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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
Ação Penal Privada Subsidiária da Pública Condicionada à Representação
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí ACADÊMICA: CLAIR PIAZZA DA ROSA
São José (SC), novembro de 2004
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
Ação Penal Privada Subsidiária da Pública Condicionada à
Representação
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof. Esp. Érica Lourenço de Lima Ferreira. ACADÊMICA: CLAIR PIAZZA DA ROSA
São José (SC), novembro de 2004
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
Ação Penal Privada Subsidiária da Pública Condicionada à
Representação
CLAIR PIAZZA DA ROSA
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. São José, novembro de 2004.
Banca Examinadora:
_______________________________________________________ Prof. Esp. Érica Lourenço de Lima Ferreira - Orientadora
_______________________________________________________ Prof. Juliano keller do Vale - Membro
_______________________________________________________ Prof. Ana Paula Contijo - Membro
DEDICATÓRIA
Dedico este texto aos meus pais, Diomário e Isabel, pela paciência.
AGRADECIMENTOS
A Deus, que me deu a vida. Aos professores pelo incentivo, em especial a minha orientadora, Érica, pela disposição e dedicação dada para que esta pesquisa se realizasse. A minha irmã, Josiane, que não mediu esforços para me ajudar. Aos amigos que conquistei no decorrer deste curso, em especial a Scharlene, a Juliana, a Luciana e a Bertha. A todos aqueles que, de uma maneira direta ou indireta, contribuíram para a realização desta pesquisa.
"Se existe algo que a história do
conhecimento humano nos pode ensinar
é como têm sido vãos os esforços para
encontrar, por meios racionais, uma
norma absolutamente válida de
comportamento justo, ou seja, uma
norma que exclua a possibilidade de
também considerar o comportamento
contrário como justo".
(Hans Kelsen)
SUMÁRIO
RESUMO INTRODUÇÃO ..........................................................................................................08 1.DA AÇÃO PENAL 1.1.A AÇÃO NA TEORIA GERAL DO PROCESSO...................................................10 1.2.CONCEITOS DE AÇÃO PENAL E CARACTERÍSTICAS....................................12 1.3.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AÇÃO PENAL PÚBLICA.........................14 1.3.1.AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA...................................................16 1.3.2.AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO E À REPRESENTAÇÃO...................................................................................................18 1.4.CONSIDERAÇÕES SOBRE AÇÃO PENAL PRIVADA........................................24 1.4.1.AÇÃO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA..............................................................28 1.4.2.AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA..................................................29 1.4.3.AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA...........................................................30
2.PRAZO DECADENCIAL 2.1.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE PRAZO....................................................32 2.2.CONCEITO E CONSIDERAÇÕES DO PRAZO DECADENCIAL........................33 2.3.QUANTIDADE DO PRAZO..................................................................................36 2.4.TITULARIDADE DO PRAZO................................................................................39 2.5.INÍCIO DO PRAZO...............................................................................................45 2.6.CONTAGEM DO PRAZO.....................................................................................48 3.AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA 3.1.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA.............................................................................................................52 3.2.PRAZO PROCESSUAL/DECADENCIAL.............................................................58 3.3.APLICAÇÃO NA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO...................................................................................................60 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................68 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................71 ANEXO.......................................................................................................................74
RESUMO
A presente pesquisa trata da ação penal privada subsidiária prevista no artigo 100, parágrafo 3° do Código Penal, tendo por objetivo analisar o cabimento desta na hipótese de ação penal pública condicionada à representação, considerando que a ação penal privada subsidiária, que é intentada através de queixa-crime, tem cabimento no caso de crimes de ação penal pública, em que o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal. Entretanto, o artigo da lei penal não especifica se esta ação cabe em todos os tipos de ação penal pública, por isso a referida pesquisa buscou estudar a possibilidade daquela ação no caso da ação penal pública condicionada à representação. Para isto, no primeiro capítulo foi tratado do direito de ação, conceituando e caracterizando a ação penal, assim como apresentando todos os tipos de ação penal, seja pública incondicionada ou condicionada à requisição ou à representação, ou privada, que pode ser exclusiva, personalíssima ou subsidiária, deixando esta última para o terceiro capítulo. No segundo capítulo mencionou-se brevemente algumas considerações gerais sobre prazo, passando a abordar após, o prazo decadencial, explanando quanto ao seu conceito, características, quantidade, titularidade, início e forma de contagem. O terceiro, e último capítulo, tratou da ação penal privada subsidiária, e de algumas considerações quanto ao seu prazo, que é decadencial, para ao final analisar a possibilidade desta na ação penal pública condicionada à representação, eis que os elementos apresentados no decorrer desta pesquisa são fundamentais para esta análise. PALAVRAS-CHAVE: AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA; PRAZO DECADENCIAL; QUEIXA-CRIME; REPRESENTAÇÃO.
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INTRODUÇÃO
O tema deste trabalho versa sobre ação penal, sobre prazo
decadencial e sobre a aplicação da ação penal privada subsidiária na pública
condicionada à representação.
Quanto à bibliografia, tem-se que no que se refere aos tipos de
ações penais e ao prazo decadencial ela é vasta, porém, quanto ao estudo da
hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, tanto a lei no artigo 100,
parágrafo 3º do Código Penal, quanto os doutrinadores tratam do tema de forma
restrita, não se posicionando a respeito da possibilidade de cabimento desta se dar
tanto na ação penal pública incondicionada, quanto na condicionada à requisição e
na condicionada à representação, visto que a própria lei penal deixou em branco;
portanto, aí está a importância da referida pesquisa.
Para a elaboração da pesquisa foram utilizados o método indutivo
e a técnica de pesquisa indireta, tendo por base legislações, doutrinas, acórdãos, e
artigos jurídicos.
O presente trabalho tratou, primeiramente, sobre o direito de
ação, abordando conceitos da ação penal e suas características, bem como todos
os tipos de ação penal, as quais podem ser pública, incondicionada, condicionada à
requisição do Ministro da Justiça, e à representação do ofendido, ou privadas, seja
exclusiva, personalíssima, ou subsidiária.
O segundo capítulo menciona, brevemente, as considerações
gerais sobre prazo, para em seguida, discorrer sobre o prazo decadencial, que é
objeto deste capítulo, mencionando conceitos, características, e apontando a
quantidade, a titularidade, o seu início e a forma de contagem deste prazo.
No terceiro capítulo, analisa-se a ação penal privada subsidiária,
que é o foco principal deste trabalho, juntamente com algumas considerações sobre
o seu prazo, para em seguida tratar da aplicação desta na hipótese de ação penal
pública condicionada à representação. Portanto, fazendo uma explanação do
posicionamento de diversos autores, da lei penal e processual penal, assim como de
julgados, quanto à ação penal pública condicionada à representação e à ação penal
privada subsidiária, concomitantemente, com as considerações sobre o prazo
9
decadencial, buscou-se ressaltar a referida hipótese até então não estudada, mas
de fundamental importância, haja vista que todo cidadão tem direito de buscar o que
é seu, o Direito, não podendo ser lesado em virtude de inércia do Ministério Público.
Sendo assim, importante dizer que a ação penal privada
subsidiária da pública condicionada à representação foi analisada sob dois
enfoques, quando houver um só titular e quando houverem dois titulares.
Ressaltando que, embora, com o advento do novo Código Civil, alguns autores
digam que os dispositivos do Código Penal e Código de Processo Penal tenham
sido revogados em virtude da mudança da maioridade civil, o presente trabalho
limitou-se a estudar a maioridade sem observar as disposições da lei civilista.
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CAPÍTULO I - DA AÇÃO PENAL
1.1.A AÇÃO NA TEORIA GERAL DO PROCESSO
Sabe-se que a ação é um direito subjetivo que surge em razão da
existência de um litígio, já que o Estado proibiu o particular de fazer justiça com as
mãos, cabendo àquele exercer a função jurisdicional de dar a cada um o que é seu,
aplicando o direito objetivo à situação conflituosa, isto é, aplicando sanção contra
aquele que violou direito alheio (MIRABETE, 2003, p. 105).
Esse direito de ação está previsto na Constituição Federal de
1988, no artigo 5º, XXXV, que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, através deste artigo surge a função
jurisdicional do Estado.
Essa função jurisdicional do Estado, se vislumbra através do jus
puniendi, que mereceu o seguinte apontamento de Mirabete (2003, p. 106):
(...) O jus puniendi, ou poder de punir, que é de natureza administrativa, mas de coação indireta diante da limitação da autodefesa estatal, obriga o Estado-Administração a comparecer perante o Estado-Juiz propondo a ação penal para que seja ele realizado. A ação é, pois, um direito de natureza pública, que pertence ao indivíduo, como pessoa, e ao próprio Estado, enquanto administração, perante os órgãos destinados a tal fim.
Quanto às características da ação pode-se ter, segundo Capez
(2002, p. 102), que a ação penal é autônoma, não se confundindo com o direito
material que se pretende tutelar, sendo também um direito subjetivo, pois que o
titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional e aquela independe do
resultado final do processo.
Do mesmo modo, Mirabete (2003, p. 107) classificou o direito de
ação como autônomo, em que a ação tem um conteúdo próprio, diverso do direito
material a que está ligado, e como abstrato, pois que independe de que o autor
tenha ou não razão, ou de que tenha, ou não, satisfeita a pretensão pedida,
acrescentando que é um direito instrumental, eis que está ligado a um caso
concreto, onde se busca algo específico e determinado.
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Para exercer o direito de ação, é preciso estar satisfeitas as
condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido: que dispõe que só pode
ser apreciado pelo Poder Judiciário pedido que o ordenamento expressamente
admitir; a legitimação para agir: que estabelece quem tem legitimidade para ocupar
tanto o pólo ativo da relação jurídica processual, quanto o pólo passivo; e o interesse
de agir, que se vislumbra na junção de três elementos, necessidade, pela qual
somente se impõe pena com o devido processo legal; utilidade, que observa se a
atividade jurisdicional irá satisfazer o interesse do autor, e a adequação, que
encontra amparo no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de
sanção penal (CAPEZ, 2002, p. 105).
Expostas ás condições da ação penal, passam-se as condições
objetivas de punibilidade, aos pressupostos processuais e as condições de
procedibilidade.
Para Mirabete (2003, p. 112) não há na lei penal brasileira
dispositivo que mencione expressamente sobre as condições objetivas de
punibilidade, as quais são assim chamadas porque independem de estarem
cobertas pelo dolo do agente, salientando que a não existência destas impede a
instauração da ação penal, mas, proposta esta, há decisão de mérito. Com relação
aos pressupostos processuais tem-se que dizem respeito à existência do processo e
à validade da relação processual.
Quanto às condições de procedibilidade tem-se que são aquelas
imprescindíveis para a propositura da ação, podendo atuar sobre o mérito, sobre a
ação ou sobre o processo, dependendo do efeito que a lei lhes der, tais como a
requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra praticados contra o
Presidente da República ou contra o chefe de governo estrangeiro (art. 145,
parágrafo único, do Código Penal1) (MIRABETE, 2003, p. 113), o que será melhor
abordado no tópico 1.3.2.
Importante mencionar, ainda, que a ação penal classifica-se em
ações de conhecimento, podendo ser declaratória, constitutiva e condenatória, em
ações executivas e ainda cautelares.
1Art. 145. “Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do nº I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do nº II do mesmo artigo”.
12
A primeira consiste em uma prestação jurisdicional que visa uma
decisão sobre situação jurídica disposta no Direito Penal, sendo declaratória,
quando se pede a declaração de existência de uma ameaça à liberdade de
locomoção, no caso do habeas corpus; constitutiva, quando busca criar, extinguir ou
modificar uma situação jurídica, como no caso de homologação de sentença penal
estrangeira; e condenatória, quando se busca o reconhecimento de uma pretensão
punitiva. Tem-se a ação executiva, quando se dá atuação à sanção penal, como no
caso da execução da pena de multa, e por último a ação cautelar, que visa a
antecipação provisória das conseqüências de uma decisão de ação principal, com o
intuito de afastar o periculum in mora, como acontece na prisão preventiva (arts. 312
do Código de Processo Penal2) (MIRABETE, 2003, p. 115).
1.2.CONCEITOS DE AÇÃO PENAL E CARACTERÍSTICAS
Em conformidade com o entendimento de Mirabete (1999, p. 371)
e tendo em vista que o cometimento de um crime viola direitos do indivíduo e da
sociedade, surge a necessidade e a obrigação do Estado de aplicar uma punição ao
autor do fato criminoso, repreendendo-o através do jus puniendi, que é um direito
próprio e necessário para que realize suas finalidades.
Seguindo o ensinamento de Mirabete (1999, p. 371), para que o
Estado exerça o direito de punir, consubstanciado no jus persequendi, deve fazê-lo
através de um processo e de seu conseqüente julgamento (nulla poena sine judicio),
pois que não pode aplicar sanções arbitrariamente, ficando seu exercício
condicionado e delimitado á executoriedade do Direito Positivo.
Bitencourt (1997, p. 676) delimita assim a ação penal: “(...) Ação
é, pois, o direito de invocar a prestação jurisdicional, isto é, o direito de requerer em
juízo a reparação de um direito violado”.
Delmanto (2000, p. 173), traz à baila o seu conceito de ação
penal: “(...) é o exercício do direito subjetivo de pedir o pronunciamento jurisdicional
2Art. 312. “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria”.
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para a aplicação da lei penal a um caso concreto (CR (sic)/88, art. 5º, XXXIV3, a, e
XXXV4) (...)”.
Com um conceito diferente de ação penal está Dotti (2002, p.
642), entendendo-a: “(...) como o direito público subjetivo de se invocar a tutela
jurisdicional perante os órgãos da administração da justiça criminal no interesse de
uma pretensão de natureza cautelar ou condenatória (...)”.
Trazendo uma apreciação mais abrangente Salles Junior (1998,
p. 127) dispõe:
A ação penal faz parte de um conjunto de providências, cujo objetivo é a apuração dos fatos delituosos, determinação da autoria e punição do respectivo autor. Num primeiro momento, a persecução penal se desenvolve como investigação: é a fase preparatória da ação, o inquérito policial. Posteriormente, o Estado-Administração pede ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo ao caso concreto: é a fase da ação penal.
Quanto ao momento em que nasce a ação penal preceitua
Noronha (1998, p. 317):
(...) A persecutio criminis tem início com as investigações policiais, que constituem o inquérito, procedimento preliminar ou preparatório da ação que o seguirá. Para ele, basta existir tão-só a notitia criminis. Concluídas as investigações e diligências policias, habilitado fica o Estado-administração a comparecer a juízo e pedir ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo (...).
Para Damásio (1997, p. 649) a ação penal surge tendo em vista:
“(...) o objeto jurídico do delito e o interesse do sujeito passivo em movimentar a
máquina judiciária no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo ao fato cometido
pelo agente”.
Portanto, partindo do posicionamento de Mirabete (1999, p. 372),
após a conclusão do inquérito policial, que pode ser instaurado de ofício pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, através de notitia criminis, dá-se
á instauração da ação penal, que somente, nascerá com o oferecimento de
denúncia pelo Ministério Público, em caso de ação penal pública, ou de queixa-
crime, pelo particular, quando for ação penal privada. 3XXXIV-“são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. 4Este inciso já foi transcrito às fls. 10.
