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Adicional de Risco

Adicional de Risco

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTESINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

G941a Grupo Jurídico da ABRATEC Adicional de risco / Grupo Jurídico da ABRATEC ; [organização Sergio Henrique Cavalcanti Salomão]. - Rio de Janeiro : Insight : ABRATEC, 2009. 100p. : il. Inclui bibliografia ISBN 978-85-98831-11-4 1. Portuários - Estatuto legal, leis, etc. - Brasil. 2. Portos - Legislação - Brasil. 3. Relações trabalhistas - Brasil. I. Salomão, Sergio Henrique Cavalcanti II. Associação Brasileira dos Termi-nais de Contêineres de Uso Público. III. Título.

09-3523. CDU: 349.2(81)

16.07.09 17.07.09 013818

ADICIONAL DE RISCOCopyright 2009 - Insight Engenharia de Comunicação

reaLIZaÇÃO

Grupo Jurídico da ABRATEC

prOduÇÃO

Insight Engenharia de Comunicação

prOduÇÃO GrÁFICa

Ruy Saraiva

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Adicional de RiscoINAPLICABILIDADE DA LEI

Nº 4.860/65 ÀS RELAÇÕES ENTRE

TRABALHADORES PORTUÁRIOS

AVULSOS E TRABALHADORES COM

VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUE

ATUAM JUNTO AOS OPERADORES E

TERMINAIS PORTUÁRIOS

ABRATEC - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS TERMINAIS DE CONTÊINERES DE USO PÚBLICO

Elaborado pelo Grupo Jurídico

Julho de 2009

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OS TERMINAIS DE CONTÊINERES

Não há dúvidas de que o contêiner é atualmente a ma-jestade da logística mundial.

A ABRATEC é a entidade que representa terminais espe-cializados, operados por empresas privadas, responsáveis pela movimentação de 98% (noventa e oito por cen-to) dos contêineres que transitam nos portos brasileiros.

Suas empresas afiliadas, desde o início da privatização dos serviços portuários, já investiram em seus terminais de contêineres US$ 1,5 bilhão (hum bilhão e qui-nhentos milhões de dólares) em obras civis (cons-trução e ampliação de berço de atracação e de pátio), na aquisição de modernos equipamentos, em tecnologia de informação para controles adequados e na especializa-ção de mão de obra. No ano de 2009 serão investidos mais US$ 200 milhões (duzentos milhões de dó-lares) para continuar a inserção do Brasil no mercado mundial de movimentação de contêineres.

Também merece registro a abertura de capital de em-presas operadoras de terminais, afiliadas à ABRATEC, resultando na captação de recursos no valor de R$ 2,5 bilhões (dois bilhões e quinhentos milhões de reais) – na sua maior parte provenientes do exterior – que estão sendo aplicados na continuação da expansão da movimentação de contêineres nos terminais em benefício da atividade portuária e do comércio exterior brasileiro.

Como não poderia deixar de ser, o resultado tem sido a movimentação crescente de contêineres nos portos brasileiros, tendo o país atingido 4.518.834 (quatro milhões, quinhentos e dezoito mil, oitocentos e trinta e quatro) unidades em 2008.

Os terminais de contêineres não produzem bons re-sultados apenas para os agentes econômicos da cadeia logística nacional. Existem outros beneficiários, prin-cipalmente, no que se refere aos efeitos sociais, já que os terminais de contêineres geram atualmente 8.100 (oito mil e cem) empregos diretos, além de propor-cionarem a oportunidade de trabalho a expressivo con-tingente de trabalhadores avulsos.

Nesse contexto, a ABRATEC, por meio do seu Grupo Ju-rídico, elaborou o presente trabalho para oferecer subsí-dios, que envolvem o tema adicional de risco.

Com essa iniciativa, a ABRATEC espera enriquecer a discussão, considerando as particularidades do traba-lho e do direito portuário brasileiro.

Rio de Janeiro, julho de 2009.

SINOPSE

ENTENDENDO O ATUAL SETOR PORTUÁRIO BRASILEIRO

a. Durante grande parte do século XX o Setor Portuário Brasileiro esteve sob o monopólio do Estado.

b. Com a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 – Lei de Modernização dos Portos – houve a quebra do mo-nopólio estatal, com novo marco regulatório no sistema portuário. Novos institutos criados, exemplos: Órgãos de Gestão de Mão de Obra Avulsa (OGMOs) e a catego-ria econômica dos Operadores Portuários.

c. Espécies de terminais portuários: 1) Terminais de uso público; 2) Terminais de uso privativo, que se sub-dividem em: I - exclusivo, para movimentação de carga própria; II - misto, para movimentação de carga própria e de terceiros; III - de turismo, para movimentação de passageiros; e IV - estação de transbordo de cargas.

d. Diferenças entre terminais privados de uso público e terminais de uso privativo:

Terminais Privados de Uso Público

Terminais de Uso Privativo

Obrigatoriedade de licitação Inexistência de licitação

Contrato de Arrendamento Contrato de Adesão

Prazo determinado (até 50 anos) Prazo indeterminado

e. Principais características dos regimes jurídicos dos ter-minais privados, de acordo com a classificação acima:

Terminal Privado Tipo de carga

De uso público Carga de terceiros

De uso privativo exclusivo Carga própria

De uso privativo misto Carga própria e de terceiros

f. Mão de obra utilizada nesses terminais: profissionais mencionados no artigo 26 da Lei nº 8.630/93 (trabalha-dores portuários de capatazia, estiva, conferencia de carga, conserto de carga, bloco e vigilância das embarcações).

g. Natureza da relação entre terminais e trabalhadores: 1) Vínculo empregatício a prazo indeterminado; 2) Es-calação de trabalhadores portuários avulsos, sem víncu-lo de emprego – contratações “turno por turno”.

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h. Regime jurídico dos associados à ABRATEC: Termi-nais Privados de Uso Público, cuja exploração econômi-ca ocorre por meio de contratos de arrendamento. Rela-ções com terceiros regidas, exclusivamente, por normas de direito privado.

i. Observação importante: Em que pesem esses concei-tos e essas distinções, não cabe falar na extensão do cha-mado adicional de risco, criado pela Lei nº 4.860/65, aos trabalhadores portuários, sejam eles avulsos, sejam eles vinculados por contrato de emprego a esses termi-nais, como se demonstra abaixo.

ALCANCE DAS LEIS Nºs 4.860/65 E 8.630/93 - DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS

a. Objetivo da Lei nº 4.860/65: Disciplinar as relações de trabalho entre os empregados e servidores públicos das administrações portuárias, através das Companhias Docas, empresas estatais que detinham exclusivamente o monopólio sobre a atividade portuária no país. Visou regular a relação entre empregado ou servidor com as Companhias Docas (detentoras da Administração Portuária).

b. Objetivo da Lei nº 8.630/93: Disciplinar a relação atual entre trabalhadores portuários e operado-res portuários, desde 25 de fevereiro de 1993 (an-teriormente, disciplinavam essa relação as resoluções da Superintendência Nacional da Marinha Mercante – SUNAMAM). Visou regular a relação entre os tra-balhadores portuários avulsos e trabalhadores portuários com vínculo empregatício com os operadores portuários privados.

INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 4.860/65 – INCOMPATIBILIDADE LEGISLATIVA COM A REALIDADE ATUAL E COM A PRÁTICA

PORTUÁRIA

Porque a Lei nº 4.860/65 é inaplicável aos terminais de contêineres:

O nosso sistema legislativo, no tocante à segurança do trabalho, como, por exemplo, a aferição de trabalho in-salubre ou perigoso, remete o operador do Direito, obri-gatoriamente, às normas existentes paralelamente à lei (normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego). Tais normas é que definem expressamente as situações que levam à caracterização de trabalho insalu-bre ou perigoso, a forma de proteção individual ou coleti-va, e as situações em que se tornam devidos os adicionais previstos em lei.

O Governo Federal, no exercício de sua competência regulamentar e tendo em vista as atuais condições de trabalho nos portos brasileiros, considerou mínima a probabilidade de consumação de um dano à saúde ou à integridade física do trabalhador nos terminais por-tuários, equiparando esta atividade a outras também com baixíssimos graus de risco, como, por exemplo, o comércio varejista de livros (os terminais portuários es-tão enquadrados na subclasse 5231-1/02 OPERAÇÕES DE TERMINAIS, a qual consta na Relação de Ativida-des Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social – RPS, como sendo de grau leve para risco de aci-dentes do trabalho).

Além de faltar amparo de normas complementares ex-pedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em respeito ao sistema legal brasileiro sobre segurança no trabalho, não estão mais presentes os riscos que outrora justificaram a criação do adicional de risco na longínqua década de sessenta, quando a chamada “era dos contêi-neres” ainda não havia se consolidado. Tanto esse fato é uma constatação irrefutável, que os terminais jamais pagaram, por obrigação legal, o adicional de risco, seja aos seus empregados, seja aos tra-balhadores avulsos, não havendo prática genera-lizada de pagamento de tal vantagem.

Modernas técnicas de movimentação de mercadorias, no-vos equipamentos e tecnologias implementadas mediante robusto investimento dos terminais afastaram de vez as causas de risco de que trata o art. 14 da Lei nº 4.860/65.

ADICIONAL DE RISCO – INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO ISONÔMICO PREVISTO NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

a) Não há os riscos que outrora justificaram a criação do adicional de risco na longínqua década de sessenta, quando a chamada “era dos contêineres” ainda não ha-via se consolidado.

b) O artigo 7°, inciso XXXIV, da Constituição Federal, não equiparou, indiscriminadamente, direitos de tra-balhadores avulsos com os do trabalhador com vínculo permanente, já que: 1) A previsão é meramente progra-mática, dirigida ao legislador ordinário, não ao judiciá-rio; 2) Seu caráter é geral, não se aplicando a situações especiais, da mesma forma que é explícita ao condicionar a isonomia ao empregado, portanto, excluindo vantagens afetas a servidores públicos, efetivo âmbito de aplicação da Lei n° 4.860/65; 3)A prática da igualdade, do princí-pio isonômico, dar-se-á, exclusivamente, no âmbito legis-lativo, não cabendo ao Judiciário atuar como legislador

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positivo; 4) O artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal, não autoriza, per si, a extensão aos avulsos, dos direitos conferidos em lei especial a uma determinada categoria de trabalhadores. A igualdade assegurada refere-se aos direitos e vantagens genéricas, conferidos à universali-dade de trabalhadores, e não a direitos especiais de de-terminadas categorias, em relação às quais é imperioso prevalecer a distinção contemplada em lei específica; 5) O artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal, não au-toriza a extensão, pelo Judiciário, do adicional de risco a quem quer que seja, por corresponder o princípio cons-titucional a vantagens genéricas conferidas a todos os trabalhadores. O preceito constitucional, portanto, não alcança, nem pretendeu alcançar situações específicas, especialíssimas, como é o caso do adicional de risco.

SÚMULA Nº 339, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VEDAÇÃO DE

EXTENSÃO DO ADICIONAL DE RISCO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS

E TRABALHADORES COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

A Súmula nº 339, do STF, não admite a extensão jurisdi-cional nem mesmo a servidor preterido, de determinada vantagem pecuniária que beneficie outro por força de lei. Nesse sentido, o recentíssimo parecer agora transcrito:

“CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. NÃO EXTENSÃO AOS TRABALHADORES AVULSOS. LEI Nº. 4.860/1965. PRECEITO ISONÔMICO. CF, ART. 7º, XXXIV: EX-TENSÃO E ALCANCE. VEDAÇÃO DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA CONSTITUCIONAL.

1. Revela-se e presume-se a repercussão geral da ques-tão constitucional suscitada. Revela-se, pois diz respeito à extensão e alcance do preceito contido no art. 7º, XX-XIV, da CF, além de implicar multiplicação de feitos em face de todos os trabalhadores avulsos que laboram em portos nacionais. Presume-se, pois, o aresto recorrido contraria jurisprudência dominante do Supremo Tribu-nal Federal (CPC, art. 543-A, par. 3º).

2. O art. 7º, XXXIV, da CF é norma dirigida ao legisla-dor ordinário. Cuida-se de preceito isonômico que não autoriza, por si só, a extensão de direitos conferidos por lei especial a determinada categoria de trabalhadores em face de situações peculiares. Trata-se de preceito isonômico referente a direitos e vantagens genéricos, conferidos à universalidade de trabalhadores.

3. Não se admite, mesmo na hipótese de inconstitucio-nalidade por omissão parcial decorrente de ofensa ao princípio da isonomia, a postulação, a partir do reconhe-cimento do caráter discriminatório do ato legislativo, de extensão deste por via jurisdicional, à determinada cate-goria de trabalhadores por ele não alcançado. Inteligên-cia da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal.

4. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.”(Parecer do Excelentíssimo Subprocurador - Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, de 30 de março de 2009 junto ao RECURSO EXTRA-ORDINÁRIO Nº. 597.124 – 4/210, interposto pelo Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina –OGMO/PR, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo E. Tribunal Superior do Trabalho. Relator: Excelentíssi-mo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI)

ENTENDENDO O ATUAL SETOR PORTUÁRIO BRASILEIRO

Durante grande parte do século XX o Setor Portuário Brasileiro esteve sob o monopólio do Estado. Com o advento da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 – Lei de Modernização dos Portos – houve a quebra do monopólio e a ruptura com o passado, estabelecendo-se um novo marco regulatório no sistema portuário, rom-pendo-se com obsoletos paradigmas.

A nova Lei criou institutos específicos, sem precedentes, a exemplo dos Órgãos de Gestão de Mão de Obra Avulsa e da categoria econômica dos Operadores Portuários.

O Direito brasileiro prevê duas espécies de terminais portuários:

a) os terminais de uso público; e

b) os terminais de uso privativo.

Os terminais de uso privativo, por sua vez, apresentam quatro subespécies:

I - exclusivo, para movimentação de carga própria; II - misto, para movimentação de carga própria e de terceiros; III - de turismo, para movimentação de passageiros; e IV - estação de transbordo de cargas.

É o que dispõe o art. 4º, § 2º, da Lei nº 8.630/1993, em sua atual redação:

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“Art. 4º..........................................................§ 2º A exploração da instalação portuária de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades: I – uso público; II – uso privativo:a) exclusivo, para movimentação de carga própria;b) misto, para movimentação de carga própria e de ter-ceiros;c) de turismo, para movimentação de passageiros;d) Estação de Transbordo de Cargas.”

Os terminais portuários que possuem maior represen-tatividade na movimentação de cargas no cenário na-cional, atualmente, são os terminais privados de uso público, os terminais de uso privativo exclusivo e os terminais de uso privativo misto, cujo regime jurídico é apresentado a seguir:

I - Os terminais privados de uso público têm por objeto a movimentação e armazenagem de carga de terceiros, estando inseridos no Porto Organizado, sujeitando-se por isto a contrato de arrendamento, voltando-se para a concretização de interesses públicos indisponíveis, dentre os quais a viabilização do comércio exterior e o desenvolvimento econômico nacional.

A Lei nº 8.630/93 autoriza a exploração desta atividade econômica somente por meio de contrato de arrenda-mento de área localizada no Porto Organizado, prece-dida de licitação.

II - Os terminais de uso privativo são voltados, em re-gra, para a movimentação da carga do próprio titular do terminal. Sua previsão legal tem por objetivo permitir que a mesma empresa que produz determinado bem realize seu armazenamento e sua movimentação portu-ária, a fim de obter economias de custos, tornando seu produto mais competitivo.

III - Os terminais privativos de uso exclusivo, como a própria denominação sugere, destinam-se exclusiva-mente à movimentação e armazenagem da carga de seu próprio titular, não se dedicando, sequer residualmen-te, à operação com cargas de terceiros.

IV - Os terminais privativos de uso misto são aqueles que, criados para movimentar carga própria, a fim de incrementar a competitividade dos produtos de seu ti-tular podem, também, movimentar subsidiariamente carga de terceiros com as mesmas características e na-tureza da carga própria.

Assim, as principais características dos regimes jurídi-cos dos terminais antes aludidos podem ser sintetizadas no quadro seguinte:

Terminal Privado Tipo de carga

De uso público Carga de terceiros

De uso privativo exclusivo Carga própria

De uso privativo misto Carga própria e de terceiros

Resumidamente, as principais características dos ter-minais privados de uso público e dos terminais de uso privativo são:

Terminais Privados de Uso Público

Terminais de Uso Privativo

Obrigatoriedade de licitação Inexistência de licitação

Contrato de Arrendamento Contrato de Adesão

Prazo determinado (até 50 anos) Prazo indeterminado

Os associados da ABRATEC são Terminais Privados de Uso Público, cuja exploração econômica ocorre por meio de contrato de arrendamento, de tal forma que a relação dos Terminais com quaisquer terceiros é regida exclusivamente pelas normas de direito privado.

No que respeita à regulação do setor portuário, a Agên-cia Nacional de Transportes Aquaviários – AN-TAQ, entidade integrante da administração federal indireta, constitui a Agência incumbida de regular e fis-calizar a atividade, nos termos da Lei nº 10.233/2001.

Além disso, a Lei nº 11.518/2007 criou a Secretaria Especial de Portos – SEP e alterou o texto da Lei nº 10.683/2003, incluindo neste diploma o art. 24–A, que atribuiu à referida Secretaria a competência para for-mulação de políticas e de diretrizes para o desenvolvi-mento e o fomento do setor de portos:

“Art. 24 – A. À Secretaria Especial de Por-tos compete assessorar direta e imediatamente o Presidente da República na formulação de polí-ticas e diretrizes para o desenvolvimento e o fo-mento do setor de portos e terminais portuários marítimos e, especialmente, promover a execu-ção e a avaliação de medidas, programas e pro-jetos de apoio ao desenvolvimento da infraestru-tura e da superestrutura dos portos e terminais portuários marítimos, bem como dos outorgados às Companhias Docas.............................................................................

§ 2º As competências atribuídas no caput deste artigo à Secretaria Especial de Portos compreen-dem: I – a formulação, coordenação e supervisão

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das políticas nacionais; II – a participação no pla-nejamento estratégico, o estabelecimento de dire-trizes para sua implementação e a definição das prioridades dos programas de investimentos; III – a aprovação dos planos de outorgas; IV – o esta-belecimento de diretrizes para a representação do Brasil nos organismos internacionais e em conven-ções, acordos e tratados referentes às competências mencionadas no caput deste artigo; e V – o desen-volvimento da infraestrutura e da superestrutura aquaviária dos portos e terminais portuários sob sua esfera de atuação, visando à segurança e à eficiência do transporte aquaviário de cargas e de passageiros.”

