A Resistência Ao Papel Proativo Do Poder Judiciário e Algumas Considerações Contextuais Sobre o Princípio Da Separação Dos Poderes

7/23/2019 A Resistência Ao Papel Proativo Do Poder Judiciário e Algumas Considerações Contextuais Sobre o Princípio Da Se…

http://slidepdf.com/reader/full/a-resistencia-ao-papel-proativo-do-poder-judiciario-e-algumas-consideracoes 1/6

A resistência ao papel proativo do Poder Judiciário e algumas considerações

contextuais sobre o princípio daseparação dos poderes

Lucas Sales da Costa

1 INTRODUÇÃO

presente artigo intenta a!erir alguns dos motivos das emergentes

ob"eções # !unção proativa do Poder Judiciário$ as %uais se lastreiam na

dogmática atinente ao princípio da separação dos poderes&

2 DESENVOLVIMENTO

Se ' inevitável e inconteste a ascendência do Judiciário nas tare!associais$ políticas e institucionais do país$ conv'm !risar algumas críticas

expendidas a esse novo papel %ue desponta$ na medida em %ue o

recon(ecimento das potencialidades de tal Poder para o atendimento dos

reclamos do )stado Social$ do %ue decorre a necessidade de se a!astar a

concepção liberal*individualista obstinada em compreendê*lo tão somente

como máximo garantidor dos direitos ad%uiridos$ real instrumento de

obediência aos ditames da lei e ao rígido regramento de controle social e de

paci!icação de con!litos$ tem sido ob"eto de muitas contestações&

+e !ato$ setores conservadores e mantenedores do status quo

continuam não admitindo a tare!a atuante$ participativa e trans!ormadora do

Judiciário em !ace da enorme gama de complexos litígios %ue a!loram no seio

social$ impondo uma resistência claramente intencionada a extirpar*l(e sua!unção estatal de e!etivar direitos %ue$ con%uanto proclamados$ não alcançam



satis!ação$ como se ele somente se vinculasse a seu papel de legislador

negativo$ ,esperando %ue l(e se"a submetida # análise uma norma positivada a

!im de decidir sobre sua constitucionalidade$ ou se"a$ tradu- um modelo

centrado na lei e não na de!esa de direitos. /)S0)1)S$ 2334$ p&567&

)ssa concepção$ tão in!iltrada na cultura "urídica brasileira$ limita a

atuação do Judiciário sob orientações %ue proíbem o "ui- de a!erir

axiologicamente a lei e somente o legitimam a agir para reconstruir uma

realidade %ue leve # subsunção de um !ato a uma norma$ sempre em con!litos

particulari-ados$ com a prevalência da garantia de direitos do indivíduo$ o %ue

culmina por contribuir para a manutenção da ordem "urídico*social

estabelecida$ sem atender$ todavia$ aos clamores de uma sociedade %ue se

encontra sob a 'gide de um )stado democrático de direito$ cu"a !unção

prospectiva$ antes de se limitar a estabili-ar as relações sociais e políticas

vigentes$ alme"a trans!ormações e progresso$ tudo isso consubstanciado na

dignidade da pessoa (umana$ !im e !undamento da Carta da 8ep9blica&

Compreensão$ todavia$ anacr:nica$ apegada # !orma e ao passado e

re!ratária aos in!luxos (odiernos$ consignados$ em suma$ nas mudanças

institucionais valori-adoras do alvissareiro papel construtivo %ue o Judiciário

tem sido compelido a assumir& ;unção essa proveniente das pr<prias

exigências do sistema$ tendo em vista a incapacidade !uncional dos poderes

convencionalmente denominados ,representativos. da 8ep9blica = )xecutivo

e Legislativo = e da pr<pria sociedade de desatar as controv'rsias socialmenteexistentes&

utro norte$ portanto$ deve ser buscado$ de sorte a conceber nossa

Justiça mais como meio de direção e promoção social$ de correção de

desigualdades e consecução de e%uilíbrio nas relações socioecon:micas %ue

como instrumento tecnicista de garantia de certe-a e segurança de direitos "á



tão (istoricamente assegurados em nossos ordenamentos& >uscar*se*á$ nesse

sentido?