14
Sendo assim, importante mencionar os tipos de ação penal
existentes, que podem ser pública incondicionada ou condicionada à requisição e à
representação e ação penal privada, que se subdivide em exclusiva, personalíssima
e subsidiária. Primeiramente, abordar-se-á as características gerais da ação penal
pública, deixando para o terceiro capítulo a ação penal privada subsidiária.
1.3.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AÇÃO PENAL PÚBLICA
Conforme se depreende do art. 129, I, da Constituição Federal de
1988, cabe ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na
forma da lei, através da denúncia (art 24 do CPP), como pode se ver:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I- promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
Desse modo, necessário mencionar os requisitos da denúncia,
conforme artigo 41 do Código de Processo Penal, pois é através desta que se
instaura a ação penal pública. Assim:
Art. 41. A denuncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Na seqüência, o artigo 43 do Código de Processo Penal aponta
os casos em que, tanto a denúncia quanto á queixa serão rejeitadas:
Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I-o fato narrado evidentemente não constituir crime; II-já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III-for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
15
Com relação ao inciso I, Capez (2002, p. 104) já tratou do
assunto: “(...) analisa-se o fato tal como narrado na peça inicial, sem se perquirir se
essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento penal
material comina-lhe, em abstrato, uma sanção (...)”.
Conforme as idéias de Noronha (1998, p. 317), para ser
instaurada a ação penal é necessário não ter havido a extinção do jus puniendi, visto
que este é o pronunciamento do estado-juiz sobre a pretensão punitiva, isto é o que
prescreve o inciso II do artigo supra citado. O inciso III refere-se à legitimidade legal
para intentar a ação, assim como condições de punibilidade ou procedibilidade; pela
última, tem-se a “representação” do ofendido e a “requisição” do Ministro da Justiça,
que serão tratadas nos tópicos seguintes.
Quanto á legitimidade para intentar esta ação, Mirabete (1999, p.
372) dispôs: “(...) O Ministério Público, órgão do Estado-Administração, representado
por Promotores e Procuradores de Justiça, pede a providência jurisdicional de
aplicação da lei penal exercendo o que se denomina de pretensão punitiva (...)”.
Então, a ação penal será pública se na tipificação de determinado
ilícito, nada dispuser; é o que prescreve o artigo 100 do Código Penal:
Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. §1º. A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
É importante salientar as idéias de Delmanto (2000, p. 174), que
versam que a ação penal pública é obrigada a ser proposta pelo Ministério Público,
se todos os pressupostos necessários a sua instauração estiverem presentes, com
ressalva apenas para os casos de transação5 (que se aplicam às infrações penais
de menor potencial ofensivo) que não são objeto de estudo neste momento.
No que diz respeito aos pressupostos necessários a instauração
da ação penal pública dispôs Boschi (1997, p. 35):
(...) Se o fato penalmente típico estiver materialmente comprovado e a autoria puder ser demonstrada, com ‘base em provas mínimas e necessariamente lícitas, obtidas por meio de inquérito policial, extrapolicial ou
5“Ato jurídico que configura acordo expresso pelo qual as partes se fazem concessões mútuas e extinguem obrigações litigiosas, prevenindo ou pondo fim à lide. Produz o efeito de coisa julgada e só se rescinde por dolo, violência, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa” (GUIMARÃES, 1999, p. 531).
16
documentos particulares, a denúncia ou aditamento, portanto, será de rigor.
Continuando a explanação sobre os princípios e seguindo as
idéias de Delmanto (2000, p. 174), tem-se que pelo princípio da indisponibilidade,
tendo o Ministério Público já instaurado a ação penal, não pode ele desistir desta, e
conforme o princípio da indivisibilidade, esta deve ser proposta contra todos os
autores6 (compreende-se também co-autores ou partícipes) do crime, porque a
punibilidade deve alcançar a todos os que forem identificados como responsáveis
pelo crime. Sabe-se que a ação penal pública é privativa do Ministério Público,
entretanto ela poderá ser iniciada por queixa-crime, caso haja inércia deste, o que
será apresentado no terceiro capítulo.
A ação penal pública pode ser incondicionada ou condicionada à
requisição do Ministro da Justiça, ou à representação do ofendido ou de seu
representante legal, conforme se pode ver no artigo 100, parágrafo 1º do Código
Penal.
1.3.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
A ação penal pública incondicionada é aquela que não depende
de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça para ser
proposta.
Mirabete (1999, p. 372) prega que para a ação penal pública
incondicionada “(...) é suficiente a ocorrência do ilícito penal para que seja
instaurado o inquérito policial e a conseqüente ação (...)”.
Nesse sentido Tourinho Filho (1995, p. 289) dispõe que na ação
penal pública incondicionada:
(...) É irrelevante, para a sua promoção, a vontade contrária do ofendido. O crime de lesão corporal, e.g., é de ação pública plena. Pois bem, se A fere B, mesmo que este não queira processar o seu agressor, o processo será instaurado (...).
6“No Direito Penal, designa o agente do delito, todo aquele que, por ação, inação ou omissão, direta ou indiretamente, comete infração penal. São autores, pelo novo C.P., todos os que cooperam para a execução do crime” (GUIMARÃES, 1999, p. 111).
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Assim, segundo Salles Junior (1998, p. 128), “(...) o Ministério
Público a promove independentemente de qualquer pessoa, inclusive da vítima. É
regra em nosso Direito (art. 100, parágrafo 1º, 1ª parte)”, como já transcrito às fls.
15.
E por ser regra, isto é, quando na tipificação de um crime na lei
penal não dispuser sobre qual ação se trata, entende-se pública incondicionada,
devendo obedecer, portanto, determinados princípios, como o da obrigatoriedade,
da indisponibilidade, da indivisibilidade e da isonomia, alguns já tratados no tópico
anterior.
Com relação ao princípio da obrigatoriedade, prega Capez (2002,
p. 107):
No Brasil, quanto à ação penal pública, vigora o princípio da legalidade, ou obrigatoriedade, impondo ao órgão do Ministério Público, dada a natureza indisponível do objeto da relação jurídica material, a sua propositura, sempre que a hipótese preencher os requisitos mínimos exigidos. Não cabe a ele adotar critérios de política ou de utilidade social.
Dotti (2002, p. 648), entende que o princípio da isonomia quer
dizer: “(...) que submete a todos os responsáveis pela infração penal ao devido
processo legal, exceção feita aos casos das imunidades legalmente previstas”.
No entendimento de Capez (2002, p. 107) quanto ao princípio da
indisponibilidade7 da ação penal pública:
(...) Seria, de fato, completamente inútil prescrever a obrigatoriedade da ação penal pública se o órgão do Ministério Público pudesse, posteriormente, desistir da ação penal, ou mesmo transigir sobre o seu objeto. A proibição é expressa no art. 42 do Código de Processo Penal, chegando a atingir, inclusive, a matéria recursal, pois “o Ministério Público não poderá desistir do recurso que haja interposto” (CPP, art. 576).
Extrai-se do posicionamento de Dotti (2002, p. 648) mais dois
princípios importantes, o princípio da oficialidade e o da verdade material; para o
7A despeito desse princípio, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que: “o caráter indisponível da ação penal permite que o juiz reconheça na sentença a ocorrência de circunstância qualificadora mencionada na denúncia, a despeito de o Ministério Público, nas alegações finais, haver se manifestado por sua exclusão” (HC 73.339-SP, rel. Min. Moreira Alves, Jornal Informativo do STF, n. 27, p. 1).
18
primeiro, o Estado possui o poder-dever de punir as infrações penais, enquanto o
segundo versa pela busca dos meios de prova legalmente admissíveis, da realidade
dos fatos.
Quanto ao princípio da indivisibilidade, tem-se que a ação penal
deve alcançar todos que cometeram a infração, não podendo, por exemplo, o
Ministério Público, sabendo quem são os autores do delito, deixar de oferecer
denúncia contra alguns dos autores do delito, uma vez que a ação penal é
indivisível.
A ação penal, tanto pública quanto privada, só pode ser proposta
contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito, em consonância com o
princípio da intranscendência, o qual pode ser melhor entendido através do disposto
abaixo:
(...) Trata-se de princípio comum a toda e qualquer ação penal e consiste no fato de ser a ação penal limitada à pessoa ou às pessoas responsáveis pela infração, não atingindo, desse modo, seus familiares ou estranhos (TOURINHO FILHO, 1995, p. 385).
Capez (2002, p. 109) assim prelecionou sobre este princípio:
(...) Salienta-se esse princípio em virtude do fato de que há sistemas em que a satisfação do dano ex delicto faz parte da pena, devendo, por isso, ser pleiteada pelo órgão da acusação em face do responsável civil. A ação engloba, assim, além do provável sujeito ativo da infração, também o responsável pela indenização (...).
Sendo assim, observa-se que para se intentar ação penal pública
incondicionada, não é necessário o consentimento da vítima, de seu representante,
nem tão pouco de outra pessoa, pois que nos casos de crimes de homicídio (art. 121
do Código Penal), furto (art. 155 do Código Penal), e estelionato (art. 171 do Código
Penal), por exemplo, o interesse da coletividade se sobrepõe ao individual,
necessitando somente da comprovação da existência do crime, e da sua autoria,
para a instauração desta ação.
1.3.2.AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO E À
REPRESENTAÇÃO
19
É condicionada a ação penal pública que depende de
representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, conforme se
pode ver no parágrafo 1º do artigo 100 do Código Penal, embora seja exercida pelo
Ministério Público.
Faltando uma das duas condições expostas acima, ocasiona a
rejeição da denúncia (art. 43, III, segunda parte, do Código Penal), visto que são
condições de procedibilidade, como já apontadas às fls 14.
A justificativa para tais condições encontra-se no exposto por Dotti
(2002, p. 648):
(...) Há determinadas situações nas quais a vítima da infração poderá sofrer prejuízos ou desgastes maiores que os produzidos pelo ilícito. No crime de ameaça (CP, art.147), por exemplo, a pessoa ameaçada poderá sofrer represálias se for instaurado o processo criminal; (...) quando o processo criminal poderá ser um risco ou ônus para a parte ofendida, a lei determina que a ação penal, embora de natureza pública, somente poderá ser proposta pelo MP, se houver a representação ou a requisição.
Segundo Bitencourt (1997, p. 678):
(...) Na ação penal pública condicionada há uma relação complexa de interesses, do ofendido e do Estado. De um lado, o direito legítimo do ofendido de manter o crime ignorado; de outro, o interesse público do Estado em puni-lo: assim, não se move sem a representação do ofendido, mas, iniciada a ação pública pela denúncia, prossegue até decisão final sob o comando do Ministério Público.
Isto quer dizer que, havendo representação apta, o ofendido não
tem mais poder de decisão sobre o processo, o qual continua até o final sob o
comando do Ministério Público.
Sendo assim, importante é a demonstração do que seja
representação, a qual é apresentada por Salles Junior (1998, p. 129):
Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal no sentido de permitir ao Estado que desenvolva as atividades necessárias para investigar a infração penal, apurar a respectiva autoria e promover a punição do agente.
O Supremo Tribunal Federal já dispôs sobre a eficácia da
representação:
20
EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO: Na ação penal pública condicionada, desde que feita a representação pelo ofendido, o Ministério Público, a vista dos elementos indiciários de prova que lhe foram fornecidos, tem plena liberdade de denunciar a todos os implicados no evento delituoso, mesmo se não nomeados pela vítima (RT, 501/364).
Extrai-se do artigo 102 do Código Penal, e do artigo 25 do Código
de Processo Penal, que essa representação é irretratável depois de oferecida à
denúncia, como se vê, sendo que ambos possuem a mesma redação: “A
representação será irretratável depois de oferecida a denúncia”.
Assim pode ocorrer a retratação8 somente antes desta,
oportunidade em que a representação perde a validade e a intervenção do Ministério
Público passa a ser ilegítima, pois que é uma condição de procedibilidade da ação
penal pública condicionada.
Neste diapasão, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA OS COSTUMES. RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. I - Os arts. 25 do CPP e 102 do CP deixam claro que a retratação só tem relevância jurídica se realizada antes do oferecimento da denúncia. O recebimento desta não é referencial para a verificação da eficácia da retratação. II - Oferecida a proemial acusatória, a ação penal se torna indisponível. Recurso desprovido. (RHC 10176/SP. 2000/0059045-2. Relator: Min. Felix Fischer. Órgão Julgador: T5- Quinta Turma. Data do Julgamento: 07/12/2000).
Seguindo o entendimento de Mirabete (1999, p. 374), pode o
ofendido renovar a representação, da qual se retratou, desde que não tenha fluido o
prazo de decadência9. Em contrapartida, Capez (2002, p. 116) apresenta: “(...) Uma
vez extinta, esta nunca mais renascerá, pois o Estado já terá perdido definitivamente
o direito de punir o autor do fato (...)”.
Quanto à legitimidade para representar, dispõe o caput do artigo
8“Revogação, desfazimento, desmentido. Retirada voluntária da declaração de vontade, cessando seus efeitos” (GUIMARÃES, 1999, p. 484). Diz respeito à retirada do direito a que teria o Ministério Público, se o ofendido tivesse oferecido a representação; não tendo relação com atos do juiz. 9“(...) A decadência relaciona-se com direitos cujo exercício está limitado no tempo, isto é, ou são exercidos no prazo da lei ou desaparecem (...)” (GUIMARÃES, 1999, p. 237). Este prazo, via de regra, é de 6 (seis) meses, mas há exceções, as quais serão tratadas no próximo capítulo.
21
39 do Código de Processo Penal, que esta pode ser feita pessoalmente, ou por
procurador com poderes especiais, através de declaração, escrita ou oral, ao juiz, ao
órgão do Ministério Público ou à autoridade policial. No caso desta declaração ter
sido feita oralmente ou por escrito, desde que não contenha a assinatura
autenticada do ofendido ou de seu representante legal, esta será reduzida a termo,
sendo indispensável á presença do juiz ou da autoridade policial, conforme se
depreende do parágrafo 1º e 3º do artigo 39 do Código de Processo Penal:
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. § 1º. A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida. (...) §3º. Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo á à autoridade que o for.
Caso o ofendido seja menor de 18 anos, ou mentalmente
enfermo, o direito de representação pode ser exercido pelo seu representante legal,
como o pai, a mãe, o tutor, entre outros. Se este contar com mais de 18 anos e
menos de 21 anos, o seu representante legal também poderá exercer o direito de
representação, os quais são direitos distintos, sendo lícito a um deles exercê-lo
ainda que contra a vontade do outro, conforme artigo 50, parágrafo único do Código
de Processo Penal:
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.
Para Capez (2002, p. 112):
Se o ofendido for incapaz (por razões de idade ou de enfermidade mental) e não possuir representante legal, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,
22
nomeará curador especial10 para analisar a conveniência de oferecer a representação (...).
Assim como se o ofendido morrer ou for declarado por sentença
ausente, o direito de representação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão, nos termos do artigo 24, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal:
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. §1º. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
O artigo 100, parágrafo 4° do Código Penal também é neste
sentido:
Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (...) §4°. No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Cuidando da natureza jurídica da representação, Capez (2002, p.
112) expõe:
Apesar da sua natureza eminentemente processual (condição especial da ação), aplicam-se a ela as regras de direito material intertemporal, haja vista sua influência sobre o direito de punir do Estado, de natureza inegavelmente substancial, já que o não-exercício do direito de representação no prazo legal acarreta a extinção da punibilidade do agente pela decadência (CP, art 107, IV).