Em que pesem esses conceitos e essas distinções, aqui lançadas para melhor ilustrar a questão, inte-ressa desde logo destacar que, independentemente de o terminal ser de uso público, privativo de uso ex-clusivo ou privativo de uso misto, não cabe falar na extensão do chamado adicional de risco, criado pela Lei nº 4.860/65, aos trabalhadores portuários, sejam eles avulsos, sejam eles vinculados por contrato de emprego a esses terminais.

ALCANCE DAS LEIS Nºs 4.860/65 e 8.630/93 - DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS

A Lei nº 4.860/65 foi editada para disciplinar as relações de trabalho entre os empregados e servidores públicos das administrações portuárias, através das Companhias Docas, empresas estatais que detinham exclusivamente o monopólio sobre a atividade portuária no país, pois, dada a natureza peculiar da prestação do serviço na beira do cais, não havia legislação que se enquadrasse plenamente nas relações entre aquelas empresas e seus empregados ou servidores.

A CLT - Consolidação das Leis do Trabalho e o Estatuto dos Servidores Públicos não atendiam à especificidade da atividade dos empregados ou servidores na realiza-ção do serviço.

Neste contexto é que os atuais trabalhadores avulsos e empregados dos operadores portuários e terminais, dentro do Porto Organizado ou fora dele, não são nem jamais foram abrangidos pela Lei nº 4.860/65, haja vista não se tratarem de servidores públicos estaduais ou empregados públicos do Estado e os operadores portuários ou terminais não se tratarem de empresas públicas.

Com efeito, dispõe o artigo 19 do mencionado diplo-ma legal:

“Art. 19 - As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujei-tos a qualquer regime de exploração.Parágrafo único - Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos, seja federais, estaduais ou municipais, estes serão aplicados supletivamente, assim como será a le-gislação do trabalho para os demais empregados, no que couber.”

A Lei em análise disciplinava, exclusivamente, as nor-mas para os empregados ou servidores das administra-ções portuárias e não para os demais trabalhadores que prestam serviços na beira do cais.

Não só é específica a Lei nº 4.860/65 quanto aos seus destinatários, como também excluiu de seu alcance os trabalhadores portuários sejam avulsos ou com vínculo, como se verá adiante.

A Lei nº 8.630/93, por sua vez, disciplina a relação atual entre trabalhadores portuários e operadores por-tuários, desde 25 de fevereiro de 1993, e antes dela, as resoluções da Superintendência Nacional da Marinha Mercante – SUNAMAM.

Com efeito, a extinta Superintendência Nacional da Ma-rinha Mercante – SUNAMAM, consolidando as diversas normas existentes em resoluções, baixou a Resolução n.º 8.179, de 30 de janeiro de 1984, na qual fixou as ta-belas de remuneração, estando nelas inclusas todas as parcelas que compõem a remuneração do avulso, como adicional de insalubridade ou periculosidade. Observe-se, desde já que, apenas por esse aspecto, sem prejuízo das demais argumentações contidas neste trabalho, de-ferir o adicional de risco para os portuários que prestam serviços para empresas privadas seria um verdadeiro bis in idem, já que o patamar remuneratório estabeleci-do pela citada Resolução, já contemplava os adicionais de insalubridade e periculosidade.

Também a ela coube rever os salários, inclusive taxas de produção, previamente ouvido o Conselho Nacional de Política Salarial (Lei nº 6.708, de 30 de outubro de 1979, art. 12, § 2º).

Nesse passo, não se confundem as categorias de traba-lhadores em diferentes regimes de trabalho e em situa-ções incomparáveis: empregado ou servidor das Com-panhias Docas de um lado e de outro lado o estivador, o trabalhador avulso da orla marítima, e os empregados dos operadores portuários privados, hoje denominados, respectivamente, trabalhador portuário avulso e traba-lhador portuário com vinculo.

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Do lado patronal cabe a mesma restrição e a distinção se repete: as Companhias Docas de um lado e os Ope-radores Portuários ou Terminais Portuários Privados, de outro. Os primeiros regrados pela Lei nº 4.860/65 e os segundos anteriormente pelas resoluções da SUNA-MAM e hoje pela Lei nº 8.630/93.

ADICIONAL DE RISCO – REVOGAÇÃO DA LEI Nº 4.860/65

As ações judiciais que versam sobre o tema em desta-que pretendem ter por supedâneo o art. 14, da Lei nº 4.860/65, que estabelece que “a fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e ou-tros porventura existentes, fica instituído o ‘adicional de riscos’ de 40% (quarenta por cento), que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.” O §1º do refe-rido artigo, por sua vez, estabelece que “este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas do risco.”

Ocorre que os idealizadores de tais ações desprezam im-portante aspecto jurídico, qual seja, a revogação de pleno jure do antigo diploma legal, com o advento da Lei nº 8.630/93, que consolidou toda a legislação portuária.

Apesar de o legislador não tê-la mencionado no rol da-quelas expressamente revogadas (art.76), a revogação da Lei nº 4.860/65 operou-se de pleno jure, por con-trariar disposições da lei posterior, bem como por ter o restante do seu conteúdo sido objeto de tratamento específico nas Medidas Provisó-rias nºs 1.630 e 1.679, ambas de 1998.

Aqui nos socorre, igualmente, a melhor doutrina.

Na lição do mestre WASHINGTON DE BARROS MON-TEIRO, “é tácita a revogação se a lei nova, sem declarar explicitamente revogada a lei ante-rior: a) seja com esta incompatível; b) quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º, última parte, LICC)” 1

Ainda no esteio da lição do mestre WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, verbis: “Assim também se a lei nova regula a matéria de que trata a lei an-terior e não reproduz determinado dispositivo, entende-se que foi ele revogado” 2.

Por seu turno, o Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Intro-dução ao Código Civil - LICC), no seu § 1.º, do art. 2º, estabelece que, verbis:

“Art. 2º- omissis -§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando ex-pressamente o declare, quando seja com ela in-compatível ou quando regule inteiramente a ma-téria de que tratava a lei anterior.”

A Lei nº 8.630/93 disciplinou todas as atividades por-tuárias, reformulando conceitos e estabelecendo, preci-puamente, a negociação coletiva como base das relações jurídicas nos portos (arts. 1º, 8º, 18º, parágrafo único, 22, 29, dentre outros). Com relação ao precitado art. 29 desta Lei, há evidente intenção do legislador de reme-ter à negociação coletiva todas as condições do trabalho portuário avulso, entre estas a remuneração, a definição das funções, a composição dos turnos, horário e funcio-namento dos portos, etc.

Por outro lado, dirimindo quaisquer dúvidas acerca da revogação da Lei nº 4.860/65, o texto da Medida Provisória nº 1.630, reeditada sob o nº 1.679, con-vertida na Lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998, deixa claro essa assertiva. A propósito, esta última tratou de questões específicas do trabalho portuário avulso, disciplinando integralmente o procedimento para pagamento da remuneração dos TPA’s (Traba-lhadores Portuários Avulsos), incluindo o 13º salá-rio, férias, encargos fiscais e trabalhistas e intervalo obrigatório entre jornadas de trabalho, dentre ou-tras questões.

Portanto, verifica-se que toda a matéria disciplinada na Lei nº 4.860/65 foi inteiramente revogada por normas supervenientes, seja por ser seu conteúdo incompatí-vel com as disposições contidas – Leis nºs 8.112/90 e 8.630/93 - seja por ter sido regulada toda a matéria - leis citadas e Lei nº 9.719/98.

Nessa linha de raciocínio, a tese sustentada nas referi-das ações de que o art. 14, da Lei nº 4.860/65, ampara-ria a pretensão dos proponentes em perceber adicio-nal de risco merece ser prontamente rejeitada, já que, permissa venia, não restam dúvidas acerca do acerto da tese de revogação da Lei nº 4.860/65.

Assim, data maxima venia, todas as ações baseadas na aplicação do seu artigo 14, estão irremediavel-mente viciadas pela falta de amparo legal válido, não restando outro destino a elas senão a improcedência, por aplicação serena do art. 269, I, do CPC (Código de Processo Civil).

1. (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Ed. Saraiva, 8ª Ed., p. 28).2. (ob.cit, p.29)

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Ainda importa destacar que, se pudesse ser sustentado, admitindo-se pelo sabor do argumento, de que a referi-da Lei nº 4.860/65 permanecesse vigente em parte para reger a relação de trabalho entre as Companhias Docas e seus servidores, mesmo assim não se escaparia da re-alidade de terem sido derrogados, pela Constituição de 1988, alguns de seus artigos, como é o caso do artigo 14. Nesse sentido, data venia, discorda-se, respeitosamen-te, da sobrevivência jurídica atribuída ao referido artigo pela OJ 316 da SDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Com efeito, a Constituição Federal em seu artigo 7o, inciso XXIII, estabeleceu expressamente, como direito dos trabalhadores, o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

Veja-se, pois, que a Constituição, taxativamente, elen-cou tão somente adicional para atividades penosas, in-salubres ou perigosas, e de forma não cumulativa, ou seja, ou aplica-se um ou o outro.

A Lei nº 4.860/65, ao estabelecer em seu artigo 14 o adi-cional de risco, o fez cumulando o adicional de “insalu-bridade, periculosidade e outros porventura existentes”, o que é vedado pela norma constitucional.

Portanto, carecem de amparo legal, quaisquer pedidos for-mulados em reclamações trabalhistas no sentido acima.

A NOVA ORDEM LEGAL – ADVENTO DA LEI Nº 8.630/93 AUTONOMIA DA

VONTADE COLETIVA – MATÉRIA AFETA À NEGOCIAÇÃO COLETIVA – LEI DE

MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS.

Admitindo-se para argumentar estivesse a Lei nº 4.860/65 em vigor, é inegável que, com o advento da Lei nº 8.630/93, restou integralmente disciplinada a relação entre trabalhadores portuários e operadores portuários, reservando à negociação coletiva, o estabelecimento de constituição de equipes de trabalho e vantagens remuneratórias.

Com efeito, a partir da década de 90, o Governo Federal, preocupado em redefinir o papel do Estado na adminis-tração dos portos organizados, alterou as diretrizes bá-sicas da política portuária nacional orientando-a para a redução da intervenção direta da União através da des-centralização administrativa, estabelecendo condições para que os serviços portuários pudessem ser operacio-nalizados por outras entidades mediante arrendamen-to, autorização ou permissão para sua exploração.

A Lei nº 8.630/93, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências, refletiu a significa-tiva preocupação do Governo em fixar limites à atuação do Estado, bem como em remover obstáculos ao pleno exercício do trabalho e da livre iniciativa, possibilitando, em consequência, a melhoria da eficiência do sistema portuário nacional e da competitividade internacional da economia do país.

Como dito alhures, esta Lei, estabeleceu uma ruptura institucional, principalmente com as posições mono-polistas das relações de trabalho e gestão portuária. A criação do OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra em todos os portos organizados tirou dos Sindicatos a prer-rogativa nociva e distorcida da escalação dos trabalha-dores sindicalizados avulsos; a administração portuária perdeu o privilégio da realização das operações de capa-tazia, sendo obrigada a se eximir de atividades operacio-nais, deixando com o setor privado a execução dos ser-viços, passando a atuar apenas nas atividades inerentes ao setor público, como órgão normatizador, planejador e fiscalizador, na qualidade de Autoridade Portuária.

Todos esses fatos confirmam a prevalência absoluta da nova ordem jurídica que incidiu sobre a referida relação, afastando regras que não mais poderiam ser aplicadas até por desaparecimento integral da situação anterior, seja no mundo real, seja no mundo jurídico, inclusive e principalmente no tocante à remuneração dos trabalha-dores avulsos.

A Lei nº 8.630/93 traduz a realidade econômica do país no tempo presente, e assegura a autonomia cole-tiva como acepção de um direito inalienável de uma sociedade democrática.

Caracteriza-se a Lei de Modernização dos Portos por garantir à norma coletiva um amplo espaço para se es-truturar regras privadas para a relação capital/trabalho nos portos brasileiros, cumprindo ao Estado apenas uma função supletiva e de estímulo a autorregulamen-tação das relações de trabalho portuárias.

Assim sendo, todos os direitos assegurados aos traba-lhadores portuários estão plenamente regulados, disci-plinados pela Convenção Coletiva aplicável às partes.

O artigo 29 traz o conceito privatista da convenção cole-tiva de trabalho, verbis:

Art. 29. A remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos e as demais condições do trabalho portuário avulso serão objeto de nego-ciação entre as entidades representativas dos tra-

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balhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.”

Dessa forma, a autonomia da vontade coletiva, já ele-vada à condição de fonte formal de direito pela Cons-tituição (artigo 7º, inciso XXVI), teve destacada a sua importância como regramento da relação capital-tra-balho, justamente em razão das peculiaridades da ati-vidade portuária.

Nesse desiderato, o artigo 29, acima reproduzido, de forma ampla estabeleceu que a remuneração do tra-balho avulso deve ser objeto de negociação coletiva, ou seja, as partes devem estabelecer todos os valores a serem contraprestados pelo trabalho. E nesse contexto a relação entre os sindicatos de trabalhadores portuá-rios avulsos ou não e categorias econômicas, através de sindicatos ou empresas individualmente consideradas, vem se desenvolvendo ao longo de anos.

Portanto, é no processo de negociação que pleitos como adicionais, seja da natureza que forem, devem ser diri-midos, pois a norma em referência é expressa ao impor que a remuneração e condições de traba-lho devem ser objeto de negociação.

Várias decisões corroboram o exposto, porquanto reve-lam, justamente, a autonomia da vontade coletiva e a circunstância de a norma coletiva prever o valor justo e acordado entre capital e trabalho pelo labor a ser desen-volvido, no qual se incluem todos os valores e, em espe-cial, quaisquer adicionais.

Nesse esteio, a tentativa dos que pleiteiam o pagamento de adicional de risco, seja para avulsos seja para em-pregados dos operadores portuários ou dos Terminais Portuários, ambos pessoas jurídicas de direito privado, encontra óbice intransponível, pois a matéria constitui objeto de negociação coletiva.

Aliás, falta razoabilidade a tais pleitos, pois o que pre-tendem os demandantes nessas ações não é um simples direito que entendem fazer jus, mas uma majoração substancial de seus ganhos a despeito de as normas co-letivas normalmente preverem ou poderem prever os valores justos em face do trabalho prestado, como ocor-re a qualquer categoria profissional.

Assim, em respeito ao comando do artigo 29, da Lei nº 8.630/93, que está em perfeita sintonia com os disposi-tivos constitucionais do artigo 7º, XXVI e do artigo 8º, III, da Constituição Federal, que privilegiaram a auto-nomia coletiva de vontades, reconhecendo as conven-ções coletivas e conferindo aos sindicatos a negociação coletiva, os ajustes normativos adquirem força de lei

categorial, fruto de decisão das entidades representati-vas das categorias profissional e econômica, e, portanto, não podem ser denunciados individualmente.

Dessa forma, constata-se que quem daquela forma de-manda carece de interesse processual.

A DISCUSSÃO SOBRE O ADICIONAL DE RISCO: DA SEGURANÇA PARA A

INSEGURANÇA JURÍDICA

Ora, a simples constatação da derrogação da indigitada Lei, ou pelo menos a nova ordem jurídica advinda da Lei nº 8.630/93, levaria de plano ao afastamento des-sas ações judiciais que buscam “estender” o direito ao adicional de risco a trabalhadores avulsos e empregados de terminais, numa questionável e frágil construção de aplicação do princípio constitucional da isonomia. Aliás, foi o que ocorreu durante décadas, quando as poucas e localizadas ações que versaram sobre o tema foram sis-tematicamente decididas a favor da lógica da não proce-dência, em especial pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que, muito embora não tenha reconhecido a derrogação, talvez até por falta de melhor esclarecimen-to da situação fática das decisões que chegavam até a Alta Corte Trabalhista pelo afunilamento da matéria de Direito própria dos recursos de revista, vinha exercendo seu importante papel de garantir o princípio da segu-rança jurídica, afastando sempre a tese de extensão do direito ao adicional de risco aos trabalhadores avul-sos e com vínculo dos terminais.

Com a divergência de julgados sobre o tema, recente-mente, inúmeras ações individuais ou coletivas passa-ram a ser propostas em massa, a partir de 2008, com intensificação em 2009, muito embora a Lei nº 4.860 seja do ano de 1965, a Constituição Federal de 1988 e a Lei nº 8.630 de 1993. Assim, em decorrência da des-consideração de orientação pacificada, que já havia sido incorporada às relações entre trabalhadores e terminais privados de contêineres de uso público e à cadeia lógi-ca de contratos firmados, desde os relativos às conces-sões governamentais, até os contratos entre terminais e donos de navios para remunerar os serviços a estes prestados, passou-se a vivenciar indesejável situação de completa insegurança jurídica.

A consequência de uma nova orientação no sentido de estender o adicional de risco aos atuais trabalhadores portuários, sejam eles avulsos, sejam eles contratados como empregados, nos terminais privados de uso públi-co, terminais privativos de uso exclusivo ou terminais privativos de uso misto, significará passivo a ameaçar todo o segmento operacional portuário.

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Na questão econômica se há que salientar que os con-tratos firmados pelos terminais de contêineres com os diversos armadores que neles operam basearam-se nos valores praticados em instrumentos normativos ou pre-estabelecidos com os trabalhadores.

Com o brusco aumento do custo com inserções tardias de adicionais, como o de risco, os terminais deixam de ser competitivos e atraentes, perdendo negócios e, con-sequentemente, diminuindo sua capacidade de geração de postos de trabalho, na contramão de tudo que se bus-ca hoje, no mundo atual.

No terminal de contêineres do Porto do Rio Grande, no Rio Grande do Sul, por exemplo, os concorrentes diretos são os terminais de Buenos Aires e Montevidéu. Casos esses portos sustentem tarifas mais atraentes, a grande tendência é a de que as cargas migrem para lá, ocasio-nando evasão de capital para o Exterior, em detrimento da valorização do mercado brasileiro.

Ocorrendo isso, todos perderão, mas, sem dúvida, quem mais perderá será a massa de trabalhadores da órbita por-tuária, dependente hoje integralmente do investimento e da valorização dos terminais em território nacional. Recorde-se, também, o princípio insculpido no art. 8º, da CLT, segundo o qual, na aplicação e interpretação da legislação trabalhista, nenhum interesse de classe ou particular prevalecerá sobre o interesse público. Portan-to, não é absoluto o princípio pro operario, que objetiva equilibrar as relações entre empregado e empregador, ou entre prestador e tomador de serviços, assim como todos os outros princípios jurídicos, devendo ter sua aplicação limitada a outros princípios igualmente importantes, so-bretudo quando a aplicação destes, no caso concreto, re-fletir a realização do interesse da coletividade em geral.

Muito embora prestados por empresas privadas, os ser-viços portuários têm íntima relação com o interesse pú-blico, sobretudo por sua importância estratégica para o comércio exterior e pela influência que exercem sobre a competitividade externa dos produtos nacionais.

