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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE E A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Por
Leonardo Augusto Iracema Ribeiro
Prof. Orientador Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2011
1
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE E A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
OBJETIVOS
Esta publicação atende a complementação
didático-pedagógica de metodologia da
pesquisa e a produção e desenvolvimento
de monografia, para o curso de pós-
graduação em Direito Privado e Civil pelo
pós-graduando Leonardo Augusto Iracema
Ribeiro.
2
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................................03
INTRODUÇÃO....................................................................................................04
1.A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.....................................................06
2.ELEMENTOS ESSENCIAS.............................................................................11
3.APURAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.............................................18
4.DANO EMERGENTE, LUCROS CESSANTES E A TEORIA DA PERDA DE
UMA CHANCE....................................................................................................21
5.A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E A TEORIA DA PERDA
DE UMA CHANCE..............................................................................................26
CONCLUSÃO.....................................................................................................46
BIBLIOGRÁFIA..................................................................................................47
3
RESUMO
Este trabalho tem por finalidade o estudo da teoria da perda de uma chance,
passando por um estudo de seu conceito, de seus elementos essenciais,
características até a sua aplicação em casos de responsabilidade civil do
advogado. Parte da doutrina que, baseada principalmente na subjetividade e
na falta de previsão legal, afirma não ser aceitável a aplicação de tal medida.
Os Tribunais brasileiros tratam do assunto de uma forma bastante limitada,
concedendo tal benefício somente mediante a comprovação de diversos
fatores essenciais. Neste sentido, os doutrinadores salientam que apenas deve
ser ressarcido o prejuízo resultante de uma conduta que apesar de não causar
um dano propriamente dito, retirou uma oportunidade plausível do ofendido.
Todavia, não existe regulamentação jurídica para a referida teoria, cabendo a
doutrina e a jurisprudência, todo e qualquer ensinamento sobre a presente
matéria.
Palavras-chave: Aplicação; Teoria da perda de uma chance; Responsabilidade
civil do advogado.
4
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo o estudo das discussões referentes
a teoria da perda de uma chance e a sua aplicação nos casos de
responsabilidade civil do advogado e foi realizado através de uma pesquisa
exploratória, de levantamento bibliográfico e jurisprudencial, com ênfase nas
principais questões teóricas disponíveis, oferecendo subsídio para a definição e
resolução dos problemas gerados pelo enunciado.
Cabe ressaltar que este tema foi escolhido por despertar grande
curiosidade uma vez que não existe regulamentação jurídica para a referida
teoria, cabendo a doutrina e a jurisprudência, todo e qualquer ensinamento
sobre a presente matéria.
A teoria da perda de uma chance era inicialmente aplicada apenas
aos casos de responsabilidade médica, tendo em vista a grande dificuldade de
configuração do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela
vítima.
Sua finalidade não consiste na reparação do dano em si, mas sim da
chance perdida, ou seja, mesmo que não haja um dano certo e determinado,
existe um prejuízo para a vítima decorrente da expectativa que ela possuía em
conseguir um benefício ou evitar um prejuízo.
Os Tribunais brasileiros tratam do assunto de uma forma bastante
limitada, concedendo tal benefício somente mediante a comprovação de
diversos fatores essenciais.
Sendo assim, estuda-se no primeiro capítulo a origem da teoria da
perda de uma chance, ressaltando-se o conceito adotado pela doutrina e pela
jurisprudência e as suas principais características.
5
No segundo capítulo é tratado dos elementos essências para a
adoção de referida teoria, dando uma importância maior ao “polemico” requisito
chamado de juízo de certeza, tão necessário para a sua aplicação.
O terceiro capítulo trata da apuração do quantum indenizatório.
Discorre sobre a difícil situação do judiciário para na análise e quantificação do
dano.
O quarto capítulo foi destinado ao dano emergente, ao lucro
cessante. Estuda-se a relação existente entre essas duas espécies de dano e a
teoria da perda de uma chance.
Por fim, o último capítulo é reservado para a análise da aplicação do
tema estudado aos casos em que restou configurado responsabilização do
advogado por danos ocasionados por vícios no cumprimento de seu mandato.
Visto isso, ficará demonstrado ao final da pesquisa, o entendimento
sobre esse tema, por parte da doutrina e dos Tribunais.
6
1.A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
A teoria da perda de uma chance foi criada pela jurisprudência
francesa, que inicialmente a denominou como a teoria da chance de uma cura,
uma vez que foi utilizada primeiramente em um julgamento de um médico que
realizou um diagnóstico equivocado que retirou do paciente as chances de cura
da doença que sofria.
A referida teoria foi criada da dificuldade de configuração e
comprovação do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela
vítima.
Nesta esteira, buscava-se, exatamente, a possibilidade de
responsabilização do médico pela perda da chance de sobrevivência de seu
paciente, vítima de seus eventuais erros profissionais.
Desta forma, grande parte da doutrina entende que esta teoria tem
como fim a indenização da vítima que teve o seu objetivo, que no caso médico
é a sobrevivência, frustrado por erros injustificáveis do profissional que o
assistia.
Sustentam ainda que o dano em si não é imputado ao agente
causador, pois podem haver causas concorrentes, no entanto, o agente é
responsabilizado pela chance perdida, pela certeza de ganho que foi obstada
por sua conduta.
Neste sentido, Gilberto Andreassa Junior afirma que
mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe
um prejuízo para a vítima decorrente da legítima
7
expectativa que ela possuía em angariar um benefício ou
evitar um prejuízo”1
Outrossim, a chance deve ser real e séria, não podendo ser baseada
em expectativas incertas ou pouco prováveis.
Apesar de todos os problemas já enfrentados pelo Poder Judiciário
Francês, até os dias de hoje, muito ainda se discute perante o Poder
Legislativo.
Todo ensinamento sobre esta teoria encontra-se exclusivamente na
doutrina e na jurisprudência, eis que ausente na legislação qualquer menção
ou orientação sobre o tema.
No Brasil, o judiciário trata do assunto de forma bastante limitada,
aplicando a teoria quando presentes a comprovação de diversos fatores ditos
como essenciais.
Dentre tais fatores, é necessária a demonstração de que em função
de uma conduta culposa atribuída ao agente, ocorreu um dano passível de
indenização.
Em outras palavras, deverá estar comprovado a presença do nexo
etiológico entre a chance perdida e a conduta do ofensor.
Um caso interessante foi analisado pela Terceira Turma Recursal do
Rio Grande do Sul, através de uma ação indenizatória na qual o autor alega
que em virtude de problemas no telefone não obteve êxito em uma
concorrência de emprego, a referida turma entendeu que
quanto à pretendida indenização pela perda de uma
chance, melhor sorte não assiste à autora. Sabe-se que
essa espécie de dano não abarca uma hipótese abstrata
1 ANDREASSA JUNIOR, Gilberto. A responsabilidade pela perda de uma chance no Direito brasileiro. Revista de Direito Privado, 2009, ano 10, n. 40, out.-dez./2009.
8
de perda de uma chance. Mister se faz que se trate de
chance provável, real e séria.
No caso dos autos, não logrou a autora evidenciar que,
em decorrência da perda dos créditos telefônicos, tenha
efetivamente sido ceifada da possibilidade de concorrer à
vaga de emprego. A condição da autora de concorrente à
vaga emprego não está demonstrada por um documento
sequer. Não há prova escrita de que estivesse ela
participando de seleções para um novo trabalho, a não
ser a declaração de fl. 23, firmada pela própria
demandante e que, por constituir documento unilateral,
não tem conteúdo probante. E a tal comprovação não
basta, tampouco, a oitiva de uma testemunha que diz
trabalhar na área de recrutamento de novos profissionais
para a área de vendas, mas nem sequer identifica para
qual (s) empresa (s) presta serviço, nem a que vaga,
especificamente, concorria a autora.