Dependem de representação do ofendido, por exemplo, para a
instauração da ação penal as hipóteses dos crimes de perigo de contágio venéreo
(art. 130, parágrafo 2º do Código Penal), o crime de furto de coisa comum (art. 156
do Código Penal) e o crime de fraude do art. 176 do Código Penal, entre outros.
Como a ação penal pública é, em alguns casos, condicionada à
10“Nomeado pelo juiz, em processo penal onde o ofendido for menor de 18 anos, doente ou retardado mental e não tenha representante legal ou, tendo-o, os interesses deste colidem com os do incapaz no exercício do direito de queixa” (GUIMARÃES, 1999, p. 233).
23
requisição do Ministro da Justiça, há que se ter claro o conceito desta. Portanto,
Dotti (2002, p. 649) ensina:
(...) é o ato processual de iniciativa e atribuição do Ministro de Estado da Justiça, solicitando junto ao MP a instauração da ação penal em relação a determinados crimes praticados contra o Presidente da República ou contra chefe de Governo estrangeiro (CP art. 145, parág. ún. e Lei nº 5.250, de 9.2.1967, art. 40, I, a).
Assim, segundo Tourinho Filho (1995, p. 338) tem-se que a
requisição é: “(...) nada mais é senão mera autorização para proceder, permissão
para ser instaurado o processo, manifestação de vontade que tende a provocar a
atividade processual. Ela é, por assim dizer, a representação política”.
O posicionamento de Bitencourt (1997, p. 678) quanto á
requisição do Ministro da Justiça é no seguinte sentido:
Em alguns casos, o juízo de conveniência e oportunidade é cometido ao Ministro da Justiça que, na realidade, faz um juízo político sobre tal conveniência. Esses casos são restritos: crimes praticados por estrangeiros contra brasileiros fora do Brasil (art. 7º., § 3º. CP) e nos crimes praticados contra a honra do Presidente ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, primeira parte).
Enquanto a representação deve observar o prazo decadencial, a
requisição não está subordinada a qualquer prazo, podendo ser instaurada a ação
penal desde que não tenha sido extinta a punibilidade.
Uma questão que comporta diversos entendimentos é o caso de
se a requisição é irretratável ou não. Alguns autores entendem que a retratação da
requisição segue, por analogia, o disposto no artigo 102 do Código Penal, o qual se
aplica a representação. Este é o posicionamento de Delmanto (2000, p. 179).
Nogueira (2000, p. 92) está em consonância com Delmanto, com
relação à possibilidade de retratação da requisição, entendendo que é possível, em
face da analogia, que está prevista no artigo 3° do Código de Processo Penal, desde
que o promotor deixe de oferecer denúncia.
Entretanto para Capez (2002, p. 117), e Boschi (1997, p. 142), a
requisição é irretratável, pois que não está prevista expressamente na lei.
É o que dispõe Mirabete (1999, p. 374):
(...) Apesar de não ser pacífica a orientação, a requisição é irretratável, mesmo porque não contempla a lei
24
expressamente, como na hipótese de representação, a possibilidade de revogação do ato de iniciativa do ministro.
Tourinho Filho (1995, p. 339) também entende que a requisição
do Ministro da Justiça é irretratável, como pode se ver:
(...) Ora, se o legislador quisesse, também, tornar retratável a requisição ministerial, tê-lo-ia feito no próprio corpo do art. 25 ou em parágrafo. Silenciou a respeito, numa demonstração inequívoca de considerar a requisição irrevogável, irretratável, uma vez encaminhada ao Ministério Público (...).
Passa-se, neste momento, a analisar a ação penal privada.
1.4.CONSIDERAÇÕES SOBRE AÇÃO PENAL PRIVADA
Partindo do posicionamento de Mirabete (1999, p. 377), tem-se
que o jus puniendi pertence somente ao Estado, sendo nos casos em que se
sobrepõe o interesse do ofendido em relação ao interesse público, transferido o
direito de acusar, jus accusationis, pelo qual se institui a ação penal de iniciativa
privada.
A ação penal de iniciativa privada, conforme parágrafo 2º do artigo
100 do Código Penal, é intentada mediante queixa-crime, na qual o querelante11,
conforme o artigo 70 do Código de Processo Penal, pode optar pelo ajuizamento
desta no foro do lugar do fato, do domicílio ou da residência do réu, como se vê:
Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (...) § 2º. A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
Assim, Noronha (1998, p. 331) conceituou o que seria queixa:
11“O queixoso; o autor da queixa-crime, da querela” (GUIMARÃES, 1999, p. 462).
25
(...) O direito de queixa outorgado ao ofendido é um direito instrumental, subordinado aos princípios e regras do direito processual penal. É o próprio direito de ação projetado no campo da justiça penal, uma vez que se liga a uma pretensão punitiva, sobre a qual deverá incidir o pronunciamento judicial que é impetrado.
Como já foi dito às fls. 14, e como o parágrafo 2º do artigo 100 do
Código Penal já determinou que é mediante queixa que se instaura a ação penal
privada, é necessário que esta, conforme o artigo 41 do Código de Processo Penal,
contenha a descrição do fato criminoso e suas circunstâncias, a qualificação do
acusado ou informações que possam ajudar a identificá-lo, assim como a
classificação do crime, e se necessário, o rol de testemunhas.
Portanto, entende Damásio (1997, p. 657) que a queixa não deve
ser confundida com a notitia criminis, que é a simples comunicação da prática de
uma infração penal á autoridade policial, podendo ser feita por qualquer pessoa.
Necessário enfatizar, segundo Smanio (1999, p. 30) que a queixa
requer procurador legalmente habilitado, como se pode ver: “(...) A procuração deve
ter poderes especiais, devendo constar do mandato o nome do querelado e o fato
criminoso”.
Salienta-se a visão de Capez (2002, p. 122), quanto a
legitimidade ativa da ação penal privada:
É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal.(...). Mesmo na ação penal privada, o Estado continua sendo o titular do direito de punir e, portanto, da pretensão punitiva. Apenas por razões de política criminal é que ele outorga ao particular o direito de ação. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio.
É o que acontece, segundo Boschi (1997, p. 164), quando ocorre
crimes constrangedores para a vítima, como os sexuais, em que a vítima além de ter
sofrido gravemente quando do ato, sofre e sente-se constrangida, mais ainda,
quando da descrição deste a pessoas estranhas, tornando-se o fato público.
Portanto, nestes casos, cabe ao ofendido decidir se institui esta ação ou não.
Para Dotti (2000, p. 651), a ação penal de iniciativa privada é:
26
(...) uma das conquistas democráticas da cidadania e corresponde a uma das garantias fundamentais da CF: o acesso ao Judiciário para a defesa de bem jurídico ameaçado ou lesionado (art. 5º, XXXV). Essa Modalidade de ação constitui uma exceção ao princípio da oficialidade.
Em conformidade com o entendimento de Mirabete (1999, p. 377),
enquanto na ação penal pública o princípio da oficialidade era observado, aqui,
nesta ação não vigora, pois que o ofendido ou seu representante legal tem a
faculdade de intentar a ação penal privada, ao contrário do Estado, que tem o poder-
dever de punir. Por esta faculdade de intentar a ação penal privada, entende-se o
princípio da oportunidade, que em oposição ao princípio da obrigatoriedade,
concede este direito.
Nesse sentido dispõe Capez (2002, p. 124):
O ofendido tem a faculdade de propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência, ao contrário da ação penal pública, informada que é pelo princípio da legalidade, segundo o qual não é dado ao seu titular, quando da sua propositura, ponderar qualquer critério de oportunidade e conveniência. Diante disso, se a autoridade policial se deparar com uma situação de flagrante delito de ação privada, ela só poderá prender o agente se houver expressa autorização do particular (CPP, art. 5º, § 5º).
Esta ação comporta outros princípios, tais como o da
disponibilidade, da indivisibilidade e da intranscendência da ação.
Seguindo o posicionamento de Capez (2002, p. 124), tem-se que
pelo primeiro princípio, a ação é disponível, isto é, o ofendido ou seu representante
legal pode decidir se querem prosseguir com a ação contra o ofensor, ou não,
podendo desistir, a qualquer tempo, antes de haver sentença transitada em julgado.
Quanto ao segundo princípio, previsto no artigo 48 do Código de Processo Penal,
não se pode escolher a quem se processará, visto que a queixa contra qualquer dos
autores do crime obrigará a todos.
Quanto ao princípio da intranscendência Capez (2002, p. 125)
entende que este princípio versa pela imputação da ação penal somente às pessoas
que praticaram o crime ou foram partícipes na infração penal.
Com relação à titularidade da ação penal privada, já escreveu
Capez (2002, p. 123):
27
(...) Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP). Se maior de 18 e menor de 21, o direito de queixa é titularizado por cada um deles, independentemente, conforme a Súmula 594 do Supremo Tribunal Federal. Se maior de 21 anos, a queixa será exercida apenas pelo ofendido, excluindo-se a figura do representante legal, salvo, é claro, se mentalmente incapaz.
Este posicionamento exposto acima, na verdade segue o disposto
nos artigos 33 e 34 do Código de Processo Penal, só tendo acrescentado a súmula
594 do Supremo Tribunal Federal, a qual será melhor explanada no capítulo
seguinte, conjuntamente com o prazo para oferecimento da queixa.
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal. Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal. Súmula 594. os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos independentemente pelo ofendido ou por seu representante legal.
Atualmente, o disposto no artigo 35 do Código de Processo Penal,
que dizia que a mulher casada para oferecer queixa-crime necessitava do
consentimento do marido, não há mais sentido, visto que o inciso I do Artigo 5° da
Constituição Federal de 1988 já igualou homens e mulheres em direitos e
obrigações.
Art. 35. A mulher casada não poderá exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estiver dele separada ou quando a queixa for contra ele. Art. 5°. (...) I-Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição.
28
Para o momento precisa-se saber que a ação penal privada
comporta duas modalidades, podendo ser exclusivamente privada, ou subsidiária da
ação pública, as quais estão prevista no artigo 100, parágrafo 2º e 3º do Código
Penal. Diferentemente, Capez (2002, p. 125), divide a ação penal privada, em três
modalidades, acrescentando a ação penal privada personalíssima, as quais serão
melhores analisadas nos tópicos seguintes.
1.4.1.AÇÃO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA
Delmanto (2000, p. 174), expõe que a ação penal de iniciativa
privada exclusiva, somente pode ser proposta pelo ofendido ou por seu
representante legal, conforme foi visto no parágrafo 2º do artigo 100 do Código
Penal.
Embora o artigo 31 do Código de Processo Penal e o parágrafo 4º
do artigo 100 do Código Penal, silenciem quanto à destinação deste artigo, isto é,
para qual ação penal privada é conferida tal hipótese, não resta dúvida de que se
destina somente a ação penal de iniciativa privada exclusiva e a subsidiária, onde
em caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o
direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão, isto porque, segundo Boschi (1997, p. 164), a ação penal
privada é personalíssima quando só o ofendido pode exercitá-la, não ocorrendo a
hipótese do artigo 31 da lei processual penal.
Mirabete (1999, p.377) cita exemplos de crimes de iniciativa
privada exclusiva, os quais:
(...) É o que ocorre, em princípio, nos crimes contra a honra (art. 14512), e nos delitos contra propriedade imaterial ou intelectual (arts. 18613, 191, 196, § 2º, do
12Art.145. “Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art.140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do nº I do art.141, e mediante representação do ofendido, no caso do nº II do mesmo artigo”. 13Art. 186. “Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público, e nos casos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 184 desta Lei”.
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CP14 e Decreto-lei nº7.903, de 27-8-1945), contra os costumes (art.22515) etc (...).
Portanto, esta ação penal pode ser intentada pelo ofendido ou
pelo seu representante legal, mas no caso de morte ou ausência declarada
judicialmente, o direito de queixa, passa ao seu cônjuge, ascendente, descendente
ou irmão.
1.4.2.AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA
Embora a maioria dos autores classifiquem a ação penal privada
somente em exclusiva e em subsidiária, Bitencourt (1997, p. 681), Capez (2002, p.
125) e Boschi (1997, p. 58) , mencionam ainda a modalidade personalíssima, a qual
contém aspectos importantes a serem ditos.
De acordo com Capez (2002, p. 125) na ação penal privada
personalíssima, somente o ofendido é titular desta, não podendo nem mesmo o seu
representante legal exercer esse poder, sendo, pois intransmissível. Então, até
mesmo em caso de morte ou ausência, não há aplicação do disposto nos artigo 31 e
34 do Código de Processo Penal, como acontece na ação penal privada exclusiva,
que já fora exposta anteriormente.
Importante ainda dizer, que de acordo com Boschi (1997, p. 164),
a ação penal privada é personalíssima quando só o ofendido pode exercitá-la, não
incidindo a regra do art. 31 do Código de Processo Penal.
A respeito do assunto relata Capez (2002, p. 125):
No caso de ofendido incapaz, seja em virtude da pouca idade (menor de 18 anos), seja em razão de enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do ofendido (incapacidade de estar em juízo) e a impossibilidade de o direito ser manejado por representante legal ou curador especial nomeado pelo juiz. Resta ao ofendido aguardar a cessação da sua incapacidade. Anote-se que a
14Importante salientar, conforme Delmanto(2000, p. 396) que: “Os arts. 187 a 196 do CP foram revogados e substituídos pelos arts. 183 a 206 da Lei nº 9279, de 14.5.96, que entrou em vigor, no tocante a esses dispositivos, em 15.5.97”. 15Art. 225. “Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa”.
30
decadência não corre contra ele simplesmente porque está impedido de exercer o direito de que é titular.
São casos de ação penal de iniciativa privada personalíssima,
restritivamente, o crime de adultério (art. 240, parágrafo 2º do Código Penal16) e o
crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento (art. 236,
parágrafo único do Código Penal17).
1.4.3.AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA
A ação penal privada subsidiária está prevista não só no
parágrafo 3º do artigo 100 do Código Penal, como também, na Constituição Federal
de 1988, em seu artigo 5º, LIX, e no artigo 29 do Código de Processo Penal, os
quais prevêem que esta pode ser proposta nos crimes de ação pública, quando o
Ministério Público não propõe a denúncia no prazo legal, como se vê:
Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (...) Parágrafo 3º. A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
Art. 5º. (...)
LIX- será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
16Art. 240. “Cometer adultério: (...) § 2º. A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de um mês após o conhecimento do fato”. 17 Art. 236. “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: (...) Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.
31
Por ser objeto de estudo deste trabalho, esta ação será melhor
analisada no terceiro capítulo .
Isto posto, conclui-se que o direito de ação, surge para que o
indivíduo tenha como se defender, haja vista não poder buscar o que lhe é de direito
sozinho, aparecendo, então a figura do Estado que tem o poder de punir o indivíduo
infrator. Esse direito de ação, pode ser exercido através de queixa-crime, na ação
penal privada, seja exclusiva, personalíssima ou subsidiária, ou através de denúncia,
mediante representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, na ação
penal pública condicionada, ou sem essa condição de procedibilidade na ação penal
pública incondicionada.
32
CAPÍTULO II - PRAZO DECADENCIAL
2.1.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE PRAZO
Conforme conceitua Guimarães (1999, p. 444) prazo é um “(...)
lapso de tempo em que um ato deve ou não ser praticado (...)”.
Os prazos podem ser: legal, que é aquele determinado em lei,
como ocorre nos artigos 46, 499, 50018 do Código de Processo Penal, dentre outros;
judicial, que é aquele fixado pelo juiz, como ocorre nos artigos 10, § 3º, e 78619, do
Código de Processo Penal; ou convencional, que é aquele ajustado entre as partes
(MIRABETE, 2003, p. 802).