Impor ao setor portuário o ônus de arcar tardia e inopor-tunamente com um custo adicional de 40% sobre o valor da mão de obra, por meio de uma nova interpretação ex-tensiva e forçada de lei já revogada, que teve como únicos destinatários servidores e empregados públicos, significa transferir estes custos adicionais para os preços dos ser-viços portuários e, consequentemente, para os produtos brasileiros que são exportados por meio dos portos.

A questão, portanto, deve ser também avaliada sob a ótica da modicidade dos preços portuários, da eficiên-

cia dos portos e da garantia do equilíbrio econômico financeiro dos contratos de arrendamento, sob pena de falsamente favorecer a categoria dos portuários, em detrimento da manutenção de uma infraestrutura de logística e serviços portuários a preços razoáveis e competitivos, afetando, em última análise o princípio maior da segurança jurídica.

Também não é admissível o prejuízo à expansão dessa infraestrutura, reduzindo a geração de mais oportuni-dades e ganhos para os próprios portuários. Portanto, nos termos do disposto no precitado art. 8º, da CLT, restando repudiada a ideia de prevalência do interesse de classe sobre o interesse público, descabe a aplicação por mera extensão pretensamente isonômica do artigo 14, da Lei nº 4.860/65.

É importante registrar que não se está defendendo a supres-são, pelo Judiciário, de um direito do trabalhador portuário em nome da eficiência dos serviços portuários e da competi-tividade do produto brasileiro no mercado externo.

Definitivamente, não é isso.

O que se defende é que não se altere um entendimento jurisprudencial já consolidado, para estender, quarenta anos depois, a empregados e trabalhadores avulsos que prestam serviços a empresas privadas, uma vantagem criada exclusivamente em favor de servidores e empre-gados públicos, em uma época marcada pela ineficiên-cia estatal no gerenciamento dos portos e por paradig-mas totalmente revistos e derrogados pelo novo modelo instituído a partir da década de noventa.

RISCO DO NEGÓCIO DE QUEM EMPREENDE VERSUS

INSEGURANÇA JURÍDICA

De lembrar, neste ponto, que o conceito de risco do ne-gócio do empregador, invocado tantas vezes para jus-tificar que prejuízos decorrentes de mudanças bruscas de entendimento jurisprudencial seriam “mera conse-qüência de ser empreendedor”, não engloba, por ób-vio, uma intencional alteração de jurisprudên-cia sedimentada por décadas.

Com efeito, quando o legislador trabalhista mencionou o risco do negócio como uma das características de quem é empregador, estava a referir-se, evidentemente, aos ris-cos normais de mercado, como, por exemplo, a aceita-ção ou não dos serviços e produtos pelo público consumi-dor, a queda de preços em prejuízo ao custo de produção, o aumento do valor de impostos e da taxa de juros, o equi-líbrio do mercado nacional e internacional, etc.

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Data maxima venia, não se insere, nem jamais se inse-riu, no conceito de risco do negócio a insegurança jurí-dica, muito menos aquela provocada por oscilação ju-risprudencial, sob pena de considerar que determinado segmento da sociedade, no caso o dos empregadores em geral, não está protegido pelo princípio universalmente aceito pelo Estado Democrático de Direito, qual seja o da segurança jurídica.

Por essa razão, não pode ser oposta como argumentação jurídica válida a afirmação de que o empregador, por responder pelo risco do negócio, deve inserir nesse con-ceito a insegurança jurídica, e com ela concordar obe-diente como se pertencesse a uma casta desprotegida do princípio da segurança jurídica.

DA NÃO SOBREVIVÊNCIA DO CONCEITO LEGAL DO

ADICIONAL DE RISCO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Admitindo-se ainda para argumentar, pudessem ser afastados todos os esclarecimentos até agora lançados, seria incontornável não admitir que pelo menos o arti-go 14 da lei em referência foi derrogado pela Constitui-ção Federal, na medida em que esta estabeleceu apenas três condições ambientais adversas de trabalho como sendo passíveis de recebimento de adicionais (termos do inciso XXIII, do artigo 7°), ou seja, quando presente o perigo, o trabalho insalubre, quando não elididas as situações previstas como tal, e quando o trabalho fosse penoso, este último não regulamentando, sendo, por-tanto, uma previsão legal de eficácia contida.

Explica-se:

A Lei Fundamental é clara ao estabelecer “adicional de remuneração para as atividades penosas, insa-lubres ou perigosas”, nada dispondo sobre adi-cional de risco ou outros riscos porventura existentes, da mesma forma como não estabeleceu discricionariedade ao aplicador da norma para efeito de apurar riscos, porquanto reserva o tema para re-gramento em lei.

Assim sendo, mesmo que se admitisse que a Lei n° 4.860/65 ainda permaneceria em vigor após o advento da atual Constituição Federal, haveria manifesta incom-patibilidade de seu artigo 14 com o que dispõe o artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição, estando, assim, revo-gadas as suas disposições por dois princípios básicos de hermenêutica, seja pela hierarquia das normas, seja pela circunstância de a lei nova revogar a anterior quan-do houver incompatibilidade.

Portanto, atualmente, e por força da própria Constitui-ção Federal, há apenas dois adicionais passíveis de serem contemplados em lei, quais sejam, o de periculosidade e o de insalubridade, não havendo espaço para o adicional de risco compor os fundamen-tos jurídicos das ações referidas.

O ADICIONAL DE RISCO NO PLANO ADMINISTRATIVO - NORMA

REGULAMENTADORA Nº 29, DA PORTARIA Nº 3.214/78, DO MINISTÉRIO

DO TRABALHO E EMPREGO

Também no plano administrativo essa realidade se re-vela por inteiro.

Com efeito, fiel à restrição constitucional acima apon-tada, o Ministério do Trabalho e Emprego contempla em suas normas regulamentadoras apenas dois tipos de adicional: o de insalubridade (Norma Regulamenta-dora n° 15, da Portaria nº 3.214) e o de periculosidade (Norma Regulamentadora n° 16, da Portaria nº 3.214), ambas do Ministério do Trabalho e Emprego.

Além disso, a Norma Regulamentadora n° 29, da mesma Portaria, daquele Ministério, ao estabelecer disposições específicas relativas à segurança e à saúde no trabalho portuário, não dispôs sobre quaisquer adicionais e nem situações em que adicionais seriam devidos, sendo esse mais um significativo argumento a afastar a tese das oportunistas reclamações trabalhistas.

INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 4.869/65 - INCOMPATIBILIDADE

LEGISLATIVA COM A REALIDADE ATUAL E COM A PRÁTICA PORTUÁRIA

Não fosse a certeza da inaplicabilidade do artigo 14, da Lei nº 4.860/65, aos terminais de contêineres, em razão dos aspectos jurídicos já abordados, há importantes fa-tores em matéria de segurança do trabalho que aqui não podem ser olvidados, já que o tema remete o intérprete, necessariamente, a esse campo.

Não é tecnicamente aceitável, data maxima venia, lançar-se, cegamente, em tese de aplicabilidade pura e simples de arcaica norma, para beneficiar segmento de trabalhadores avulsos e trabalhadores com vínculo para os quais não foi dirigida, acenando apenas com o supe-dâneo genérico do princípio da isonomia.

Com efeito, trata-se de norma vinculada à segurança do trabalho que, se vida jurídica agonizante ainda tives-

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se, dependeria, necessariamente, da aferição das reais condições de trabalho do segmento e de um arcabouço normativo atualizado e próprio a indicar, claramente, as hipóteses de incidência.

Recorde-se que nosso sistema legislativo no tocante à segurança do trabalho, como, por exemplo, a aferição de trabalho insalubre ou perigoso, remete o operador do Direito, obrigatoriamente, às normas existentes parale-lamente à lei. Tais normas é que definem expressamen-te as situações que levam à caracterização de trabalho insalubre ou perigoso, a forma de proteção individual ou coletiva, e as situações em que se tornam devidos os adicionais previstos em lei.

Essa linha de encadeamento legislativo está muito bem representada pelos artigos 189 e seguintes da CLT, que, invariavelmente, remetem ao quadro de atividades de operações insalubres ou perigosas, as hipóteses de percepção de adicionais, não sem antes referir que tais normas também deverão prever as formas de eliminação ou neutralização de agentes no-civos ou perigosos.

Mais eloquente, ainda, é o artigo 196, da CLT, que pon-tifica: “Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva ati-vidade nos quadros aprovados pelo Ministério do Tra-balho, respeitadas as normas do art. 11.”

Ora, o Ministério do Trabalho e Emprego, órgão ao qual cabe estabelecer disposições complementares às nor-mas de segurança no trabalho, de acordo com as parti-cularidades de cada atividade, não expede normas nem instruções a respeito do adicional de risco, havendo, no mínimo, lacuna administrativa para a execução da Lei (Art. 87, inciso II, da Constituição Federal).

Além disso, de acordo com a lição de Cristiano Paixão e Ronaldo Curado Fleury, “pela sistemática atual, o tra-balho portuário já não é mais considerado, de forma geral, como insalubre, o que se revela adequado, em face das modificações na forma de prestação de servi-ços na área portuária. Atualmente, além da conteine-rização crescente, que necessita de esforço bem menor por parte do trabalhador, o nível de automação tem reduzido à minoria as cargas ensacadas e, em conse-qüência, o esforço extraordinário a que era sujeito o trabalhador portuário de outrora”. 3

Tanto isso é verdade que, de acordo com a vigente Classificação Nacional de Atividades (instrumento de padronização nacional dos códigos de atividade econô-mica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país), os terminais portuários estão enquadrados na subclasse 5231-1/02 OPERAÇÕES DE TERMINAIS, a qual consta na Relação de Atividades Preponderantes e Correspon-dentes Graus de Risco, prevista no Anexo V do Regu-lamento da Previdência Social – RPS, como sendo de grau leve para risco de acidentes do trabalho, atraindo a incidência da menor alíquota da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa (SAT).

Em outras palavras, o próprio Poder Executivo Federal, no exercício de sua competência regulamentar e ten-do em vista as atuais condições de trabalho nos portos brasileiros, considerou mínima a probabilidade de con-sumação de um dano à saúde ou à integridade física do trabalhador nos terminais portuários, equiparando esta atividade a outras também com baixíssimos graus de risco, como, por exemplo, o comércio varejista de livros (subclasse 4761-0/01).

É inegável, portanto, que além de faltar amparo de nor-mas complementares expedidas pelo Ministério do Tra-balho e Emprego, em respeito ao sistema legal brasileiro sobre segurança no trabalho, não estão mais presentes os riscos que outrora justificaram a criação do adicional de risco na longínqua década de sessenta, quando a chama-da “era dos contêineres” ainda não havia se consolidado.

Atualmente, as modernas técnicas de movimentação de mercadorias, os novos equipamentos e as tecnologias implementadas mediante robusto investimento dos ter-minais, afastaram de vez as causas de risco de que trata o art. 14, da Lei nº 4.860/65, autorizando, portanto, sua supressão, até mesmo com base no parágrafo primeiro daquele mesmo dispositivo legal, caso vida agonizante ainda tivesse o dispositivo.

AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL PARA OUTORGAR DIREITO AO ADICIONAL

DE RISCO – PLANO DA EFICÁCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 4.860/65

SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO INCISO II, DO ARTIGO 5°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Permanecendo nesse exercício hipotético de considerar em vigor a Lei nº 4.860/65, analisando-se os termos da indigitada Lei, constata-se que seu plano de eficácia es-taria restrito à administração do porto, conforme pode ser constatado no artigo 19, que dispunha:

3. (Paixão, Cristiano. Trabalho portuário: a modernização dos por-tos e as relações de trabalho no Brasil, São Paulo, Método, 2008, p. 93 e 94).

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“Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujei-tos a qualquer regime de exploração.Parágrafo único. Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos, sejam federais, estaduais ou municipais, êstes se-rão aplicados supletivamente, assim como será a legislação do trabalho para os demais emprega-dos, no que couber.” (g. n.)

O âmbito de aplicação da Lei é de objetiva constatação, não se admitindo interpretação extensiva para criar ou-tras obrigações, sob pena de violação flagrante ao inciso II, do artigo 5°, da Constituição.

De outra parte, observe-se que o caput do artigo 19 da Lei em questão, teve veto parcial na sua origem, quan-do restou excluída a expressão “respeitados, entretan-to, os direitos consagrados em lei, acordos e contratos coletivos de trabalho”, sob a justificativa de que “um dos objetivos principais da proposição gover-namental foi estabelecer a uniformização no regime de trabalho nos portos organizados”.

A justificativa do Poder Executivo (Mensagem n° 1.004/1965) foi enfática ao estabelecer a política adotada em matéria portuária, uniformizando direitos, ou seja, es-tabelecendo um novo regramento, especial e que previa, inclusive, horário noturno em período distinto à Consoli-dação das Leis do Trabalho, entre outras vantagens, quan-do comparados a direitos estabelecidos em outros ordena-mentos jurídicos.

Não obstante, o Poder Executivo deixou claro, através da mensagem de veto, que o objetivo da norma era cor-rigir distorções e uniformizar direitos nos portos, mas não o estendeu a trabalhadores portuários avulsos ou com vínculo de emprego e muito menos para empresas privadas, operadoras de terminais de uso público, ter-minais privativos de uso exclusivo e terminais privati-vos de uso misto.

O AVULSO: CONTRATO DE TRABALHO A PRAZO CERTO E OBRIGAÇÕES

CONTRATUAIS.

Muito embora o adicional de risco não seja devido em qualquer situação, o contrato envolvendo trabalhador avulso, em especial, se afasta ainda mais da procedência desse pretenso direito. Nesse particular, o contrato é ma-nifestamente atípico e se desenvolve por prazo certo, de curtíssima duração, ou seja, terminado o turno para o qual foi escalado o trabalhador, rescindido estará o contrato.

Posteriormente, formam-se novos contratos, com o mesmo operador portuário ou não, mas sempre com prazo determinado, tanto que o operador, excetuando-se as hipóteses de cessão em caráter permanente ou de vínculo de emprego, não sabe quais trabalhadores atua-rão em determinado turno e nem mesmo possui gerên-cia quanto ao estabelecimento da escala.

Nessa atipicidade contratual, não há o estabelecimento de condições contratuais diretamente entre as partes, como seria em caso de contrato de empreitada, havendo condições preestabelecidas de remuneração e trabalho, ajustadas entre sindicatos ou entre sindicato e empresa.

Portanto, sempre que o avulso é escalado para traba-lhar num terminal de contêineres e a este respondeu, está ciente das condições de trabalho e dos valores que receberá, sendo oportuno destacar que se considerasse as condições de trabalho inaceitáveis ou a remuneração pré-ajustada não condizente, poderia não responder à escala, não havendo entre as partes elo de subordinação que impusesse sujeição às condições oferecidas.

Mais uma forte razão para afastar a tese de possibilida-de de acrescer mais vantagens ao ajustado, mormente por extensão de um adicional previsto para situação que sequer existe mais no mundo jurídico.

ADICIONAL DE RISCO – INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO ISONÔMICO PREVISTO NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Mesmo que em vigor estivesse a Lei nº 4.860/65, con-tinuando em nosso exercício hipotético, insubsistente restaria o argumento de que o artigo 7°, inciso XXXIV, da Constituição Federal, equiparou, indiscriminada-mente, direitos de trabalhadores avulsos com os do trabalhador com vínculo permanente. Primeiramente, porque a previsão é meramente programática, dirigida ao legislador ordinário, não ao Judiciário.

Além disso, seu caráter é geral, não se aplicando a situações especiais, da mesma forma que é explícita ao condicionar a isonomia ao empregado, portanto, excluindo vantagens afetas a servidores públicos, efeti-vo âmbito de aplicação da Lei n° 4.860/65.

Com efeito, esse é o espírito da norma, ou seja, ao asse-gurar o legislador determinado direito ao trabalhador com vínculo permanente, não poderá deixar de fazê-lo em relação ao trabalhador avulso, perpetuando trata-mento discriminatório e seletivo. A prática da igualda-de dar-se-á, exclusivamente, no âmbito legislativo, não cabendo ao Judiciário atuar como legislador positivo.

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SÚMULA Nº339, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VEDAÇÃO DE

EXTENSÃO DO ADICIONAL DE RISCO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS

E TRABALHADORES COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Ainda transitando pelo campo da hipótese de admis-são de sobrevivência jurídica da Lei nº 4.860/65, é de destacar-se que o artigo 7º, XXXIV, da Constituição Fe-deral, não autoriza, data maxima venia, a extensão pelo Judiciário do adicional de risco a quem quer que seja, por corresponder o princípio constitucional a vantagens genéricas, conferido a todos os trabalhadores.

O preceito constitucional, portanto, não alcança, nem pretendeu alcançar situações específicas, especialíssi-mas, como é o caso do adicional de risco.

Ademais, não é admissível a extensão jurisdicional nem mesmo a servidor preterido de determinada vantagem pecuniária que beneficie outro por força de lei.

Nesse sentido, está em trâmite no Excelso Supremo Tri-bunal Federal, o RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 597.124 – 4/210, interposto pelo Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Orga-nizado de Paranaguá e Antonina –OGMO/PR, com funda-mento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo E. Tribunal Superior do Trabalho.

Dito recurso tem por Relator o Excelentíssimo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, e recentemente foi objeto de corretíssimo Parecer proferido pelo Excelentíssimo Subprocurador - Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, em 30 de março de 2009, que as-sim se manifestou:

“CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ADICIO-NAL DE RISCO PORTUÁRIO. NÃO EXTEN-SÃO AOS TRABALHADORES AVULSOS. LEI Nº 4.860/1965. PRECEITO ISONÔMICO. CF, ART. 7º, XXXIV: EXTENSÃO E ALCANCE. VEDAÇÃO DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL. REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA CONS-TITUCIONAL.5. Revela-se e presume-se a repercussão geral da questão constitucional suscitada. Revela-se, pois diz respeito à extensão e alcance do preceito con-tido no art. 7º, XXXIV, da CF, além de implicar multiplicação de feitos em face de todos os traba-lhadores avulsos que laboram em portos nacio-nais. Presume-se, pois o aresto recorrido contrária

jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 543-A, par. 3º).6. O art. 7º, XXXIV, da CF é norma dirigida ao le-gislador ordinário. Cuida-se de preceito isonômico que não autoriza, por si só, a extensão de direitos conferidos por lei especial a determinada categoria de trabalhadores em face de situações peculiares. Trata-se de preceito isonômico referente a direitos e vantagens genéricos, conferidos à universalidade de trabalhadores.7. Não se admite, mesmo na hipótese de incons-titucionalidade por omissão parcial decorrente de ofensa ao princípio da isonomia, a postulação, a partir do reconhecimento do caráter discrimina-tório do ato legislativo, de extensão deste por via jurisdicional, à determinada categoria de trabalha-dores por ele não alcançado. Inteligência da Súmu-la 339 do Supremo Tribunal Federal.8. Parecer pelo conhecimento e provimento do re-curso.”

