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A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO
REGULADA PELA LEI N.º 13.429/2017 SOB O ENFOQUE DA CONVENÇÃO N.º 94
DA OIT E DOS DIREITOS HUMANOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES
Antônio Leonardo Amorim1
Paola Serpa Flores2
Ynes da Silva Felix3
Resumo: Neste trabalho será abordada a responsabilidade da administração pública com os
contratos de terceirização a partir da regulamentação da terceirização pela Lei n.º 13.429/2017
em conformidade com a Convenção n.º 94, da OIT, bem como com os Direitos Humanos
Sociais dos trabalhadores. O objetivo é identificar a responsabilidade da administração
pública quando da contratação da administração pública do terceirizado. No direito brasileiro
vige segundo o art. 71, da Lei n.º 8.666/73 que a administração pública não tem
responsabilidade pelo não adimplemento das verbas trabalhistas dos terceirizados pela
empresa interposta. Ocorre, que diversamente da lei mencionada era a interpretação dada pela
Súmula n.º 331, do TST, a qual reconhecia a responsabilidade subsidiária da administração
pública, no caso do não adimplemento das verbas trabalhistas pela empresa interposta. Na
Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16, o STF reconheceu como constitucional o art. 71,
da Lei n.º 8.666/73, porém, modulou os efeitos e trouxe a possibilidade da responsabilidade
da administração pública pelas verbas não pagas pela empresa interposta, desde que verificada
a sua não fiscalização durante o curso do contrato, o que foi objeto de alteração do item IV da
Súmula n.º 331, do TST. Atualmente, no Brasil temos em vigor a Lei n.º 13.429/2017, que
traz a possibilidade da realização da terceirização em qualquer atividade do tomador, o que
em tese poderia se valer à administração pública para fins de contratação. Diametralmente
oposto a isso, é o que dispõe a Convenção n.º 94, da OIT, a qual foi ratificada pelo Brasil, que
em seu art. 2°, traz a possibilidade objetiva para à administração pública, assegurando assim,
os direitos humanos sociais dos trabalhadores. Dessa forma, a presente pesquisa será
desenvolvida a partir do método indutivo e dedutiva, e objetiva, por meio de material
bibliográfico e documental.
Palavras-chave: Responsabilidade, Administração Pública, Terceirização, Lei n.º
13.429/2017, Direitos Humanos Sociais.
1 INTRODUÇÃO
A terceirização trabalhista na administração pública vem crescendo de forma
descontrolada, uma vez que nas últimas décadas as leis brasileiras vêm permitindo que a
administração pública possa optar pela contratação de empresas terceirizadas para a prestação
de serviços que são de sua atribuição.
1 Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul.
² Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. 3 Orientadora – Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Anais do X
IV C
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Disponível em
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A opção pela terceirização inicialmente na administração pública se deu nos serviços
de limpeza e segurança, em razão da permissão dada pela Lei n.º 8.863/94, a qual permitiu
que a administração pública realizasse a contratação dessa forma de terceirização.
No Brasil em razão de um dispositivo que consta na Lei n.º 8.666/93 que traz a
irresponsabilidade da administração pública quando do não pagamento pela empresa
terceirizada das verbas trabalhistas de seus empregados, passou-se a questionar tal dispositivo
e sua legitimidade em arrimo com princípios constitucionais e protetivos do direito do
trabalho.
Em Ação Declaratória de Constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal
reconheceu que a administração pública não é responsável diretamente pelas verbas
trabalhistas dos terceirizados, mas tão somente será quando da prova de sua omissão no
cumprimento do contrato estabelecido com aquela, vindo a incluir o item V na Súmula 331,
do TST.
Este trabalho tem por objetivo demonstrar a responsabilidade da administração
pública quando da contratação de terceirizados para a prestação de serviços de sua
competência, com fundamento na Convenção n.º 94, da Organização Internacional do
Trabalho e nos Direitos Humanos Sociais dos trabalhadores.
Essa pesquisa foi dividida em três partes. A primeira traz a terceirização como forma
de trabalho, conceituando a mão de obra e exemplificando os avanços legislativos. A segunda
parte traz a discussão a responsabilidade da administração pública nos contratos de
terceirização e seus impactos. Na última parte apresenta-se a disposição contida na
Convenção n.º 94 da Organização Internacional do Trabalho e seus mandamentos, como
forma de garantia do pleno emprego.