Mirabete (2003, p. 802) ainda preleciona que quando os prazos
correm para ambas as partes, como no caso do artigo 406, §1º, da norma
processual penal, diz-se que são comuns, já quando correm para uma das partes
apenas, conforme os artigos 46, 499, 500, do Código de Processo Penal, entre
outros, diz-se que são particulares.
Importante distinguir os prazos dilatórios dos improrrogáveis,
quando os primeiros decorrem antes do prazo marcado para efetivação de ato no
processo, e os segundos o juiz não pode prorrogar o prazo a seu arbítrio
(GUIMARÃES, 1999, p. 445).
Sabe-se que os prazos podem ser de direito material, segundo
artigo 10 do Código Penal, ou processual, no caso do artigo 798 do Código de
Processo Penal, os quais serão diferenciados no último tópico deste capítulo.
Para o momento, necessário mencionar os princípios que regem
os prazos, como o da igualdade de tratamento, da brevidade, da utilidade, da
irredutibilidade, e da preclusão.
18Art. 500. “Esgotados aqueles prazos, sem requerimento de qualquer das partes, ou concluídas as diligências requeridas e ordenadas, será aberta vista dos autos, para alegações, sucessivamente, por 3(três) dias: I-ao Ministério Público ou ao querelado; II-ao assistente, se tiver sido constituído; III-ao defensor do réu”. 19Art. 786. “O despacho que conceder o exequator marcará, para o cumprimento da diligência, prazo razoável, que poderá ser excedido, havendo justa causa, ficando esta consignada em ofício dirigido ao presidente do Supremo Tribunal Federal, juntamente com a carta rogatória”.
33
De acordo com Mirabete (2003, p. 803) o princípio da igualdade
de tratamento diz respeito ás partes serem tratadas igualmente, tendo prazos
idênticos para determinado ato, como no caso do artigo 500 do Código de Processo
Penal. Já pelo princípio da brevidade, tem-se que os prazos devem ser fixados de
modo a não serem muito dilatados, pois senão pode prejudicar a busca da verdade
real. Pelo princípio da utilidade, entende-se que o prazo deve ser maior ou menor de
acordo com a importância do ato a ser exercido, e seguindo o princípio da
irredutibilidade, estes não podem ser reduzidos pelo juiz, por qualquer modo.
Por último o princípio da preclusão, que Mirabete (2003, p. 804)
determina:
Pelo importantíssimo princípio da preclusão, o ato não mais poderá ser realizado pela parte se não o foi no prazo estabelecido pela lei ou pelo juiz. A preclusão é, assim, a perda do direito de praticar ato processual por ter se escoado o seu prazo (...). A não-realização do ato no prazo legal pode acarretar, por vezes, apenas conseqüência de natureza disciplinar e não preclusão. É o que ocorre nos chamados prazos impróprios. O juiz, os seus auxiliares, o Ministério Público estarão sujeitos eventualmente a sanções disciplinares se não praticarem no prazo fixado determinados atos (...).
Feito estes breves comentários á cerca dos tipos de prazos,
passa-se a abordar especificamente sobre o prazo decadencial, que é o instituto
jurídico que irá servir de base para a solução do caso apresentado.
2.2.CONCEITO E CONSIDERAÇÕES DO PRAZO DECADENCIAL
Inicialmente, apresenta-se um conceito de Salles Junior (1998, p.
132) que defini a decadência como sendo:
(...) a perda do direito de ação por não ter o ofendido exercido tal direito durante o prazo legal (...). Não permite a lei que o ofendido tenha, por tempo indeterminado, o direito de perseguir em juízo o agente (...).
Segundo Rodrigues (1991, p. 52) decadência é a extinção de um
direito pelo decurso do prazo que a lei estabelece para o seu exercício, impedindo o
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direito de queixa ou de representação, e tendo como conseqüência à extinção da
punibilidade.
Compartilhando desse posicionamento está Dotti (2002, p. 653):
(...) Ela atinge o direito de iniciar o processo através da queixa, se a hipótese for de ação de iniciativa privada, ou de oferecer a representação, ou a requisição, quando se tratar de ação pública, dependente de uma ou outra dessas condições de punibilidade (...).
Isto é, a decadência só atinge a ação penal privada e a ação
penal pública condicionada, mediante representação. Sustentando esse
posicionamento está Ferreira da Silva (1995, p. 53), o qual prevê que “não há prazo
para a requisição do Ministro da Justiça. Enquanto não prescrever o crime, poderá
ser feita a requisição”.
Falconi (1997, p. 319) também faz referência ao conceito de
decadência:
(...) Refere-se a determinados direitos que têm prazos estipulados em lei para que o seu detentor o exercite. Findo o prazo, escoa-se também o direito subjetivo de ação. A decadência não admite que o direito decadente volte a ser discutido sequer a nível de exceção,(...). Isto se deve ao fato de o titular do direito, tendo obrigação de cumprir certo lapso temporal, para o exercício regular do tal direito, não fazê-lo, perdendo, destarte, tal titularidade (...).
Ainda, Falconi (1997, p. 319) diz que a decadência alcança não
só direitos e prerrogativas do titular, mas o direito como um todo, ocorrendo antes de
instaurada a instância.
Diferentemente do conceito de decadência exposto por Falconi,
Bitencourt (1997, p. 682) explica que a decadência:
(...) Constitui uma limitação temporal ao ius persecuendi que não pode eternizar-se. Qualquer das duas, tanto a queixa quanto a representação, deve ser realizada dentro do prazo decadencial, isto é, antes que este se esgote.
Com um conceito bastante completo está Mirabete (1999, p. 388):
Decadência é a perda do direito de ação privada ou de representação, em decorrência de não ter sido exercido no prazo previsto em lei. Por via de conseqüência, ela atinge o próprio direito de punir, de forma direta nos casos de ação privada, em que ocorre a decadência do direito de queixa, e de forma indireta nas ações penais
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públicas sujeitas à prévia representação do ofendido, porque, desaparecido o direito de delatar, não pode agir o Promotor de Justiça.
Damásio (1997, p. 695) conceitua decadência da seguinte forma:
(...) Quando se trata de ação penal privada, a decadência ataca imediatamente o direito de agir do ofendido ou de seu representante legal, e, em conseqüência, o Estado perde a pretensão punitiva. Quando se cuida de ação penal pública condicionada à representação, a decadência impede em primeiro lugar que o ofendido ou seu representante legal manifeste validamente a vontade de que o ofensor seja acionado penalmente, em face do que o órgão do Ministério Público, na ausência da condição de procedibilidade, não pode deduzir em juízo a pretensão punitiva do Estado, que fica extinta.
Já para Tourinho Filho (1995, p. 507) a decadência só pode
ocorrer antes de instaurada a ação penal, pois que se instaurada a extinção da
punibilidade se opera por qualquer outra causa, que não a decadência.
Rodrigues (1991, p. 52) juntamente com Delmanto (2000, p. 183)
entendem que a decadência pode ser decretada ex officio, conforme dispõe o artigo
61 do Código de Processo Penal: “Em qualquer fase do processo, o juiz, se
reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”.
Já se sabe que a decadência extingue a punibilidade, mas caso o
agente pratique novos atos, já decidiu o Supremo Tribunal Federal (RT 602/429),
que a anterior decadência não impede a propositura de nova queixa contra ele,
pelos novos atos:
CRIME CONTRA A PROPRIEDADADE INDUSTRIAL – Propositura da nova ação penal privada, por contrafação depois de decretada a decadência da anterior – Admissibilidade – Infrator que persistiu na prática do ilícito penal, após aquele evento – Constrangimento ilegal inexistente – Recurso de “hábeas corpus” improvido – Declarações de votos – Inteligência dos arts. 169 do Dec.-Lei 7.903/45 e 105 do CP de 1940. A decadência opera feitos para o passado, não tendo o condão de se aplicar aos fatos futuros, por ela não atingidos. Assim, decretada a decadência da primitiva queixa-crime, nem por isso pode-se impedir a sua renovação. (Red.). (RHC 63.000-6 – SP – 2.ª T. – j. 4.6.85 – rel. Min. Décio Miranda – DJU 27.9.85.(recte.: Djalma de Oliveira Júnior, recdo.: TACCrimSP).
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Importante salientar ainda o comentário de Mirabete (1999, p.
390) acerca de procuração defeituosa: “Exigindo a lei formalidades essenciais ao
mandato para a propositura da queixa, as falhas do instrumento da procuração que
instrui a queixa-crime não podem ser sanadas após o prazo de decadência”.
Sendo assim, em conformidade com o artigo 4420 do Código de
Processo Penal, para a instauração da queixa-crime a procuração tem que ter
poderes especiais, mencionando o nome do querelante, o nome do querelado e o
nome do crime cuja autoria se lhe atribui.
Portanto, entendido que o prazo decadencial é aquele previsto
em lei para que o ofendido exerça o seu direito de queixa ou de representação, e
que se não o fizer neste lapso de tempo estipulado, extingue-se a punibilidade,
necessário tratar sobre a quantidade deste prazo, aspecto este presente no tópico
seguinte.
2.3.QUANTIDADE DO PRAZO
De acordo com o artigo 103 do Código Penal, o prazo para
oferecer queixa ou representação é de seis meses, contado do dia em que veio a
saber quem é o autor do crime, ou no caso da ação penal privada subsidiária,
parágrafo 3º do artigo 100 do Código Penal, seis meses contado do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denúncia, o qual já fora exposto no capítulo
anterior.
Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do §3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
Em conformidade com Nogueira (1990, p. 61) a decadência é um
instituto próprio da ação penal privada e da ação penal pública condicionada à
representação. 20Art. 44. “A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal”.
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Entende do mesmo modo Rodrigues (1991, p. 53):
(...) extinto o direito de queixa, se a ação é exclusivamente privada, esta não mais pode ser interposta embora não esteja ainda prescrita, extinguindo-se, por isso, a punibilidade. O mesmo ocorre na ação mediatamente pública, com a extinção do direito de representação, eis que, tendo havido decadência do direito à representação, a ação não mais pode ser proposta, uma vez que a representação é condição substancial para o oferecimento da denúncia.
Sendo assim, de acordo com Delmanto (2000, p. 180) a
decadência não se aplica ao órgão do Ministério Público, quando o ofendido
representou em tempo oportuno, pois que satisfeita a condição imposta, o Ministério
Público tem o dever de propor a ação penal quando presentes os pressupostos
necessários para tanto, ao contrário do ofendido que pode dispor desta.
Diferentemente da representação, a requisição não está sujeita a
decadência, como se depreende através das palavras de Boschi (1997, p. 142):
Enquanto a representação deve ser oferecida no prazo a que se refere o art. 38 do CPP21, a requisição, por sua vez, não está subordinada a qualquer prazo, podendo ser remetida ao Ministério Público para viabilizar o início de ação penal, enquanto não estiver extinta a punibilidade, por qualquer de seus modos (...).
Conforme Damásio (1997, p. 695) “a decadência não se aplica à
requisição do Ministro da Justiça, de modo que esta pode ser formulada em qualquer
tempo, desde que não esteja extinta a punibilidade por outra causa”.
Observa-se, ainda, o prazo decadencial na hipótese de incidência
de curador especial, como prevê Mirabete (1999, p. 389):
(...) substituto processual agindo na defesa de direito alheio, não recebe ele mais direitos do que aqueles de que o representado era titular. Não adquire, assim, novo direito, cabendo-lhe exercer a queixa ou a representação dentro do prazo assegurado ao representante legal do ofendido. Se o prazo já está em curso, a queixa ou a representação deve ser exercida no lapso temporal que faltar à decadência.
Quanto ao prazo para o exercício do direito de representação, já
dispôs Boschi (1997, p. 134), apontando as exceções:
21Lembrando que o artigo 38 do Código de Processo Penal refere-se ao prazo decadencial de 6 (seis) meses, o qual será tratado no terceiro capítulo.
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(...) deve correr dentro do prazo de seis meses, contados da data em que o ofendido ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do fato, salvo as exceções anotadas por DELMANTO, relativas ao crime de adultério (1 mês- CP, art. 240, parágrafo 2°), aos crimes de imprensa (3 meses, contados da data da publicação ou da transmissão- art. 41, parágrafo 1°, da lei n. 5250/67) e aos crimes contra a propriedade industrial, uma vez que embora o prazo decadencial seja também de seis meses, discute-se a regra do art. 103 do CP estaria ou não afastada pelo art. 529 do CPP22, predominando a orientação de que o prazo é, efetivamente, o de seis meses, contado da data em que se conhecer a autoria do delito.
Delmanto (2000, p. 181) traz a tona quatro hipóteses de prazo
com relação aos crimes contra a propriedade industrial, um que diz que o prazo é de
seis meses, computado da data em que se conheceu a autoria do delito, outro que
diz que o prazo é de trinta dias, mas contados da homologação do laudo, outro que
mantém a hipótese de trinta dias, mas calculado a partir da ciência ou intimação do
despacho que homologou o laudo, e por último, o que prevê que a busca e
apreensão deveria ser requerida dentro do prazo de seis meses, podendo a ação
penal ser proposta nos trinta dias da homologação do laudo, ainda que este último
prazo ultrapasse aqueles seis meses.
Em relação aos crimes contra a propriedade industrial, Bitencourt
(1997, p. 683) partilha do posicionamento de Boschi:
(...) Pessoalmente, acreditamos que o prazo decadencial é o de seis meses, conforme a regra geral, posto que os trinta dias referidos no art. 529 do CPP não constituem prazo decadencial e visam, tão-somente, impedir que o ofendido procrastine a propositura da ação penal indefinidamente. Ademais, esses trinta dias devem ter um marco inicial, que será aqueles seis meses referidos.
Delmanto (2000, p. 181) também entende que o prazo é de seis
meses, contados da data em que se conheceu a autoria do delito, pois que mesmo
que a vítima perca o prazo do artigo 529 do Código de Processo Penal, poderá
ainda requerer nova busca e apreensão, e oferecer outra queixa baseada no laudo,
se não estiver ultrapassado o prazo do artigo 103 do Código Penal.
Assim, visto que a quantidade do prazo para oferecer queixa ou
22Art.529. “Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, após a homologação do laudo”.
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representação, com raras exceções, é de seis meses, importante dizer quem tem a
titularidade deste prazo, aspecto este que será tratado no tópico seguinte.
2.4.TITULARIDADE DO PRAZO
Para o direito de queixa ou de representação há que ser
observado a idade do ofendido, e para isso menciona-se o posicionamento de
Delmanto (2000, p. 182) o qual, diz que se este for menor de 18 anos, isto é,
absolutamente incapaz, estes só podem ser exercidos por seu representante legal;
já se o ofendido for maior de 21 anos ou emancipado, somente ele próprio pode
exercer aqueles direitos.
Sendo assim, importante mencionar o parágrafo único do artigo
38 do Código de Processo Penal, que trata do prazo decadencial no caso de morte
ou ausência declarada judicialmente do ofendido, arrematando que: “Verificar-se-á a
decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos
casos dos arts. 24, parágrafo único23, e 3124”.
Por este artigo tem-se que a titularidade do direito ao referido
prazo nos crimes de ação penal pública e nos de ação penal privada exclusiva e
subsidiária, se transfere ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, quando
houver a morte do ofendido ou quando este for declarado ausente por decisão
judicial. Se comparecer mais de uma pessoa, aplica-se a regra do artigo 36 do
Código de Processo Penal25, que dá a ordem de preferência.