@&&& a trans!ormação do "ui- um legislador ativo ecriativo$ consciente de %ue a "ustiça não pode ser redu-ida a uma dimensão exclusivamente t'cnica$devendo ser concebida como instrumento para aconstrução de uma sociedade verdadeiramente "usta @&&&Capa- de identi!icar e esclarecer o signi!icado políticodas pro!issões "urídicas$ possibilitando*l(es assim umdistanciamento crítico e uma clara consciência dasin9meras implicações de suas !unções em sociedades!ortemente marcadas pelo crescente descompasso entre a

igualdade "urídico*!ormal e as desigualdadessocioecon:micas /;A8BA$ 6D6$ p& 65*647&

Eo %ue se re!ere ao dogma da separação de poderes$ sempre

invocado com o condão de amainar as potencialidades desse papel destacado

do Judiciário$ impõe*se absorver %ue o es%uema da distribuição de !unções

estatais$ tal como concebido por Fontes%uieu$ na prática$ "amais subsistiu&

Com e!eito$ sempre (ouve penetração entre as !unções das três es!eras de

poder$ as %uais$ como se sabe$ exercem$ cada uma$ tare!as preponderantes$

mas não exclusivas$ cometendo$ todas$ !unções legislativas$ administrativas e

"udiciárias&

Bsso demonstra %ue todos os <rgãos estatais exercem !unção

política$ re!utando*se os argumentos de %ue ao Judiciário compete uma !unção

meramente "urisdicional$ passiva ou de autocontenção& Bnexiste separação de

poderes estan%ue %ue possa re!erendar o discurso de!ensor da manutenção de

um modelo organi-acional de )stado %ue não se compatibili-a com as

necessidades en!rentadas (o"e pelos magistrados$ os %uais$ vertiginosamente$

têm recebido apelos a substanciali-ar$ no plano !ático$ os direitos

!undamentais constitucionais& Eessa lin(a?

princípio parte da identi!icação das principais !unçõesa serem desempen(adas pelo )stado$ para a consecução



de seus !ins$ o %ue$ # evidência$ está su"eito a toda sortede condicionamentos (ist<ricos$ não se podendo$ por exemplo$ impugnar a cienti!icidade do modelo concebido

por Fontes%uieu$ no s'culo G1BBB$ tendo em vista aimplantação de um )stado democrático*liberal$ com osol(os voltados para o welfare state de nossos dias @&&&não pode ser compreendido sem a indispensávelimbricação com um determinado sistema constitucional$%ue l(e con!ere características peculiares$ de modo atorná*lo 9nico em sua concreta encarnação na%uelear%u'tipo @&&& Ademais$ se em um )stado %ue se ocupe$

primordialmente$ da contenção do poder a rígidadistribuição de !unções$ com (ip<teses restritas deinterpenetração de competências$ se a!igura satis!at<ria$

no contexto de um )stado %ue combine a proteção daliberdade com a construção da igualdade$ o rateio!uncional (á %ue assumir contornos pro!undamentediversos$ compatíveis com a necessária e!iciência naatuação estatal$ admitindo*se$ sem pudores$ ocompartil(amento de atividades e o exercício dem9ltiplas !unções por um mesmo <rgão /8AFS$ 233$

p& 2*H7 /gri!os do autor7&

argumento central das posições contrárias ao ativismo "udicial

tem sido$ portanto$ a o!ensa ao princípio da separação dos poderes$ cu"o

enaltecimento em excesso$ contudo$ implica considerar tal princípio um !im

em si mesmo$ sobrevalori-ando*l(e o teor (ist<rico*acadêmico em detrimento

do escopo primordial de criação das !unções repartidas? a garantia da

liberdade do indivíduo e a otimi-ação do desempen(o das tare!as estatais& A

respeito$ di- Irell /2332$ p& D7

0orna*se cada ve- mais evidente %ue o vetusto princípioda Separação dos Poderes$ ideali-ado por Fontes%uieuno s'culo G1BBB$ está produ-indo$ com sua grande !orçasimb<lica$ um e!eito paralisante #s reivindicações decun(o social e precisa ser submetido a uma nova leitura$

para poder continuar servindo ao seu escopo original degarantir +ireitos ;undamentais contra o arbítrio e$ (o"etamb'm$ a omissão estatal&