SEÇÃO ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SDI-1) DO TRIBUNAL

SUPERIOR DO TRABALHO CONSOLIDA SEU POSICIONAMENTO QUANTO AO TEMA

ADICIONAL DE RISCO

Em 28 de maio de 2009, em Sessão Especial, os 15 mi-nistros que compõem a SDI-1 – órgão responsável pela uniformização da jurisprudência trabalhista no egrégio Tribunal Superior do Trabalho – manifestaram-se sobre diversas matérias polêmicas, dentre elas, o adicional de risco, consolidando o seu posicionamento.

Na oportunidade, após intenso debate entre os Excelen-tíssimos Ministros, a E. SDI-I4 decidiu pela inaplicabili-dade do adicional ao trabalhador portuário avulso.

Rio de Janeiro, julho de 2009.

4. Processo: E-ED-RR - 1643/2001-022-09-00.8Decisão: por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergên-cia jurisprudencial apenas quanto aos temas “prescrição - traba-lhador avulso” e “adicional de risco - trabalhador avulso”, e, no mé-rito: I) por unanimidade, com relação à prescrição - trabalhador avulso, negar-lhe provimento; II) por maioria, quanto ao “adicio-nal de risco - trabalhador avulso”, negar-lhe provimento, vencidos os Exmos. Ministros Lelio Bentes Corrêa, Rosa Maria Weber e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho.Observações: I - O Exmo. Ministro Presidente da Sessão deferiu os pedidos de juntada de voto vencido ao pé do acórdão, formulados pelos Exmos. Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e Lelio Bentes Corrêa; II - Refeito o Relatório ante a modificação no “quo-rum” em razão da relevância da matéria, nos termos do disposto no parágrafo 9º do artigo 131 do RITST.

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ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO

Anexo 1Glossário de Direito Portuário

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ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO

Agência Marítima ou de Navegação: Empresa contratada pelo armador para representar os seus interesses em terra, tais como, carregamento, descarregamento, abastecimento, desem-baraço, etc. Age ela como preposta do armador, ficando respon-sável de receber os fretes e providenciar os fretamentos.

Agência Nacional de Transportes Aquaviários – AN-TAQ: Entidade integrante da administração federal indireta é a agência incumbida de regular e controlar a atividade de trans-portes aquaviários no país, nos termos da Lei nº 10.233/2001.

Armador: Representante ou proprietário do navio. O arma-dor proprietário é o proprietário do navio e que, exercendo a preparação do navio o apresta para uma viagem detendo, assim, os lucros auferidos. O armador afretador ou locatário é a pessoa a quem o proprietário cede a embarcação, mediante con-trato de locação ou fretamento, e que vai auferir os lucros de tal embarcação. O armador gerente pessoa a quem os proprietá-rios de um mesmo navio transferem a administração deste, para efeito de usufruir em conjunto os rendimentos auferidos.

Cais: Plataforma em parte da margem de um rio ou porto de mar em que atracam os navios e se faz o embarque ou desem-barque de pessoas ou mercadorias.

Companhias Docas: Antigas autoridades portuárias, com a função de gerenciar e fiscalizar todas as atividades e operações portuárias no âmbito do porto.

Contêiner: Acessório de embalagem, caracterizando-se por ser um contentor, grande caixa ou recipiente metálico no qual uma mercadoria é colocada (estufada ou ovada), após o que o mesmo é fechado sob lacre (lacrado) e transportado no porão e/ou convés de um navio para ser aberto (desovado) no por-to ou local de destino. Os tipos mais comuns são: Contêiner comum – carga geral diversificadas (mixed general cargo), saco com café (coffee bags); Contêiner tanque – produtos líquidos; Contêiner teto aberto (open top) – trigo, cimen-to; Contêiner frigorífico – produtos perecíveis; Contêi-ner para automóveis – automóveis; Contêiner flexível – Também conhecido como big bag, consiste em um saco re-sistente utilizado para acondicionamento de granéis sólidos; Contêiner flat rack – tipo de contêiner aberto, possuindo apenas paredes frontais, usado para cargas compridas ou de forma irregular, às quais, de outro modo, teriam de ser trans-portadas soltas em navios convencionais.

Docas: Parte de um porto de mar ladeada de muros ou cais, onde as embarcações tomam ou deixam carga.

Fretamento: Contrato segundo o qual o fretador cede a em-barcação a um terceiro (afretador). Poderá ser por viagem (Voyage Charter Party – VCP), por tempo (Time Charter Par-ty – TCP) ou visando a uma partida de mercadoria envolvendo vários navios (Contract Of Afreightment – COA ). O fretamen-to a casco nu envolve não só a cessão dos espaços de carga do navio, mas, também, a própria armação do navio, em que o cessionário será o empregador da tripulação.

Operação portuária: Movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquavi-ário, realizada no porto organizado por operadores portuários ou fora dele por operador portuário pré-qualificado.

Operador portuário: Figura jurídica criada pela Lei 8.630/93 (“Lei de Modernização dos Portos”), é a pessoa jurí-

dica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do porto organizado, responsável pela direção e coordena-ção das operações portuárias que efetuar.

Portainer: Equipamento automático para movimentação de contêineres.

Pré-qualificação: Habilitação feira junto à Administração do Porto pelas antigas agências marítimas, para operarem em área do porto organizado, sob determinadas regras dita-das pela Lei. n. 8.630/93. A lei considerou a Administração do Porto como operadora portuária nata, não sendo necessária a sua pré-qualificação.

Tomador de mão-de-obra: Aquele que utiliza força de tra-balho portuária realizada com vínculo empregatício a prazo indeterminado ou avulso.

Portos Brasileiros (Principais): Manaus, Santarém, Por-to Velho, Itacoatiara, Cáceres, Corumbá, Ladário, Cercado, Esperança, Caracaraí, Belém, Vila do Conde, Itaqui, Ponta da Madeira,Fortaleza (Mucuripe), Natal, Areia Branca, Cabedelo, Recife, Suape, Maceió, Aracaju, Salvador, Aratu, ilhéus, Pirapo-ra, Petrolina, Juazeiro, Tubarão, Complexo Portuário de Vitória, Cais de Vitória, Capuaba, Paul, Praia Mole, Barra do Riacho, Sepetiba, Angra dos Reis, Forno, Rio de Janeiro, Santos, São Sebastião, Paranaguá, SOCEPPAR, SANBRA, Complexo de Em-barque de Grãos e Farelos, São Francisco do Sul, Itajaí, Porto de Rio Grande, INCOBRASA, Terminal Bianchini, Terminal de Trigo e Soja (TTS), Cotrijuí, Porto Alegre, Pelotas, Estrela.

Terminais especializados: Pessoas jurídicas que, utilizan-do espaço portuário próprio, movimentam e armazenam pro-dutos com característica especial, como, por exemplo, granéis (terminal graneleiro), ou utilizam equipamento para movi-mentação e armazenagem de acessório de embalagem, como por exemplo, contêineres (terminal de contêiner).

Terminais de uso público: Pessoas jurídicas que, utilizan-do espaço portuário próprio têm por objeto a prestação do serviço público de movimentação e armazenagem de carga, voltando-se para a concretização de interesses públicos indis-poníveis, dentre os quais a viabilização do comércio exterior e o desenvolvimento econômico nacional. Sujeitam-se, por isso, ao regime de concessão, precedido de licitação.

Terminais de uso privativo: Pessoas jurídicas que, utili-zando espaço portuário próprio têm por objeto principal a mo-vimentação da carga do próprio titular do terminal, permitindo que a empresa que produz determinado bem realize o armaze-namento de seu produto e sua movimentação portuária.

Terminais de uso misto: Pessoas jurídicas que, utilizando espaço portuário próprio, para movimentar carga própria, po-dem, também, movimentar carga de terceiros. Não prestam serviço público, sujeitam-se a mera autorização, sem prévia licitação, desenvolvem suas atividades a prazo indeterminado (art. 43 da Lei nº 10.233/2001). Podem recusar carga, inter-romper sua operação e definir livremente o preço a ser cobrado por sua atividade, sempre em conformidade com a legislação aplicável.

(Fonte de informações para elaboração deste glossá-rio: a) Manual do Trabalho Portuário e Ementário (Ministério do Trabalho e Emprego); b) Curso de Di-reito Portuário, de Alex Sandro Stein).

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

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Anexo 2Parecer da Procuradoria Geral da República


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ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

Anexo 3Sumário de Jurisprudência

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ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

RR - 1225/2002-010-05-00.3: adicional de risco não é devido aos trabalhadores portuários avulsos no que tange ao artigo 7º, XXXIV da CR/88, não incidindo a Lei n.º4.860/65, apenas sendo devido aos servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de ex-ploração.

RR - 1509/2005-445-02-01.8: não cabe adicional de ris-co aos trabalhadores portuários que se fundamentam na Lei nº 4.860/65, pois tal norma é de natureza especial, de aplicação restrita, não se podendo a ela conferir a am-plitude geral.

RR - 1725/2001-022-09-00.2: adicional de risco não é devido ao trabalhador portuário avulso, apenas ao vincu-lado a Administração do Porto.

RR - 1165/2002-322-09-00.1: adicional de risco somen-te é devido aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, não se estendendo o paga-mento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário.

RR - 5509/2005-050-12-00.2: adicional de risco, pre-visto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avul-sos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.

RR - 326/2005-022-09-00.8: adicional de risco, pre-visto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados pertencentes à Administra-ção dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.

RR - 201/2002-001-05-00.6: incabível é a concessão do adicional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado.

RR - 1881/2003-022-09-00.5: não é aplicável aos tra-balhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados portuários, salvo se tiver sido objeto de negociação coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93.

RR 415/2003-022-09-00: o adicional de risco foi criado pela Lei nº 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposições aplicáveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração.

RR 1643/2001-022-09-00/40-8: não é aplicável aos tra-balhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados portuários, salvo se tiver sido objeto de negociação coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93.

1875/2003-022-09-00-8: adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servi-dores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do paga-mento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.

RR - 1402/2003-008-17-00.0: adicional de risco previs-to na Lei 4.860/65 é benefício limitado aos trabalhado-res de Portos Organizados, tendo a referida Lei criado disposição específica a ser aplicada apenas neste âmbito, não podendo ser estendido a trabalhadores de terminais portuários privados.

RR - 2217/2005-010-17-00.1: Os trabalhadores que prestam serviços em terminal privativo, por força do art. 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93, estão submetidos às regras de direito privado, não fazendo jus, portanto, ao pagamento do adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, vantagem conferida apenas aos tra-balhadores dos portos organizados. Recurso de revista conhecido e provido.

ED-RR - 4132/2006-022-12-00.6: terminal portuário de uso privativo submete-se às regras de direito priva-do, não há falar em incidência do artigo 14, da Lei nº 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos por-tos organizados.

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ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

Anexo 4Jurisprudência

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ADICIONAL DE RISCOTribunal Superior do Trabalho

RR - 1225/2002-010-05-00.3: A C Ó R D Ã O (4ª Turma) BL/dm/BL

COMISSÃO PARITÁRIA. AUSÊNCIA DE SUBMIS-SÃO. I - Não se extrai do artigo 23 da Lei 8.630/93 tenha o legislador erigido condição para o ajuizamento da recla-matória trabalhista, como o fez no artigo 625-D da CLT em relação às comissões de conciliação prévia, já que se limitou a aludir à necessidade de constituição no âmbi-to do órgão gestor de mão-de-obra de comissão paritá-ria para a solução dos litígios decorrentes da aplicação das normas ali referidas. Precedentes de Turmas. II - A obrigatoriedade de se submeter a controvérsia à Conci-liação de Conciliação Prévia, regulada pela CLT, é hipó-tese diversa da arbitragem no âmbito dos trabalhado-res portuários avulsos, cuja Comissão Paritária detém competência para os litígios decorrentes dos artigos 18, 19 e 21 da Lei dos Portos. Precedentes de Turmas do TST. Incidência da Súmula nº 333/TST. III - Recurso não conhecido. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDI-CIONAL. I - Não se divisa a preliminar de negativa de prestação jurisdicional, suscitada à guisa de violação do artigo 93, inciso IX da Constituição, visto que compul-sando a decisão impugnada percebe-se terem sido en-frentadas todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. II - Afora essa constatação, ainda que eventualmente o Regional não tivesse examinado de-terminado aspecto ou aspectos veiculados no recurso ordinário dos recorrentes, a fundamentação da decisão impugnada autoriza manifestação conclusiva desta Cor-te sobre as questões de fundo invocadas no apelo extra-ordinário. Recurso não conhecido. PRESCRIÇÃO BIE-NAL. TRABALHADOR AVULSO. I - A jurisprudência atual da SBDI-1 adota a tese de que, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. II - Recurso provido para declarar a pres-crição de todos os direitos anteriores a dois anos, con-

tados da propositura da ação ajuizada em 11/7/2002. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. INAPLICABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 29 DA LEI 8.630/1993 FRENTE AO ARTIGO 7º, IN-CISO XXXIV DA CONSTITUIÇÃO. I - A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inciso XXXIV, da Cons-tituição da República, entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta. Isso por conta da manifesta distinção da relação jurídica de ambos com o tomador do servi-ço, na medida em que, no caso do trabalhador avulso, há mera relação de trabalho, ao passo que, no caso do empregado propriamente dito, vínculo de trabalho su-bordinado. II - Com isso se impõe a ilação de a equipa-ração ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vários incisos do artigo 7º da Constituição e na Consolidação das Leis do Traba-lho, salvo disposições especiais em contrário, contem-pladas no âmbito da legislação extravagante. III - Nesse sentido, constata-se que o adicional de risco, instituído pela Lei nº 4.860/65, só se aplica, a teor do seu artigo 19, ao regime de trabalho nos portos organizados, al-cançando especificamente os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração. IV - A Lei nº 8.630/1993, a seu turno, que dispõe sobre o regime ju-rídico da exploração dos portos organizados e das ins-talações portuárias, estabelece, no seu artigo 29, que -A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários-. V - Significa dizer que a norma do artigo 29 da Lei 8.630/1993, por ser disposição especial, não colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição, estando ao contrário em consonância com o princípio maior da igualdade do ar-tigo 5º caput da Constituição, pois trata desigualmen-te os desiguais, na medida da respectiva desigualdade, extraída da diversidade de relação jurídica subjacente à relação de trabalho avulso e à relação de trabalho subor-dinado. VI - Tendo por norte a desigualdade material da relação jurídica do trabalhador avulso e do empregado propriamente dito, sobressai a conclusão de que aquele só terá direito ao adicional de risco, que fora instituído, pela Lei nº 4.860/65, para os empregados portuários, se tal tiver sido objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários. Nesse sentido precedentes de Turmas do TST. VII - No mais, eventual decisão que

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estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado portuário, sem que ele tivesse sido objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7º, inciso XXXIV da Constitui-ção, traria subjacente declaração incidental de inconsti-tucionalidade do artigo 29 da Lei nº 8.630/1993, para cuja higidez jurídica seria imprescindível a observância do princípio da reserva de plenário do artigo 97 da Cons-tituição. VIII - Aqui vem a calhar o que preconiza a Sú-mula Vinculante nº 10 do STF, de que -Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expres-samente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.- Recurso provido para, reformando a decisão re-corrida, julgar improcedente o pedido de adicional de risco, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame do pedido subsidiá-rio dos reclamantes, relativo ao pagamento do adicional de insalubridade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, nº TST-RR-1225/2002-010-05-00.3, em que são Recorrentes AGÊNCIA MARÍTIMA BRANDÃO FILHOS LTDA. E OUTRO e são Recorridos ADEILDO MARQUES DE CERQUERIA E OUTROS. O TRT da 5ª Região, pelo acórdão de fls. 1020/1027, rejeitou a preliminar de nulidade processual por não submetida a demanda à comissão de conciliação pré-via e negou provimento ao recurso ordinário dos re-clamados.

Foram interpostos embargos declaratórios, aos quais foi negado provimento, nos termos do acórdão de fls. 1056/1064.

As reclamadas interpõem recursos de revista, às fls. 1067/1108 e 1112/1153, com arrimo nas alíneas “a” e “c” do art. 896 da CLT. Argúem preliminares de nulidade por ausência de submissão à comissão de conciliação prévia e por negativa de prestação jurisdicional. Caso ultrapassada, pretendem a reforma da decisão, nos se-guintes temas: prescrição bienal - avulso e adicional de risco - avulso.

Os recursos foram admitidos pelo despacho de fls. 1158/1159.

Contra-razões às fls. 1162/1168.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O Analisa-se conjuntamente os recursos de revistas das reclamadas, em razão da perfeita identidade de maté-rias. 1 - CONHECIMENTO 1.1 - COMISSÃO PARITÁRIA. AUSÊNCIA DE SUBMIS-SÃO O recorrente alega que, sendo os conflitos trabalhistas decorrentes do trabalho portuário regulado pela Lei 8.630/93, a controvérsia deveria ser submetida pre-viamente à comissão paritária prevista no artigo 23 do diploma legal mencionado, sob pena de nulidade do processo. Reforça esse entendimento com o advento dos artigos 625-A e 625-D da CLT, instituidores da Co-missão de Conciliação Prévia.

Pretende a extinção do feito, com base no artigo 267, inciso IV, do CPC, em face da inobservância do requisito constante do artigo 23 da Lei 8.630/93, da violação ao artigo 625-D da CLT e da divergência jurisprudencial colacionada.

O Tribunal Regional manteve a sentença que rejeitara a preliminar de ausência de pressuposto de desenvol-vimento válido e regular do processo. Consignou que -à época em que aforada a ação ainda não restava definido quanto a ser exigível, dos trabalhadores portuários, o atendimento ao pressuposto aventado (art. 625-A, CLT), deixando as rés, inclusive, de comprovar, conquanto ex-temporaneamente, a existência da Comissão Paritária no OGMO, quando do ajuizamento.- (fl. 1021). O artigo 23 da Lei 8.630/93 dispõe, in verbis: -Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar lití-gios decorrentes da aplicação das normas a que se refe-rem os arts. 18, 19 e 21 desta lei.

§ 1° Em caso de impasse, as partes devem recorrer à ar-bitragem de ofertas finais.

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§ 2° Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.

§ 3° Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral proferido para solução da pendência possui força normativa, independente-mente de homologação judicial-. De fato, não se extrai do preceito em foco tenha o le-gislador erigido condição para o ajuizamento da recla-matória trabalhista, como o fez no artigo 625-D da CLT em relação às comissões de conciliação prévia, já que se limitou a aludir à necessidade de constituição no âmbito do órgão gestor de mão-de-obra de comissão paritária para a solução dos litígios decorrentes da aplicação das normas ali referidas.

