%20Fonajef.pdf>. Acesso em: 22 out. 2012. BRASÍLIA. Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

Disponível em: <http://www2.jf.jus.br/phpdoc/virtus/pdfs/inteiroteor/20046184 2424101.pdf>. Acesso em: 06 out. 2012. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva,

2007. CAMPOS, Hélio Sílvio Ouvem. Benefício assistencial – Análise das condições de

miserabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_

leitura&artigo_id=6180>. Acesso em: 20 out. 2012. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito

previdenciário. 13. ed. rev. e atual. conforme a legislação em vigor até janeiro de 2011. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Edições

Trabalhistas, 2001. COSTA, Anny Cristine Castelo Branco. O critério econômico para concessão do

benefício assistencial sob uma análise doutrinária e jurisprudencial. In: Conteúdo Jurídico, 03 dez. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/

artigo,o-criterio-economico-para-concessao-do-beneficio-assistencial-sob-uma-analise-doutrinaria-e-jurisprudencial,35047.html>. Acesso em: 15 out. 2012.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 37. ed.

rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

79

______, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva,

1995. v. 7. HORVATH JÚNIOR, Miguel. Lições de direito previdenciário. São Paulo:

EDIPRO, 1999. INSTITUTO DOS ADVOGADOS PREVIDENCIÁRIOS. Assistência social: princípio

da incapacidade contributiva. Disponível em: <http://www.iape.com.br/artigos/ artigos_lourdes2.asp>. Acesso em: 16 set. 2012. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. atual. e ampl.

São Paulo: Saraiva, 2012. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito

previdenciário. São Paulo: Ltr, 1997. Tom. I. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 23. ed. 2. reimpr. São Paulo:

Atlas, 2006. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. 5.

ed. atual pela EC 26/2000. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. OLIVEIRA, Luciana Ramos de. A previdência social brasileira e o LOAS como

políticas públicas: a questão da sua efetividade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_

link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9799&revista_caderno=20>. Acesso em: 07 set. 2012.

PASOLD, Luiz Cesar. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para

o pesquisador do Direito. 2. ed. rev. e ampl. Florianópolis: OAB Editora, 1999. PEREIRA JÚNIOR, Aécio. A imunidade das entidades beneficentes de assistência

social. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 430, 10 set. 2004. Disponível






80

em: <http://jus.com.br/revista/texto/5649/a-imunidade-das-entidades-beneficentes-de-assistencia-social/3>. Acesso em: 23 set. 2012.

PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Direito constitucional em perguntas e

respostas. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. PREFEITURA MUNICIPAL DE MESQUITA. Conselho – assistência social. O que é

LOAS? Disponível em: <http://www.mesquita.rj.gov.br/index.php?option=com_cont ent&view=article&id=408&Itemid=376>. Acesso em: 07 set. 2012. RAMOS, Elisa Maria Rudge. A assistência social no Brasil. In: Rede de Ensino Luiz

Flávio Gomes – LFG, 31/01/2009. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_ html/article.php?story=20090130165802896&mode=print>. Acesso em: 15 set.

2012. REDE BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO SOBRE INFÂNCIA E

ADOLESCÊNCIA. Assistência social como política pública. Disponível em: <http://www.rebidia.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=188&Itemid=222>. Acesso em: 25 ser. 2012.

ROCHA, Olga Oliveira Bandeira da. A prova da miserabilidade para a concessão do

benefício de prestação continuada. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2527, 2 jun. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14963/a-prova-da-miserabilidade-para-a-concessao-do-beneficio-de-prestacao-continuada>. Acesso em: 13 out. 2012.

SANCTIS JUNIOR, Rubens José Kirk de. A polêmica envolvendo o conceito de

miserabilidade para a concessão do benefício de amparo assistencial (LOAS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: http://www.

ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10897&revis ta_caderno=20>. Acesso em: 13 out. 2012. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. rev. e

atual. nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997.







Documents

A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILIDADE …siaibib01.univali.br/pdf/Maria Eduarda da Silva.pdf · os caminhos da advocacia previdenciária. Ao meu orientador, o Professor