Pois bem, considerando tais explanações fazem-se necessários verificar o que a
doutrina vem relatando sobre a terceirização e seus efeitos na comunidade, bem como o
posicionamento da jurisprudência, em especial a responsabilidade da administração pública
quando do não cumprimento das verbas trabalhistas pela empresa interposta.
Por essa razão, faz-se necessário trazer a discussão esse tema que é demasiadamente
importante para a sociedade.
2 TERCEIRIZAÇÃO COMO FORMA DE MÃO DE OBRA
A terceirização trabalhista surge no Brasil em meados dos anos de 1960, como uma
forma de dinamizar a prestação de trabalho em larga escala pelas empresas, para Maurício
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Godinho Delgado o surgimento da terceirização se deu no seguinte contexto (2014, p. 408).
Vejamos:
Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu
referência normativa mais destacada ao fenômeno da terceirização (ainda não
designado por tal epíteto nessa época, esclareça-se). Mesmo assim tal referência
dizia respeito apenas ao segmento público (melhor definido: segmento estatal) do
mercado de trabalho – administração direta e indireta da União, Estados e
Municípios. É o que se passou com o Decreto Lei n° 200/67 (art. 10) e Lei n°
5.645/70.
Quanto à legislação pertinente sobre forma de trabalho terceirizado, temos a Lei n°
6.019/74, a primeira a regulamentar timidamente sobre o tema, porém, em seu corpo
normativo fala sobre o trabalho temporário, que pela doutrina é considerado como uma forma
de trabalho terceirizado.
A Lei 6.019/74, em seu art. 2° informa que o trabalhador temporário é uma pessoa
física que presta serviço a uma empresa, visando atender as necessidades transitórias ou ainda
de substituição de pessoal ou acréscimo de trabalho extraordinário.
Vale ressaltar, que entre o tomador do serviço temporário e o empregado não pode
haver subordinação e pessoalidade, sob pena de ser reconhecido vínculo empregatício
diretamente com o tomador do trabalho. A empresa interposta por outro lado, deve estar
devidamente inscrita junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, conforme art. 5º, Lei n°
6.019/74.
Esta, portanto, foi à primeira regulamentação considerada pela doutrina de
terceirização legalmente instituída no Brasil. No entanto, para o empregado não é benéfica,
haja vista que o trabalho temporário ocorrerá em situações peculiares e terá o seu termo por
no máximo 180 (cento e oitenta) dias, podendo ser prorrogado por 90 (noventa) dias, nada
mais que isso, e essa regulamentação impedem que este tenha vínculos com a empresa e com
os colegas de trabalho, conforme artigo 10, da Lei 6.019/74.
A segunda regulamentação brasileira sobre terceirização se deu com a Lei n°
7.102/83, que trouxe a primeira possibilidade concreta de contratação da figura do
terceirizado, regulamentando a contratação do vigilante terceirizado pelo setor bancário.
Após, tivemos a Lei n° 8.863/94, a qual abrandou a possibilidade de contratação do
vigilante, podendo se dar em qualquer estabelecimento, seja ele privado ou público, o qual
pode por lei efetuar a contratação do terceirizado.
Deve ser observado pela empresa interposta e o tomador do serviço à falta de dois
requisitos da relação de emprego, quais sejam, pessoalidade e subordinação, vez que
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verificados em casos concretos atrairiam o vínculo empregatício do terceirizado direto com o
tomador do serviço, conforme art. 3°, CLT.
A Emenda Constitucional n° 9/1995 introduziu a possibilidade da terceirização pelo
Estado no monopólio de exploração do petróleo e seus derivados. Textualmete:
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições
estabelecidas em lei.
Art. 2º Inclua-se um parágrafo, a ser enumerado como § 2º com a redação seguinte,
passando o atual § 2º para § 3º, no art. 177 da Constituição Federal:
Art. 177 (...) § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a garantia do
fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as
condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do
monopólio da União.
No mesmo sentido, a Emenda Constitucional n° 8/1995 trouxe a possibilidade da
terceirização parcial na atividade das telecomunicações, vejamos:
Art.1º O inciso XI e a alínea "a" do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal
passam a vigorar com a seguinte redação:
Art. 21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que
disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais; XII – (...) a) explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;
Art. 2º É vedada a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no
inciso XI do art. 21 com a redação dada por esta emenda constitucional.