Cabe registrar, os seguintes precedentes de Turma no mesmo sentido: “RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. LEI DOS PORTOS. SUBMISSÃO À COMISSÃO PARITÁRIA. AU-SÊNCIA DE IMPOSIÇÃO LEGAL. O artigo 23 da Lei nº 8.630/93 ao consignar que deve ser constituída Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os artigos 18, 19 e 20 desta Lei, não impõe condição para o ajuizamento da reclama-ção trabalhista. Recurso de revista conhecido e despro-vido.” (RR-1543/2006-022-09-00, Sexta Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ-4/4/2008) “AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CODESP. CARÊN-CIA DE AÇÃO. COMISSÃO PARITÁRIA. SUBMISSÃO PRÉVIA. A instituição das Comissões Paritárias não teve o condão de criar novo pressuposto processual. O objetivo do legislador ao instituí-las foi o de privilegiar a adoção de soluções autônomas nos conflitos trabalhis-tas. Ressalte-se que o dispositivo citado pela parte (art. 23 da Lei 8.630/1993) não prevê sanção alguma para as hipóteses em que o Empregado não se submete a tais Comissões, donde se conclui que o comparecimento do Reclamante à Comissão Paritária é facultativo, ou seja, não constitui uma condição da ação, até porque o direito de ação é uma garantia fundamental prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Agravo de Instrumento não provido.” (AIRR-85299/2003-900-02-00.8, Se-gunda Turma, Relator Ministro José Simpliciano Fon-tes de F. Fernandes, DJ-7/12/2007) “CERCEAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDE-

RAL. Situação na qual a ação foi julgada improcedente, com a declaração da inexistência do vínculo de emprego, em face da comprovação de que o reclamante desempe-nhava atividades de amarrador, na condição de traba-lhador avulso, na forma do disposto no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.630/93. Extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fundamento no inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil, quanto às horas extras e demais pedidos, porque não cumprido o requisito es-tabelecido no artigo 23 da referida Lei nº 8.630/93, no concernente à tentativa prévia de composição do con-flito mediante comissão paritária instituída no âmbito do órgão gestor de mão-de-obra. Ofensa ao disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988 que se reconhece configurada. Recurso de revista co-nhecido por violação e provido.” (RR-541.362/1999.6, Primeira Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DJ-24/3/2006) “CARÊNCIA DE AÇÃO. LEI Nº 8.630/93. O juízo ar-bitral previsto no artigo 23 da Lei nº 8.630/93, proce-dimento extrajudicial com o fito de compor os conflitos de interesses concernentes ao obreiro avulso, não é pre-cedente necessário para a propositura de reclamação trabalhista. Precedente turmário.” (AIRR-1931/1999-441-02-40.0, Terceira Turma, Juiz Convocado Ricardo Machado, DJ-30/9/2005) Ademais, conquanto a fundamentação da Turma Re-gional tenha se amparado precipuamente na análise da inexigibilidade da submissão à Comissão de Conciliação Prévia do artigo 625-D da CLT, o recurso não logra o conhecimento mediante o argumento de violação ao dispositivo consolidado, por outras razões.

É que a obrigatoriedade de se submeter a controvérsia à Conciliação de Conciliação Prévia, regulada pela CLT, é hipótese diversa da arbitragem no âmbito dos traba-lhadores portuários avulsos, cuja Comissão Paritária detém competência para os litígios decorrentes dos artigos 18, 19 e 21 da Lei dos Portos, como já se expôs anteriormente.

Nesse sentido são os seguintes precedentes: “CARÊNCIA DE AÇÃO - LEI DOS PORTOS SUBMIS-SÃO DO LITÍGIO À CONCILIAÇÃO PRÉVIA ANTES DO AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHIS-TA - DESNECESSIDADE. Diferentemente do fenôme-no processual que ocorre em relação ao art. 625-D da CLT, que impõe, como condição da ação, a submissão

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do litígio à Comissão de Conciliação Prévia (via admi-nistrativa extrajudicial), o art. 23 da Lei 8.630/93 (Lei dos Portos) apenas enuncia que deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplica-ção dos arts. 18, 19 e 21 dessa lei. Vale dizer, este último diploma legislativo não impõe condição para o ajuiza-mento da reclamação trabalhista, sendo desnecessário, nesse passo, o esgotamento da esfera administrativa. Não há, assim, como reconhecer violação do art. 23 da Lei dos Portos.” (AIRR-1994/1999-442-02-40, Quarta Turma, Ministro Relator Ives Gandra Martins Filho, DJ- 22/6/2007) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVIS-TA. 1. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO. POR-TUÁRIOS. ARB I TRAGEM. Não se extrai, da interpre-tação do artigo 23 da Lei nº 8.630/93, tenha o legislador expressamente imposto a arbitragem no âmbito portu-ário como condição da ação para propositura da recla-mação trabalhista, de molde a afastar a regra geral do livre acesso ao Poder Judiciário insculpida no artigo 5º, XXXV da CF/88. Os arestos trazidos para confronto re-ferem-se à necessidade de submissão do litígio à comis-são de conciliação prévia do artigo 625-D da CLT, e não à arbitragem, prevista no artigo 23 da Lei nº 8.630/93, o que atrai a incidência da Súmula nº 296/TST.” (AIRR-2453/1999-301-02-41, Sexta Turma, Relator Juiz Con-vocado Luiz Antonio Lazarin, DJ-09/2/2007) “RECURSO DE REVISTA COMISSÃO DE CONCILIA-ÇÃO PRÉVIA LEI Nº 8.630/93 CARÊNCIA DA AÇÃO A esfera administrativa, a que se refere o art. 23 da Lei nº 8.630/93, é distinta das comissões prévias de conci-liação, previstas na Lei nº 9.852/2000. Não é obrigató-ria, portanto, a submissão ao juízo arbitral. Precedentes desta Corte.” (RR-1279/1999-004-02-85, Terceira Tur-ma, Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ-06/10/2006) Desse modo, incide a Súmula nº 333 do TST, de forma a obstar a admissibilidade do recurso, encontrando-se su-perada a divergência jurisprudencial colacionada pelo recorrente.

Ante o exposto, não conheço do recurso. 1.2 - PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Não se divisa a preliminar de negativa de prestação juris-

dicional, suscitada à guisa de violação do artigo 93, inci-so IX da Constituição, visto que compulsando a decisão impugnada percebe-se terem sido enfrentadas todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia.

Afora essa constatação, ainda que eventualmente o Re-gional não tivesse examinado determinado aspecto ou aspectos veiculados no recurso ordinário dos recorren-tes, a fundamentação da decisão impugnada autoriza manifestação conclusiva desta Corte sobre as questões de fundo invocadas no apelo extraordinário.

Não conheço. 1.3 - PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR AVULSO Sustentam as recorrentes que a decisão regional ofen-de o artigo 7º, incisos XXIX e XXXIV, da Constituição Federal, pois, consoante pacífica jurisprudência é apli-cável aos trabalhadores avulsos a prescrição bienal. En-tendem que a cada término de vínculo contratual, que ocorre diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços, deve ser contado o prazo prescri-cional bienal. Apresentam arestos para cotejo.

O Tribunal de origem manteve a sentença no tocante à prescrição. Rejeitou a tese recursal de que a cada escala de trabalho do avulso forma-se um novo contrato com o tomador de serviços e ao término de cada prestação de serviço começa a fluir o biênio prescricional. Asse-verou que nos termos do artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição, os trabalhadores avulsos sujeitam-se ao mandamento contido no inciso XXIX do mesmo artigo constitucional.

Dessume-se da decisão recorrida que o Regional de-cidiu que aplica-se aos trabalhadores avulsos apenas a prescrição qüinqüenal do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, dado não existir contrato de tra-balho. Incólume o artigo 7º, incisos XXIX e XXXIV, da Constituição Federal.

O recurso logra conhecimento por divergência com o segundo aresto transcrito à fl. 1088, oriundo do TRT da 17ª Região, assim redigido -Prescrição. Trabalhador avulso. Para o trabalhador avulso, cada serviço realiza-do é considerado per se, devendo o lapso prescricional de dois anos começar a fluir da data do pagamento pelos serviços efetuados-.

Conheço, por divergência jurisprudencial.

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1.4 - ADICIONAL DE RISCO O Regional deferiu o pedido de adicional de risco, apli-cável aos trabalhadores avulsos portuários o adicional de risco de que cogita a Lei nº 4.860/65, à vista do que dispõe o inciso XXXIV, do art. 7º da Constituição. (Acórdão - fls. 1023).

O recurso desafia o conhecimento por divergência ju-risprudencial com o primeiro paradigma transcrito à fl. 1101, oriundo do TRT da 12ª Região, assim redigido: -ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. EMPREGA-DO DE TERMINAL PRIVATIVO. O art. 14 da Lei nº 4.860/65 que instituiu o adicional de risco, não alcança os trabalhadores portuários avulsos, vez que restringiu o direito apenas aos empregados efetivos ou servidores públicos integrantes do quadro funcional das adminis-trações dos portos-.

Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial. 2.1 - PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO Este magistrado já adotou a tese de a prescrição apli-cável ao trabalhador avulso não ser a prescrição traba-lhista do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição, seja a bienal ou a qüinqüenal, e sim a prescrição do Direito Civil, que pelo Código de 16 era de 20 anos e pelo Código de 2002 passou a ser de 10 anos.

Salientava na oportunidade que a circunstância de o artigo 7º, inciso XXXVI, da Constituição garantir a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o avulso não atraia necessariamente a aplicação da prescrição das ações trabalhistas do artigo 7º, XXIX, da Constituição, pois a equiparação se dava e se dá em relação a direitos trabalhistas, e não em rela-ção à prescrição, norteada pela natureza civil da relação jurídica entre o trabalhador avulso e a empresa tomado-ra do seu serviço.

Com isso queria dizer que, malgrado o trabalhador avulso tivesse os mesmos direitos dos empregados, ine-xistindo vínculo de emprego, não se poderia cogitar da prescrição do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, sendo forçosa a ilação de que haver-se-ia de cogitar da prescrição civil, não obstante fosse com-petente a Justiça do Trabalho para conhecer das ações movidas por eles, nas quais pretendessem o pagamento de verbas trabalhistas que lhes foram estendidas a par-

tir de igualdade meramente ficta com os trabalhadores com vínculo de emprego.

Esse entendimento no entanto restou superado no âm-bito desta Corte, cuja jurisprudência se consolidou no sentido da aplicação da prescrição trabalhista do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição, culminando por prio-rizar a incidência da prescrição bienal em detrimento da prescrição qüinqüenal, no caso de a ação se reportar a direitos oriundos do término da prestação de serviços. Nesse sentido, vem a calhar os seguintes precedentes:

-A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício.

O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a di-versas empresas, sem a formação de vínculo de empre-go, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93.

O Órgão de Gestão de Mão-de-obra, portanto, constitui-se em mero responsável pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência do an-terior, daí o termo inicial para efeito da prescrição. Efetivamente, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da nor-ma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, na Ogmo, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição.- (RR-1417/2001-001-13-00.4)

RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. PRESCRIÇÃO BIENAL. APLICABILI-DADE AO TRABALHADOR PORTU Á RIO AVULSO. A prescrição aplicável ao trabalhador avulso é a mesma prevista para o trabalhador com vínculo de emprego. Isso porque o mencionado dispositivo refere-se a “rela-ções de trabalho” de forma ampla, não havendo restrin-gir sua aplicação às hipóteses de prestação de serviços com vínculo de emprego. Ademais, o inciso XXXIV do artigo 7º da Lei Maior assegura igualdade de direitos en-tre os dois tipos de trabalhadores. Deste modo, deve ser provido os embargos para aplicar a prescrição bienal,

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nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, às ações trabalhistas ajuizadas pelo trabalhador avulso. Embargos conhecidos e providos quanto ao tema. (E-RR-1501/2001-003-13-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 01/08/2008) RECURSO DE EMBARGOS. I) PRESCRIÇÃO. TRABA-LHADOR AVULSO PORTUÁRIO X TRABALHADOR COM VÍNCULO EMPR E GATÍCIO PERMANENTE. 1. Cinge-se a controvérsia na interpretação do art. 7.°, XXIX, da CF, para verificar qual será o prazo prescricio-nal a ser observado pelo trabalhador avulso, se qüinqüe-nal ou bienal contado da extinção do contrato de traba-lho. 2. O inciso XXXIV do art. 7.° da Carta Magna, ao atribuir igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso , terminou por resolver a questão que ora se busca deci-frar, pois o princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial (CF, art. 5.°, II), não permitiria que se atribu-ísse para situações consideradas pelo ordenamento jurí-dico como idênticas tratamentos diferenciados. 3. Desse modo, se para o trabalhador com vínculo permanente a contagem da prescrição tem limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, outra solução não poderá ser dada ao trabalhador avulso, cujo contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. 4. Assim, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, in i ciando-se a partir daí a contagem do pra-zo prescricional. 5. Ora, se virtuais direitos trabalhistas foram sonegados ou não-reconhecidos ao trabalhador avulso, impõe-se que este reivindique o mais breve pos-sível, ou seja, dentro do biênio prescricional contado da extinção contratual, consoante orienta a máxima latina dormientibus non succurrit ius (o direito não socorre os que dormem). Se assim não fosse, o beneficiário dos ser-viços prestados pelo avulso ficaria em situação desigual e desprivilegiada em relação aos e m pregadores que man-têm vínculo de emprego permanente, já que estes sabem que a inércia do ex-empregado pelo prazo de dois anos, contados da extinção do contrato de trabalho, fulmina definitivamente a pretensão trabalhista. Recurso de Em-bargos desprovido, no particular. (E-ED-RR-87/2002-022-09-00, DJ-28/03/2008, SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing). RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSIÇÃO APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 11.496/2007 PRESCRIÇÃO TRA-

BALHADOR AVULSO PORTUÁRIO - Da interpretação do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal, se infere que o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso é o bienal, contado da extinção de cada presta-ção de serviço executada junto à empresa que o contra-tou. O inciso XXXIV do art. 7° da Carta Magna, atribui igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. O princípio da isonomia, calcado na igualdade substan-cial prevista na Constituição Federal em seu art. 5º, II, defende justamente a igualdade de tratamento para si-tuações consideradas no ordenamento jurídico. Assim, há de ser observada tanto pelo trabalhador com vínculo permanente como pelo trabalhador avulso a contagem da prescrição com limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, sendo que, na hipótese de trabalhador avulso, o contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconhe-ça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. Com isso, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, iniciando-se a partir daí a contagem do prazo prescri-cional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR-15/2002-022-09-00, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ 27/6/2008)

Desse modo, adotando o posicionamento dominante deste Tribunal, dou provimento ao recurso para decla-rar a prescrição de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ação ajuizada em 11/7/2002. 2.2 - ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO O Regional deferiu o pedido de adicional de risco, de que cogita a Lei nº 4.860/65, ao fundamento de ele ser aplicável aos trabalhadores avulsos portuários, à vista da igualdade entre o trabalhador avulso e o empregado, con-templada no inciso XXXIX, do art. 7º da Constituição.

O recurso desafia o conhecimento por divergência ju-risprudencial com o paradigma de fl. 1167, oriundo do TRT da 17ª Região, invocado na conformidade da sú-mula 337, em que se adotou tese oposta à do Regional, consubstanciada na seguinte ementa: TRABALHADOR AVULSO - ADICIONAL DE RISCO - A Lei nº 4.860/65 não diz respeito aos trabalhadores avulsos, na medida em que, malgrado não faça expres-

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sa menção apenas aos empregados, deixa transparecer um sentido de continuidade da prestação dos serviços. E aqui nem se argumente com a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o traba-lhador avulso, estabelecida no inciso XXXIV do artigo 7º da Constituição Federal, posto que a melhor inter-pretação do aludido dispositivo conduz à igualdade in genere, não alcançando os direitos específicos dos em-pregador. Assim, considerando a própria diversidade e peculiaridade do trabalho avulso não há se falar em direito ao adicional de risco, adicional de insalubridade e de periculosidade. A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição da República, entre o traba-lhador com vínculo empregatício e o trabalhador avul-so, qualifica-se como igualdade ficta. Isso por conta da manifesta distinção da relação jurídica de ambos com o tomador do serviço, na medida em que, no caso do tra-balhador avulso, há mera relação de trabalho, ao passo que, no caso do empregado propriamente dito, vínculo de trabalho subordinado.

Com isso se impõe a ilação de a equiparação ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vários incisos do artigo 7º da Cons-tituição e na Consolidação das Leis do Trabalho, salvo disposições especiais em contrário, contempladas no âmbito da legislação extravagante.

Nesse sentido, constata-se que o adicional de risco, instituído pela Lei nº 4.860/65, só se aplica, a teor do seu artigo 19, ao regime de trabalho nos portos or-ganizados, alcançando especificamente os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de ex-ploração.

A Lei nº 8.630/1993, a seu turno, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, estabelece, no seu artigo 29, que -A remuneração, a definição das funções, a com-posição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários-.

Significa dizer que a norma do artigo 29 da Lei 8.630/1993, por ser disposição especial, não colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7º, inciso XX-XIV, da Constituição, estando ao contrário em conso-

nância com o princípio maior da igualdade do artigo 5º caput da Constituição, pois trata desigualmente os de-siguais, na medida da respectiva desigualdade, extraída da diversidade de relação jurídica subjacente à relação de trabalho avulso e à relação de trabalho subordinado. Vem a calhar o vetusto e sempre novo ensinamento de Rui Barbosa, in verbis:

A regra da igualdade consiste senão em aquinhoar de-sigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou a desi-guais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Tendo por norte a desigualdade material da relação ju-rídica do trabalhador avulso e do empregado propria-mente dito, sobressai a conclusão de que aquele só terá direito ao adicional de risco, que fora instituído, pela Lei nº 4.860/65, para os empregados portuários, se tal tiver sido objeto de negociação entre as entidades represen-tativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos ope-radores portuários.