De todo o modo, como bem assinalado pela sentença,
fosse o caso de a autora estar realmente empenhada em
obter a vaga de emprego, certamente teria encontrado
outro modo de efetuar o contato, seja colocando créditos
em seu celular ou efetuando a ligação de telefone público,
através de aquisição do cartão respectivo, sabidamente
mais barato. Ao invés disso, permaneceu inerte e, diante
da iminência da perda de uma ótima chance de emprego,
com boa remuneração mensal, seguiu contando apenas
com a possibilidade de utilização de um bônus
promocional de créditos em ligações, concedido pela
operadora de telefonia cerca de um mês antes, para
depois vir atribuir àquela a responsabilidade pela perda de
uma chance.
9
A autora foi negligente, contribuindo diretamente para o
dano que alega ter sofrido (perda de uma chance), motivo
pelo qual é descabida a tentativa de repassar à
fornecedora tal responsabilidade.2
Deste modo, deverá ser repudiado todos os casos que visem um
locupletamento ilícito, assim como a reparação sustentada com base em danos
hipotéticos, sem uma efetiva demonstração da perda.
Igualmente, para que haja a efetiva reparação, o dano deve ser certo
e atual e a chance perdida não pode se tratar de um ganho hipotético ou
eventual, e sim possuir uma grande probabilidade de ganho ou de se evitar um
prejuízo, cabendo ao magistrado diferenciar tais situações.
A Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal do Rio Grande do Sul
em um caso em que um condutor de caminhão efetuou uma manobra de
inflexão à esquerda, interceptando a trajetória do motociclista que trafega na
preferencial entendeu que
age com culpa o condutor de caminhão que efetua
manobra de inflexão à esquerda, interceptando a trajetória
do motociclista que trafega na preferencial. Manobra
excepcional que impõe ao motorista o dever de agir com
redobrada atenção e prudência. Parcela de culpa do
segundo envolvido, por aventada velocidade excessiva,
não verificada. (...) Por ser o reflexo futuro do fato sobre o
patrimônio do requerente, que trabalhava ao tempo do
acidente, o lucro cessante exige maior cuidado na sua
caracterização e fixação. No caso concreto, aplicável a
2 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado 71001515147, Relator(a): EUGENIO FACCHINI NETO, Terceira Turma Recursal, julgamento: 11/03/2008.
10
teoria da perda de uma chance, uma vez que o autor tinha
comprovada proposta de emprego, que veio a assumir
após sua recuperação. Incidência também.3
As decisões citadas demonstram claramente que o objetivo desta
teoria é exatamente reparar a vítima que teve um ganho frustrado, e não o de
criar uma gama de pretensões indenizatórias sem base probatória.
Imperioso ressaltar que em relação ao nexo causal a ser analisado,
como também acontece na teoria clássica da responsabilidade civil, não pode
carecer de certeza, isto porque, conforme bem assevera a doutrina, a incerteza
do nexo causal presente nos casos em que se aplica esta teoria, reside
somente na causalidade do resultado final.
Um ótimo exemplo é a situação de um paciente que possui uma
doença fatal que a ciência ainda não encontrou sua cura, mas achou métodos
efetivos que podem prolongar a vida dos enfermos.
Imagine-se que tais métodos dependam apenas da fase em que a
doença seja diagnosticada.
O médico jamais poderá ser responsabilizado pela morte deste
paciente, uma vez que ausente o nexo de causalidade entre a conduta e o
evento morte.
Todavia, ante a imperícia apresentada no exercício profissional, este
poderá responder pelo não prolongamento da vida do paciente em questão.
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelação 70026290239, Relator(a): Orlando Heemann Júnior, Décima Segunda Câmara Cível, julgamento: 02/04/2009.
11
2.ELEMENTOS ESSENCIAIS
Grande parte da doutrina afirma que para o reconhecimento e
aplicação da teoria da perda de uma chance se faz necessário a presença de
quatro elementos essenciais: a) a conduta do agente; b) o resultado que se
perdeu; c) existência de nexo causal entre a conduta e a chance perdida e d) o
Juízo de certeza.
Nas palavras de Tatiana Cavalcanti Fadul
Ressalte-se que este instituto não busca o ressarcimento
pela vantagem perdida, vez que visa a perda de uma
oportunidade de conquistar aquela vantagem ou evitar
algum prejuízo, que não está ligado ao resultado final,
assim a procura da reparação não é do dano , mas sim da
chance. Todavia, essa vantagem segue rigorosamente
um critério probatório, com vistas que este prejuízo tem
caráter de dano emergente e não de lucro cessante, uma
vez que a verossimilhança é indispensável em seu
critério. Isto é justificado pois temos incertezas no nosso
dia-dia, onde é duvidoso se algo será ou não
concretizado. Ressalte-se que a chance dever ser séria e
real, vez que o dano meramente hipotético, não é de teor
de indenização, não se admite expectativas que não
mostrem total certeza com a pouca probabilidade. É
indispensável a prova dos atos, com provas notórias da
lesão. Torna-se imprescindível a total comprovação que a
vítima perdeu um direito a ser adquirido de ser uma
pessoa melhor. Assim, meras suposições e esperanças
não ensejam na Teoria da Perda de uma Chance. Não
12
obstante, deve ser provado que o agente por ação ou
omissão, interferiu no resultado esperado pela vítima,
causando a ela um dano, restando configurada a
responsabilidade civil decorrente da perda de uma
chance. Deve ser observado, ainda, os elementos
essenciais para a configuração do dever de indenizar, e
entre eles o nexo de causalidade. De acordo com a teoria,
o nexo de causalidade é a ligação entre o dano e a
conduta de quem cometeu. Este nexo deve ser
comprovado, pois ninguém poder ser responsabilizado
por alguma coisa que não fez, nos termos do artigo 403
do Código Civil: "ainda que a inexecução resulte de dolo
do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato, sem prejuízo no disposto da lei processual."
Todavia , mesmo com a nítida definição do artigo acima
citado, a teoria da Perda de uma chance admite lapidação
deste conceito, permitindo a existência da
responsabilidade civil mesmo não tendo nexo causal,
sendo assim um conceito relativo com suas
peculiaridades.4
Rosamaria Novaes Freire Lopes adverte que
Na Perda de uma Chance o autor do dano é
responsabilizado não por ter causado um prejuízo direto e
imediato à vítima; a sua responsabilidade decorre do fato
de ter privado alguém da obtenção da oportunidade de
4 FADUL, Tatiana Cavalcanti. Teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance: a evolução do dano material. Disponível em: http: //www.fiscolex.com.br/doc_ 1779542 TEORIA_RESPONSABILIDADE_CIVIL_PELA_PERDA_UMA_CHANCE_EVOLUCAO_DANO_ MATERIAL.aspx. Acesso em: 26/01/2011.