O Congresso Nacional editou a Lei n° 9.472/97, que trata da terceirização nos
serviços de telecomunicações, e em seu art. 94 traz a previsão da terceirização. In verbis:
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as
condições e limites estabelecidos pela Agência: I - empregar, na execução dos
serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam; II - contratar com
terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares
ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. V. art. 117, II, desta
Lei. § 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante
a Agência e os usuários. § 2ºº Serão regidas pelo direito comum as relações da
concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado
o disposto no art. 117 desta Lei.
Nota-se que ocorria avanços no sentido de se ver regulamentado a terceirização no
Brasil, porém, se deu de forma progressiva, mas não diretamente foi tratado. Em busca de dar
soluções a casos práticos, o Tribunal Superior do Trabalho teve que enfrentar o tema, e
expressou seu entendimento em Súmulas.
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A primeira Súmula a tratar do tema terceirização é a de n° 256 (em 1986), que de
forma incisiva fala que a terceirização é ilegal, e gera vínculo empregatício direto com o
tomador, sendo posteriormente revogada. Vejamos:
Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal
a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo
empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Após revogar a Súmula 256, em 1993 o TST editou a Súmula n° 331, que tratava e
regulamentava a terceirização trabalhista no Brasil. In verbis:
331. Contrato de prestação de serviço. Legalidade.
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-
se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei n. 6.019, de 3-1-1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços
de vigilância (Lei n. 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como
a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quando àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do
título executivo judicial4.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666 de 21-6-1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada5.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes de condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos
acrescidos).
A referida súmula inicialmente informa que a terceirização seja para qualquer fim é
meio ilegal de contratação e traz como consequência o vínculo empregatício entre tomador de
serviço e empregado terceirizado. Após, arremata informando que não gera vínculo
empregatício com o tomador nos casos de terceirização na atividade meio da empresa, desde
que não exista pessoalidade e subordinação, caso contrário à consequência será o
reconhecimento de vínculo empregatício direto.
4 Aqui temos a responsabilidade objetiva imposta ao tomador de serviços. Estamos diante da teoria do risco,
onde independe da ação do tomador para incidir responsabilidade. 5 Aqui temos a responsabilidade subjetiva, pois é necessário que se prove a culpa no cumprimento do contrato
estabelecido com a administração pública.
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Pois bem, esta Súmula do TST solucionava os litígios que versavam exclusivamente
sobre a terceirização, e era o meio utilizado pelos tribunais para dirimir conflitos dessa
natureza, porém, agora temos a Lei n.º 13.429/2017, que trata sobre terceirização.
Valendo-se dos ensinamentos de Georgeonor de Sousa Franco Filho (2015, p. 31), o
a terceirização pode ser conceituada da seguinte forma. Vejamos:
Por terceirização devemos entender a contratação, feita por uma empresa de
prestação de serviços de uma pessoa física (profissional autônomo) ou jurídica
(empresa especializada), para realizar determinadas atividades de que necessite,
sem que possua os elementos naturais de relação de emprego, tais como
subordinação, habitualidade, horário, pessoalidade e salário, e não sejam
relacionados às suas atividades-fim. (grifos acrescidos)
Exemplificando como ocorre a terceirização, temos o que dispõe a doutrina de
Glaucia Barreto (2008, p. 94). Textualmente:
A terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de
atividades que não constituem, em regra, o objeto principal da empresa. Em
princípio, a vantagem da terceirização está na possibilidade da empresa contratante
centralizar seus esforços na atividade-fim ou principal, deixando as atividades
secundárias ou meio para um terceiro realizar.
Antes da Lei n.º 13.429/2017, tínhamos a súmula 331, do TST, que regulava a
situação dos terceirizados. A referida súmula falava em atividade meio para que não gerasse
vínculo empregatício direto com o tomador. Como atividade meio pode entender como aquela
realizada pelo empregado terceirizado nas atividades secundárias da empresa.
Outra característica era a ausência de pessoalidade e subordinação, as quais são
requisitos para a ocorrência do vínculo empregatício direto com o tomador. A pessoalidade
está ligada a uma pessoa física, que pessoalmente presta o serviço ao empregador, já a
subordinação está ligada aos poderes diretivos do empregador, que determina ao empregado
como deve ser realizado o trabalho.
A discussão sobre essa parte não está clara pela doutrina se presentes a pessoalidade
e a subordinação estaríamos diante do reconhecimento do vínculo empregatício, mesmo com
a regulamentação da terceirização pela Lei n.º 13.429/2017, que não traz qualquer distinção
sobre.