Nesse sentido, por sinal, já se pronunciou este Tribu-nal Superior, conforme se constata dos seguintes pre-cedentes: -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2ª TURMA, RR-201/2002-001-05-00, DJ - 16/09/2005)

RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. ADI-CIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalha-

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dor avulso, qualifica-se como igualdade ficta, diante da manifesta distinção da relação jurídica de ambos com o tomador do serviço, na medida que em relação ao trabalhador avulso há mero vínculo de trabalho autônomo e em relação ao empregado propriamente dito, vínculo de trabalho subordinado. II - Com isso se impõe a ilação da equiparação ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contem-plados nos vários incisos do artigo 7º da Constituição, na CLT e legislação extravagante, salvo disposição em contrário, como ocorre exatamente com respeito ao adicional de risco no âmbito do trabalho portuário. III - Com efeito, o adicional de risco foi criado pela Lei nº 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposições aplicáveis especi-ficamente a -todos os servidores ou empregados per-tencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração- (artigo 19). IV - A Lei nº 8.630/1993, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, estabelece, a seu turno, que -a gestão da mão-de-obra do trabalho portuário avul-so deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho- (art. 22). V - Signifi-ca dizer que a norma da legislação extravagante não colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, não pa-decendo por isso de insinuada inconstitucionalidade, tendo por norte a desigualdade material da relação jurídica do trabalhador avulso e do empregado pro-priamente dito, de tal sorte que aquele só terá direito ao adicional de risco, que o fora exclusivamente para esse, se tal tiver sido objeto de contrato, de acordo ou convenção coletiva de trabalho. VI - Saliente-se, de outra parte, a evidência de que eventual decisão que estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado portuário, sem que ele tivesse sido ajustado em contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho, arrimada unicamen-te na igualdade ficta do artigo 7º, inciso XXXIV da Constituição, traria subjacente declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/1993, para cuja higidez jurídica seria imprescindível a observân-cia do princípio da reserva de plenário do artigo 97 da Constituição. Recurso conhecido e desprovido. ( TST- 4ª TURMA - RR-415/2003-022-09-00.2, DJ 16-5-2008)

ADICIONAL DE RISCO. EXTENSÃO A TRABALHA-DORES PORTUÁRIOS AVULSOS. ARTIGO 19 DA LEI Nº 4.860/65. O adicional de risco previsto pela Lei nº

4.860/65 é devido exclusivamente aos portuários, assim considerados os trabalhadores com vínculo de emprego com a Administração do Porto , para repetir a expres-são do artigo 19 daquele Diploma legal. Estender-se tal parcela aos trabalhadores portuários avulsos apenas em razão do fato de estarem no mesmo espaço dos portuá-rios com vínculo seria conceder à norma especial eficá-cia geral, o que contraria um dos princípios elementares de Hermenêutica Jurídica . (TST- 6ª TURMA - RR-1725/2001-022-09-00, DJ 04/04/2008) TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - ADICIO-NAL DE RISCO EMPREGADO NÃO LIGADO À AD-MINISTRAÇÃO DO PORTO VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados per-tencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portu-ário. (TST - 7ª TURMA - RR-1165/2002-322-09-00, DJ 08/02/2008). Saliente-se, no mais, que eventual decisão que esten-desse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado portuário, sem que ele tivesse sido objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7º, inciso XXXIV da Constitui-ção, traria subjacente declaração incidental de inconsti-tucionalidade do artigo 29 da Lei nº 8.630/1993, para cuja higidez jurídica seria imprescindível a observân-cia do princípio da reserva de plenário do artigo 97 da Constituição.

Aqui vem à baila o que preconiza a Súmula Vinculan-te nº 10 do STF, de que -Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.-

Do exposto, dou provimento ao recurso de revista para, reformando a decisão recorrida, julgar improcedente o pedido de adicional de risco, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame do pedido subsidiário dos reclamantes, relativo ao pagamento do adicional de insalubridade. ISTO POSTO

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ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamado, apenas quanto aos temas -prescrição bienal - trabalhador avulso-, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe pro-vimento para declarar a prescrição de todos os direi-tos anteriores a dois anos, contados da propositura da ação ajuizada em 11/7/2002; e -adicional de risco-, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para, reformando a decisão recor-rida, julgar improcedente o pedido de adicional de ris-co, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame do pedido subsi-diário dos reclamantes, relativo ao pagamento do adi-cional de insalubridade. Vencida a Exma. Sra. Ministra Maria de Assis Calsing.

Brasília, 24 de setembro de 2008. MINISTRO BARROS LEVENHAGEN Relator______________________________________

RR - 1509/2005-445-02-01.8: A C Ó R D Ã O 5ª Turma EMP/ms

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIO-NAL DE RISCO. ARTIGO 7º, XXXIV, DA CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO NÃO CARACTE-RIZADA. Não se identifica violação direta do inciso XXXIV do artigo 7º da Constituição Federal, pois é necessário lembrar que a Lei nº 4.860 foi editada em 1965 - portanto, muito antes do advento da atual Constituição Federal - tendo restrita aplicação, con-soante os termos do artigo 19, aos servidores sujei-tos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públi-cos Federais, Estaduais ou Municipais. Além disso, a igualdade assegurada no inciso XXXIV, por seu con-teúdo genérico, aplica-se apenas aos próprios direitos assegurados ao longo do artigo 7º.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n° TST-RR-1509/2005-445-02-01.8, em que é Recorrente MAURÍCIO DIAS FERNANDES e Recor-rido SINDICATO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - SOPESP, ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO POR-

TUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS - OGMO/SANTOS. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, median-te o acórdão de fls. 147-151, negou provimento ao re-curso ordinário interposto pelo reclamante, mantendo a sentença que indeferiu o pagamento do adicional de risco, sob o fundamento de que a parcela não é devida ao trabalhador avulso por estar incluída no valor do sa-lário por dia ajustado em norma coletiva.

O reclamante interpõe recurso de revista (fls. 156-163), pretendendo a reforma da decisão. Para tanto, indica afronta aos artigos 14 da Lei nº 4.860/65, 7º, XXIII e XXXIV, da Constituição de Federal e contrariedade à Súmula nº 91 do Tribunal Superior do Trabalho. Trans-creve arestos para o confronto de teses.

Admitido o recurso por meio do despacho de fls. 164-167.

Contra-razões apresentadas pelas reclamadas às fls. 167-172 e 173-180.

Não houve remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, em face da orientação emanada no artigo 82 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório. V O T O

I - CONHECIMENTO ADICIONAL DE RISCO. LEI 4.860/65. EXTENSÃO A TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS.

O Regional, mediante o acórdão de fls. 147-151, manteve a sentença que indeferiu o pagamento de adicional de risco ao reclamante. Para tanto, concluiu:

-E de fato o recorrente que é trabalhador avulso (estiva-dor) não é beneficiário da disposição do artigo 14 da Lei 4.860/65, já que o artigo 19 dessa mesma Lei restringe a concessão da parcela aos empregados pertencentes à administrações dos portos, no caso a CODESP. Portan-to, o benefício é dirigido apenas ao trabalhador portuá-rio com vínculo empregatício ou estatutário.

Já o recorrente possui regulamentação de sua re-muneração no disposto no artigo 29 da Lei 8.630, de 25.02.1993 (...).

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Esta negociação consolidou-se pela cláusula 18ª da Convenção Coletiva de 1.997, (...).

Necessário destacar que antes da própria Lei 8.630/93, a remuneração do trabalhador avulso já era compos-ta pela parcela referente ao adicional de risco na taxa remuneratória, nos termos da Resolução Sunavam n. 8.179/84 (extinta Superintendência Nacional da Mari-nha Mercante). Portanto, historicamente, a disposição que prevê o cálculo do adicional de risco atrelado ao valor da diária, foi aceita pelo sindicato, que ratificou o critério por norma coletiva.(...)

Na realidade o adicional de risco vem sendo pago ao recorrente. A questão quanto à forma de pagamento exige solução no artigo 8º da CLT. De fato. Houve legítimo estabelecimento do pagamento da parcela com a remuneração-diária do avulso. Isto se conso-lidou na Resolução Sunavam n. 8.179/84 e na norma coletiva.

Com a previsão inicial (através de Resolução e, suces-sivamente, norma coletiva), não há como se sustentar a ocorrência de pagamento complessivo. Este somente ocorre em relação a empregador, que engloba títulos sa-lariais numa mesma rubrica.

(...).

Desse modo, concluo que a partir da expiração do prazo de vigência da norma coletiva, o fundamento para pagamento formalizado através da remuneração diária decorreu de uso e costume, fundamento que legitima a quitação, nos termos do artigo 8º da CLT.- (fls. 516-517).

O reclamante sustenta que faz jus à percepção do adicio-nal de risco, tendo em vista ser empregado que prestava serviço em área portuária, juntamente com os demais empregados do porto, nas mesmas condições desfavorá-veis ao exercício da profissão. Indica violação dos artigos 7º, XXXIV, da Constituição Federal e 14 da Lei 4.860/65 e transcreve arestos para o confronto de teses.

Não se identifica violação direta do inciso XXXIV do ar-tigo 7º da Constituição Federal, pois é necessário lem-brar que a Lei nº 4.860 foi editada em 1965 - portanto, muito antes do advento da atual Constituição Federal - tendo restrita aplicação, consoante os termos do artigo 19, aos servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos Federais, Estaduais ou Munici-

pais. Além disso, cumpre ressaltar que a igualdade as-segurada no inciso XXXIV, por seu conteúdo genérico, aplica-se apenas aos próprios direitos assegurados ao longo do artigo 7º. Inexiste, por outro lado, ofensa ao artigo 14 da Lei nº 4.860/65, pois, conforme já registrado, tal norma é de natureza especial; portanto de aplicação restrita, não se podendo a ela conferir a amplitude geral suscitada pelo recorrente quando, pelas regras da interpretação de lei, não é autorizado tal procedimento.

Quanto aos arestos paradigmas apresentados às fls. 157-158, vê-se que são inservíveis para o conhecimento do recurso de revista por dissenso pretoriano. O primeiro e terceiro por serem inespecíficos quanto ao pagamento do adicional de risco ao trabalhador avulso. O segundo por ser oriundo de Órgão não previsto no artigo 896, -a-, da CLT.

Não há como conhecer do recurso também que diz respeito à contrariedade à Súmula nº 91 do Tribunal Superior do Trabalho, pois o Regional registrou, à fl.150, que não há como se sustentar a ocorrência de pagamento complessivo, uma vez que este somente ocorre quando o empregador engloba títulos salariais numa mesma rubrica. Para analisar a questão e veri-ficar a existência ou não do salário complessivo, seria necessário revolver as provas dos autos. Deixa-se de analisar, então, os três arestos trazidos às fls. 160 e o terceiro às fls. 162-163.

Trata-se, portanto, de matéria de prova, cujo reexame é inviável nesta colenda Corte, nos termos do que precei-tua a Súmula nº 126, considerando que o Regional é so-berano para avaliar as provas apresentadas nos autos.

Por fim, no pertinente à continuidade do pagamento mesmo após expirado o prazo de validade da convenção coletiva de trabalho, não merece ser conhecido o recur-so de revista. Os arestos apresentados às fls. 161-162 são inespecíficos, porquanto tratam de prorrogação de vali-dade do acordo coletivo por meio de termo aditivo, não enfrentando a matéria sob o mesmo enfoque do decidi-do pelo Regional que entendeu ser legítimo o pagamen-to da parcela mesmo após expirado o prazo de vigência da norma coletiva, nos termos do artigo 8º da CLT.

Pelas razões expostas, não conheço do recurso .

ISTO POSTO

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ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 12 de março de 2008.

EMMANOEL PEREIRA Ministro Relator ______________________________________

RR - 1725/2001-022-09-00.2: A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMHSP/pmv/ev

RECURSO DE REVISTA DO ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E AN-TONINA - OGMO/PR E OUTRA. PRESCRIÇÃO APLI-CÁVEL. TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. ARTIGO 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Conforme entendimento há muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrição definida pelo artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988 é aplicável aos trabalhadores avulsos, sendo certo que, no caso dos portuários, ela é sempre bienal, em razão da peculiari-dade da prestação de serviço.

ADICIONAL DE RISCO. EXTENSÃO A TRABALHA-DORES PORTUÁRIOS AVULSOS. ARTIGO 19 DA LEI Nº 4.860/65. O adicional de risco previsto pela Lei nº 4.860/65 é devido exclusivamente aos portuários, assim considerados os trabalhadores com vínculo de emprego com a -Administração do Porto-, para repetir a expres-são do artigo 19 daquele Diploma legal. Estender-se tal parcela aos trabalhadores portuários avulsos apenas em razão do fato de estarem no mesmo espaço dos portuá-rios com vínculo seria conceder à norma especial eficá-cia geral, o que contraria um dos princípios elementares de Hermenêutica Jurídica.

SALÁRIO COMPLESSIVO. CONVENÇÕES COLETI-VAS DE TRABALHO. Não havendo tese na decisão re-corrida acerca da matéria, não se conhece do recurso, ante a impossibilidade de confronto com as alegações apresentadas. Incidência da Súmula 297/TST.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. HIPÓTESE DE CABI-MENTO. APLICAÇÃO DO ITEM I DA SÚMULA 219/TST. -Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze

por cento), não decorre pura e simplesmente da sucum-bência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família-. Recurso de revista conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA ADESIVO DOS RECLAMAN-TES. Prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1.725/2001-022-09-00.2, em que são Recorrentes JAYME CASSILHA E OUTRO e ÓR-GÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR E OUTRA e Recorridos OS MESMOS.

O e. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, me-diante o v. acórdão às fls. 5234-5247, complementado às fls. 5274-5279, negou provimento ao recurso ordi-nário das reclamadas no tocante ao tema -trabalhador portuário avulso - prescrição aplicável-.

Por sua vez, em sede de embargos de declaração, alte-rando a redação da parte dispositiva do recurso adesi-vo dos reclamantes, deu-lhe provimento parcial para -deferir o pagamento do adicional de risco, conforme previsto na Lei nº 4.860/65, com reflexos em 13º sa-lário, férias proporcionais com um terço e FGTS (8%), sendo devidas as parcelas do período não-prescrito até a efetiva implantação pelo órgão gestor (parcelas vencidas e vincendas), restando prejudicado o pedido sucessivo de adicional de insalubridade; deferir os ho-norários de advogado, no importe de 15% sobre o mon-tante da condenação; declarar que a responsabilidade das rés é solidária pelo pagamento das parcelas- (fls. 5277-5278).

Inconformadas, as reclamadas interpõem recurso de re-vista às fls. 5281-5344. Sustentam tese no sentido de que a prescrição a ser aplicada, in casu, é a bienal, tão-somente; que os reclamantes são trabalhadores avulsos portuários, não fazendo jus ao adicional previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65, que se refere apenas a empregados ou servido-res da Administração do Porto; que -qualquer adicional devido encontra-se devidamente pago e em sua integra-lidade, sendo plenamente possível a contratação coletiva da remuneração da forma como pactuado na norma cole-tiva válida para as partes e devidamente paga- (fl. 5337) e

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que são indevidos honorários assistenciais a quem não se encontra assistido por seu sindicato de classe. Recorrendo adesivamente, sustentam os reclamantes que, tendo a Corte a quo deixado de conhecer de seu apelo quanto ao pedido principal (adicional de risco) deveria apreciar o sucessivo (adicional de insalubrida-de) e que, não o fazendo, incorreu em violação do artigo 289 do CPC e divergência jurisprudencial.

Admitidos na origem (fls. 5540-5541 e 5575-5576), os recursos mereceram contra-razões às fls. 5545-5565 (reclamantes) e 5577-5590 (OGMO), sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Pú-blico do Trabalho.

É o relatório. V O T O I - RECURSO DE REVISTA DO ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVUL-SO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E AN-TONINA - OGMO/PR E OUTRA (FLS. 5281-5344) Satisfeitos os pressupostos referentes à tempestivida-de (fls. 5280 e 5281), representação (fls. 4955 e 4959) e preparo (fls. 4958, 4972, 5345 e 5346), passo à análise dos pressupostos específicos do recurso. 1 - CONHECIMENTO 1.1 - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - PRES-CRIÇÃO APLICÁVEL O e. Tribunal Regional, mediante acórdão às fls. 5234-5247, negou provimento ao recurso ordinário das recla-madas no tocante ao tema em epígrafe, registrando:

-As recorrentes renovam a argüição de prescrição bienal do direito de ação, alegando a formação de um contrato de trabalho com os reclamantes a cada vez em que os serviços foram prestados.

O vínculo de trabalho não se formou com os tomadores de serviço, mas com as reclamadas e não ficou demons-trado o desligamento dos autores do Sindicato da cate-goria ou a perda da condição de avulsos pela extinção do registro ou da inscrição no cadastro de trabalhadores portuários de que trata o art. 27, da Lei nº 8.630/93. Assim, somente o término da relação mantida entre o

avulso e o órgão gestor de mão-de-obra é que pode ser equiparado à extinção do contrato de que trata o art. 7°, XXIX, da Constituição Federal.

Ademais, entendimento em sentido contrário implica-ria em ofensa ao princípio isonomia, insculpido no art. 7°, inciso XXXIV da Carta da República, pois os traba-lhadores avulsos não teriam assegurado a prescrição qüinqüenal- (fls. 5235-5236). Inconformadas, pelas razões de revista às fls. 5281-5344, alegam as reclamadas que o entendimento da Corte a quo de que aos trabalhadores avulsos se aplica a prescrição qüinqüenal é contrário à Constituição Federal (artigo 7º, XXIX e XXXIV) e divergente da jurisprudência pátria, na medida em que -a cada engajamento no trabalho, a cada escala de trabalho do avulso, forma-se entre o trabalha-dor avulso e o operador portuário uma nova relação de trabalho e cumprido o seu objeto, uma nova contratação adquire contornos de independência da anterior, moti-vo pelo qual ao término de cada prestação de serviço do avulso, às diferentes empresas portuárias, deve-se dar o início do prazo prescricional bienal- (fl. 5285).

Assim, argumenta que, -por se tratarem de vários con-tratos individuais, independentes e não contínuos, em-bora com curtíssimo período de duração, o artigo 7º, XXIX, -a-, da Carta Maior resta perfeitamente aplicável ao presente caso, restando prescritas todas as parcelas atinentes aos contratos cuja extinção se deu antes do período de dois anos- (fl. 5285). Com razão.

Conforme entendimento há muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrição prevista pelo artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988 é aplicável aos trabalha-dores avulsos, sendo certo que, no caso dos portuários, ela é sempre bienal, em razão da peculiaridade da pres-tação de serviço.