13
chance de um resultado útil ou somente de ter privado
esta pessoa de evitar um prejuízo. Assim, vislumbramos
que o fato em si não ocorreu, por ter sido interrompido
pela ação ou omissão do agente. Então, o que se quer
indenizar aqui não é a perda da vantagem esperada, mas
sim a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o
prejuízo. De acordo com esta teoria, a perda da chance
de obter esta vantagem é feita utilizando um critério de
probabilidade, tendo em vista que este prejuízo tem
caráter de dano emergente e não de lucro cessante, uma
vez que o seu critério de fixação é feito tomando por norte
a verossimilhança, pois jamais será possível afirmar que
realmente o prejudicado teria alcançado aquela vantagem
na hipótese da não ocorrência do ato ou fato do agente
que o privou da chance de poder chegar ao resultado
esperado. Até porque, como estamos dentro de “um
campo estatístico da probabilidade”, poderia nesse lapso
temporal ter ocorrido algum caso fortuito que furgisse do
controle do ser humano, o qual em hipótese alguma
poderia ser evitado por este. Cabe salientar, ainda que a
chance de alcançar o resultado útil, necessariamente,
deve ser séria e real, uma vez que o dano meramente
hipotético não é passível de indenização. (...)As teorias
que circundam a responsabilidade civil sempre
entenderam como elementos essenciais para a reparação
do prejuízo suportado pela vítima a existência de três
elementos, são eles: o dano, a conduta humana e o nexo
de causalidade. (...)Na teoria da perda de uma chance é
necessário, por evidente, provar o nexo causal. Todavia,
apesar da clara definição do artigo 403 do Código Civil de
2002 nos seguintes termos: - “Ainda que a inexecução
resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem
14
os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela
direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei
processual.” No sentido de que é necessário provar que o
nexo de causalidade, uma vez que o mesmo é decorrente
de CAUSA DIRETA E IMEDIATA da conduta originária do
agente. Entretanto, a teoria da perda de uma chance,
admite a relativização deste conceito, permitindo a
existência da responsabilidade civil mesmo quando não
existente o nexo causal da forma prevista na legislação
extravagante, ou melhor, no Código Civil Brasileiro. Isto é,
esta nova teoria RELATIVIZA o ideal do nexo de
causalidade adotado pelo diploma supracitado.5
Para Daniel Longo Braga
Com a evolução da sociedade, das tecnologias e
consequentemente do aumento das situações
potencialmente lesivas, deixaram a Doutrina e
Jurisprudência de limitarem-se aos já conhecidos danos
materiais e morais como forma de compensação do
indivíduo, buscando influência no Ordenamento Francês,
aplicando assim a chamada compensation pour la perte
d´une chance ou seja, a indenização pela perda de uma
chance. Chance, por definição muito mais matemática do
que Jurídica, é a probabilidade de ocorrência de um
evento futuro, devendo-se levar em conta, por certo, a
igual probabilidade deste não ocorrer. (...) A indenização
decorrente pela perda de uma chance é uma modalidade
de reparação civil independente, autônoma e não
5 LOPES, Rosamaria Novaes Freire Lopes. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3861/Responsabilidade-civil-pela-perda-de-uma-chance. Acesso em: 26/01/2011.
15
necessariamente ligada à perda patrimonial, cuja proposta
é justamente dissociar-se dos danos morais e materiais,
inclusive dos lucros cessantes. Não se trata de dano
hipotético, denominado pela doutrina como dano eventual
que, como elege o melhor entendimento, não é
indenizável. No dano eventual temos apenas uma
suposição, um evento futuro e absolutamente incerto,
completamente aleatório e que depende de inúmeros
fatores externos para que um dia venha a ocorrer.
Diferentemente da chance, portanto, não existe o mínimo
grau de certeza em sua ocorrência. (...) temos o primeiro
requisito básico (4) para configurar a possibilidade de
pleitear ante o Judiciário a indenização aqui debatida,
qual seja, a existência de uma chance séria e real, que
efetivamente demonstre a possibilidade de concretização
da expectativa futura que fora ilicitamente ceifada da
vítima do evento danoso. (...) A resolução desta questão
reside justamente na quantificação da probabilidade.
Podemos dizer que quando as chances do prejuízo futuro
ocorrer forem próximas à absoluta certeza, é possível a
aplicação dos lucros cessantes. Neste sentido, esta
modalidade indenizatória vincula-se muito mais à certeza
do que à chance, razão pela qual são modalidades
distintas. Caso clássico da Doutrina é o taxista que tem
seu carro abalroado, deixando de auferir ganhos futuros
justamente pela indisponibilidade de seu objeto de
trabalho. Na verdade, seria impossível demonstrar ao Juiz
qual seria seu lucro exato por dia não trabalhado, ainda
que futuro. Entretanto, efetuado simples média aritmética,
é possível convencer o Magistrado acerca de uma quantia
razoável e estimada de seu prejuízo, atribuindo à situação
um grau de elevada certeza. (...) O segundo requisito
16
disposto reside na quantificação do dano. Esta questão é
muito importante, principalmente quando o evento futuro
tem cunho patrimonial, devendo sempre o montante
indenizatório respectivo à perda da chance ser inferior à
quantia efetivamente esperada caso o evento futuro
ocorresse sem a intervenção ilícita de um terceiro. Esta
dedução é lógica, pois contrario senso estar-se-ia
equiparando a chance à certeza, fato este que foge à
alçada do Instituto em exame. Por fim, como terceiro e
último requisito, é necessário haver a perda definitiva da
vantagem esperada pela vítima. Caso exista alguma
possibilidade, mesmo que ínfima, de obter êxito naquela
empreitada, não se pode afirmar que o sujeito passivo do
dano perdeu todas as chances de alcançar seu objetivo,
seja qual for, descaracterizando a possibilidade da
aplicação deste Instituto.6
Deste modo, dentre todos os elementos supracitados, o Juízo de
certeza, é o que merece uma análise mais atenta para aqueles que entendem
ser possível a aplicação da referida teoria.
O referido Juízo de Certeza consiste na comprovação ou no grau de
probabilidade de realização daquela chance perdida obstada por uma conduta
efetuada pelo agente.
Fernando Noronha complementa que o Juízo de Certeza deve ser
avaliado “com base em regras de experiência comum subministradas pela
observância do que ordinariamente acontece”7
6 BRAGA, Daniel Longo. A Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/7043/A_Responsabilidade_ Civil_por_Perda_de_uma_Chance. Acesso: 26/01/2011. 7 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações: Fundamento do Direito das Obrigações; Introdução a Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, v.01.
17
Sendo assim, o Juízo de Certeza não pode ser fundado em dados
hipotéticos, carentes de conteúdo probatório, contudo, por uma questão lógica,
a certeza não é absoluta.
18
3.APURAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Para a análise do quantum indenizatório, o judiciário se depara com
uma difícil situação, uma vez que, apesar do caso concreto trazer um juízo de
certeza anteriormente verificado, o dano ainda deverá ser quantificado.
No caso em análise, ou seja, o de uma chance perdida, não há
como restabelecer o estado anterior da coisa, e sim a imposição de uma
compensação monetária pela lesão.
Desta forma, a referida compensação deve ter como base a própria
chance perdida, considerando o resultado que seria alcançado se a chance
tivesse sido aproveitada e o negócio concretizado.
Maria Helena Diniz afirma que
A perda de uma oportunidade é um dano cuja avaliação é
difícil, por não ser possível a condução da vítima ao statu
quo ante, pois não mais terá a chance perdida. Abrange
dois tipos de dano: o da perda da oportunidade, que é
certo, pois a chance foi definitivamente perdida, e o dano
incerto, correspondente a todo prejuízo oriundo da não-
realização da chance.8
Ressalta ainda a referida autora que
O advogado deverá, obviamente, indenizar prontamente o
prejuízo que vier a causar por negligencia, erro ou dolo.
8 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: 7. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p.70-71.
19
Mas se houver desproporção entre a gravidade de sua
culpa e o dano, o magistrado poderá reduzir
equitativamente a indenização (CC, art.944, parágrafo
único; CPC, arts. 127 e 1.109).9
Rosamaria Novaes Freire Lopes adverte que
Outro problema ligado à responsabilidade civil pela perda
de uma chance se refere ao “quantum debeatur”, por ser
de difícil aferição a condenação do valor a ser pago a
título de indenização. Como na perda de uma chance a
vítima ficou privada de obter o resultado esperado,
justamente por um ato do ofensor que o privou da
oportunidade de ver este resultado alcançado, fica
evidente que jamais será possível afirmar se o mesmo
obteria o resultado útil caso não tivesse ocorrido o ato do
ofensor. Diante disso, a aplicação da indenização deve-se
utilizar de um critério de probabilidade ao estabelecer o
valor devido à vítima, fazendo uma avaliação do grau da
álea da chance de alcançar o resultado no momento em
que ocorreu o fato, pois esta chance possui um valor
pecuniário, e isso não pode ser negado, mesmo sendo de
difícil quantificação, portanto é o valor econômico desta
chance que deverá ser indenizado. Para delimitar o valor
da indenização o Juiz deve com base no caso concreto,
fazer um juízo de valor de maneira eqüitativa, buscando
encontrar a melhor solução para a lide. Sendo assim,
após verificar qual o valor da chance perdida, deve
atentar para o valor do benefício que a vítima conseguiria
na hipótese de atingir o resultado esperado, porque o
9 Ibidem, p.296.
20
valor da indenização jamais poderá ser igual ou superior
ao que receberia caso não tivesse sido privado da
oportunidade de obter uma vantagem determinada.10
Para Daniel Longo Braga
O segundo requisito disposto reside na quantificação do
dano. Esta questão é muito importante, principalmente
quando o evento futuro tem cunho patrimonial, devendo
sempre o montante indenizatório respectivo à perda da
chance ser inferior à quantia efetivamente esperada caso
o evento futuro ocorresse sem a intervenção ilícita de um
terceiro. Esta dedução é lógica, pois contrario senso
estar-se-ia equiparando a chance à certeza, fato este que
foge à alçada do Instituto em exame.11
Sendo assim, torna-se fácil concluir que o que o valor deve ser
avaliado pela chance, levando em consideração o resultado que provavelmente
ocorreria, e não pela perda desta.