O primado do que é melhor para o empregado, e usando como base de
fundamentação o princípio do in dubio pro operário, analisando a Súmula 331, do TST, que
não diz nada sobre subordinação e pessoalidade e a doutrina considerava esses requisitos para
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considerar a terceirização como ilegal, utilizamos desse mesmo fundamento para reconhecer o
vínculo empregatício do empregado terceirizado com a empresa tomadora de serviços.
Com a Lei n.º 13.429/2017 podemos conceituar a terceirização como sendo o
trabalho realizado por um terceiro, mediante a contratação da tomadora dos serviços, para
laborar em qualquer atividade da empresa, desde que previamente pactuado, podendo ser nas
dependências da empresa ou não.
A terceirização surge com o objetivo de dinamizar e especializar os serviços
prestados as empresas, veja que temos em tese uma boa justificativa para o surgimento da
terceirização, porém, não bem assim que funciona o instituto da terceirização no Brasil.
Na terceirização temos 3 (três) sujeitos envolvidos: (i) empregado (trabalhador); (ii)
empresa prestadora de serviço ou intermediária; (iii) empresa tomadora de serviços. Nessa
relação empregatícia o vínculo é entre o empregado (trabalhador) com a empresa prestadora
de serviço ou intermediária, via de regra, não gerando vínculo empregatício com a empresa
tomadora de serviços.
Entre a empresa tomadora de serviços e a empresa prestadora de serviço ou
intermediária existe um contrato de natureza civil.
Os empregados terceirizados têm praticamente os mesmos direitos que os
empregados diretamente vinculados à empresa, exceto na garantia ao trabalho. A OJ n.º 383,
da SDI 1, do TST, traz a seguinte informação. Vejamos:
383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE
SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº
6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo,
pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas
verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo
tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação
analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
Os empregados (terceirizados ou não) em tese devem ter os mesmos direitos, a única
diferença está com relação à continuidade do vínculo laboral, já que o trabalho do terceirizado
é bem mais frágil que a do empregado mantido diretamente pela empresa.
A Lei n.° 13.429/2017 alterou a Lei n.° 6.019/1974 (trabalho temporário), e como
primeira regulamentação sobre terceirização trouxe a seguinte disposição. Textualmente:
Art. 2o A Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar acrescida dos
seguintes arts. 4o-A, 4o-B, 5o-A, 5o-B, 19-A, 19-B e 19-C:
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“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito
privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos6.
§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho
realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização
desses serviços.
§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das
empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa
contratante.
A regulamentação da terceirização por si só não é ruim, visto que uma Súmula do
Tribunal Superior do Trabalho era quem regia essa relação de trabalho, assim, a
regulamentação era algo esperado e necessário.
Porém, a forma como se deu a regulamentação da terceirização não foi da melhor
forma, já que trouxe a possibilidade da sua realização em qualquer atividade da empresa, o
que era impedido pela Súmula 331, do TST, a qual permitia a terceirização apenas na
atividade meio do tomador, e nos casos de trabalho temporário, vigia e limpeza.
A abrangência do termo serviços determinados e específicos é tendenciosa e pode
levar a terceirização de toda mão de obra da empresa para um terceiro, ou pelo menos boa
parte dela.
A previsão do §1°, do art. 4°-A, é ainda pior, pois traz a possibilidade da
quarteirização, visto que quando dispõe que “ou subcontrata outras empresas para realização
desses serviços” traz essa possibilidade, o que pode ser ainda pior para o empregado
terceirizado.
Por outro lado, temos a seguinte disposição sobre a forma como se realizará o
trabalho do terceirizado. Textualmente:
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com
empresa de prestação de serviços determinados e específicos.
§ 1o É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades
distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de
serviço.
§ 2o Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da
empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
§ 3o É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e
salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas
dependências ou local previamente convencionado em contrato.
§ 4o A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de
serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos
seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela
designado7.
6 Ocorreu a substituição do termo atividade meio previsto na Súmula 331, do TST, pelo termo serviços
determinados e específicos. Nota-se que houve alargamento na possibilidade da prestação de serviços pelo
terceirizado. 7 Essa disposição vejo como algo bom a ser garantido ao empregado terceirizado, pois a ele é assegurado os
mesmos direitos que o empregado formal da empresa.
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§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações
trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o
recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da
Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
Esse artigo ele traz algumas disposições que para nós é de suma importância, pois ele
expressamente veda em seu §1°, a utilização do empregado terceirizado na realização de outra
atividade da que foi previamente contratado. Vale lembrar que o art. 4º, traz a previsão que o
terceirizado será contratado para prestar serviços determinados e específicos, assim, o §1°, do
art. 5°-A, corrobora essa disposição.
