A ordem de sustentação oral nos processos criminais ...· A ordem de sustentação oral nos processos

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  • A ordem de sustentao oral nos processos criminais perante os Tribunais: uma leitura acerca do espectro do que decidido pelo STF no HC N 87.926-SP

    Autor: Douglas Fischer

    Procurador Regional da Repblica na 4 Regio, Mestre em Instituies de Direito e do Estado pela PUCRS e

    Professor.

    publicado em 30.04.2009

    Verdadeiro leading case acerca do tema, no julgamento do HC n 87.926-SP (Relator Ministro Cezar Peluso, Plenrio, julgado em 20.02.2008, publicado no DJ em 25.04.2008), em que se debatiam procedimentos havidos em ao penal pblica, decidiu-se que, em caso de haver recurso exclusivo da acusao, o representante do Ministrio Pblico, mesmo que na qualidade de custos legis (para o e. Relator, o Ministrio Pblico sempre parte na ao penal, em qualquer grau de jurisdio), deve se manifestar na sesso de julgamento antes da sustentao oral da defesa, como forma de concretizar o princpio do devido processo legal, a cujo mbito pertencem as garantias da ampla defesa e, especialmente, do contraditrio (art. 5, LIV e LV, CF). Alm disso, definiu-se que o direito de a defesa falar por ltimo na situao concreta (recurso exclusivo da acusao) era imperativo que decorria do prprio sistema e que eventual inverso na ordem acarretaria (necessariamente) prejuzo plenitude da defesa. Reconheceu-se, portanto, naquela situao, que o disposto no pargrafo nico do art. 610 do CPP viola o devido processo legal. Do que se compreende do voto do eminente Relator, Ministro Cezar Peluso, defendeu sua Excelncia (o que

    Revista de Doutrina da 4 Regio, n. 29, 30 abr. 2009

  • no estava em pauta no julgamento do caso concreto, pois a discusso era a ordem de sustentao quando houvesse recurso exclusivo da acusao) que

    ainda que invoque a qualidade de custos legis, o representante do Ministrio Pblico deve sempre pronunciar-se, na sesso de julgamento de recurso, antes da sustentao oral da defesa (p. 7 do voto).

    Enfatizou, em seguida, que entende que

    fere, igualmente, as garantias da defesa todo expediente que impea o acusado de, por meio do defensor, usar a palavra por ltimo, em sustentao oral, sobretudo nos casos de julgamento de recurso exclusivo da acusao (p. 8 do voto). Cremos estar acertada a deciso quanto concluso no sentido de que, no caso concreto, a sustentao oral deveria ser feita primeiramente pelo Ministrio Pblico, mesmo quando, eventualmente, no se defendesse a tese objeto do recurso acusatrio (Princpio da Independncia Funcional art. 4 da LC 75/93 e art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.625/93). No nos restam dvidas: luz de uma Constituio garantista (na verdadeira concepo e acepo do termo, buscada na origem dos ensinamentos de Ferrajoli), quando se tratar de recurso exclusivo da acusao, o contraditrio impe que a defesa fale por ltimo, como se d no curso normal do processo penal at ser exarada deciso (seja em primeiro grau, seja nos tribunais). Compreendemos que o princpio do contraditrio mais ele que a prpria invocao do princpio da ampla defesa pressupe exatamente seja garantida defesa a possibilidade de rebater as teses acusatrias. E, para rebater, a cronologia bvia: deve falar por ltimo. Claro: se no curso do processo penal houver alguma inverso da ordem dos atos, h se analisar se a inverso

    Revista de Doutrina da 4 Regio, n. 29, 30 abr. 2009

  • efetivamente importou em prejuzo (notadamente) defesa. Ulteriormente, referido entendimento restou tambm sufragado pelo Superior Tribunal de Justia, que, embora no reconhecendo nulidade no caso concreto, reafirmou:

    PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRNCIA. APELAO INTERPOSTA PELA DEFESA. SUSTENTAO ORAL. INVERSO DA ORDEM CRONOLGICA. SMULA 284 DO PRETRIO EXCELSO E SMULA 07 DESTA CORTE. PRECEDENTE DO PRETRIO EXCELSO. PRERROGATIVA DA DEFESA DE SE MANIFESTAR POR LTIMO. [...] IV - Em consonncia com recente entendimento firmado pelo Pretrio Excelso (HC 87.926/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso), o pleno exerccio do contraditrio assegura defesa o uso da palavra por ltimo, no caso de realizao de sustentao oral. Recurso especial no conhecido. (Recurso Especial n. 966.462/RJ, Relator Ministro Flix Fischer, 5 Turma, unnime, julgado em 07.08.2008, publicado no DJ em 10.11.2008)

    de se ver que, pela ementa, o Superior Tribunal de Justia parece ter ido alm do que firmado no precedente invocado. Salvo melhor juzo, deflui que o STJ acabou reconhecendo que sempre o Parquet dever falar por ltimo. Como, de modo reiterado, ser dito aqui (porque, parece, os tribunais j de algum tempo esto se vinculando muitas vezes mais ementa que ao que efetivamente decidido ou diante das peculiaridades do caso concreto), no julgado do STF, em nossa leitura, o nico voto que defendeu explicitamente a necessidade de sempre o Ministrio Pblico falar primeiro foi o do relator, Ministro Peluso. Nenhum dos demais integrantes do julgado na Corte Suprema aderiu a tal posicionamento, muito menos foi