10 Op. Cit 11 Op. Cit.
21
4. DANO EMERGENTE, LUCROS CESSANTES E A
TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
O Código Civil determina que
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as
perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele
efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros
cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto
na lei processual.
Nesta esteira, Maria Helena Diniz ensina que
não só o dano emergente (o que o lesado efetivamente
perdeu) mas também o lucro cessante (o aumento que
seu patrimônio teria, mas deixou de ter, em razão do
evento danoso). Logo, ao se admitir indenização por lucro
cessante, procurar-se-á, em razão de juízo de
probabilidade, averiguar a perda de chance ou de
oportunidade, de acordo com o normal desenrolar dos
fatos (...) Para conceder indenização o magistrado
deveria, portanto, considerar se houve: 1) Dano positivo
ou emergente, que consiste num déficit real e efetivo no
patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição
em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja
porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível
que a vítima tenha, efetivamente, experimentado um real
22
prejuízo, visto que não são passíveis de indenização
danos eventuais ou potenciais, a não ser que sejam
conseqüência necessária, certa, inevitável e previsível da
ação. (...) Na condenação relativa a dano emergente, a
indenização poderá processar-se de duas formas: o
lesante será condenado a proceder à restauração do bem
danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a
essa reparação. A indenização relativa ao dano
emergente pretende restaurar o patrimônio do lesado no
estado em que anteriormente se encontrava. (...) 2) Dano
negativo ou lucro cessante ou frustrado, alusivo à
privação de um ganho pelo lesado, ou seja, ao lucro que
ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi
causado. Para se computar o lucro cessante, a mera
possibilidade é insuficiente, embora não se exija uma
certeza absoluta, de forma que o crédito mais acertado
estaria em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva,
resultante do desenvolvimento normal dos
acontecimentos, conjugado às circunstancias peculiares
do caso concreto (RT, 434:163, 494:133). Trata-se não só
de um eventual benefício perdido, como também da perda
da chance, de oportunidade ou de expectativa (...) requer
o emprego do tirocínio equitativo do órgão judicante,
distinguindo a possibilidade da probabilidade e fazendo
uma avaliação das perspectivas favoráveis ou não à
situação do lesado, para atingir a proporção da reparação
e deliberar seu quantum. Consequentemente, nesta
última hipótese, a indenização não seria do ganho que
deixou de ter, mas, na verdade, da chance. (...) Enfim, a
perda da chance é, de modo genérico, a frustração de
probabilidade de obtenção de um benefício na esfera
jurídica de quem foi lesado, moral ou patrimonialmente,
23
por um ato comissivo ou omissivo do lesante. A perda da
chance é um dano real indenizável se se puder calcular o
grau de probabilidade de sua concretização ou da
cessação do prejuízo. Se assim é, o dano deve ser
apreciado, em juízo, segundo o maior ou menor grau de
probabilidade de converter-se em certeza. A chance, ou
oportunidade, seria indenizável por implicar perda de uma
expectativa ou probabilidade. (...) Se for substancial a
probabilidade de concretização da chance, sua frustração
constituirá um prejuízo. (...) 3) Nexo de causalidade entre
prejuízo e a conduta do lesante, pois, se o dano advier de
negligencia da própria vítima, não haverá ressarcimento,
porque não existe norma que impeça o sujeito
responsável de diminuir seu próprio patrimônio.12
Rosamaria Novaes Freire Lopes adverte que
A perda de uma chance é uma modalidade autônoma,
específica, de dano, não se amoldando nos tipos de
danos já conhecidos pelo sistema, no entanto, para a sua
configuração é necessário que a vítima prove a existência
de um prejuízo e o seu nexo causal. No entanto, nesta
teoria há uma relativização desses elementos que
circundam a responsabilidade civil. Na perda de uma
chance o dano é tido como dano emergente e não como
lucros cessantes, isso quer dizer que no momento do ato
ilícito essa chance já se fazia presente no patrimônio do
sujeito passivo desta relação jurídica, sendo algo que ela
12 Ibidem, p.68-71.
24
efetivamente perdeu no momento do ilícito e não algo que
ela deixou de lucrar.13
No mesmo sentido, Tatiana Cavalcanti Fadul conclui que
Esta teoria é uma nova compreensão do instituto de
reparação de danos, pois visa reparar a perda da
oportunidade que alguém, que deixou de conseguir algo,
em razão de ato ilícito praticado por terceiros Podemos
dizer que é uma evolução do chamado dano moral. Como
é sabido, a reparação de dano se ramificou em danos
materiais e morais, sendo que os primeiros foram
subdivididos em danos emergentes e lucros cessantes. O
dano material, assim como as espécies de Darwin,
passou por uma seleção natural, e evoluiu, nascendo esta
nova teoria, que posteriormente foi aplicada em outros
países europeus, despertando inovações pelos juristas, e
que está sendo aplicada recentemente no Brasil.
Observe-se que a Teoria da Perda de uma chance, assim
como o dano material, está sobre a visão da
Responsabilidade civil, prevista no artigo 927 do Código
Civil, que assegura o castigo a pessoa que causar um
dano a outrem, obrigando-a a ressarcir e responder os
eventuais prejuízos que dele decorreu. (...) Frise-se que o
ordenamento jurídico visa reprimir os atos ilícitos
defendendo os atos lícitos, nos termos do artigo 186 do
Código Civil, in verbis: "aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito". Assim, a citada teoria, tem
13 Op.Cit.
25
aplicabilidade quanto a probabilidade de obter um proveito
que foi abastada única e exclusivamente pelo ato ilícito de
terceiro. Ressalte-se que este instituto não busca o
ressarcimento pela vantagem perdida, vez que visa a
perda de uma oportunidade de conquistar aquela
vantagem ou evitar algum prejuízo, que não está ligado
ao resultado final, assim a procura da reparação não é do
dano , mas sim da chance.14
14 Op.Cit.
26
5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E A
TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
Sergio Cavalieri Filho ensina que
não é obrigado o advogado a aceitar o patrocínio de uma
causa, mas, se firmar contrato com o cliente, assume
obrigação de meio, e não de resultado, já que não se
compromete a ganhá-la, nem a absolver o acusado. A sua
obrigação é defendê-lo com o máximo de atenção,
diligência e técnica, sem qualquer responsabilidade pelo
sucesso ou insucesso da causa. Consequentemente, não
há presunção de culpa nessa espécie de
responsabilidade, a despeito de ser contratual. O cliente
só poderá responsabilizar o advogado pelo insucesso da
demanda provando que ele obrou com dolo ou culpa.15
Carlos Roberto Gonçalves entende que
o mandato judicial impõe responsabilidade de natureza
contratual do advogado perante seus clientes. (...) A
responsabilidade do advogado se assemelha à do
médico, pois não assume ele a obrigação de sair vitorioso
na causa. São obrigações de meio as decorrentes do
exercício da advocacia e não de resultado. (...) O que lhes
cumpre é representar o cliente em juízo, defendendo pela 15 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p.388
27
melhor forma possível os interesses que este lhe confiou.