Greco Filho (1999, p. 116) dispõe sobre esse aspecto, no
seguinte sentido:
23Art. 24. “Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. §1º. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”. ¨Primitivo parágrafo único passado a §1º. Pela Lei nº. 8.699, de agosto de 1993. 24Art. 31. “No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”. 25Art.36. “Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone”.
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(...) Quanto a essas pessoas, porém, ocorrerá a decadência com a conseqüente extinção da punibilidade quando se passarem os primeiros seis meses, em relação ao que primeiro tomou conhecimento da autoria da infração. O prazo de decadência não comporta prorrogação ou dilação, de modo que seria incompatível com a natureza do instituto entender que cada um teria um prazo autônomo a partir do conhecimento individual. Se assim fosse, remanescendo, por exemplo, um irmão sem conhecimento da autoria, a decadência nunca ocorreria, ainda que todo o restante da família tivesse pleno conhecimento dos fatos.
Hipótese de divergência, levantada por Delmanto (2000, p. 182), é
quando o ofendido é maior de 18 anos e menor de 21 anos (relativamente incapaz),
onde a queixa ou a representação pode ser apresentada tanto pelo próprio ofendido
como por seu representante legal.
O grande problema deste prazo é saber se ele é uno, isto é, se é
o mesmo para o ofendido e seu representante, ou se são dois, um para o ofendido e
outro para o seu representante legal, conforme deixa a entender o artigo 34 da lei
processual penal, quando diz que no caso do ofendido ser maior de 18 e menor de
21 anos, o direito de queixa pode ser exercido por ele ou por seu representante
legal, conforme redação literal do dispositivo:
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
Até mesmo nas jurisprudências dos Tribunais há posições
diferentes quanto à existência de dois prazos ou não, como pode se ver:
SEDUÇÃO – Pretendida decadência do direito de queixa – Inocorrência – Oferecimento desta no prazo de seis meses, contado da data em que o representante legal da ofendida tomou conhecimento do fato e sua autoria – Época em que aquela já havia completado 18 anos e seis meses de idade – Circunstância que, entretanto, não retira do representante legal o direito de promover a responsabilidade penal do culpado – «Hábeas corpus» denegado – Voto vencido – Inteligência dos arts. 217 do Código Penal, 34 e 50 do Código do Processo Penal. Enquanto a ofendida, maior de 18 anos, não tiver alcançado os 21 anos de idade, o direito de queixa pode ser exercido por ela ou por seu representante legal (art. 34). Ambos, portanto, são titulares do direito de queixa, como, aliás, se infere do art. 50, e seu parágrafo único, do Código do Processo Penal. Assim, se a
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ofendida, completando 18 anos, após seis meses decaiu do direito de queixa, nada impede que seu representante legal venha a exercê-lo, até os 21 anos, desde que o faça antes de vencido o prazo de seis meses contado do dia em que soube do delito e sua autoria. N. 113.058 – Americana – Impetrante e paciente: Antonio Carlos Colussi. (RT, 436:308). (grifamos).
PROCESSO CRIME – Nulidade – Inexistência – Representação – Ato oferecido pela mãe da vítima de sedução, meses depois de haver esta completado 18 anos de idade – Admissibilidade – Decadência não verificada – Apresentação daquela antes de decorridos 6 meses do conhecimento do fato - «Hábeas corpus» denegado – Inteligência dos arts. 34, 38 e 50 do Código do Processo Penal. O Código do Processo Penal, em seu art. 34, legitima a representação tanto do ofendido menor de 21 anos e maior de 18 anos de idade, quanto do seu representante legal. E não limita em 6 meses, contados dos 18 anos do representado, a possibilidade de representação por parte de quem está legitimado a fazê-lo. N.101.285 – Capital – Impetrante: Bel Roberto Machado Portella – Paciente; Pedro Martins do Porto da Silva. (RT, 409:75). (grifamos).
Observa-se, portanto, que estes julgados admitem a existência de
dois prazos, pois que tanto o ofendido quanto o seu representante legal podem
exercer o direito de queixa, desde que não tenha decorrido seus prazos.
Em contraposição:
AÇÃO PENAL – Decadência – Hipótese caracterizada - Representação oferecida a destempo pela mãe da vítima de sedução – Decurso de mais de 6 meses da data em que esta completou os 18 anos de idade – Extinção da punibilidade mantida – Inteligência dos arts. 34 e 38 do Código do Processo Penal e 108, n. IV, do Código Penal. O prazo de decadência, segundo os termos do art. 34 do Código do Processo Penal, é um só, tanto para o ofendido como para o seu representante legal. N.104.401 – Santo André – Recorrente: Justiça Pública - Recorrido: Nelson Franzotti. (RT, 415:98). (grifamos). AÇÃO PENAL – Representação – Decadência da oferecida em caso de sedução – Exercício da mesma quando a ofendida já completara 18 anos, havia mais de 6 meses – Extinção da punibilidade mantida – Voto vencido – Inteligência dos arts. 38 do Código do Processo Penal e 108, n. IV do Código Penal. Se a lei confere também à ofendida, após ter ela
42
completado 18 anos, o direito de representação, é porque existe uma razão fundamental para isso, pois que não se coaduna com a boa hermenêutica dispositivo inócuo. Tratando-se de delitos de ação privada, cuja punição interessa diretamente ao indivíduo e não ao Estado, o legislador entendeu que a ofendida, já com 18 anos, atingiu o discernimento necessário para resolver sobre a conveniência ou não da ação privada. Esse interesse é pessoal, reflete mais diretamente nela própria do que em qualquer outro indivíduo, ainda que seja o seu representante legal. Não exercitado, pois, em 6 meses, ocorre, irremediavelmente, a decadência da ação penal. N.108. 688 – Bebedouro – Recorrente: Justiça Pública - Recorrido: Ubiratan Neves Crespo. (RT, 429: 394). (grifamos).
Desse modo, claro esta que estes julgados prevêem a existência
de um único prazo, tanto para o ofendido como para o seu representante legal.
Importante mencionar, então, através de Nogueira (1990, p. 62),
que a 1º. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em acórdão de
17 de março de 1987, por maioria de votos entendeu:
(...) O direito de queixa ou de representação é autônomo, podendo ser exercido independentemente pela vítima menor de 21 e maior de 18 anos ou por seu representante legal, o que significa a existência de dois prazos. Assim, operada a decadência em relação à primeira, o direito de queixa ou de representação continuará sob a titularidade do segundo, para quem o prazo decadencial começará a ser contado a partir do conhecimento da autoria do crime”. Voto vencido: “O direito de oferecer queixa ou representação é um só, e, conseqüentemente o prazo para ocorrer a decadência tem que ser um só também. Destarte, não pode o direito do representante legal ter o início depois de decaído o do próprio ofendido” - Des. Monteiro de Barros (RT, 621:349). (grifamos).
Em consonância com o voto vencido exposto acima, Nogueira
(1990, p. 62), prescreve:
Data venia, parece-nos que o voto vencido e o entendimento que defende a existência de um só prazo são mais corretos, visto que se deve interpretar o disposto no art. 34 em conciliação com a redação do art. 38, pois aquele se afastou do direito civil para conceber capacidade processual ao menor de 18 anos, que pode também exercer o direito de queixa ou representação autonomamente. E se completa 18 anos e não age, talvez por desinteresse ou conveniência, não se pode, de
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forma alguma, admitir que seu representante ainda conserve esse direito até que venha a completar os 21 anos, que é a maioridade civil.
Ferreira da Silva (1995, p. 52), diz que o referido prazo, para a
maioria dos doutrinadores é uno.
Com entendimento nesse sentido tem-se Salles Junior (1998, p.
132):
(...) a melhor orientação, parece-nos, é aquela que afirma não haver dois prazos de decadência. Vencido o prazo, opera-se a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, 2ª figura26. Consumada a decadência para o representante, a vítima não poderá tomar qualquer iniciativa, quando se tornar maior. Igualmente, não poderá o representante agir quando a vítima, podendo fazê-lo, deixou fluir o prazo.
Em contrapartida, crê Capez (2002, p. 129) que “(...) operada a
decadência para um, o outro poderá intentar a ação penal, dentro do prazo de seis
meses, a contar do dia em que tomou conhecimento pessoal da autoria (...)”.
Para Greco Filho (1999, p. 126) o direito de oferecer queixa é
autônomo, do ofendido e do seu representante legal: “(...) Cada prazo corre
independentemente e a decadência ocorrerá separadamente para cada um sem
prejudicar o direito do outro (...)”.
Nesse sentido, o assunto já foi sumulado pelo Supremo Tribunal
Federal, o qual na súmula 594 defende a teoria do prazo duplo:
Súmula 594. os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos independentemente pelo ofendido ou por seu representante legal.
Então, ocorrendo decadência para um dos titulares, o direito de
queixa ou de representação continua para o outro, que terá o prazo decadencial
contado a partir do conhecimento da autoria do crime. Esse assunto será tratado
novamente, com mais vigor, no próximo capítulo.
Importante dizer que se encontra muita discussão no momento
quanto à auto-aplicabilidade do Código Civil de 2002 e/ou revogação dos
dispositivos do Código Penal e Código de Processo Penal, quanto à maioridade civil,
26Art. 107. “Extingue-se a punibilidade: IV- pela prescrição, decadência ou perempção”.
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mas a matéria ainda é polêmica e esta sofrendo varias interpretações, ressaltando
que o presente trabalho limita-se a estudar a maioridade sem observar as novas
disposições da lei civilista, ou seja, não interessando para este o que esta lei diz a
respeito da maioridade civil.
Isto porque, segundo Dias (apud Damásio, 2003, s/p), há opiniões
em vários sentidos, considerando uns que houve derrogação tácita de certas
disposições penais e processuais penais; outros, entendendo que os efeitos
dependem de leis novas.
Com o advento do novo Código Civil, alterou-se o dispositivo que
previa a maioridade civil aos 21 (vinte e um) anos completos (art. 9º do Código Civil
de 191627), passando a considerar esta, segundo artigo 5º do novo diploma, aos 18
(dezoito) anos, conforme se vê: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos,
quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”.
Nesse sentido, dispõe Damásio (2003, s/p) que o artigo 34 que
previa duplicidade de prazos, isto é, um para o ofendido e um para o seu
representante legal, foi ab-rogado pelo art. 5.º do novo Código Civil eis que, hoje, se
o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa somente poderá
ser exercido por ele, pois que não é mais relativamente incapaz, conforme redação
literal do dispositivo:
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
Do mesmo modo a súmula 594 do Supremo Tribunal Federal, que
previa sobre a autonomia dos prazos decadenciais, a qual já fora tratada às fls. 44,
perdeu o seu sentido, pois que o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos de idade,
não tem mais representante legal (DAMÁSIO, 2003, s/p).
Para Gomes (2003, s/p):
Se compararmos as medidas legais que o Código de Processo Penal tomava frente a quem não tinha 21 anos (nomeação de curador, dupla titularidade para o exercício do direito de queixa ou de representação etc.) veremos que, aí sim, eram providências legais protetivas, tutelares, fundadas na “relativa incapacidade” da pessoa (para praticar atos da vida civil assim como processuais). O novo Código Civil, portanto, revogou ou derrogou todos
27Art. 9º. “Aos 21 (vinte e um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil”.
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esses dispositivos legais protetivos do CPP, porque agora a pessoa com 18 anos pode praticar todos os atos da vida civil e processuais livremente.
Embora alguns autores entendam que a mudança na maioridade
civil disposta no atual Código Civil traga reflexos na área penal e processual penal,
para Holanda (2003, s/p): “Não tendo o novo Código Civil derrogado expressamente
qualquer dispositivo do Código de Processo Penal, não é crível ter ocorrido essa
modalidade revogatória”.
Portanto, tem-se, a priori, que o ofendido maior de 18 (dezoito) e
menor de 21 (vinte e um) anos, continua podendo ser representado, e assim,
permanece o prazo decadencial, não estando, portanto, derrogados os artigos 34 e
a súmula 594 do Supremo Tribunal Federal, dentre outros dispositivos que giram em
torno deste assunto. Tanto é que nas Disposições Finais e Transitórias do Código
Civil de 2002, em seu artigo 2.043 está disposto:
Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este código.
Exposto isso, passa-se a analisar o início do prazo decadencial.
2.5.INÍCIO DO PRAZO
Mirabete (1999, p. 389) comenta acerca do início do prazo de
decadência, quando a vítima tiver menos de 18 anos:
Quando a vítima tiver menos de 18 anos, seu prazo começa a ser contado a partir da data em que completa essa idade. Isso porque, antes de completar 18 anos, não pode ela representar ou oferecer queixa, não sendo jurídico que possa correr, nessa hipótese, prazo para o exercício do direito assegurado em lei (...).
Com relação ao menor de dezoito anos, ou maior com doença
mental, expõe Capez (2002, p. 113) “(...) o prazo não fluirá para ele enquanto não
cessar a incapacidade (decorrente da idade ou da enfermidade), porquanto não se
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pode falar em decadência de um direito que não se pode exercer (...)”.
Um outro ponto a ser observado é a hipótese do elencado no
artigo 103 do Código Penal e a do artigo 38 do Código de Processo Penal, pois que
conforme traz Tornaghi (1991, p. 66), no caso do primeiro artigo, o representante do
ofendido incapaz não decai, ao passo que pelo artigo 38 do Código de Processo
Penal, decai.
Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do §3º do art.100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Com relação ao início do prazo decadencial, entende Tornaghi
(1991, p. 66) que este se inicia no dia em que o ofendido ou seu representante legal
tiverem ciência de quem seja o autor da infração, não sendo, portanto, contado do
dia do acontecimento ou do conhecimento do fato.
A respeito do início do prazo já dispôs Delmanto (2000, p. 181):
(...) O conhecimento de quem é o autor do delito não pode ser presumido, deve ser inequívoco. Assim, meras suspeitas, ainda que veementes, não dão ensejo ao início do cômputo do prazo decadencial, tampouco o pedido de instauração de inquérito policial para apurar a autoria.
Nesse sentido, arremata Mirabete (1999, p. 388):
(...) Começa a fluir, portanto, da certeza ou quase certeza do cometimento do crime e não de simples suspeitas. Para a declaração da decadência é indispensável prova inequívoca no sentido de que o ofendido, apesar de ciente da autoria, não atuou no prazo legal. Havendo dúvida a respeito da data da ciência do conhecimento da autoria do fato pela vítima, não pode ser reconhecida.
Entretanto, Mirabete (1999, p. 388) entende que: “(...) eventual
curso de inquérito policial só pode influir no marco inicial do período de decadência
47
da ação privada quando instaurado para a descoberta do autor do crime (...)”.
Isto é, somente começa a contar o prazo decadencial da ação
penal privada, quando após a feitura das investigações, se desvende quem é o autor
do crime.
Exposto a quantidade do prazo no caso de crime de adultério
(Código Penal, art. 240, parágrafo 2º), que é uma ação personalíssima, dispõe
Boschi (1997, p. 164) a respeito do início deste prazo:
(...) somente o cônjuge ofendido, no prazo decadencial de um mês, contado do dia do conhecimento do fato, é quem tem legitimidade para ajuizar a queixa, desde que não esteja separado e também não tenha consentido no adultério ou perdoado expressa ou tacitamente o cônjuge adúltero.