O §4º, veio como algo bom para os terceirizados, pois ele assegura que esses poderão
ter os mesmos direitos que o empregado formal, desde que o contratante estenda a eles esses
direitos.
Algo que não é novo e que já estava disposto na Súmula 331, do TST, é a
responsabilidade do tomador dos serviços, como visto, é subsidiária, o que depende da
participação do tomador no processo e de sua inclusão quando da constituição do título
executivo judicial (sentença).
3 RESPOSANBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOB O ENFOQUE DA LEI
N.º 13.429/2017
A administração pública para dinamizar sua atividade e exercício, nos últimos vinte
anos tem aumentado e muito a ocorrência da terceirização no seu setor, onde vem contratando
em larga escala a atuação de empresa terceirizada na limpeza, segurança e vigia.
Esses agentes que atuam por extensão ao poder da administração pública são
equiparados a servidores públicos, em razão do ofício que exercem e mandamento legal.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 98) define serviço público como sendo atividade
estatal. Vejamos:
Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou
por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às
necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público.
Esse conceito é importante para que possamos entender o que é atuação da
administração pública e como pode ocorrer, mas podemos acrescentar ainda como conceito de
atividade da administração pública como sendo serviços públicos próprios com atribuições
essenciais, diretamente desempenhadas pelo Estado (MEIRELLES, 2017).
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No entanto, a terceirização na administração pública não deve ocorrer de forma
indiscriminada, muito embora possa se verificar a existência de diversas formas de serviços
que o Estado possa exercer sem que haja a necessidade de sua direta execução.
Pois terceirizar irrestritamente por meio de normas de autorização genérica, a
terceirização estará, a princípio, vedada se existirem dentro da organização administrativa
outro órgão ou entidade pública cargos criados para o exercício daquelas atividades passíveis
de terceirização (RAMOS, 2001).
Nesse sentido, Felipe Silva da Conceição (2014, p. 121) informa que:
O ato de terceirizar deve ser considerado em toda as amplitude pela Administração,
de modo que suas desvantagens sejam consideradas. A empresa terceirizada, para
reduzir custos, tende a promover a rotatividade de pessoal e investir pouco em seu
treinamento. Uma grande rotatividade de mão de obra gera um elevado risco para a
contratante, pois, no caso da inadimplência das verbas trabalhistas pelo empregador
principal, é comum o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da
Administração Pública pelos tribunais trabalhistas.
No tocante a responsabilidade da administração pública dos serviços prestados pelo
terceirizado não está pacificado na doutrina e na jurisprudência, com relação a antiga
interpretação dada pela Súmula n.º 331, do TST, era necessário que se comprovasse a falta de
diligência da administração pública para que dela então pudesse ser cobrado as verbas não
adimplidas pela empresa interposta.
Muito embora tenha o Tribunal Superior do Trabalho pacificado seu entendimento
nesse sentido, boa parte da doutrina se filiava na irresponsabilidade da administração pública
pelas verbas trabalhistas dos terceirizados, trazendo a discussão o art. 71, da Lei n.º 8.666/73.
O Art. 71, da Lei n.º 8.666/73, informa que quando da ocorrência de licitação, a
administração pública não será responsável pelas verbas trabalhistas. Textualmente:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste
artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento,
nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das
obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração poderá exigir, também, seguro para garantia de pessoas e
bens, devendo essa exigência constar do edital da licitação ou do convite.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por
seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização
e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação
dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos
encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31
da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 3º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
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Aqui temos a expressa consagração da não responsabilização da administração
pública pelas verbas trabalhistas não pagas pela empresa interposta ao terceirizado, o que é
demasiadamente prejudicial ao empregado, visto que na condição comum de contratação da
terceirização o tomador é subsidiariamente responsável pelas verbas não adimplidas pela
empresa interposta.
O Supremo Tribunal Federal no controle da Ação Declaratória de
Constitucionalidade n.° 16, julgou constitucional o art. 71, da Lei n.° 8.666/73, porém,
modulou os efeitos da decisão e trouxe a possibilidade de responsabilização pelas verbas
trabalhistas subsidiária da administração pública, desde que provado a sua culpa no
cumprimento do contrato firmado pela administração pública com a empresa interposta.
A Ementa do caso ficou nos seguintes termos:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a
administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência
consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica.
Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93.
Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade
julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no
art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela
Lei nº 9.032, de 1995.
Esse julgamento foi fato ensejador a alteração da Súmula 331, do TST, e inclusão do
item V, o qual traz que a administração pública será responsável pelo inadimplemento da
empresa interposta desde que evidenciado sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações contidas na Lei n.º 8.666/73.
Nesse diapasão, passou a discussão sobre a quem incumbirá a prova de que a
administração pública deixou de cumprir com a fiscalização no contrato que tinha com a
empresa interposta, o empregado ou a própria administração pública.
Dificilmente o empregado terceirizado conseguirá demonstrar em um processo que
não houve pela administração pública a devida fiscalização no cumprimento do contrato, até
mesmo porque, esse não detém de elementos suficientes a demonstrar como isso ocorreu.
Por essa razão, passou a entender que a administração pública deve demonstrar no
processo que procedeu com a devida fiscalização no cumprimento do contrato com a empresa
terceirizada (CONCEIÇÃO, 2014).
Felipe Silva da Conceição (2014, p. 121) dispõe do seguinte entendimento sobre a
responsabilidade da administração pública. Vejamos:
Nos casos em que a Administração Pública e contratante, quando há o
inadimplemento de obrigações trabalhistas pela contratada, o trabalhador
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terceirizado que prestou serviços sem receber seus direitos sai prejudicado, pela ação
imoral, imprudente e relaxada dos agentes públicos, responsáveis pela gerência dos
contratos administrativos. Aqueles escolheram mal a empresa, não se cercaram das
garantias legalmente previstas, ou ainda, omitiram-se na fiscalização da execução do
contrato. Acreditamos estar aí o nexo de causalidade que justifica a responsabilidade
do Estado.
Realmente é em situações assim que os terceirizados vivem, pois quando da busca
pela empresa terceirizada não encontram nem sequer patrimônio para a execução e garantia de
suas verbas trabalhistas, ficando a mercê de uma prévia demonstração de culpa da
administração pública no cumprimento e observância de normas, o que praticamente nunca
ocorre.
Assim, boa parte da doutrina informa que é necessário que se tenha prova cabal da
culpa da administração pública na vigilância do cumprimento do contrato, para que possa ser
responsabilizada.
A Lei n.º 8.666/93 traz em seu corpo normativo meios suficientes para minimizar a
possível ocorrência de violação e descumprimento de cláusulas contratuais pelas empresas
terceirizadas, como é o caso dos artigos 29, III, 31, I, III e parágrafos, que são mecanismos
suficientes a dificultar a ruptura contratual com inadimplência.
Além do mais, o art. 37, II, da Constituição Federal, veda expressamente o
reconhecimento de vínculo empregatício entre particulares com a administração pública que
não seja pela realização de concurso púbico. Vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
O Supremo Tribunal Federal concluiu no dia 30.06.2017 o julgamento do Recurso
Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida. Por maioria, o Plenário
confirmou o entendimento adotado na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º
16 que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua
condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização
dos contratos.
Muito embora tenhamos essas situações para ensejar a responsabilidade da
administração pública a terceirização representa um verdadeiro risco para o poder público,
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principalmente se o gestor não for diligente suficiente no cumprimento do contrato com a
administração pública.
E mais, quando a administração pública outorga a um terceiro a responsabilidade
pela execução de um serviço que é de sua competência, o qual ela mesma poderia ter
realizado, assume intimamente os riscos desse repasse, trazendo para si a responsabilidade.
Caso haja descumprimento, não podemos se vincular a prova estritamente
documental que a administração pública tenha sido diligente, pois na pratica se verifica que
não é assim que funciona, pois a administração pública não controla os contratos de
terceirização.
Ainda, tem que ser observado que no caso concreto o terceirizado laborou, prestou
devidamente serviço para a administração pública, colocando sua força de trabalho à
disposição tanto da empresa terceirizada quanto da administração pública, logo, é
imprescindível que receba.
Na doutrina de Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p. 152) encontramos os
seguintes dizeres:
A responsabilização do Estado, enquanto tomador de serviços terceirizados, em caso
de inadimplemento da contratada, é um potencial incremento de risco aos cofres
públicos gerado pela terceirização, duplamente onerados em caso de
descumprimento do contrato. Essa questão deve, em consequência, ser ponderada
pelo administrador público quando da decisão de terceirizar.