Se as obrigações de meio são executadas
proficientemente, não se lhe pode imputar nenhuma
responsabilidade pelo insucesso da causa (cf.RJTJSP,
68:45). O advogado responde pelos erros de fato e de
direito cometidos no desempenho do mandato. Quanto
aos últimos, é necessário que o erro em si se revista de
gravidade, para conduzir à responsabilidade do
advogado. A propositura de uma ação requer estudo
prévio das possibilidades de êxito e eleição da via
adequada. É comum, hoje, em razão da afoiteza de
alguns advogados, e do despreparo de outros, constatar-
se o ajuizamento de ações inviáveis e impróprias, defeitos
esses detectáveis ictu oculi, que não ultrapassam a fase
do despacho saneador, quando são então trancadas.
Amiúde percebe-se que a pretensão deduzida seria
atendível. Mas, escolhida mal a ação, o autor, embora
com o melhor direito, torna-se sucumbente. É fora de
dúvida que o profissional incompetente deve ser
responsabilizado, nesses casos, pelos prejuízos
acarretados ao cliente. Pode responder o advogado pelo
parecer desautorizado pela doutrina ou pela
jurisprudência, induzindo o cliente a uma conduta
desarrazoada, que lhe acarretou prejuízos. A perda de
prazo constitui erro grave. Pode constar expressamente
da lei, não se tolera que o advogado o ignore. Na dúvida
entre o prazo maior ou menor, deve a medida judicial ser
tomada dentro do menor, para não deixar nenhuma
possibilidade de prejuízo ao cliente. O advogado deve ser
diligente e atento, não deixando perecer o direito do
cliente por falta de medidas ou omissão de providencias
acauteladoras, como o protesto de títulos, a notificação
28
judicial, a habilitação em falência, o atendimento de
privilégios e a preferência de créditos. Deve, inclusive, ser
responsabilizado quando dá causa à responsabilidade do
cliente e provoca a imposição de sanção contra este, nas
hipóteses dos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
(...) incorre em responsabilidade se deixa de recorrer,
contrariando os desejos manifestados pelo cliente. A
desobediência as instruções do cliente sempre pode
acarretar a responsabilidade do advogado, já que tem ele
o direito de renunciar ao mandato, se com elas não
concordar. Se o advogado se associa a um colega de
profissão, torna-se responsável perante o cliente pelos
atos prejudiciais do colega. Não será, entretanto, qualquer
erro que irá dar causa a responsabilidade civil do
profissional, proporcionando a respectiva ação de
ressarcimento. E só quando ele for inescusável, patente,
demonstrativo apenas de ignorância profunda é que terá
justificativa o pedido de perdas e danos. (...) E esta
responsabilidade, que é, em princípio, tão-só disciplinar –
quer dizer, sujeita apenas às sanções previstas na
legislação específica (art.35 da Lei Federal n.8.906, de
1994, e Código de Ética Profissional) -, pode ser também
civil e até penal, dependendo da gravidade do ato
praticado. (...) Atente-se, por primeiro, que o advogado
não pode ser responsabilizado civilmente pelos eventuais
conselhos que deu, convicta e honestamente, ao seu
cliente, só porque não houve sucesso na ação que em
seguida propôs, mas perdeu. (...) Manteve-se o princípio
de que tal responsabilidade pessoal será apurada
mediante a verificação de culpa (art.14, §4).16
16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p.382-
29
Para Maria Helena Diniz
apesar de a função do advogado participar, em nosso
direito, do caráter de múnus publico, o mandato judicial
apresenta uma feição contratual, daí ser, como
apontamos anteriormente, sua responsabilidade
meramente contratual, por decorrer de uma obrigação de
meio, exceto, é óbvio, nos casos em que presta
assistência judiciária (Lei n.8.906/94, art.34, XII).
Realmente, o advogado poderá recusar o mandato, sem
ter de justificar a causa de sua rejeição, porque a própria
ética profissional lhe impõe um exame prévio da causa
que se lhe pretende confiar, de forma a poder recusá-la,
ante o princípio da liberdade profissional, se lhe parecer
inviável ou injusta a pretensão a que faz jus seu
constituinte. (...) O advogado deverá responder
contratualmente perante seu constituinte, em virtude de
mandato, pelas suas obrigações contratuais de defendê-lo
em juízo ou fora dele (Lei n.8.906/94, arts.1 e 2) e de
aconselhá-lo profissionalmente. Entretanto, será preciso
lembrar que pela procuração judicial o advogado não se
obriga necessariamente a ganhar a causa, por estar
assumindo tão-somente uma obrigação de meio e não
uma de resultado. Logo, sua tarefa será de dar conselhos
profissionais e de representar seu constituinte em juízo,
defendendo seus interesses pela melhor forma possível,
pois seus atos constituem um múnus publico (Lei
n8.906/94, art. 2, §2). O advogado que tiver uma causa
sob seu patrocínio deverá esforçar-se para que ela tenha 385.
30
bom termo, de modo que não poderá ser responsabilizado
se vier a perder a demanda, a não ser que o insucesso,
seja oriundo de culpa sua (RJTJSP, 68:45). Há presunção
juris tantum de culpa no serviço prestado por advogado
(CDC, art.14, §4) e inversão do ônus da prova. O
advogado deverá provar que não foi culpado porque: o
serviço foi executado dentro da técnica profissional; houve
culpa do cliente que dificultou sua ação sonegando
informações, negociando com a parte contraria, depondo
de forma contraditória a defesa, não apresentando os
documentos necessários etc.; ocorreu alteração
procedimental, impedindo que alcançasse o objetivo
almejado.17
Ressalta ainda a referida autora que
Haverá, portanto, responsabilidade do advogado: 1) Pelos
erros de direito, desde que graves, podendo levar à
anulação ou nulidade do processo. (...) Não pode, ainda,
sob pena de receber sanção, deturpar o teor da lei, de
citação doutrinária ou de julgado, de depoimentos e
alegações da parte contrária para confundir o adversário e
iludir o juiz da causa (art.34, XIV, da Lei n. 8.906/94); 2)