Como já fora mencionado ás fls. 39, pelo parágrafo único do
artigo 38 do Código de Processo Penal, a titularidade do direito ao referido prazo
nos crimes de ação penal pública e nos de ação penal privada exclusiva e
subsidiária, se transfere ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, quando
houver a morte do ofendido ou quando este for declarado ausente por decisão
judicial. Comparecendo mais de uma pessoa, dá-se a ordem de preferência do artigo
36 do Código de Processo Penal.
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.
Sendo assim, tem-se que o prazo decadencial não começará a
computar enquanto não atingir o ofendido 18 anos, ou enquanto não cessar a sua
incapacidade em virtude de doença, mesmo que o ofendido já saiba quem é o autor
do crime; hipótese que enseja o início do prazo decadencial, e no caso do
representante legal, começa do conhecimento da autoria do crime. Só resta saber,
então, como se dá á contagem deste prazo, se de acordo com o artigo 10 do Código
Penal ou de acordo com o artigo 798 do Código de Processo Penal, aspecto que
será abordado em seguida.
48
2.6.CONTAGEM DO PRAZO
Já fora dito a quantidade do prazo, então passamos a contagem
do prazo decadencial, o qual fora exemplificado por Rodrigues (1991, p. 56), onde
expõe o acontecimento de um crime de calúnia, crime este de ação exclusivamente
privada (art. 145 do Código Penal), em que veio a saber quem era o autor do crime
no dia 04 de janeiro de 1974, mas como não exerceu o seu direito de queixa, no
prazo devido, seis meses, no dia 05 de julho de 1974, decaiu desse direito, eis que
na contagem dos prazos exclui-se o dies a quo, o dia do começo, e inclui-se o dies
ad quem, o dia do final.
Então, o referido prazo começou a correr no dia 05 de janeiro de
1974 e terminou no dia 05 de julho de 1974, conforme art. 798, parágrafo 1º do
Código de Processo Penal.
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. §1º. Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
Entretanto, o artigo 798 admite exceções quanto à prorrogação, e
interrupção de prazo, eis que no § 3º e § 4º deste artigo prescreve:
§ 3º. O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. § 4º. Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.
Nesse sentido dispôs Mirabete (2003, p. 805):
(...) É intempestivo, aliás, o recurso interposto no último dia do prazo após o encerramento do expediente normal do cartório, pois em seguida a ele nenhum ato processual pode ser praticado.
O posicionamento adotado por Rodrigues não foi recepcionado
por Delmanto (2000, p. 182), nem pela maioria dos autores, eis que prevêem que a
contagem do prazo de decadência deve ser feito de acordo com a regra do art. 10
do Código Penal, isto é, o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo, como pode
49
se ver: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os
meses e os anos pelo calendário comum”.
Sendo assim, em um crime de ameaça, crime este de ação penal
pública condicionada à representação (art. 147 do Código Penal), em que o ofendido
veio a saber quem era o autor do crime no dia 07 de janeiro de 2002, tem-se que
seu prazo decadencial se encerra no dia 07 de julho de 2002, portanto, o último dia
para a apresentação da representação seria o dia 06 de julho de 2002.
Smanio (1999, p. 36) e Mirabete (1999, p. 388) já dispuseram
nesse sentido, eis que a decadência trata-se de prazo de direito material, portanto
inclui-se o dia do começo e exclui-se o dia do final, por causa da utilização do
calendário gregoriano.
Concordando com este entendimento Capez (2002, p. 114)
expõe:
Como o direito de representação está intimamente ligado ao direito de punir, porquanto o seu não-exercício gera a extinção da punibilidade pela decadência, o prazo para o seu exercício é de direito material, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do final, além de ser fatal e improrrogável (...).
Salienta ainda, Delmanto (2000, p. 16), a hipótese de prazos
previstos tanto no Código Penal, quanto no Código de Processo Penal, o qual se
observa através desta:
(...) Quando o mesmo prazo estiver previsto no CP e no CPP, aplica-se a contagem mais favorável ao agente (pela regra deste art. 10 e não pela do art. 798, §1º, do CPP). Assim se deve proceder, por exemplo, na contagem da prescrição, decadência etc (...).
O estabelecido para a contagem dos prazos se aplica para os
casos de ação penal pública condicionada à representação e para ação penal
privada, ou seja, tanto para o oferecimento da representação como para da queixa-
crime.
Questão levantada por Noronha (1998, p. 336) é saber como se
contará o prazo quando houver vários autores do crime e quando tiver conhecimento
deles em datas diferentes, esclarecendo esta questão, como pode se ver.
(...) Descoberto um dos autores do delito, tem o ofendido os elementos necessários para mover a ação, não sendo imprescindível a ciência de quem são os outros co-
50
delinquentes, não se justificando, aliás, que o conhecimento posterior destes (...) viesse a interromper o prazo fatal que já começou a correr com a notícia de um dos agentes (...).
O prazo decadencial, segundo Ferreira da Silva (1995, p. 52) é
contínuo, fatal e peremptório, isto é, não se suspendendo, nem se prorrogando.
A respeito do assunto já apontou Delmanto (2000, p. 16):
(...) os prazos penais não se suspendem nem se prorrogam por férias, feriados, domingos. Assim, por exemplo, o prazo de um ano, iniciando-se a qualquer hora do dia 15 de novembro, findará às 24 horas do dia 14 de novembro do ano seguinte, independentemente do dia do início ser feriado nacional e do ano ser ou não bissexto. A hora do início é irrelevante, computando-se o dia inteiro do começo do prazo, indiferentemente da hora (...).
E ainda Mirabete (2000, p. 145): “(...) Sendo o prazo fatal e
improrrogável, não se aplica a ele o disposto no art. 798, § 3º, do CPP, que adia
para o primeiro dia útil o prazo que terminar em domingo ou feriado”.
Para Bittencourt (1997, p. 683) o prazo decadencial não se
interrompe, como pode ser visto:
Esse prazo tampouco se interrompe com o pedido de explicações em juízo, também conhecido como interpelação judicial, previsto no art. 144 do CP. Igualmente o pedido de instauração de inquérito policial ou mesmo a popular “queixa” apresentada na polícia não têm o condão de interromper o curso do prazo decadencial. A própria queixa inepta ou nula oferecida em juízo não interrompe a decadência, pois é tida como se não tivesse ocorrido.
Com relação ao início da contagem do prazo no caso de morte ou
ausência declarada do ofendido, surge dúvida, se dá-se quando da morte ou
declaração de ausência, ou se quando o sucessor teve conhecimento de quem seja
o autor da infração.
Capez (2002, p. 114) traz a solução para esta questão, pois no
caso de morte ou ausência declarada judicialmente do ofendido, o prazo
decadencial de seis meses começará a correr a partir da data em que qualquer dos
sucessores elencados no art. 31 do Código de Processo Penal tomar conhecimento
da autoria do crime (Código de Processo Penal, art. 38, parágrafo único), exceto se,
51
quando a vítima morreu, já tinha se operado a decadência.
Seguindo o entendimento de Tornaghi (1991, p. 67), o parágrafo
único do artigo 38, está subordinado ao seu caput, ficando claro que o prazo é
contado do dia em que veio a saber quem é o autor da infração, exceto quando por
ocasião da morte ou declaração de ausência do sucessor, já se conhecia o autor da
infração.
Quanto ao crime de adultério, decidiu a 2º Turma do Supremo
Tribunal Federal (RT, 617:388):
AÇÃO PENAL – Queixa crime – oferecimento por procuração – Mandato que atende aos requisitos do art. 44 do CPP – Preliminar de nulidade afastada. ADULTÉRIO – Ação penal – Decadência – Prazo – Contagem a partir do conhecimento inequívoco do fato – Inteligência do § 2º do art. 240 do CP. AÇÃO PENAL – Perempção – Inocorrência – Atos processuais reiteradamente designados – Não realização por culpa da defesa. 2.O prazo decadencial de um mês para o oferecimento da ação privada personalíssima do art. 240, § 2º, do CP conta-se do conhecimento inequívoco do fato, não se considerando as meras suspeitas. 3. Não se consuma a perempção se a realização dos atos processuais vem sendo sistematicamente frustada pela defesa. Recurso improvido. (RHC 64.384.1 – MG – 2.ª T. – j. 4.11.86 – rel. Min. Carlos Madeira – DJU 28.11.86).
Sendo assim, tem-se que a quantidade do prazo para oferecer
queixa-crime ou representação é de 6 (seis) meses, podendo ser oferecidas tanto
pelo ofendido quanto pelo seu representante legal, desde que dentro do prazo
decadencial, que é contado de acordo com o artigo 10 do Código Penal, isto é, o dia
do começo inclui-se no cômputo do prazo.
Expostos todos os aspectos concernentes ao prazo decadencial,
passa-se ao terceiro capítulo, oportunidade em que serão estudados os pontos mais
relevantes da ação penal privada subsidiária, incluindo, também, uma releitura sobre
o prazo decadencial.
52
CAPÍTULO III-AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA
3.1.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA
Como já fora mencionado no tópico 1.4.3, esta ação encontra
amparo no artigo 100, parágrafo 3º, do Código Penal, no artigo 5º, LIX, da
Constituição Federal vigente, e no artigo 29 do Código de Processo Penal,
ocorrendo, segundo Greco Filho (1999, p. 117), quando o Ministério Público, ao
tomar ciência de crimes de ação penal pública, não as intenta no prazo legal, ficando
inerte.
Smanio (1999, p. 32) faz referência quanto ao cabimento da ação
penal privada subsidiária, aludindo, ainda, como deve esta ser intentada:
(...) Conforme o art. 5º, LIX, da CF; art. 100, §3º, do CP e art. 29, do CPP, nos casos de crime de ação penal pública, se o MP não oferece a denúncia dentro do prazo, poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha a qualidade para representá-lo (...).
Com relação ao prazo para oferecimento da denúncia, embora já
tenha sido tratado no item 1.3, tem-se que é de quinze dias, encontrando-se solto ou
afiançado o indiciado, e de cinco dias, se preso, contados da data em que o órgão
do Ministério Público recebe os autos do inquérito policial, é o que prescreve o artigo
46, caput, do Código de Processo Penal, como se vê:
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 (cinco) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
Tornaghi (1991, p. 73) comenta quanto ao cabimento desta ação:
A ação privada como subsidiária da ação pública, é absolutamente sustentável, pois o Estado, ao incumbir-se de movê-la, deve acautelar o interesse do ofendido no caso em que o órgão dele, Estado, não a intenta. É o que faz o art. 29 do Código de Processo Penal, repetindo o
53
art. 100, §3.º, do Código Penal ao permitir que o ofendido, ou seu representante, promova a ação se o Ministério Público não utiliza o prazo legal do art. 46 e seu §.1º do Código de Processo Penal.
Entretanto, importante dizer que, segundo Mirabete (2000, p.
124), mesmo ultrapassados os prazos previstos no artigo 46 do Código de Processo
Penal, não quer dizer que não possa ser iniciada a ação pública, e sim que a vítima
tem a faculdade de substituí-la pela ação privada.
Quanto ao não oferecimento da denúncia Tornaghi (1991, p. 74)
expõe:
Pouco importa que o Ministério Público não haja oferecido denúncia por desídia, má-fé ou outro qualquer motivo. A lei não distingue. O que ela quer fazer, e realmente faz, é permitir ao ofendido ou a seu representante legal que se substitua ao Ministério Público e mova a ação.
Com relação à previsão constitucional desta ação, Mirabete
(2000, p. 123) arremata:
(...) Essa ação privada subsidiária da ação pública passou a constituir garantia constitucional com nova Carta Magna (art. 5º, LIX), em consonância, aliás, com o princípio de que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Atende-se ao inderrogável princípio democrático do processo a participação do ofendido na persecução penal.
Como é sabido que a ação penal pública é competência exclusiva
do Ministério Público, segundo artigo 129, I, da Constituição Federal de 1988, a ação
penal privada subsidiária pode ser considerada a única exceção à regra da
titularidade da ação penal pública. E por ser uma exceção, continua ela sendo de
natureza pública, não podendo o querelante dela dispor após o prazo decadencial.
Assim, apresenta-se a redação literal do dispositivo que prevê que
a ação penal pública é privativa do Ministério Público:
Art 129. “São funções institucionais do Ministério Público:
I-promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.
Salienta Boschi (1997,p. 54) a hipótese de ação penal privada
subsidiária:
54
acusação, por fato de ação pública, é, em nosso país, privativa do Ministério Público (art.129, inciso I, da CF), salvo a hipótese, também constitucionalmente prevista, em que ofendido, no caso de inércia da promotoria, fica autorizado a substituí-la e a provocar a jurisdição, intentando queixa. É a hipótese da ação penal privada subsidiária (art. 5º, inciso LIX).
Quanto à titularidade desta ação, prega Capez (2000, p. 128), que
podem exercer a titularidade da ação penal privada subsidiária o ofendido ou seu
representante legal, através da queixa-crime; nesse sentido já dispôs Marques
(2000, p. 396): “É subsidiária a ação penal privada, quando intentada pelo ofendido
ou seu representante legal, nos crimes de ação pública, em virtude da inércia do
Ministério Público (...)”.
Entretanto, com base no artigo 100, § 4º do Código Penal, caso
haja morte deste ou sua declaração de ausência por decisão judicial, á titularidade
passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Nesta ação penal surge uma contradição entre os autores
penalistas, contradição esta que reside na possibilidade desta ação ser intentada
tanto no caso de não oferecimento de denúncia no prazo legal, quanto no de não
requerimento de arquivamento ou diligências, conforme admite Mirabete (1999, p.
378). Importante falar sobre essas três possibilidades de atuações do Ministério
Público, que são o oferecimento de denúncia, o requerimento de novas diligências e
o pedido de arquivamento.
Em consonância com Mirabete (2000, p. 130), após a conclusão
do inquérito policial, os autos são remetidos ao juízo, e é dado vista ao
representante do Ministério Público, que o receberá e a partir daí terá o prazo para
oferecer denúncia.
Com relação ao requerimento de diligências, tem-se pelos artigos
46 e 16 do Código de Processo Penal, que o Ministério Público poderá requerer a
devolução do inquérito à autoridade policial para novas diligências, imprescindíveis
ao oferecimento da denúncia, como pode se ver:
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 (cinco)dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público
55
receber novamente os autos.
Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
Para Mirabete (2000, p. 131), quando não houver elementos para
oferecimento da denúncia, nem possibilidade de novas diligências, deve o Ministério
Público requerer o arquivamento dos autos.
Lembrando os diversos posicionamentos que tratam das
hipóteses em que tem cabimento a ação penal privada subsidiária, Delmanto (2000,
p. 174) salientou que esta ação cabe nos casos de ação penal pública, desde que o
Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal, não requeira arquivamento,
nem diligência, havendo assim, a substituição do Ministério Público pelo ofendido ou
por seu representante legal.
No mesmo sentido dispõe Salles Junior (1998, p. 128) quanto à
ação penal privada subsidiária:
(...) nos casos de crimes de ação pública, quando o promotor não oferece denúncia, não requer o arquivamento dos autos de informação nem solicita diligências complementares, o ofendido ou seu representante legal a promove através de queixa (CP, art. 100, § 3º, e CPP, art 29).
De acordo com a posição acima apontada está a do Superior
Tribunal de Justiça:
AÇÃO PRIVADA SUBSIDIÁRIA. CABIMENTO EM FACE DA INÉRCIA DO MP: Promotor que, de posse de inquérito de indiciado preso, excede o prazo do art. 46 do CPP, sem requerer diligência ou oferecer denúncia. Cabimento nessa hipótese, de ação penal privada subsidiária (RSTJ, 40/123).