K preciso concluir$ nesse momento de neoconstitucionalismo$ em

%ue avultam a principiologia$ a busca por reali-ar o direito posto e o caráter

prospectivo da Constituição$ %ue a doutrina da separação de poderes$ tal como

germinada no s'culo passado$ não tem irretocável serventia em sua concepçãooriginal$ sendo necessário con!ormá*la # estruturação do )stado Foderno$

dinmico e multi!uncional& Assim$ ' possível di-er %ue

@&&& o princípio da separação de poderes$ tão caro aosliberais$ necessita de um processo de trans!ormação$ "á%ue o )stado contemporneo não aceita mais a rigide- daseparação de poderes$ at' por%ue essa separação rígida s<

,!ortalece. os poderes /<rgãos7$ deixando de lado oindivíduo = ator principal de um texto constitucionaldemocrático /&&&7 princípio da separação de poderes '$antes de tudo$ mecanismo de repartição de !unções$ de tal!orma %ue cada um dos poderes$ a seu turno$ especiali-e*se em sua mat'ria$ e segundo instrumento de contençãode poderes$ permitindo*se$ pois$ %ue um !iscali-e o outro& princípio da separação de poderes vale unicamente por t'cnica distributiva de !unções$ e não em termos deincomunicabilidade$ antes sim de íntima cooperação$

(armonia e e%uilíbrio$ sem nen(uma lin(a %ue mar%ueseparação absoluta ou intransponível /P)+8A$ 233D$

p&52*5M7&

Eessa lin(a$ diante de um %uadro de alargamento das tare!as do

)stado$ resultado da evolução vertiginosa das cadeias econ:micas$ sociais e

tecnol<gicas %ue desen(am a contemporaneidade$ exigindo$ em contraposto$ a

necessidade de regulamento de condutas e de circunstncias in'ditas e em

constante trans!ormação e de imposição de uma agenda prospectiva inclinada

a converter em realidade os enunciados do texto constitucional$ '

desarra-oado despre-ar a relevncia de um poder destinado a manter o

e%uilíbrio do "ogo democrático$ engendrar programas positivos no seio social$

concreti-ar promessas aparentemente inalcançáveis e servir de contrapeso #s

in"unções eventualmente violentadoras do )stado de +ireito&

3 CONCLUSÃO



)m cena o Poder Judiciário$ gan(a consistência a necessidade de

coadunar o clássico modelo da separação dos poderes # realidade vigente$ pois

"á não se trata primordialmente de limitar poderes ou !rear abusos$ mas$ sim$

de reali-ar as tare!as alme"adas pela Constituição ;ederal$ %ue impõe a !orçavinculante de seus preceitos e a superioridade de seus princípios&

Bnadmissível$ portanto$ o argumento da violação ao princípio

%uando$ com e!eito$ a pr<pria Lei Faior$ con(ecedora das vicissitudes dos

demais poderes da 8ep9blica e dos interesses socialmente dese"áveis de seu

tempo$ deposita$ no Poder Judiciário$ as esperanças de sua pr<pria e!etivação$

buscando vislumbrá*lo como o ar%uiteto social da !orça viva brasileira e o

guardião da !undamentalidade dos preceitos constitucionalmente albergados&

4 REFERENCIAL TEÓRICO

)S0)1)S$ JN LOB F& Direitos fu!"#et"is so$i"is o Su%re#o

Tri&u"' Fe!er"'& São Paulo? F'todo$ 2334&

;A8BA$ Jos' )duardo /org&7& Direito e (usti)"? a !unção social do Judiciário&

So Paulo? Qtica$ 6D6

I8)LL$ Andreas Joac(im& Direitos so$i"is e $otro'e *u!i$i"' o +r"si' e "

A'e#","& Porto Alegre? S&A& ;abris )ditor$ 2332&

P)+8A$ Anderson SantR Ana& A constitucionali-ação do direito e o controle

do m'rito do ato administrativo pelo Judiciário& Bn? Agra$ alber de Foura et

al /org&7& Costitu$io"'is#o? os desa!ios no terceiro milênio& >elo

Tori-onte? ;<rum$ 233D&

8AFS$ )lival da Silva& Ati-is#o *u!i$i"'? parmetros dogmáticos& SãoPaulo? Saraiva$ 233&

Documents

A Resistência Ao Papel Proativo Do Poder Judiciário e Algumas Considerações Contextuais Sobre o Princípio Da Separação Dos Poderes