Pelos erros de fato que cometeu no desempenho da
função advocatícia; 3) Pelas omissões de providencias
necessárias para ressalvar os direitos do seu constituinte,
pois, se aceitou o patrocínio da causa, deverá zelar pelo
bom desempenho do mandato, fazendo tudo o que puder
para sair vitorioso na demanda (RT, 65:367). Assim, p.ex.,
17 Op. Cit., p. 292-293.
31
responderá civilmente o advogado que: a) recebeu
mandato para adquirir em hasta pública um terreno
penhorado e deixou de fazê-lo (RT, 98:561, 104:164); b)
devia protestar o título que lhe foi entregue para cobrança;
c) não se habilitou em falência ou concurso de credores;
d) permitiu que outro credor se apoderasse da quantia
sobre a qual poderia recair a execução o seu cliente; e)
deu causa à nulidade de atos indispensáveis à
conservação ou ao reconhecimento dos direitos de seu
constituinte; f) recusou um acordo proposto pela parte
contrária, estando incumbido de uma causa difícil, e vir a
perder a demanda etc. (Lei n.8.906/94, art.34, IX); g) não
cumpriu obrigações assumidas em contrato de mandato
judicial, deixando prescrever a pretensão de seu
constituinte de perceber prestações devidas (RT,
749:267); 4) Pela perda de prazo para cumprir
determinação emanada do órgão da Ordem (Lei
n.8.906/94, art.34, XVI) e para contestação ou recurso
(RF, 83:494; AJ, 59:24). Todavia, só será
responsabilizado pelo fato de não haver recorrido, se este
era o desejo do seu constituinte e se havia possibilidade
de ser reformada a sentença mediante interposição de
recurso, cabendo ao seu cliente a prova de que isso
aconteceria (RT, 104:458); 5) Pela desobediência as
instruções do constituinte, alterando-as, excedendo aos
poderes nelas contidos ou utilizando os concedidos de
modo prejudicial ao cliente (...); 6) Pelos conselhos dados
ao cliente, sob a forma de pareceres, desde que
contrários a lei, a jurisprudência e a doutrina, não só pelo
fato de ser o conselho absurdo ou errôneo como também
por ter agido imprudentemente, pois o advogado deverá
pesar as conseqüências ou os danos causados pela
32
inexatidão do conselho dado (Revista de Direito, 29:493);
7) Pela omissão de conselho, fazendo com que o
constituinte perca seu direito ou obtenha um resultado
desfavorável ou prejudicial, quando poderia ter-lhe dado
conselhos que o permitissem enveredar por um caminho
vitorioso (...); 8) Pela violação de segredo profissional, em
virtude de imposição de ordem pública (...); 9) Pelo dano
causado a terceiro, embora excepcionalmente, pois seus
atos são tidos como sendo do mandante, exceto se
houver desvio, excesso ou abuso de poderes (...); 10)
Pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe
prejuízo, durante 10 dias seguintes à notificação de sua
renuncia ao mandato judicial (CPC, art.45; Lei n.8.906/94,
arts.5, §3, e 34, IX), salvo se for substituído antes do
término desse prazo; 11) Pela circunstancia de ter feito
publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente,
alegações forenses ou relativas a causas pendentes; 12)
Por ter servido de testemunha em processo no qual
funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado
com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo
quando autorizado ou solicitado pelo constituinte (Lei
n.8.906/94, art.7, XIX), bem como sobre fato que constitua
sigilo profissional; 13) Pelo fato de reter ou extraviar
valores de clientes ou autos, que se encontravam em seu
poder, recebidos com vista ou em confiança (Lei
n.8.906/94, art.34, XXII); 14) Pela imputação, em nome do
constituinte, sem anuência deste, a terceiro de fato
definido como criem (Lei n.8.906/94, art.34, XV); 15) Pelo
locupletamento à custa do cliente ou da paret adversa,
por si ou por interposta pessoa (Lei n.8.906/94, art.34,
XX); 16) Pela recusa injustificada a prestar contas ao
cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por
33
conta dele (Lei n.8.906/94, art.34, XXI); 17) Pela omissão
de informação sobre vantagens e desvantagens da
medida judicial proposta e a ser proposta. (...) 19) pelo
patrocínio infiel, traindo, comissiva ou omissivamente, o
dever profissional, prejudicando interesse do constituinte,
violando os princípios da probidade e da boa-fé objetiva
(CC, art.422).18
Maria Helena Diniz afirma ainda que o advogado deve ser
responsabilizado
pela conduta culposa que resultou em perda da chance
de seu constituinte de: a) ver seu pleito analisado em
instancia superior, havendo probabilidade de o recurso
cabível não interposto ser bem sucedido; b) conseguir
produção de prova necessária ao êxito de sua pretensão,
que seria provável se tal prova tivesse sido provocada e
etc. Ter-se-á perda de uma chance (dano moral), quando
por culpa do advogado o patrimônio do cliente sofre uma
lesão, até mesmo se deixar prescrever uma pretensão de
seu constituinte (RT, 749:267), se dispensar perícia
médica imprescindível para elucidar dano físico causado
por um desastre. Pela perda da chance o advogado
deverá ser responsabilizado civilmente, exceto se
comprovar que, p.ex., a interposição daquele recurso ou a
realização da referida prova não traria qualquer benefício
ao seu constituinte. (...) O advogado que for acionado por
responsabilidade profissional não fará jus aos honorários
advocatícios, apesar de haver julgados que reconheçam
18 Ibidem, p.293-296.
34
seu direito a eles, mandando-os descontar da indenização
a ser paga ao constituinte lesado, o que não nos parece
acertado. Se se tratar de advogado-empregado pelo
regime da CLT, o empregador assume a
responsabilidade, indenizando o lesado, mas tem ação de
regresso contra o advogado se agiu culposamente (CC,
arts. 932, III, 933 e 934). Porem, se for advogado-
empregado de sociedade de advogados, esta responderá
subsidiaria e ilimitadamente (Estatuto OAB, art.17). Tal
responsabilidade, contudo, é subjetiva (CDC, art.14, §4 e
Estatuto OAB, art.32), por ser sociedade de pessoa, com
finalidade profissional. Em se tratando de advogado-sócio
integrante de sociedade de advogados (Provimento
112/2006 – Conselho Federal OAB), sua responsabilidade
será solidária e ilimitada perante os demais sócios e
clientes, podendo responder com seus bens pessoais.
Mas nada obsta que o contrato social limite a
responsabilidade dos advogados-sócios.19
Sérgio Novais Dias salienta que
na perda de uma chance nunca se saberá qual seria o
resultado do julgamento se o ato houvesse sido praticado,
como, no exemplo da ausência de recurso, nunca se
saberá com absoluta certeza se a decisão que o cliente
desejava que fosse reexaminada seria reformada em seu
favor, ou não (...) impossível prever, com absoluta certeza
em todos os casos, o resultado de um julgamento, porque
o ato de julgar envolver juízo de valor e há sempre a
19 Op. Cit., p.296-297.
35
‘irredutível margem de livre apreciação por parte do juiz’
(...) nos casos de perda de uma chance o advogado é
responsável pelos danos sofridos pelo cliente desde que
exista uma relação de causalidade adequada entre o ato
ou a omissão do advogado e o dano, ou seja, que, em
termos de probabilidade, num prognóstico feito a
posteriori, os danos tenham decorrido, necessariamente,
direta e imediatamente da falha cometida pelo
advogado.20
Imperioso salientar o posicionamento de Rui Stoco que alega que
não se pode concordar com a tese, embora desenvolvida
com seriedade, competência e maestria, pois incide nos
impedimentos e ofende os princípios (...) Para nós, tal
exsurge como inaceitável. Não há como admitir que
outrem substitua o juiz natural da causa para perscrutar o
íntimo de sua convicção e fazer um juízo de valor a
destempo sobre a “possibilidade” de qual seria a sua
decisão, caso a ação fosse julgada e chegasse ao seu
tempo. Ora, admitir a possibilidade de o cliente obter
reparação por perda de uma chance é o mesmo que
aceitar ou presumir que essa chance de ver a ação
julgada conduzirá, obrigatoriamente, a uma decisão a ele
favorável. Será também admitir a existência de um dano
não comprovado e que não se sabe se ocorreria. Ademais
de se caracterizar em verdadeira futurologia empírica,
mais grave ainda é admitir que alguém possa ser
responsabilizado por um resultado que não ocorreu e, 20 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado – Perda de uma Chance. São Paulo: LTr, 1999, p.13-15.
36
portanto, por um dano hipotético e, em ultima ratio, não
verificado ou demonstrado e sem concreção. Por fim, a
maior heresia será admitir que o profissional, em uma
obrigação contratual de meios, seja responsabilizado pelo
resultado. Seria, data venia, a summa contraditio.21
Todavia, os tribunais pátrios vêm se utilizando desta teoria e
responsabilizando o advogado nos casos de perda de uma chance pelos danos
sofridos pelo cliente desde que presente uma relação de causalidade
adequada entre o ato ou a omissão do advogado e o dano.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já se manifestou por
diversas vezes no sentido de que
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO.
DESIDIA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
OCORRÊNCIA. Contrato de prestação de serviços de
advocacia. Alegação de não cumprimento, pelo
advogado, dos deveres inerentes à profissão, desde que
deixou de dar correto andamento ao processo. Perda de
uma chance ao deixar o advogado de dar regular
andamento ao feito. Dever de indenizar. Dano moral.