Não responsabilizar o Estado pela ocorrência da terceirização é algo ensejador a
caracterizar o retrocesso social, pois estaríamos além do mais diante de violações expressas de
princípios expostos na CF, como o da igualdade, da proteção e da norma mais favorável.
Aline Paula Bonna (2008, p. 63) aduz que:
As noções de progresso e de não retrocesso social ainda se relacionam ao princípio
da proteção ao trabalhador, pedra angular do Direito do Trabalho. O princípio da
proteção ao trabalhador, como se sabe, grava a originalidade do justrabalhismo,
enunciando o seu sentido teleológico. Com lastro na dignidade da pessoa humana e
no valor ínsito ao trabalho do homem, o princípio tutelar enuncia ser a missão deste
ramo jurídico a proteção do trabalhador, com a retificação jurídica da desigualdade
socioeconômica inerente à relação entre capital e trabalho. O sentido tuitivo, em
uma perspectiva dinâmica, se relaciona à ideia de ampliação e aperfeiçoamento de
institutos e normas trabalhistas. Assim, afiança-se o compromisso da ordem jurídica
promover, quantitativamente, o avanço das condições da pactuação da força de
trabalho, bem como a garantia de que não serão estabelecidos recuos na situação
sociojurídica dos trabalhadores.
Vale ressaltar que esses princípios enumerados pela autora são formas primordiais a
garantia da tutela estatal para que se efetive a dignidade da pessoa humana, a qual está
inserida no art. 1º, III e 170, da Constituição Federal.
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4 CONVENÇÃO N.º 94 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO E
DIREITOS HUMANOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES COMO FORMA DE
GARANTIA DE DIREITOS MÍNIMOS
A Organização Internacional do Trabalho com suas normas mandamentais traz
conceitos e mandamentos de otimização para os Estados membros signatários, e como
apontada, o Brasil é membro fundador da OIT e dela participa desde sua primeira reunião.
Como meio de regulamentar e de garantir Direitos Humanos Sociais dos
trabalhadores a OIT trouxe a Convenção n.º 94, a qual regula e impõe aos Estados como deve
ocorrer a forma de trabalho pela administração pública.
Para que possa ser considerada e aplicada a presente Convenção, em seu art. 1°, traz
as condições de aplicabilidade, como sendo, uma das partes deve ser a administração pública,
que a execução do contrato acarrete gastos para a administração pública.
No caso da terceirização no Brasil em todos os casos podemos verificar a ocorrência
desses requisitos, pois a contratante é a própria administração pública que se vale de uma
empresa intermediadora para prestar-lhe serviços, e esses contratos são de cunho oneroso para
a administração pública.
Dispõe ainda a referida Convenção que quando do descumprimento de normas de
saúde, higiene e segurança pelos Estados membros a autoridade competente deve adotar
medidas suficientes a assegurar esses direitos. Vejamos:
Art. 3 — Quando as disposições apropriadas relativas à saúde, à segurança e ao
bem-estar dos trabalhadores ocupados na execução de contratos ainda não forem
aplicáveis em virtude da legislação nacional, e de uma convenção coletiva ou de
uma sentença arbitral, a autoridade competente deve adotar medidas adequadas para
assegurar aos trabalhadores interessados condições de saúde, de segurança e de bem-
estar justas e razoáveis.
Essa disposição assegura o devido cumprimento as normas básicas legalmente
asseguradas aos empregados, as quais devem ser estritamente observadas, como forma de
garantia do pleno emprego e da melhor condição para o empregado.
O principal meio assegurador de condições dignas de trabalho ocorrido na
administração pública está no art. 2°, da Convenção. Textualmente:
Art. 2 — 1. Os contratos aos quais se aplica a presente convenção conterão cláusulas
garantindo aos trabalhadores interessados salários, inclusive os abonos, um horário
de trabalho, e outras condições de trabalho que não sejam menos favoráveis do que
as condições estabelecidas para um trabalho da mesma natureza, na profissão ou
indústria interessada da mesma região: (...)
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Nota-se que a norma internacional expressa que ao empregado que exerce suas
funções na administração pública deve receber um salário condizente com sua condição de
trabalho.
No Brasil verificamos que não há pela administração pública o mesmo tratamento
dado para os terceirizados, mas de forma diametralmente oposta os terceirizados recebem
menor salário, tem jornada de trabalho maior e suas funções são exercidas em condições
peculiares.
Para que os terceirizados se sintam como seres humanos em sua plenitude é
necessário que pelo menos o Estado (administração pública) exerça efetivamente e cumpra
com a função social do trabalho, até mesmo porque sem dignidade não há trabalho decente.