Neste momento, passa-se a apresentar os posicionamentos de
autores que não entendem que caiba a ação penal privada subsidiária, no caso de
arquivamento dos autos, ou de pedido de diligências.
Capez (2002, p. 126) entende que não cabe esta ação na
hipótese de arquivamento dos autos de inquérito policial:
56
(...) se depreende o cabimento da ação privada subsidiária somente quando houver inércia do órgão ministerial, e não quando este agir, requerendo sejam os autos de inquérito policial arquivados, porque não identificada a hipótese legal de autuação (...).
Sustentando o não cabimento desta ação, tanto na hipótese de
pedido de arquivamento, quanto de diligências, está Bitencourt (1997, p. 680):
A inércia ministerial possibilita ao ofendido, ou a quem tenha qualidade para representá-lo, iniciar a ação penal através de queixa, substituindo ao Ministério Público e à denúncia que iniciaria a ação penal. Contudo, o pedido de arquivamento, de diligências, de baixa dos autos, a suscitação de conflito de atribuições etc. não configuram inércia e, conseqüentemente, não legitimam a propositura subsidiária de ação privada (...).
Com relação aos atos do representante do Ministério Público,
Greco Filho (1999, p. 117) concorda com Smanio (1999, p. 32), sustentado os dois
autores que se aquele agiu, pedindo o arquivamento, não tem cabimento a ação
penal privada subsidiária, uma vez que esta só tem ocorrência no caso de inércia do
Ministério Público.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu dessa forma, em
contrapartida ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
AÇÃO PRIVADA SUBSIDIÁRIA. DESCABIMENTO QUANDO HOUVER ARQUIVAMENTO. Quando o Ministério Público, não tendo ficado inerte, requer, no prazo legal (art.46 do CPP), o arquivamento do inquérito ou da representação não cabe a ação penal privada subsidiária (RT, 653/389).
Concordando com o exposto acima, está Mirabete (2000, p. 124):
(...) Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas (Súmula 52428) e, em conseqüência, não cabe a ação privada subsidiária. É ela cabível, porém, se foi proposta após o pedido de arquivamento que ainda não foi apreciado pelo juiz, se o Ministério Público só se pronunciou pelo arquivamento após o prazo legal ou no se refere aos delitos não incluídos na denúncia sem arquivamento expresso a respeito. Não é ela admissível, entretanto, quanto a
28Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.
57
indiciados excluídos da denúncia. O MP pode aditá-la até a sentença, se for o caso.
Desse modo, tem-se que não cabe ação penal privada subsidiária
quando há arquivamento de inquérito policial, a não ser que seja descoberta novas
provas sobre o caso, podendo daí iniciar a referida ação; se o Ministério Público
tenha deixado passar o prazo legal para se manifestar sobre sua intenção de
arquivar o inquérito; se esta tenha sido intentada depois do pedido de arquivamento
não apreciado pelo juiz; ou para incluir delitos não expostos na denúncia, desde que
cometidos por infratores já denunciados, como se exemplifica a seguir. Quando há
indiciados que não foram descritos na denúncia, também não tem cabimento esta
ação, visto que neste caso a denúncia já fora oferecida, não tendo ficado inerte o
Ministério Público, devendo ser aqueles denunciados separadamente.
Importante mencionar que Mirabete (1999, p. 379) aponta uma
outra hipótese de propositura de ação penal privada subsidiária, como se vê:
A ação privada subsidiária pode ser intentada para a apuração de delitos não incluídos na denúncia formulada pelo Ministério Público ou em seu pedido de arquivamento. Trata-se de hipótese equiparada à abstenção do órgão da acusação pública, ensejadora da iniciativa privada.
Isto é, quando o Promotor ofereceu denúncia contra o autor dos
crimes de, por exemplo, furto (art. 155 do Código Penal) e roubo (art. 157 do Código
Penal), mas deixou de denunciá-lo pelo crime de homicídio (art. 121 do Código
Penal), então, o ofendido ou seu representante legal, podem intentar ação penal
privada subsidiária, afim de imputar a punição deste crime ao seu autor.
Nesta modalidade de ação penal de iniciativa privada, embora o
ofendido proteja interesse pessoal, está defendendo interesse da sociedade na
persecução e punição do infrator, não sendo transferido o jus puniendi ao ofendido,
continuando a ser uma ação essencialmente pública e, portanto, seguindo os
princípios desta.
Boschi (1997, p.171) traz a tona uma outra hipótese de ação
penal privada subsidiária:
(...) quando o Ministério Público, provocado pelo juiz, deixar, em ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação, de aditar a denúncia para incluir co-autor ou participante na relação processual, podendo, é claro, a todo tempo,
58
como lhe faculta o art. 2929, retomar a ação como parte principal.
Assim, no pensamento de Dotti (2002, p. 650), a ação penal
privada subsidiária pode ser considerada como uma garantia de acesso à jurisdição,
pois que permiti ao ofendido ou seu representante legal buscar a tutela de seu
direito, caso o Ministério Público, que é quem deveria propor a ação penal pública,
não a faça.
3.2.PRAZO PROCESSUAL/DECADENCIAL
Quanto ao prazo para intentar a ação penal privada subsidiária,
segundo Smanio (1999, p. 32): tem-se que este é de “(...) seis meses a contar do dia
em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia (art. 38, CPP)”. Por isso,
é apropriado fazer referência, novamente, ao artigo 38 do Código de Processo Penal
e ao artigo 103 do Código Penal:
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Art. 103.Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do §3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
Importante salientar que o prazo para o oferecimento da denúncia
está previsto no artigo 46 do Código de Processo Penal, o qual já fora tratado neste
capítulo.
Segundo Greco Filho (1999, p.118):
29Art. 29. “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”.
59
O direito de oferecer queixa subsidiária decai no prazo de seis meses contados do dia em que se esgotar o prazo para o Ministério Público. Este é o único caso em que a decadência do direito de queixa não extingue a punibilidade, porque a ação pode, ainda, ser proposta pelo Ministério Público enquanto não ocorrer a prescrição.
Embora já tenha sido falado a respeito dos prazos processuais e
decadenciais no tópico 2.6, surge a necessidade, neste momento, de lembrar que
para o exercício de representação ou queixa, o prazo é decadencial, contando-se de
acordo com a regra do artigo 10 do Código Penal, que prevê a inclusão do dia do
começo no cômputo do prazo (TOURINHO FILHO, 1995, p. 332).
Tourinho Filho (apud Boschi, 1997, p. 202), menciona que o prazo
não obedece à regra geral que informa os prazos, qual seja a da não inclusão do
dies a quo, em face da redação conferida ao art. 46 do Código de Processo Penal.
Como bem lembrou Ferreira da Silva (1995, p. 52), este prazo
decadencial é contínuo, fatal e peremptório, isto é, não suspendendo, nem se
prorrogando.
Então, tem-se que para a instauração da ação penal privada
subsidiária, que é feita mediante queixa-crime, vige a regra de que o prazo, para
tanto, é de 6 (seis) meses, a contar do dia em que se esgota o prazo para o
oferecimento da denúncia pelo representante do Ministério Público, e aqui, entenda-
se que o dia do começo inclui-se no calculo do prazo, o qual não se suspende, nem
se interrompe.
Noronha (1998, p. 337) entende que o prazo é único e mostra
como se dá essa contagem no caso do ofendido completar 18 anos, antes de
ocorrida a decadência de seu representante:
(...) Segundo cremos, ele poderá exercer seu direito durante o lapso que faltar para caducar o direito de quem o representava. Se, por exemplo, se tornar maior após quatro meses da data em que o representante soube quem é autor do crime, deverá oferecer queixa no prazo de dois meses, que é o quanto falta para se operar a decadência do direito de quem o representa.
Desse modo, tomando por base que o prazo é um só para o
ofendido e para o seu representante, tem-se que o ofendido terá direito a oferecer
queixa após, completados 18 anos, caso o seu representante não tenha exercido
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este poder, não tenha o prazo se esgotado, e desde que o faça no tempo que faltar
para completar os 6 (seis) meses.
3.3.APLICAÇÃO NA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO
Quanto à aplicação da ação penal privada subsidiária nos casos
de ação penal pública incondicionada e condicionada à requisição do Ministro da
Justiça, não resta dúvidas, visto que estas não são atingidas pela decadência.
Conforme o posicionamento de Ferreira da Silva (1995, p. 53), o qual prevê que:
“Não há prazo para a requisição do Ministro da Justiça. Enquanto não prescrever o
crime, poderá ser feita a requisição”.
O problema deste trabalho é saber se a ação penal privada
subsidiária se aplica aos casos de ação penal pública condicionada à representação.
Portanto, essencial falar da representação e da sua titularidade.
Como se sabe a representação é a manifestação de vontade do
ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo, com intuito de gerar um
processo contra o agressor, como prevê o artigo 24, in fine, do Código de Processo
Penal (TOURINHO FILHO, 1995, p. 310).
E seguindo o disposto no artigo 38 do Código de Processo Penal,
a representação deve ser oferecida dentro do prazo de 6 (seis) meses, a contar do
dia em que o ofendido ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do
crime.
Sendo assim, necessário dizer que, no caso de menor de 18 anos
ou incapaz, o prazo para a representação não flui para ele, somente podendo ser
exercida pelo seu representante, ao passo que se o ofendido for maior de 21 anos,
ou emancipado, somente ele pode oferecer representação (DELMANTO, 2000, p.
182).
Quando o ofendido for maior de 18 anos e menor de 21 anos,
conforme preceitua o artigo 34 do Código de Processo Penal, e a súmula 594 do
Supremo Tribunal Federal, as quais já foram expostas, a representação pode ser
oferecida pelo ofendido ou pelo seu representante legal.
61
A respeito da titularidade do prazo decadencial, arrematou
Tourinho Filho (1995, p. 328):
(...) O art. 34 do CPP prevê dois titulares alternativos do direito de queixa ou de representação. Tal direito poderá ser exercido tanto por um quanto pelo outro, mas, se um deles decair do direito, tollitur quaestio30.
Em contrapartida:
AUTONOMIA DOS DIREITOS DE QUEIXA E DE REPRESENTAÇÃO (TJMS): “Operada a decadência do direito de queixa ou de representação para o ofendido, pode ele ser exercido pelo representante legal que não teve conhecimento anterior dos fatos. Não importa que a representação tenha sido formulada quando a ofendida já houvera completado 18 anos há mais de 6 meses, porque a circunstância do implemento da idade não retira do seu representante legal o direito de promover a responsabilidade penal do culpado dentro de 6 meses contados do dia em que veio a ter ciência do crime e de sua autoria, desde que a menor não tenha atingido a maioridade legal, 21 anos de idade” (RT, 667/320).
Tem-se, então a primeira hipótese em que tanto o ofendido
quanto o seu representante legal podem oferecer a representação, que é o caso dos
dois saberem no mesmo dia quem foi o autor do crime, correndo, então, o prazo de
6 (seis) meses para os dois, podendo um deles oferecer a representação, mas
terminado este prazo, decairá o direito dos dois, tendo sido utilizado por um deles,
ou não.
Entretanto, se o ofendido ficou sabendo quem era o autor do fato
criminoso, após completar 18 anos, e não fez a representação nos 6 (seis) meses
seguintes, e após isso, o seu representante legal tomar conhecimento do autor do
fato, terá este direito a oferecer representação, desde que dentro do seu prazo
decadencial e desde que este não tenha sido utilizado, considerando que o prazo,
embora único, possui dupla titularidade.
Em sentido contrário, já dispôs Tourinho Filho (1995, p. 327):
(...) Nessa hipótese, já não poderia seu representante legal fazer a representação, pois, sendo uno o prazo, segue-se que começou a fluir para a menor quando esta atingiu os 18 anos, e começou a fluir porque ela sabia quem era o autor do crime. Ora, depois de completar 18
30Significa que “Acabou-se a questão”. (DJi - Índice Fundamental do Direito – Direito e Justiça Informática Ltda.)
62
anos, a ofendida não fez a representação, deixando mesmo escoar o semestre, e, assim, seu representante legal não poderia exercer tal direito. Caso contrário, haveria dois prazos.
Para que o representante legal pudesse exercer este direito teria
que ter tomado conhecimento do autor do crime, antes de esgotados os 6 (seis)
meses do ofendido, para daí, então, oferecer representação no tempo restante dele,
pois que o prazo já se iniciara.
Então, reporta-se a um exemplo de Damásio (1997, p. 658)
quanto a ação penal privada subsidiária:
(...) cometido um crime de ameaça e terminado o inquérito policial iniciado por representação do ofendido, estando solto o indiciado, o Promotor de Justiça, por inércia, não oferece denúncia dentro do prazo de quinze dias, não requerendo qualquer medida. O ofendido pode intentar a ação penal subsidiária.
Esse posicionamento do Damásio parece-nos equivocado, pois
como pode haver ação penal privada subsidiária da ação penal pública condicionada
à representação, que é o caso do crime de ameaça, se o ofendido já utilizou o prazo
decadencial dele para oferecer a devida representação? Tendo em vista que o prazo
é um só, e que para intentar ação penal privada subsidiária, faz-se mediante queixa-
crime, que tem o prazo decadencial, via de regra, de 6 (seis) meses, mas que neste
caso em questão já fora usado, decaindo, portanto, o direito de ação.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, prevê que cabe a ação
penal privada subsidiária da ação penal pública condicionada à representação:
PENAL. QUEIXA-CRIME. MAGISTRADO. REPRESENTAÇÃO. LEGITIMIDADE. CALUNIA. INJURIA. -TRATANDO-SE DE AÇÃO PENAL PUBLICA CONDICIONADA, FEITA A REPRESENTAÇÃO AO MINISTERIO PUBLICO, NO SILENCIO DESTE, PODE SER AJUIZADA QUEIXA-CRIME, COMO SUBSIDIARIA DA PRIMEIRA. (...) -QUEIXA-CRIME QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.(APN101/ES;1995/0065717-1. Relator: Ministro WILLIAM PATTERSON. Órgão julgador: CE - CORTE ESPECIAL. Data do julgamento:04/12/1996).
De acordo com o referido julgado, tem-se que ocorrendo um crime
de ação penal pública condicionada à representação, uma vez oferecida esta pelo
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ofendido ou por seu representante legal ao Ministério Público, e tendo o Promotor de
Justiça não oferecido a denúncia no prazo legal, há cabimento da ação penal
privada subsidiária daquela, desde que dentro do prazo de 6 (seis) meses, contados
da inércia do Ministério Público, como menciona o acórdão. Enfatiza-se que a
queixa-crime fora julgada improcedente devido ao mérito.
Menciona-se, ainda, um outro julgado do Superior Tribunal de
Justiça:
AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIARIA. INADMISSIBILIDADE, QUANDO SE TRATE DE AÇÃO PENAL PUBLICA CONDICIONADA, NÃO TENDO SIDO OFERTADA REPRESENTAÇÃO. PROCURAÇÃO - NECESSIDADE DE PODERES ESPECIAIS - CODIGO DE PROCESSO PENAL, ARTIGO 44.(APN 42 / CE; 1992/0015425-5 Relator: Ministro EDUARDO RIBEIRO. Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL. Data do julgamento: 10/12/1992).