Ocorrência. Reparação moral arbitrada em R$ 6.000,00
(seis mil reais), que se exibe justa e proporcional à lesão
infligida. Precedentes desta E. Corte. Manutenção da
sentença recorrida. Recursos a que se nega seguimento
na forma do artigo 557 caput do Código de Processo
Civil.22
21 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: RT, 2007, p.512. 22 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Recurso de Apelação 0204473-96.2007.8.19.0001, Relator(a): MARILIA DE CASTRO NEVES, Décima Câmara Cível, julgamento: 05/08/2010.
37
***
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. PROVA DA
CULPA. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. DANO
MORAL. FIXAÇÃO EM MOEDA CORRENTE.
OBSERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE
E PROPORCIONALIDADE. A demanda deve ser
analisada à luz da regra geral do Código Civil, que prevê
a responsabilidade subjetiva do causador do dano, na
qual não se afasta a prova da culpa. Ação Consignatória
na seara trabalhista julgada extinta em razão do
abandono da causa pelo advogado. Culpa comprovada.
Teoria da Perda de uma chance (perte d'une chance).
Dano moral fixado em Cr$ 47.907,66 (quarenta e sete mil,
novecentos e sete cruzeiros e sessenta e seis centavos)
que, convertido, equivale a R$ 0,01 (um centavo de real).
Violação aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. Dano moral que deve ser fixado em
moeda corrente e atual, no valor de R$ 5.000,00 (cinco
mil reais). Reforma da sentença. Parcial provimento do
primeiro recurso. Desprovimento do segundo recurso.23
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de forma reiterada
afirmou que
Mandato. Indenização. 1. A perda da chance de obter
uma vantagem futura (perda de chance clássica) fica
evidenciada quando o advogado, não se comportando 23 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Recurso de Apelação 0004220-62.2006.8.19.0087, Relator(a): TERESA CASTRO NEVES, Vigésima Câmara Cível, julgamento: 04/08/2010.
38
com a prudência e diligência exigíveis no caso concreto,
deixou de formalizar acordo obtido nos corredores da sala
de audiência, depois da realização desta, recebendo,
inclusive, cheque (que depois devolveu, com
testemunhas), da primeira parcela daquela transação
malograda, e que estadeou fundamentação da sentença
de extinção do processo de falência manejado pelo autor,
por ele patrocinado. 2. Tivesse formalizado aquele
acordo, ainda que por petição e até mesmo dependente
do posterior aval do pai da representante legal da
empresa CEMEP, seguramente outro seria o resultado
daquela demanda e, jamais o da extinção pura e simples,
pelo fundamento da ocorrência de moratória,
desnaturando o requisito da impontualidade. 3. O dano da
perda da chance jamais poderá consistir na vantagem que
era esperada, porque esta não passava de mera
expectativa (até porque o decreto de falência poderia até
não trazer mais vantagens ao autor, simples credor com
título quirografárto), mas, presente forte e sério grau de
probabilidade do recebimento daquelas parcelas restantes
do acordo, a reparação indenizatória é de rigor, fixada,
dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade
e, até mesmo, pela metade, porque reconhecida culpa
recíproca (do advogado e do cliente). 4. Presente a
sucumbência recíproca, impõe-se repartir entre os
litigantes as custas e despesas judiciais deste processo,
arcando, cada qual, com os honorários.24
***
24 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso de Apelação 992051012684, Relator(a): VANDERCI ÁLVARES, Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado, julgamento: 29/07/2010.
39
Mandato. Responsabilidade civil. Falhas na prestação de
serviços advocaticios. Perda de uma chance.
Indenização. Dano moral. Julga-se deserto o apelo
quando, embora concedida oportunidade para
complementação do preparo, os apelantes deixam
transcorrer o prazo "in albis". Se em virtude de falhas na
prestação dos serviços advocaticios ocorreu a prescrição
da pretensão de ex-cliente, respondem os advogados
pela frustração decorrente da perda de uma chance.
Apelo dos réus não conhecido, provido em parte o recurso
do autor.25
***
MANDATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
ADVOCATÍCIOS - INDENIZAÇÃO - FALTA DE
IMPUGNAÇÃO DE CÁLCULO TRABALHISTA E NÃO
INDICAÇÃO DE BENS A PENHORA - PREJUÍZO NÃO
DEMONSTRADO - AÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO
DESPROVIDO. A atividade do advogado é de meio e não
de resultados, não podendo o advogado ser
responsabilizado pelo insucesso da demanda, salvo se
comprovada culpa ou dolo, vez que de cunho subjetivo a
sua responsabilidade (CDC, art. 14, §4°), não estando,
ainda, o advogado obrigado a apresentar impugnação a
todo e qualquer ato ou recorrer de toda e qualquer
decisão lançada no processo. Inexistência de dever de
indenizar quando não demonstrado dano material ou
mora (CC, arts. 186, 927). A recusa injustificada do autor
em exibir em juízo documentação que tem ou deveria ter
em seu poder, e que é direta e necessária para a prova a
25 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso de Apelação 992070119227 (1097872200), Relator(a): Cesar Lacerda, Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado, julgamento: 27/07/2010.
40
prova do dano, fato constitutivo do direito do autor (CPC,
art. 333, I), determina a improcedência do pleito
indenizatório.26
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também defende que
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
DESÍDIA EM PATROCÍNIO DE PROCESSO JUDICIAL,
ADVINDO DAÍ PREJUÍZO À AUTORA. COMPROVAÇÃO
CABAL DA CONDUTA CULPOSA DOS RÉUS. EFETIVA
COMPROVAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. DEVER DE
REPARAÇÃO CARACTERIZADO. 1. Caso em que restou
plenamente demonstrada a desídia dos réus, que
demoraram 2 anos e 3 meses para o ajuizamento de ação
revisional de contrato imobiliário e foram negligentes
também durante o trâmite da ação. 2. A autora perdeu o
imóvel que era objeto de ação revisional, bem assim a
importância nele investida. 3. Evidenciada a negligência e
desídia dos réus no patrocínio da causa, demonstrada
está a culpa dos demandados no evento danoso, razão
pela qual devem arcar com as conseqüências daí
advindas. Demonstrada a falha na prestação do serviço
dos profissionais, bem assim a culpa, incide na espécie o
art. 14, §4º, do CDC. 4. Os danos morais restaram
devidamente configurados, pois a situação a qual foi
submetida a autora, efetivamente, ultrapassa a seara do
mero aborrecimento, configurando verdadeira lesão à
personalidade, passível, pois, de reparação. 5.
26 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso de Apelação 992070600278 (1154452100), Relator(a): Clóvis Castelo, Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado, julgamento: 26/07/2010.
41
Manutenção do "quantum" indenizatório fixado no Juízo
de origem (R$ 4.500,00), o qual encontra-se em
consonância com a dúplice finalidade do instituto da
reparação civil. 6. Danos materiais indevidos,
considerando a incerteza quanto ao sucesso da ação
revisional e o fato de que a autora concorreu com culpa
na medida em que deixou de adimplir as parcelas. No que
se refere aos valores pleiteados a título de comissão de
corretagem, o raciocínio segue a mesma lógica. 7. Por
fim, quanto à alegação de perda de uma chance,
descabida indenização a tal título, pois como já referido,
inexiste certeza de chance real de alcançar o resultado
esperado. Sentença mantida pelos próprios fundamentos.
RECURSOS DESPROVIDOS.27
***
APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA
DE UMA CHANCE. OBRIGAÇÃO DE MEIO QUE NÃO
ELIDE O DEVER DE PRESTAR SERVIÇOS DE FORMA
ADEQUADA E DE ACORDO COM OS INTERESSES DO
CLIENTE. HIPÓTESE EM QUE O ADVOGADO DEIXA
DE COMPARECER À AUDIÊNCIA E DE COMUNICAR A
SUA REALIZAÇÃO AO CLIENTE DEIXANDO QUE
OCORRESSE A REVELIA. APELAÇÃO INTERPOSTA
QUE NÃO FOI CONHECIDA POR INTEMPESTIVIDADE.