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  • objeto de deliberao (uma vez que, como dito, a cognio do caso concreto impunha limites: tratava-se de caso em que o recurso era exclusivo da acusao). Frisando-se haver total concordncia com as concluses da Corte Suprema para o caso concreto antes mencionado, mister destacar que se ousa discordar dos argumentos do voto-condutor no sentido de que o Ministrio Pblico dever falar sempre antes da defesa (embora, reitere-se, esse no fosse o tema posto em debate no caso, em que se discutia a ordem da sustentao oral quando houvesse recurso exclusivo da acusao). Em nossa compreenso, ao menos da leitura da ntegra do julgado, nenhum dos demais votos proferidos naquela assentada assentou explicitamente tal linha de raciocnio. De qualquer forma, com todas as vnias, assim no nos parece a melhor hermenutica, a adotada pelo ministro Relator, como frmula genrica para a questo ora em debate. Consta do voto do relator que o direito de a defesa falar por ltimo decorre, alis, do prprio sistema normativo como se v, sem esforo, a diversos preceitos do Cdigo de Processo Penal. As testemunhas da acusao so ouvidas antes das arroladas pela defesa (art. 396, caput). conferida vista dos autos ao Ministrio Pblico e, s depois, defesa, para requerer diligncias complementares (art. 499), bem como para apresentao de alegaes finais (art. 500, incs. I e III). A defesa manifesta-se depois do Ministrio Pblico, ainda que funcione este apenas como custos legis, o que ocorre nas aes penais de conhecimento, de natureza condenatria, de iniciativa privada: determina o art. 500, 2, que o Ministrio Pblico, nesses casos, tenha vista dos autos depois do querelante e, portanto, antes do querelado. As premissas so verdadeiras, no nos restam dvidas. Mas no podem levar a concluses automticas se no for includa uma (outra) premissa,

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  • que pode variar conforme o desiderato do processo penal. Com efeito, a garantia de a defesa falar por ltimo decorre como corolrio especialmente do contraditrio (tambm, de certa forma, da ampla defesa) quando est em busca, pela acusao, de uma pretenso condenatria (embora, como bem dito no voto do Ministro Carlos Britto no precedente em anlise, o Parquet no pode jamais ser confundido com um raivoso rgo de acusao, o que justifica o seu dever de postular a absolvio, se assim entender correto). Mas, se a pretenso condenao for atendida (e aqui se apresenta a premissa que temos por relevante incluir no raciocnio silogstico, como uma variante possvel), eventual ataque deciso ser feito pela defesa (melhor dizendo, em favor da defesa, porque o Parquet tambm tem legitimidade e interesse para recorrer em prol do ru). A pretenso acusatria mediante a observncia do devido processo legal foi realizada, com a defesa falando sempre por ltimo. No por outro motivo que, corretamente em nossa compreenso, o interrogatrio (principal meio de defesa) foi hoje includo no sistema do CPP como ltimo ato do processo. Observe-se bem: todas as normas invocadas pelo e. Ministro Peluso (suas premissas) referem-se ao procedimento adotado na formao da culpa em primeiro grau de jurisdio. Tem razo, no ponto. At a sentena, invivel se falar em inverso do procedimento, devendo a acusao sempre apresentar seus argumentos para permitir que a defesa, querendo, contra-argumente a pretenso persecutria.(1) Garantir que a defesa fale por ltimo quando da sustentao oral em havendo recurso exclusivo da acusao corolrio inafastvel da ampla defesa. Repete-se: correta a deciso no caso concreto. Contudo, a partir das premissas anteriores, foi-se alm (e de forma equivocada, pensamos) ao ponto de restar plasmado no posicionamento (ao menos do relator) que regras legais, concatenadas com os princpios do

    Revista de Doutrina da 4 Regio, n. 29, 30 abr. 2009

    http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao029/#01http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao029/#01

  • contraditrio e ampla defesa, imporiam sempre ao Parquet falar por ltimo. No pode ser assim, com o devido respeito. que, no momento em que o recurso exclusivo da defesa, entendemos que no se pode mais adotar o mesmo raciocnio at ento desenvolvido. dizer: se a pretenso est no desfazimento da deciso condenatria, o ataque ( sentena) agora feito (apenas) pela defesa, no mais pela acusao (mediante a denncia, acolhida pelo julgado, total ou parcialmente). A propsito, o Ministro Carlos Britto, em seu voto no julgado em comento, bem apreendeu essa questo, quando disse que a defesa tem de falar por ltimo, seno no defesa. A defesa pressupe um ataque. Quem ataca tem precedncia lgica na ordem dos acontecimentos, na ordem da conduta. S se fala de defesa em funo do ataque; s se fala de reao em funo de ao; s se fala de contrabater em funo de uma agresso; algum bate e algum vai contrabater, vai reagir. Ento, elementar, em processo