Diante disso, tem-se que não tem como haver ação penal privada
subsidiária da pública condicionada à representação, se a representação não fora
ofertada ao Ministério Público, não tendo ficado inerte. Ademais, extrai-se deste
julgado que mesmo tendo sido oferecida a representação ao Ministério Público no
prazo legal, se este tivesse ficado inerte, não tendo oferecido a denúncia, no prazo
devido, mesmo assim, não prosseguiria a referida ação, visto que a queixa deve ser
impetrada por procurador com poderes especiais, devendo também mencionar o fato
criminoso, o que neste caso não ocorreu, sendo desse modo rejeitada.
Importante apontar mais uma decisão do Superior Tribunal de
Justiça, a qual aborda muitas das polêmicas apontadas na presente pesquisa:
QUEIXA-CRIME SUBSIDIARIA - REPRESENTAÇÃO ARQUIVADA NA PROPRIA PROCURADORIA-GERAL DA REPUBLICA, COM A APROVAÇÃO DA CHEFIA DO "PARQUET" FEDERAL - DESNECESSIDADE DE SUBMETER ESSA DETERMINAÇÃO AO CRIVO DO JUDICIARIO - INOBSERVANCIA, ADEMAIS, DO PRAZO DE DECADENCIA (ART. 103, CP), IMPORTANDO NA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO QUERELADO - ORDEM CONCEDIDA PARA TRANCAR A RESPECTIVA AÇÃO PENAL. 1. SE O PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA APROVA O ARQUIVAMENTO DA REPRESENTAÇÃO, NÃO E NECESSARIO SUBMETER O SEU ENTENDIMENTO AO CRIVO INOCUO DO JUDICIARIO, POSTO QUE A ESTE NÃO CABERIA NEGAR TAL DETERMINAÇÃO.
64
2. OCORRENCIA, ADEMAIS, DO PRAZO DE DECADENCIA, POSTO QUE DECORRIDOS OS SEIS MESES DA AVENTADA INERCIA DO "PARQUET". 3. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, PARA O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL SUBSIDIARIA.(HC 5166 / DF. 1996/0066066-2. Relator: Min. Anselmo Santiago. Órgão Julgador: CE - Corte Especial. Data do Julgamento: 01/07/1997).
Sendo assim, extrai-se deste julgado que fora instaurada ação
penal privada subsidiária, que se faz por meio de queixa-crime, em virtude do
arquivamento da representação que fora aprovado pelo Ministério Público, mesmo
que sem submeter ao crivo do judiciário (hipótese que não será tratada aqui, por não
ser objeto de estudo deste trabalho), sustentando, portanto, que cabe a referida
ação mesmo em caso de arquivamento, o que não está em consonância com o
artigo 100, parágrafo 3°, do Código Penal e também com o artigo 29 da lei
processual penal, pois que nestes dispositivos, prevê-se a referida ação no caso de
não oferecimento da denúncia no prazo legal.
Desse modo, tem-se que o acórdão supra-citado admite que cabe
ação penal privada subsidiária da pública condicionada à representação, tanto que
aquela foi impetrada, embora o ofendido já tenha utilizado o prazo decadencial
quando do oferecimento da representação.
Entendendo, então, ser possível a existência de dois prazos, uma
vez que sustenta que decorreu o prazo de 6 (seis) meses contados da inércia do
Ministério Público, prazo este que deve ser observado para que seja iniciada a ação
penal privada subsidiária, tendo com isto sido concedida a ordem de habeas corpus
para trancar a referida ação.
Diante do exposto, necessário relembrar alguns aspectos
fundamentais a respeito do tema, pois com isso poderá se refletir a respeito da ação
penal privada subsidiária ocorrer nos casos de ação penal pública incondicionada,
condicionada à requisição do Ministro da Justiça e condicionada à representação do
ofendido ou de seu representante legal.
Assim, tem-se que a ação penal é o meio pelo qual o indivíduo,
quando sofre violação em seu direito, solicita a reparação deste; reparação esta feita
pelo Estado, através da aplicação de uma punição ao infrator.
Dito isso, importante enfatizar que a ação penal pode ser pública
ou privada.
65
Com relação á ação penal pública, claro está que esta é privativa
do Ministério Público, conforme se depreende do artigo 129, I, da Constituição
Federal de 1988, sendo intentada por este através de denúncia. Então, necessário
mencionar que esta deve conter a exposição do fato criminoso, a qualificação do
acusado, e a classificação do crime, segundo preceitua o artigo 41 do Código de
Processo Penal.
A ação penal pública, via de regra, é incondicionada, isto é não
depende do consentimento da vítima, somente sendo condicionada à representação
e à requisição quando da tipificação do crime se mencionar tal requisito.
Como já demonstrado ás fls. 34, esta ação pode ser intentada
pelo Ministério Público a qualquer momento, não tendo sido atingida pela
decadência, que é a perda do direito de ação, do mesmo modo que na ação penal
pública condicionada à requisição, uma vez que esta se dá, por exemplo, quando
ocorre crimes praticados por estrangeiros contra brasileiros fora do Brasil (art. 7º, §
3º do Código Penal), sendo necessário para a instauração desta ação que o Ministro
da Justiça conceda autorização, independentemente de qualquer prazo.
Entretanto, para a ação penal pública condicionada à
representação ser instaurada necessário haver a condição de procedibilidade, isto é,
o oferecimento da representação pelo ofendido ou por seu representante legal, que
se vislumbra na intenção destes de punir o agente do crime; sem esta condição, não
há como o Ministério Público oferecer a denúncia.
Como já foi exposto por Bitencourt (1997, p. 682), tanto a
representação quanto a queixa devem ser intentadas dentro do prazo decadencial.
Prazo este que é, em regra, de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber
quem é o autor do crime, conforme pode-se ver através dos artigos 103 do Código
Penal e do artigo 38 do Código de Processo Penal.
Portanto, passa-se a ação penal privada, prevista no artigo 100,
parágrafo 2º, do Código Penal, que é aquela intentada pelo ofendido ou pelo seu
representante legal quando o interesse destes se sobrepõem sobre o da
coletividade, instaurando esta ação através de queixa-crime, a qual requer
procuração com poderes especiais, e os requisitos antes expostos do artigo 41 do
Código de Processo Penal.
A ação penal privada pode ser exclusiva, personalíssima ou
subsidiária. Na personalíssima, somente o ofendido pode exercitar o direito de ação,
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não ocorrendo a hipótese do artigo 31 do Código de Processo Penal, que prevê a
transferência deste direito no caso de morte ou ausência declarada do ofendido, o
que se verifica na ação penal privada exclusiva e subsidiária.
Quanto á ação penal privada subsidiária, prevista nos artigos 5º,
LIX, da Constituição Federal de 1988, no artigo 100, parágrafo 3º, do Código Penal e
no artigo 29 do Código de Processo Penal, tem-se que esta é intentada quando o
Ministério Público, nos casos de crime de ação penal pública, deveria oferecer a
denúncia no prazo legal, prazo este que é de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver
solto ou afiançado, e de 5 (cinco) dias, se estiver preso (art. 46 do Código de
Processo Penal), mas não o faz, ficando inerte.
Entretanto, como foi apresentado no decorrer desta pesquisa,
muitos doutrinadores e julgados entendem que tanto no caso de não oferecimento
de denúncia no prazo legal, quanto no de não requerimento de diligências e
arquivamento cabe ação penal privada subsidiária.
Para a instauração desta ação, que se dá através de queixa-
crime, deve se observar o prazo devido, prazo este que é, em regra, de 6 (seis)
meses, contado do dia em que se esgotar o prazo para o Ministério Público oferecer
a denúncia, segundo dispõe o artigo 103 do Código Penal e o artigo 38 do Código
de Processo Penal.
Importante ressaltar, também, que este prazo é contado de
acordo com o artigo 10 do Código Penal, uma vez que é prazo de direito material,
incluindo-se o dia do começo no computo deste prazo, o qual não se suspende nem
se prorroga.
Desse modo, compreendido o exposto, entende-se que cabe ação
penal privada subsidiária no caso de ação penal pública incondicionada e
condicionada à requisição do Ministro da Justiça, uma vez que nestas duas
modalidades, não se opera a decadência, podendo ser instaurada as referidas
ações a qualquer tempo, não necessitando na primeira, qualquer condição, ao passo
que na segunda, é necessária a autorização do Ministro da Justiça para que assim
se proceda.
Já no estudo do cabimento da ação penal privada subsidiária se
dar na ação penal pública condicionada à representação, levando-se em conta que
tanto uma, quanto à outra são atingidas pela decadência, indaga-se se o referido
prazo decadencial estudado é um só, ou se pode haver dois prazos, uma vez que
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quando o ofendido tem mais de 18 e menos de 21 anos, tanto este quanto o seu
representante legal podem oferecer queixa ou representação, conforme se extrai da
súmula 594 do Supremo Tribunal Federal.
Se considerarmos que o prazo é um só para o ofendido e tendo o
ofendido utilizado este para oferecer a representação, percebe-se que não há como
haver ação penal privada subsidiária da pública condicionada à representação, eis
que para a instauração desta, que se faz através de queixa-crime, também tem que
se observar o prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados do dia em que se
esgotar o prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia, mas como já fora
utilizado, decaiu o direito de ação.
Em contrapartida, o julgado exposto ás fls. 63, como já se
analisou, admite a existência de dois prazos, portanto, considerando esta hipótese
tem-se que cabe a ação penal privada subsidiária da pública condicionada à
representação, pois que mesmo se o ofendido, tenha oferecido a representação,
utilizando o seu prazo decadencial, continua podendo este intentar queixa-crime,
desde que dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que se esgotar o
prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tomando por base a legislação brasileira, alguns doutrinadores e
julgados, buscou-se explanar todos os tipos de ações penais, assim como exaurir
tudo que diz respeito ao prazo decadencial, enumerando suas particularidades e
fazendo uma conexão entre estes a fim de alcançar o objetivo desta pesquisa, que é
a aplicação da ação penal privada subsidiária na hipótese de ação penal pública
condicionada à representação.
Nesse sentido, tratou-se no primeiro capítulo sobre todos os tipos
de ação penal, seja pública incondicionada, condicionada à requisição ou à
representação, e sobre a privada, que se vislumbra em três modalidades, exclusiva,
personalíssima, e subsidiária, ressaltando que esta foi abordada no terceiro capítulo,
por ser imprescindível para tanto, primeiramente, o estudo do prazo decadencial,
visto no segundo capítulo. Feito isso, pergunta-se: cabe ação penal privada
subsidiária de todas as modalidades de ação penal pública?
Quanto à ação penal privada subsidiária da pública
incondicionada, e à condicionada à requisição do Ministro da Justiça, não há
problemas, haja vista que estas podem ser intentadas pelo Ministério Público, a
qualquer momento, não sendo atingidas pela decadência, então, o ofendido ou
quem lhe represente pode exercer o direito de queixa, isto é, propor a ação penal
privada subsidiária, desde que não tenha decaído o prazo para tanto, que em regra,
é de seis meses.
Portanto, no estudo da possibilidade de cabimento da ação penal
privada subsidiária da pública condicionada à representação é que se limitou a
investigação da pesquisa, a qual demonstra essa possibilidade sem considerar as
disposições civilistas com relação á maioridade, entendendo, portanto, que o artigo
34 do Código de Processo Penal e a súmula 594 do Supremo Tribunal Federal não
estão revogados, continuando em vigor a hipótese de dupla titularidade, isto é, que
tanto o ofendido quanto o seu representante legal podem exercer o direito de queixa
ou de representação, no caso do ofendido ter mais de 18 e menos de 21 anos.
Destaca-se que a ação penal privada subsidiária é intentada no
caso de crime perseguido mediante ação penal pública, onde o Ministério Público,
após a representação do ofendido ou de seu representante legal, deveria oferecer a
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denúncia, mas não o faz no prazo devido, prazo esse que é de 5 (cinco) dias,
estando o indiciado preso, e de 15 (quinze), se o indiciado estiver solto ou afiançado.
Assim, ocorrendo a referida inércia do Ministério Público passa a
ter o ofendido o “suposto” direito de queixa; “suposto” porque, se considerarmos que
o prazo decadencial é único, embora com dupla titularidade, conforme prescreve a
súmula 594 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que é fatal, contínuo e
peremptório e considerando que ambos souberam da autoria do crime no mesmo
dia, tanto o particular ofendido quanto o seu representante legal decaíram do direito
de oferecer queixa-crime, pois que já foi utilizado o prazo quando da propositura da
representação, não tendo direito a um novo prazo decadencial, pois que este não é
renovável.
Diante dessa primeira hipótese, tem-se que não caberia ação
penal privada subsidiária da pública condicionada à representação.
A única hipótese de cabimento de ação penal privada subsidiária
da pública condicionada à representação é no caso do ofendido, maior de 18 e
menor de 21 anos, oferecer representação, sem que o seu representante legal tenha
conhecimento do autor do fato criminoso. Então, passado o prazo para o Ministério
Público oferecer a denúncia, tendo este ficado inerte, e a partir daí se o
representante legal souber da autoria do crime, terá este direito a oferecer queixa-
crime subsidiária, desde que dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses dele,
contado do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Analisando a possibilidade de cabimento da ação penal privada
subsidiária na pública condicionada à representação, e tendo em vista um só titular,
se considerarmos que o prazo é um só para o ofendido, e tendo o ofendido utilizado
este para oferecer a representação, como pode haver ação penal privada subsidiária
da ação penal pública condicionada à representação, se o ofendido já utilizou o seu
prazo? Tendo em vista que o prazo é um só, e não se renova, e que para intentar
ação penal privada subsidiária, faz-se mediante queixa-crime, que tem o prazo
decadencial de 6 (seis) meses, contados do dia em que se esgotar o prazo para o
Ministério Público oferecer a denúncia, mas que neste caso em questão já foi usado,
decaindo o direito de ação.
Assim, à luz desse fato, se essa primeira hipótese fosse tida como
correta, por inércia do Ministério Público, titular da ação penal pública, que não
instaurou a ação penal correspondente, no prazo devido, após ter o ofendido
70
oferecido representação, o particular ofendido teria vetado seu acesso ao judiciário,
não podendo defender um bem jurídico lesado, decaindo assim, o princípio de
acesso à jurisdição, previsto no artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal de 1988.
A outra possibilidade é a da existência de dois prazos, conforme
entendimento extraído do julgado exposto ás fls. 63, que acredita que se o ofendido
oferece representação dentro do prazo de 6 (seis) meses, e o Ministério Público fica
inerte, não oferecendo a denúncia no prazo devido, pode o ofendido oferecer
queixa-crime para a instauração da ação penal privada subsidiária da pública, desde
que dentro do prazo de 6 (seis) meses, que é contado do dia em que se esgotar o
prazo para o Ministério Público oferecer denúncia, pois que este tem dois prazos.
Sendo assim, admitindo-se essa possibilidade caberia ação penal
privada subsidiária da pública condicionada à representação.
Entretanto, ressalta-se que se for admitida a existência de dois
prazos, a súmula 594 do Supremo Tribunal Federal, perderia o seu sentido, uma vez
que sustenta que o prazo é um só tanto para o ofendido quanto para o seu
representante legal.
Desse modo, destaca-se que com relação ao prazo decadencial,
não são uniformes os entendimentos, tanto doutrinários quanto jurisprudenciais,
podendo se ver duas posições distintas: a que entende que o prazo é um só para o
ofendido e para o seu representante legal, e a que entende que existem dois prazos,
tendo tanto o ofendido quanto o seu representante legal dois prazos. Então, devido a
isto, tem-se que ainda pairam dúvidas quanto a possibilidade de cabimento de ação
penal privada subsidiária da pública condicionada à representação.
71
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