Nesse sentido já me pronunciei quando compunha a 2ª Turma, como Juiz Convocado: -AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVIS-TA. TRABALHADOR AVULSO. OGMO. PRESCRIÇÃO A natureza atípica do contrato do trabalhador portuário avulso, que presta serviço a diversas empresas, tendo como intermediador o Órgão Gestor de Mão-de-Obra, OGMO, mero responsável pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, com os quais não man-

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tém vínculo empregatício, faz com que o prazo pres-cricional da ação trabalhista se conte a partir de cada contrato e não apenas do último, de modo que a deci-são que se encontra em sintonia com tal entendimento não ofende nenhum preceito constitucional. Agravo de instrumento improvido.- (TST-AIRR-51532/2001-322-09-40.1, DJU de 17.2.2006) Cito, ainda, outros precedentes desta Corte:

-TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, ga-rante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício. O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a diversas empresas, sem a formação de vínculo de emprego, tendo como interme-diador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra - OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93. O Órgão de Gestão de Mão-de-obra é simples responsá-vel pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência da anterior, daí o termo inicial para efeito da prescrição. Impõe-se, pois, a sua aplicação bienal, declarando-se prescritos os di-reitos decorrentes de contratações que tenham se extin-guido até o limite de dois anos antes da propositura da ação. Agravo de instrumento não provido.- (TST-AIRR-51736/2001-322-09-40.2, 4ª Turma, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU de 5.5.2006)

-PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I A douta maioria desta 4ª Turma adota a tese de que, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o tra-balhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do pe-ríodo em que o avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. II Recurso provido para decla-rar a prescrição de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ação.- (TST-RR-51717/2001-022-09-00.7, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJU de 24.2.2006)

-RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. PRESCRI-ÇÃO - TRABALHADOR AVULSO. O trabalhador avulso equipara-se ao empregado com vínculo empregatício permanente para fins de direitos sociais, de modo que

não se deve obstar a incidência da prescrição - seja bie-nal ou qüinqüenal, a depender de cada caso - àquele que prestar seus serviços ao tomador, por intermediação do sindicato ou da OGMO, nos termos do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal. Na realidade, é com o tomador de serviço que a relação de trabalho efetiva-mente se concretiza, inclusive porque beneficia-se dire-tamente dos resultados do labor então executado pelo avulso, de modo que, cumprida a finalidade para a qual foi contratado, novo vínculo se forma adquirindo pecu-liaridades distintas do anterior, oportunidade em que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de dois anos deverá incidir (artigo 7º, XXIX, a, da Cons-tituição Federal). Recurso de revista conhecido e pro-vido.- (TST-RR-51.524/2001-322-09-41.8, 2ª Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJU de 8.9.2006)

-TRABALHADOR AVULSO PRESCRIÇÃO BIENAL APLICABILIDADE CF, ART. 7º, XXIX E XXXIV MAR-CO INICIAL. 1. O art. 7º, XXXIV, da CF, diferentemen-te do parágrafo único do mesmo dispositivo (que trata dos domésticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7º), concedeu ao trabalhador avulso todos os direi-tos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculo empregatício reconhecido. 2. No rol do art. 7º se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescri-cional (unificado o critério para trabalhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Constitucional nº 28/00), sendo bienal a partir da extinção do contrato e qüinqüe-nal a contar da data da lesão, quando esta ocorrer no curso do contrato. 3. Assim, a primeira conclusão a que se chega é a de que a prescrição bienal não pode, em tese, ser descartada em relação ao trabalhador avulso, por imperativo constitucional. O que se questiona é o marco inicial da prescrição, quando se tratar de traba-lhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha. 4. O trabalhador avulso portuário presta serviços sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam, com a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra OGMO (que, substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei nº 8.630/93). Assim, duas são as possibilidades de consideração do marco prescricional: a) a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a pra-zo determinado com o navio; b) a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empre-gador (já que recebe as verbas salariais e as repassa ao trabalhador). 5. Ora, no caso em tela, em que se plei-teia justamente o registro como trabalhador avulso no OGMO, qualquer das duas teses que se adote quanto ao marco inicial, a ação estará fatalmente prescrita, uma

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vez que a denegação de registro se deu em janeiro de 1997, conforme consignado na decisão regional. Recur-so de revista parcialmente conhecido e provido.- (TST-RR-1.508/2001-008-17-00.2, 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 28.10.2005)

-TRABALHADOR AVULSO PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL O prazo prescricional para que o trabalhador portuário avulso ajuíze uma reclamação trabalhista é o mesmo aplicado ao trabalhador que mantém vínculo de emprego, ou seja, dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho. A diferença é que, no caso, esse prazo inicia-se a cada novo dia de trabalho prestado à empresa portuária que contrata seus serviços por meio do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra (OGMO).- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, 2ª Turma, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJU de 16.9.2005)

-RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMA-RÍSSIMO. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO. Acórdão regional em que se declara prescrita pretensão de trabalhador avulso, manifestada em ação ajuizada mais de dois anos da data da ocorrência da lesão. In-terpretação do texto constitucional, de modo a adap-tar sua aplicação a situação fática não regulamentada. Ofensa direta a dispositivo da Constituição Federal não demonstrada. Recurso de revista de que não se conhe-ce.- (TST-RR-2.032/2002-443-02-00.0, 5ª Turma, Rel. Min. Gelson de Azevedo, DJU de 20.5.2005)

-RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO PROFIS-SIONAL. TRABALHADOR AVULSO INTERMEDIA-DO PELO SINDICATO PRESCRIÇÃO TERMO INI-CIAL (divergência jurisprudencial). Em atenção ao princípio constitucional que assegura a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e os que man-têm vínculo de emprego permanente (artigo 7º, XX-XIV, da CF), a figura do sindicato não deve superar os argumentos então traçados pela doutrina no sentido de se constituir, apenas, mero responsável pela inter-mediação e representação da categoria. Na realidade, é com o tomador de serviço que a -relação de traba-lho- efetivamente se concretiza, inclusive porque be-neficia-se diretamente dos resultados do labor então executado pelo avulso, de modo que, cumprida finali-dade para a qual foi contratado, novo vínculo se for-ma adquirindo peculiaridades distintas do anterior, oportunidade em que O TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DE DOIS ANOS deverá incidir (artigo 7º, XXIX, à-, da CF).

Recurso de revista conhecido e desprovido.- (TST-AIRR e RR-548/1999-007-17-00.5, 2ª Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJU de 13.5.2005; destacamos)

-TRABALHADOR AVULSO PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL. A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício. O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a diversas empre-sas, sem a formação de vínculo de emprego, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93. O Órgão de Gestão de Mão-de-obra, por-tanto, constitui-se em mero responsável pela arreca-dação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamen-te entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência da anterior, daí o termo inicial para efeito da prescrição. Impõe-se, pois, a sua aplicação bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contratações que tenham se extinguido até o limite de dois anos antes da propositura da ação. Recurso de revista provido.- (TST-RR-1417/2001-001-13-00.4, 4ª Turma, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU de 17.9.2004) Com esses fundamentos, CONHEÇO do recurso de re-vista por violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988.

1.2 - ADICIONAL DE RISCO - EXTENSÃO A TRA-BALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS e SALÁRIO COMPLESSIVO - CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO O Colegiado a quo, no tocante ao adicional de risco, deu provimento ao recurso adesivo dos reclamantes, valen-do-se da seguinte fundamentação: -Inicialmente, incontroverso nos autos que os recla-mantes são trabalhadores portuários avulsos (arru-madores). Nessa condição, estão expostos aos mesmos agentes e condições de trabalho dos portuários regis-trados, fazendo jus, com supedâneo no art. 7°, XXIII da CF, ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4860/65.

Conquanto referida lei regule as atividades dos empre-gados do porto organizado, o adicional de risco previsto

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no art. 14 é vantagem que se estende aos reclamantes, em face do princípio da isonomia, pois submetidos aos mesmos riscos e às mesmas condições de trabalho dos demais empregados.

Inegável a existência de risco no local de trabalho, tanto é que a categoria dos arrumadores recebeu o adicional de risco até agosto de 1996, quando o OGMO assumiu a administração do porto. É o que consta do laudo peri-cial, item 25, fl. 4383.

O laudo aponta existência de risco na faixa portuária e esclarece que não há diferença entre o risco a que nela se submete o trabalhador com vínculo de emprego e o trabalhador avulso (item 39, fl. 4386).

Aliás, a resposta ao item 27 do laudo (fl. 4383), no sentido de que, a princípio, não permanecem trabalha-dores portuários diretamente ligados à APPA no local onde trabalham os avulsos, não impede o direito obrei-ro, até porque, como dito, ambos poderiam exercer as mesmas funções nos mesmos locais, expostos aos mes-mos riscos.

Ante o exposto, concluo que no exercício de suas fun-ções, os autores estavam submetidos aos mesmos riscos que os trabalhadores com vínculo de emprego.

Não há que se falar sobre a não aplicação da Lei 4860/65 aos avulsos, até porque, como dito, trata-se de labor em iguais condições de risco.

Da mesma forma, não há que se falar em revogação da Lei 4860/65 pela Lei 8630/93, pois essa não disciplina a questão posta, nem esgota a matéria.

Não fosse assim, a referida Lei 8630 teria incluído o adicional de risco no rol do art. 76, que elenca expres-samente os dispositivos infraconstitucionais por ela revogados. Não sendo o caso de revogação expressa ou de dispositivo conflitante com a nova lei, permanece em pleno vigor o art. 14 da Lei 4860/65.

Da mesma forma, a ausência de previsão do adicional de risco em norma coletiva, ou a invocação da Lei 8630/93 em Convenções Coletivas, também não impedem o aco-lhimento do pedido com base em legislação diversa.

Destarte, defere-se aos reclamantes o pagamento do adi-cional de risco, conforme previsto na Lei 4860/65, com reflexos em férias, terço de férias, 13° salário e FGTS.

Em vista do acolhimento da pretensão, resta prejudi-cado o deferimento do adicional de insalubridade- (fls. 5244-5246). Em sede de embargos de declaração, complementou aquela Corte:

-..., deve ser alterada a redação do dispositivo (fl. 5247), afim de que conste o seguinte: Por unanimidade de vo-tos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DOS RECLAMANTES para: deferir o paga-mento do adicional de risco, conforme previsto na Lei nº 4.860/65, com reflexos em 13º salário, férias propor-cionais com um terço e FGTS (8%), sendo devidas as parcelas do período não-prescrito até a efetiva implan-tação pelo órgão gestor (parcelas vencidas e vincendas), restando prejudicado o pedido sucessivo de adicional de insalubridade; ...- (fl. 5277).

Em razões de revista, precisamente às fls. 5300-5327 (adicional de risco - extensão a trabalhadores portuá-rios avulsos) e 5327-5340 (salário complessivo - con-venções coletivas de trabalho), as reclamadas, quanto à primeira questão, sustentam que os reclamantes são trabalhadores avulsos portuários, não fazendo jus ao adicional previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65, uma vez que o artigo 19 da aludida lei é expresso no sentido de que -As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administra-ções dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração-, acrescentando que os avulsos, in casu, possuem legislação específica (Lei 8.630/93).

Aduz, ainda, que -o órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso não pode ser considerado empregador dos Recorridos, uma vez que o art. 18 da Lei nº 8.630/93 estabelece suas atribuições como sendo a de administrar o fornecimento da mão-de-obra do tra-balhador portuário e do trabalhador portuário-avulso, além de outras que igualmente não se confundem com aquelas inerentes à condição de empregador- (fls. 5303-5304).

Denuncia violação dos artigos 18, I, e 19 da Lei 8.630/93 e 7º, XXIII, da CF/88.

Por sua vez, quanto à controvérsia em torno do salário complessivo, alegam as reclamadas que merece ser re-formado o acórdão regional ante a imperiosa observân-cia às normas convencionais, bem como pela inexistên-cia de salário complessivo, in casu.

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Aduzem que -Naquele instrumento coletivo, o Sindi-cato profissional e sua assembléia (recorrentes) acor-daram que a relação tinha exclusiva disciplina da Lei n. 8.630/93, não guardando qualquer relação com a APPA, e muito menos com a sistemática remuneratória havida entre arrumadores e APPA, com expresso reco-nhecimento de que a remuneração (incluídos os adicio-nais) devida era tão-somente a convencionada e cons-tante dos anexos da CCT- (fl. 5329), entendendo, dessa forma, que -A norma coletiva apresenta-se como óbice à pretensão dos Recorridos- (fl. 5329). Insistem que -qualquer adicional devido encontra-se devidamente pago e em sua integralidade, sendo plena-mente possível a contratação coletiva da remuneração da forma como pactuado na norma coletiva válida para as partes e devidamente paga- (fl. 5337).

Denunciam, neste aspecto, violação dos artigos 29 da Lei 8.630/93 e 7º, XXVI, e 8º, III, da CF/88 e trazem arestos para confronto.

Não merece ser conhecido o recurso das reclamadas no tocante a esse último ponto (salário complessivo - nor-mas coletivas de trabalho).

É que, embora o Tribunal Regional tenha registrado que -a ausência de previsão do adicional de risco em norma coletiva, ou a invocação da Lei 8630/93 em Convenções Coletivas, também não impedem o acolhi-mento do pedido com base em legislação diversa- (fl. 5245), não aborda a circunstância específica no tocan-te ao critério de pagamento do adicional ou dos adi-cionais.

Assim, como não há debate explícito sobre o tema (nor-mas coletivas - salário complessivo), incide, na hipótese, o óbice da Súmula 297/TST, ante a ausência do devido prequestionamento.

Indenes os artigos 29 da Lei 8.630/93 e 7º, XXVI, e 8º, III, da CF/88. Inespecíficos os arestos apresentados para confronto.

No entanto, assiste razão às reclamadas quanto à im-possibilidade da extensão do adicional de risco aos tra-balhadores avulsos portuários. Com efeito, o adicional de risco previsto pela Lei nº 4.860/65 é devido exclusivamente aos portuários, as-sim considerados os trabalhadores com vínculo de em-

prego com a -Administração do Porto-, para repetir a expressão do artigo 19 daquele Diploma legal.

Estender-se tal parcela aos trabalhadores portuários avulsos apenas em razão do fato de estarem no mesmo espaço dos portuários com vínculo seria conceder à nor-ma especial eficácia geral, o que contraria um dos prin-cípios elementares de Hermenêutica Jurídica.

Nessa linha são os seguintes precedentes: -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, 2ª Turma, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJU de 16.9.2005)

-RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO ADICIO-NAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO INTERMEDIADO PELO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA. Incabível é a concessão do adicio-nal de risco com base no fato de tão-só o trabalhador laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a con-cessão desse adicional viola a literalidade dos art. 19 da Lei nº 4.860/65 e do art. 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é a de administrar o fornecimento de mão-de-obra. Re-vista conhecida e provida.- (TST-RR-761.059/2001.6, 5ª Turma, Rel. Juiz Convocado José Pedro de Camargo, DJU de 8.4.2005)

CONHEÇO, portanto, do recurso de revista apenas quanto ao tópico -adicional de risco - extensão a traba-

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lhadores portuários avulsos-, por violação do artigo 19 da Lei nº 4.860/65. 1.3 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS No particular, decidiu a Corte a quo reformar a sen-tença para acrescer à condenação o pagamento de ho-norários advocatícios à base de 15%, ao fundamento de que -entende-se ampliado o benefício da assistên-cia judiciária gratuita para além do monopólio sindi-cal- (fl. 5246).

Em sede de embargos de declaração, complementou aquele Tribunal: -Após a edição da Lei 10.537/02, en-tende-se revogada a disposição contida no artigo 14 da Lei 5.584/70, que continha a exigência de assistência sindical, aplicando-se a Lei 1.060/50, com a redação da Lei 7.510/86 para a concessão de honorários de advoga-do- (fl. 5278).

Irresignadas, alegam as reclamadas, em síntese, que -É incontroverso nos autos que os Autores não estão assis-tidos pelo Sindicato da Categoria não preenchendo os requisitos legais para a sua concessão- (fl. 5341).

Assim, denunciam contrariedade às Súmulas 219 e 329/TST, violação do artigo 14 da Lei 5.584/70 e trazem arestos a cotejo.

Com razão.

A controvérsia encontra-se pacificada nesta Corte pela aludida Súmula nº 219, in verbis:

-Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento . Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a per-cepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.- No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 305 da e. SBDI-1, segundo a qual -Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requi-sitos: o benefício da justiça gratuita E A ASSISTÊNCIA POR SINDICATO (grifamos).

CONHEÇO, pois, por contrariedade à Súmula nº 219/TST.

2 - MÉRITO 2.1 - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - PRES-CRIÇÃO APLICÁVEL Conhecida a revista por violação direta e literal de dis-positivo da Constituição, o seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento, portanto, ao recurso de revista para determinar a incidência da prescrição bienal prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, con-tada a partir do dia da prestação de serviços. 2.2 - ADICIONAL DE RISCO - EXTENSÃO A TRABA-LHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS Conhecida a revista por violação de dispositivo de lei, o seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o adicional de risco e, em conseqüência, de-termino o retorno dos autos ao TRT de origem a fim de que aprecie o pedido sucessivo dos reclamantes objeto de seu recurso ordinário, no tocante ao adicional de in-salubridade, restando prejudicado o recurso de revista adesivo (fls. 5566-5574). 2.3 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS Conhecido o recurso por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme desta Corte, o provimento é medida que se impõe, para restabelecer a r. sentença quanto aos honorários em tela. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de revista das reclamadas quanto aos temas -prescrição - trabalhador avulso portuário-, -adicional de risco - ex-tensão a trabalhadores portuários avulsos- e -honorá-rios assistenciais-, por violação do artigo 7º, XXIX, da CF/88 e 19 da Lei nº 4.860/65 e contrariedade à Súmu-la 219/TST, respectivamente, e, no mérito, dar-lhe pro-vimento para determinar a incidência da prescrição bie-nal prevista no aludido artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, contada a partir do dia da prestação

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de serviços; restabelecer a r. sentença (fls. 4862-4895), na parte em que indeferira o pedido de honorários as-sistenciais e excluir da condenação o adicional de risco. Em conseqüência da não-extensão aos trabalhadores portuários avulsos do adicional de risco (pedido princi-pal), determino o retorno dos autos ao TRT de origem a fim de que aprecie o pedido sucessivo dos reclamantes objeto de seu recurso ordinário, no tocante ao adicio-nal de insalubridade, restando prejudicado o recurso de revista adesivo (fls. 5566-5574). vencido o Exmo. Sr. Ministro Maurício Godinho Delgado que negava provi-mento ao apelo para manter a condenação.


HORÁCIO SENNA PIRES Ministro Relator______________________________________

RR - 1165/2002-322-09-00.1: ACÓRDÃO 7ª TURMA IGM/mgf/rf

I) PRESCRIÇÃO BIENAL - TRABALHADOR AVULSO - APLICABILIDADE - ART. 7º, XXIX E XXXIV, DA CF - MARCO INICIAL.

1. O art. 7º, XXXIV, da CF, diferentemente do parágrafo único do mesmo dispositivo (que trata dos domésticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7º), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculo empregatí-cio reconhecido.

2. No rol do art. 7º se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescricional (unificado o critério para traba-lhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Consti-tucional 28/00), sendo bienal a partir da extinção do contrato e qüinqüenal a contar da data da lesão, quando esta ocorrer no curso do contrato.

3. Assim, a primeira conclusão a que se chega é a de que a prescrição bienal não pode, em tese, ser descar-tada em relação ao trabalhador avulso, por imperativo constitucional. O que se questiona é o marco inicial da prescrição, quando se tratar de trabalhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha.