Nos dizeres de HANNAH ARENDT (2014, p. 223) igualdade faz com que os seres
humanos sejam considerados em sua plenitude. Textualmente:
A igualdade em dignidade e direitos dos seres humanos não é um dado. É um
construído da convivência coletiva, que requer o acesso ao espaço público. É este
acesso ao espaço público que permite a construção de um mundo comum através do
processo de asserção dos direitos humanos.
A plenitude do ser humano com o seu trabalho justamente ocorrerá quando ele
próprio verificar que tem dignidade na realização do seu trabalho como força humana, apenas
idealiza-lo pelo salário e remuneração equitativa não será suficiente, é imprescindível que a
ele seja garantido condições dignas de exercício.
O fato da administração pública terceirizar vai de encontro com o que pactua a
Convenção n.° 94, da OIT, pois estaríamos diante de um retrocesso das relações de emprego.
E esse retrocesso implica em níveis cada vez mais precários de proteção social, propiciando as
chamadas inseguranças no mundo do trabalho (VARGA, 2005).
Além do mais, ações como essa de violar normas internacionais, bem como de
instituir dentro da administração pública a terceirização fará com que ocorra a divisão de
trabalhadores entre eles, pois entre eles existe um estatuto convencional, o qual traz o estado
mínimo de tolerância no trabalho.
Nesse interín, temos o que dispõe Saulo Caetano Coelho (2014, p. 169).
Textualmente:
Além de indesejável participação em classes dos trabalhadores, há também a
inevitável insegurança acerca do recebimento das parcelas devidas pelos trabalhos
prestados. Diminuída a responsabilidade dos tomadores, não há garantia de
pagamento, quando verificado o inadimplemento do empregador. A administração
pública, entoando tal assertiva, alega o cumprimento de sua parte no contrato
firmado com a empresa cliente e desconsidera a situação do trabalhador
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hipossuficiente que serviu ao setor público sem a contrapartida da justa
remuneração.
E é nesse sentido que devemos levar em consideração a terceirização a ser instituída
na administração pública, como forma de assegurar aos terceirizados o cumprimento de seu
contrato de trabalho em observância a Convenção n.° 94, da OIT.
Desse modo, deve a administração pública evitar a forma de contratação de
terceirizado, o fazendo, deve preferir por dar cumprimento integral ao contrato de trabalho
dos terceirizados, independente da responsabilidade existente no Brasil, com vistas a dar
cumprimento ao art. 2°, da Convenção n.º 94, da Organização Internacional do Trabalho.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como se verificou nesse trabalho a terceirização ocorre na administração pública
principalmente no setor de limpeza e segurança, no tocante a responsabilidade do Estado
temos como firmado pelo STF a constitucionalidade do art. 71, da Lei n.º 8.666/93.
Porém, modulou os efeitos de sua decisão e entendeu que caso a administração
pública não proceda com a devida fiscalização no contrato de trabalho será responsável pelas
verbas trabalhistas não adimplidas pela terceirizada, o que foi fato ensejador a inclusão do
item V na Súmula 331 do TST.
Muito embora essa situação de possível responsabilidade da administração pública
possa ocorrer depende sempre da demonstração de sua culpa pela não fiscalização no curso do
contrato com a empresa terceirizada, o que é de difícil mensuração e prova do empregado
terceirizado.
Além do mais, a forma de contratação da terceirização pela administração pública
como visto pela Convenção n.º 94, da OIT, é forma excepcional de contratação, e quando da
sua ocorrência deve o ente público garantir o integral cumprimento aos deveres trabalhistas
devidos aos empregados.
Assim, há um contrassenso da norma internacional com o entendimento
consubstanciado pelo Supremo Tribunal Federal, e o entendimento desse tribunal é prejudicial
aos empregados terceirizados, que por vezes poderão não receber suas verbas trabalhistas.
Pelo que foi exposto, deve-se observar a norma internacional a qual inclusive foi
ratificada pelo Brasil, para que então se cumpra no plano nacional o pleno desenvolvimento
do emprego produtivo, bem como dos Direitos Humanos Sociais dos trabalhadores.
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Desse modo, em estrita observância a norma mais benéfica, bem como aos preceitos
protetivos dos quais se originam os mandamentos da Organização Internacional do Trabalho,
devemos observar essa norma como forma de aplicabilidade da responsabilidade da
administração pública pelo não pagamento das verbas trabalhistas do terceirizado pela
empresa interposta.
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