DANO CAUSADO TENDO EM VISTA A PERDA DA
POSSIBILIDADE DE CONSEGUIR RESULTADO MAIS
FAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE
NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DO ADVOGADO.
27 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado 71002381481, Relator(a): Eduardo Kraemer, Terceira Turma Recursal, julgamento: 10/06/2010.
42
DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO
QUE NÃO SE VINCULA AO VALOR EFETIVAMENTE
PERDIDO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DESPENDIDOS NA
CAUSA. DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO
APELO. UNÂNIME.28
***
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL E
MATERIAL. PRESCRIÇÃO AFASTADA. ADVOGADO.
OMISSÃO NEGLIGENTE CONFIGURADA. I - O prazo
prescricional tem início a partir da efetiva ciência da
condenação pelo autor, que se deu com a sua intimação
pessoal. Assim, inocorrente a prescrição. II - O advogado
tem o dever de usar todos os meios processuais cabíveis
para melhorar a situação de seu cliente. Hipótese na qual
a ausência de apelação no tocante à sentença
condenatória configurou omissão negligente do patrono.
Aplicação da teoria da "perda de uma chance". A
manifestação do autor no sentido de não ter interesse em
recorrer não exclui a responsabilidade do advogado, pois
é ele quem detém o conhecimento técnico acerca da
melhor condução do processo. Ademais, não restou
provado que tenha havido um efetivo esclarecimento para
o outorgante acerca das conseqüências de não se
interpor o recurso. III - Dano moral que se configura in re
ipsa, não sendo necessário prova do prejuízo. IV - Da
indenização, considerando a gravidade do ato ilícito
praticado contra o autor, o potencial econômico do
ofensor, o caráter punitivo-compensatório da indenização
28 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelação 70035639715, Relator(a): Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Décima Quinta Câmara Cível, julgamento: 30/06/2010.
43
e os parâmetros adotados em casos semelhantes, mas
também atento à péssima conduta social e aos fatos
praticados o valor da indenização vai reduzido para R$
1.000,00 (mil reais). APELAÇÃO DO AUTOR
DESPROVIDA; RECURSO DO RÉU PROVIDO EM
PARTE.29
***
INDENIZATÓRIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE AJUIZAMENTO DE
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PERDA DE UMA CHANCE
NÃO DEMONSTRADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
Ainda que o contexto probatório dê conta da contratação
do advogado réu, que obrou com desídia, ao não ajuizar o
pedido que visava ao restabelecimento do auxílio-doença
à recorrente, o qual veio a ser aforado um ano após, sob
o patrocínio de outro causídico, a autora não logrou
demonstrar as condições de êxito para a concessão de
tutela antecipada, de modo a sofrer efetivo prejuízo pelo
retardo no ingresso da lide, cuja decisão, em caso de
procedência, abrangerá as verbas devidas desde a data
da cessação do benefício. RECURSO IMPROVIDO.30
***
APELAÇÃO CÍVEL. ADVOGADO. EXERCÍCIO DO
MANDATO. DANOS MORAIS. PERDA DE UMA
CHANCE. NEGLIGÊNCIA. NÃO VERIFICADA. A perda
de uma chance leva a caracterização da responsabilidade
civil do causídico não quando há mera probabilidade de
29 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelação 70032077158, Relator(a): Túlio de Oliveira Martins, Décima Câmara Cível, julgamento: 27/05/2010. 30 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado 71002489623, Relator(a): Fernanda Carravetta Vilande, Segunda Turma Recursal Cível, julgamento: 26/05/2010.
44
reforma de uma decisão lançada no processo, porém
quando a alteração dessa vai além da eventualidade,
tangenciando a certeza. Ainda, a responsabilidade civil do
patrono é subjetiva, sendo necessária a comprovação de
culpa ou dolo (art. 14, § 4º e art. 32 do CPDC). A
advocacia trata-se de atividade de meios e não de
resultados, em tese não podendo o profissional ser
responsabilizado tão-somente pelo insucesso no certame.
Comprovação de exercício profissional adequado dos
advogados contratados no exercício do mandato
outorgado. Outrossim, não está o advogado sempre
obrigado a se manifestar de toda e qualquer decisão ou
despacho lançada no processo. DESPROVERAM O
APELO.31
Enfim, o Superior Tribunal de Justiça entende que
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL.
RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA
DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA
CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ.
APLICAÇÃO.
- A responsabilidade do advogado na condução da defesa
processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora
não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a
31 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelação 70034913186, Relator(a): Paulo Sérgio Scarparo, Décima Sexta Câmara Cível, julgamento: 29/04/2010.
45
aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do
mandato.
- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a
interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e
desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances
de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da
probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal
chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar
a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem
tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que
esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente
de sua chance.
- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais
quanto aos danos morais.
- A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais
ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas
e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência
na fundamentação do recurso especial.
- A pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ.
- Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso
não abrange todos eles. Súmula 283, STF. Recurso
Especial não conhecido. 32
32 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1079185 / MG, Relator(a) Ministro Nancy Andrighi, terceira turma, DJe 04/08/2009.
46
CONCLUSÃO
A teoria clássica de Responsabilidade Civil afirma e defende a
existência de três pressupostos essenciais para a responsabilização do agente:
a conduta do agente; o dano e o nexo de causalidade.
Com a evolução da sociedade passou-se a admitir a indenização
pela perda de uma chance nos casos em que seja certo que a conduta do
agente acarretou em prejuízos a vítima, mas que existam dúvidas quanto a
causalidade do dano.
A teoria da perda de uma chance teve sua origem na França vem
sendo adotada pela doutrina e jurisprudência pátria que apesar de bem
escassa, vêm construindo e modelando seus fundamentos.
Todavia, no caso concreto o juiz deve ter muita cautela uma vez que
presentes os elementos essências, deve ser indenizado apenas a chance que
efetivamente deixou de ocorrer, excluindo-se todos os danos hipotéticos.
47
BIBLIOGRAFIA
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chance no Direito brasileiro. Revista de Direito Privado, 2009, ano 10, n. 40,
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1079185 / MG,
Relator(a) Ministro NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 04/08/2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso de Apelação
992051012684, Relator(a): VANDERCI ÁLVARES, Vigésima Quinta Câmara de
Direito Privado, julgamento: 29/07/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso de Apelação
992070119227 (1097872200), Relator(a): Cesar Lacerda, Vigésima Oitava
Câmara de Direito Privado, julgamento: 27/07/2010.
48
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso de Apelação
992070600278 (1154452100), Relator(a): Clóvis Castelo, Trigésima Quinta
Câmara de Direito Privado, julgamento: 26/07/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Recurso de
Apelação 0004220-62.2006.8.19.0087, Relator(a): TERESA CASTRO NEVES,
Vigésima Câmara Cível, julgamento: 04/08/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Recurso de
Apelação 0204473-96.2007.8.19.0001, Relator(a): MARILIA DE CASTRO
NEVES, Décima Câmara Cível, julgamento: 05/08/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de
Apelação 70026290239, Relator(a): Orlando Heemann Júnior, Décima
Segunda Câmara Cível, julgamento: 02/04/2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de
Apelação 70034913186, Relator(a): Paulo Sérgio Scarparo, Décima Sexta
Câmara Cível, julgamento: 29/04/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de
Apelação 70035639715, Relator(a): Otávio Augusto de Freitas Barcellos,
Décima Quinta Câmara Cível, julgamento: 30/06/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de
Apelação 70032077158, Relator(a): Túlio de Oliveira Martins, Décima Câmara
Cível, julgamento: 27/05/2010.
49
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso
Inominado 71001515147, Relator(a): EUGENIO FACCHINI NETO, Terceira
Turma Recursal, julgamento: 11/03/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso
Inominado 71002381481, Relator(a): Eduardo Kraemer, Terceira Turma
Recursal, julgamento: 10/06/2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso
Inominado 71002489623, Relator(a): Fernanda Carravetta Vilande, Segunda
Turma Recursal Cível, julgamento: 26/05/2010.
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