4. O trabalhador avulso portuário presta serviços sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam,

com a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO (que, substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei 8.630/93). Assim, duas são as possibilidades de consideração do marco prescricional: a) a data do encerramento de cada engajamento, con-siderado como um contrato a prazo determinado com o navio; b) a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empregador (já que recebe as verbas salariais e as repassa ao trabalhador).

5. O regime de contratação do trabalhador avulso é dis-tinto do trabalhador comum, já que sua contratação é sempre -ad hoc-, a curtíssimo prazo, sendo certo que o Órgão de Gestão de Mão-de-obra tem por finalidade ad-ministrar o fornecimento de mão-de-obra, além de gerir a arrecadação e o repasse da remuneração aos trabalha-dores. Na realidade, o vínculo contratual se dá direta-mente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsur-ge uma nova relação independente da anterior. Por con-seguinte, não há como se afastar a conclusão de que o marco extintivo se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes.

II) TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - ADICIO-NAL DE RISCO - EMPREGADO NÃO LIGADO À AD-MINISTRAÇÃO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados perten-centes à Administração dos Portos, o que afasta a possi-bilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.

III) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CONDENA-ÇÃO AO PAGAMENTO DE PARCELAS VINCENDAS - POSSIBILIDADE - ART. 194 DA CLT. O art. 194 da CLT traz previsão expressa quanto à exclusão do pagamento do adicional de insalubridade na hipótese de restar de-monstrada a eliminação dos agentes insalubres. Assim, sendo reconhecido o labor em condições insalubres, deve ser deferida a integração do adicional enquanto o trabalho for executado sob essas condições. Nessa linha, merece reforma a decisão regional que concluiu pela impossibilidade de condenação ao pagamento das parcelas vincendas do referido adicional.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

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de Revista TST-RR-1.165/2002-322-09-00.1, em que são Recorrentes WILTON MATTOS SANTOS FILHOS e OUTROS e Recorridos ROCHA TOP TERMINAIS E OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA. e ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTU-ÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARA-NAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR. RELATÓRIO Contra a decisão do 9º Regional que deu provimento parcial ao recurso ordinário dos Reclamantes e do Re-clamado - OGMO/PR e negou provimento ao recurso da Reclamada - Rocha Top (fls. 2.260-2.272) e rejeitou os embargos declaratórios (fls. 2.290-2.296), os Recla-mantes interpõem o presente recurso de revista, pos-tulando a reforma do julgado quanto à prescrição, ao adicional de risco, ao adicional de insalubridade e aos honorários advocatícios (fls. 2.350-2.378).

Admitido o recurso (fls. 2.393-2.398), foram apresenta-das contra-razões (fls. 2.399-2.455), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO 1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

O recurso é tempestivo (cfr. fls. 2.297 e 2.350) e tem representação regular (fls. 9-28 e 1.528), não tendo sido os Autores condenados ao pagamento de custas. 2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO Tese Regional: É aplicável a prescrição bienal aos traba-lhadores avulsos, tendo como marco inicial o encerra-mento de cada prestação de serviços do trabalhador às diferentes empresas portuárias (fl. 2.266). Antítese Recursal: Aplica-se a prescrição qüinqüenal aos trabalhadores avulsos. Ademais, somente com a exclu-são do registro ou cadastro no OGMO é que seria pos-sível o início do prazo de dois anos para o trabalhador pleitear seus direitos. Por fim, não restou demonstrado

que os Reclamantes cessaram suas atividades como tra-balhadores portuários avulsos. A revista lastreia-se em violação dos arts. 27, § 3º, da Lei 8.630/93, 7º, XXIX e XXXIV, da CF e em divergência jurisprudencial (fls. 2.352-2.358). Síntese Decisória: O segundo aresto de fl. 2.353 é diver-gente e específico, ao consignar que o direito de ação do trabalhador avulso prescreve em cinco anos, não sendo aplicável a prescrição bienal.

Ante o exposto, CONHEÇO do apelo, no particular, por divergência jurisprudencial. b) ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGA-DO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO Tese Regional: O adicional de risco portuário somente é devido aos empregados da administração portuária. Outrossim, a partir de agosto de 1996 vigorou disposi-ção convencional expressa acerca da supressão do paga-mento do adicional de risco aos trabalhadores avulsos (fls. 2.262-2.264). Antítese Recursal: O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 é extensivo aos trabalhadores por-tuários avulsos, em face do princípio da isonomia, uma vez que trabalhavam expostos aos mesmos agentes e nas mesmas condições de trabalho dos portuários re-gistrados. Ademais, no caso em apreço, os empregados receberam o referido adicional até agosto de 1996. Os recurso vem amparado em violação dos arts. 12, § 3º, 14 e 18 da Lei 4.860/65, 5º, -caput-, 7º, XXI, XXIII, XXXIV, da CF e em divergência jurisprudencial (fls. 2.358-2.369). Síntese Decisória: A primeira ementa colacionada à fl. 2.360 é divergente e específica, ao sufragar a tese de que o adicional em questão é devido a todos os trabalha-dores portuários, ainda que não vinculados à empresa portuária.

Logo, CONHEÇO do apelo, por divergência jurispru-dencial. c) LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO Tese Regional: Não é possível a condenação ao paga-mento de adicional de insalubridade para o futuro,

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pois as condições insalubres podem vir a ser excluídas. Assim, a condenação deve limitar-se à data da propo-situra da ação (fls. 2.270-2.271). Antítese Recursal: Os Reclamantes pleitearam na ini-cial a condenação ao pagamento do adicional de insa-lubridade em parcelas vincendas, sendo certo que os Reclamados não contestaram especificamente esse pedido. Assim, o pleito atinente à limitação da conde-nação em sede de recurso ordinário é inovatório e o seu deferimento pelo Regional caracteriza julgamento -extra petita-. Além disso, já existe previsão legal no sentido de que o pagamento do referido adicional ces-sará com a eliminação da insalubridade. A revista vem amparada em violação dos arts. 194 da CLT, 128 e 460 do CPC e em divergência jurisprudencial (fls. 2.369-2.375). Síntese Decisória: Verifica-se que o acórdão hostilizado não revela pronunciamento sobre os aspectos atinen-tes à inovação recursal e ao julgamento -extra petita-, e, embora tenha sido o Regional instado a fazê-lo por meio dos embargos declaratórios, manteve-se silente. Os Recorrentes, por sua vez, não argüiram preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. A matéria, assim, resta atingida pela preclusão, a teor do disposto na Súmula 297, I, do TST.

Todavia, quanto à tese da limitação da condenação, o primeiro aresto transcrito à fl. 2.374 das razões recur-sais espelha dissonância temática ao assentar a tese de que a condenação ao pagamento do adicional de insalu-bridade deve contemplar as parcelas vincendas, pois o art. 194 da CLT já prevê a cessação do pagamento da re-ferida parcela na hipótese eliminação do risco à saúde. Ante o exposto, CONHEÇO do apelo, por divergência jurisprudencial. d) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Tese Regional: Não é devido o pagamento dos honorá-rios advocatícios, pois os empregados não se encontram assistidos pelo sindicato da sua categoria profissional (fl. 2.265). Antítese Recursal: A decisão merece reforma quanto aos honorários advocatícios, pois a relação havida entre os Litigantes não era de emprego, pois os Reclamantes eram trabalhadores avulsos. Os apelos vêm amparados em violação do art. 5º, XXXV, da CF e em divergência jurisprudencial (fls. 2.375-2.377).

Síntese Decisória: O Regional decidiu a controvérsia em consonância com as Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação em honorários advocatícios nes-ta Justiça Especializada, mesmo após a promulgação da Carta de 1988, sujeita-se ao atendimento das condições expressas na Lei 5.584/70 , devendo a parte estar assis-tida por sindicato da sua categoria profissional e com-provar a percepção de salário inferior ao dobro do mí-nimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou de sua família.

Logo, NÃO CONHEÇO da revista, no particular, por óbice das Súmulas 219 e 329 do TST.

II) MÉRITO 1) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO O art. 7º, XXXIV, da CF, diferentemente do parágra-fo único do mesmo artigo (que trata dos domésticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7º), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculo empregatí-cio reconhecido.

No rol do art. 7º se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescricional (unificado o critério para traba-lhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Consti-tucional 28/00), sendo bienal a partir da extinção do contrato e qüinqüenal a contar da data da lesão, quando esta ocorrer no curso do contrato.

Assim, a primeira conclusão a que se chega é a de que a prescrição bienal não pode, em tese, ser descartada em relação ao trabalhador avulso, por imperativo constitu-cional.

O que se questiona é o marco inicial da prescrição, quando se tratar de trabalhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha.

Com efeito, o trabalhador avulso portuário presta ser-viços sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam, com a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO (que, substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei 8.630/93).

Assim, duas são as possibilidades de consideração do marco prescricional: a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a prazo

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determinado com o navio, ou a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empre-gador (já que recebe as verbas salariais e as repassa ao trabalhador).

O regime de contratação do trabalhador avulso é distinto do trabalhador comum, já que sua contratação é sempre -ad hoc-, a curtíssimo prazo, sendo certo que o Órgão de Gestão de Mão-de-obra tem por finalidade administrar o fornecimento de mão-de-obra, além de gerir a arreca-dação e o repasse da remuneração aos trabalhadores. Na realidade, o vínculo contratual se dá diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsurge uma nova relação independente da anterior. Por conseguinte, não há como se afastar a conclusão de que o marco extintivo se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte: -PRESCRIÇÃO - PRAZO - AVULSO - TRABALHADOR PORTUÁRIO - ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO - TOMADOR DE SERVI-ÇOS PORTUÁRIOS. 1. O art. 7º, inc. XXXIV, da Cons-tituição da República assegura ao trabalhador avulso os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego permanente. Daí se segue que se aplica ao tra-balhador avulso o prazo de prescrição inscrito no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. 2. O termo inicial do prazo de prescrição do trabalhador avulso há que observar a especificidade da respectiva relação de trabalho. Assim, enquanto perdurar cada relação de trabalho, sujeita-se à prescrição qüinqüenal a ação para reparar qualquer lesão a direito do trabalhador. A partir da cessação da relação de trabalho com cada to-mador de serviços, porém, o trabalhador avulso dispõe de um prazo final de prescrição bienal para demandar, enquanto não exaurido o biênio, pelas reparações a le-sões a direitos trabalhistas consumadas no qüinqüênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação. É o critério que se impõe por analogia com o fluxo do prazo prescricional consagrado para o trabalhador com vín-culo empregatício permanente, cujo biênio se inicia ao ensejo da cessação do contrato de emprego. 3. Decisão de Tribunal Regional do Trabalho que reconhece a pres-crição bienal do direito de ação de trabalhador avulso, a partir do rompimento das atividades com o tomador de serviços portuários, não viola os incisos XXIX e XX-XIV do art. 7º da Constituição Federal, mesmo porque o OGMO não é empregador do trabalhador avulso (não

passa de intermediador da contratação). 4. Recurso de revista de que não se conhece- (TST-RR-936/2000-005-17-00.8, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 1ª Turma, DJ de 17/11/06). -RECURSO DE REVISTA - SUMARÍSSIMO - PRESCRI-ÇÃO - TRABALHADOR AVULSO. O trabalhador avulso equipara-se ao empregado com vínculo empregatício permanente para fins de direitos sociais, de modo que não se deve obstar a incidência da prescrição seja bie-nal ou qüinqüenal, a depender de cada caso àquele que prestar seus serviços ao tomador, por intermediação do sindicato ou da OGMO, nos termos do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal. Na realidade, é com o tomador de serviço que a relação de trabalho efeti-vamente se concretiza, inclusive porque beneficia-se diretamente dos resultados do labor então executado pelo avulso, de modo que, cumprida a finalidade para a qual foi contratado, novo vínculo se forma adquirindo peculiaridades distintas do anterior, oportunidade em que o termo inicial para a contagem do prazo prescri-cional de dois anos deverá incidir (artigo 7º, XXIX, a, da Constituição Federal). Recurso de revista conhecido e provido- (TST-RR-51.524/2001-322-09-41.8, Rel. Min. Renato Paiva, 2ª Turma, DJ de 08/09/06). -TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, ga-rante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício. O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a diversas empresas, sem a formação de vínculo de emprego, tendo como interme-diador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93. O Ór-gão de Gestão de Mão-de-obra, portanto, constitui-se em mero responsável pela arrecadação e repasse da re-muneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência da anterior, daí o termo inicial para efeito da prescrição. Impõe-se, pois, a sua aplicação bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contratações que tenham se extinguido até o limite de dois anos antes da propositura da ação. Recurso de revista provido- (TST-RR-1.417/2001-001-13-00.4, Rel. Min. Moura França, 4ª Turma, DJ de 17/09/04). -RECURSO DE REVISTA - PRESCRIÇÃO - TRABA-LHADOR AVULSO. Decisão regional em que se afasta a prescrição bienal, em razão da ausência de vínculo

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de emprego entre as partes. Inobservância do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, tendo em vista que a contagem do prazo prescricional bienal começa a fluir da cessação da prestação de serviço ao tomador de ser-viço portuário, já que o órgão de gestão de mão-de-obra atua como mero intermediador da contratação, nos ter-mos do art. 20 da Lei nº 8.630/1993. Recurso de revista a que se dá provimento- (TST-RR-1.342/2001-005-13-00.7, Rel. Juíza Convocada Kátia Arruda, 5ª Turma, DJ de 19/10/07). -RECURSO DE REVISTA DA RODRIMAR S.A. AGEN-TE E COMISSARIA - PRESCRIÇÃO - TRABALHADO-RES PORTUÁRIOS AVULSOS - ARTIGO 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Conforme entendimento há muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrição definida pelo artigo 7º, XXIX, da Consti-tuição Federal de 1988 é aplicável aos trabalhadores avulsos, sendo certo que, no caso dos portuários, ele é sempre bienal, em razão da peculiaridade da prestação de serviço- (TST-RR-87/2002-022-09-00.3, Rel. Min. Horácio Senna Pires, 6ª Turma, DJ de 01/12/06).

Assim sendo, NEGO PROVIMENTO ao recurso de re-vista, no particular. 2) ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGA-DO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO Cinge-se a controvérsia à aplicação, ou não, do art. 14 da Lei 4.860/65, que instituiu o adicional de risco aos empregados que não pertencem às Administrações dos Portos Organizados. Os arts. 14 e 19 do referido preceito legal dispõem que:

-Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalu-bridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o “adicional de riscos” de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordi-nário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.

(...)

Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Adminis-trações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regi-me de exploração-. A aludida lei instituiu o adicional de risco exclusiva-mente para os servidores ou empregados pertencentes

à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos tra-balhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de ges-tão de mão-de-obra do trabalho portuário.

Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes des-ta Corte:

-ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Fede-ral, ao estabelecer a igualdade de direitos entre o tra-balhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, fê-lo de forma genérica, a fim de lhe estender direitos assegurados à universalidade dos empregados, afastada sua aplicação a hipóteses espe-cíficas, em relação às quais há de prevalecer a distinção contemplada na legislação infraconstitucional. II - Daí a razão de não ser aplicável aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos em-pregados portuários, salvo se tiver sido objeto de ne-gociação coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido (TST-RR-1.881/2003-022-09-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 26/10/07). -ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADOS NÃO POR-TUÁRIOS. O adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65 alcança apenas os empregados portuários, com regime especial, e não os empregados submetidos a norma geral da CLT, que prevê os requisitos para a concessão do adicional de periculosidade e insalu-bridade. Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido- (TST-RR-790.345/2001.9, Rel. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, 4ª Turma, DJ de 17/03/06). -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista

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conhecida em parte e provida- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, 2ª Tur-ma, DJ de 16/09/05).

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de re-vista, quanto ao tópico.

3) LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO - PARCELAS VINCENDAS O Regional, no particular, assentou não ser po s sível a condenação em parcelas vincendas do adicional de in-salubr i dade , por entender que a referida parcela tem caráter excepcional e que as condições insalubres po-dem ser elididas no futuro.

Todavia, verifica-se que o entendimento do Tribunal de origem não se coaduna com o disposto no art. 194 da CLT, -in verbis-: -Art . 194 - O direito do empregado ao adicional de in-salubridade ou de periculosidade cessará com a elimi-nação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Minis-tério do Trabalho-. Assim, o referido dispositivo legal traz previsão expressa quanto à exclusão do pagamento do adicional de insalu-bridade na hipótese de restar demonstrada a elimina-ção dos agentes insalubres. Nessa linha, não há que se falar em impossibilidade de condenação da Reclamada ao pagamento das parcelas vincendas do adicional de insalubridade. Ainda que a hipótese dos autos não seja a de inclusão em folha de pagamento do adicional em comento, vale destacar o entendimento perfilhado na Orientação Ju-risprudencial 172 da SBDI-1 do TST no sentido de que, condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, a empresa deverá inserir, mês a mês e enquanto o trabalho for executado sob essas condi-ções, o valor correspondente em folha de pagamento.

Assim, tendo sido reconhecido o labor em cond i ções insalubres , deve ser deferida a integração do adicional e n quanto perdurar o trabalho sujeito às condições i n salubres.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo para, r e formando o acórdão regional, no particular, restabe-

lecer a sentença que co n denou a Reclamada ao paga-mento das parcelas vincendas relativas ao adicional de insalubridade . ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribu-nal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto à prescrição aplicável ao trabalhador avulso e quanto à limitação aos trabalha-dores portuários da condenação do adicional de insa-lubridade, ambos por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, no pa r ticular, restabelecer a sentença que condenou a Reclamada ao pag a mento das parcelas vin-cendas relativas ao adicional de insalubrid a de .

Brasília, 18 de dezembro de 2007.

IVES GANDRA MARTINS FILHO MINISTRO-RELATOR______________________________________

RR - 5509/2005-050-12-00.2: A C Ó R D Ã O 7ª TURMA IGM/rr/ca

I) PRESCRIÇÃO BIENAL - TRABALHADOR AVULSO - APLICABILIDADE - ART. 7º, XXIX E XXXIV, DA CF - MARCO INICIAL.

1. O regime de contratação do trab a lhador avulso é dis-tinto do trabalh a dor comum, já que sua contratação é sempre -ad hoc-, a curtíssimo prazo, sendo certo que o Órgão de Gestão de Mão-de-obra tem por finalidade adm i nistrar o fornecimento de mão-de-obra, além de gerir a arrecadação e o repasse da remuneração aos tra-balh a dores. Na realidade, o vínculo co n tratual se dá diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tom a dora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsurge uma nova relação independente da anterior.

2. Assim sendo, não há como se afastar a conclusão de que o marco extintivo do direito de ação se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele deco r rentes, tendo incidência sobre a espécie a prescri-ção bienal prevista no art. 7º, XXIX, da CF, por força do comando do inciso XXIV, que assegura ao trabalhador avulso os mesmos direitos do trabalhador com vínculo empregatício estável.

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II) TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - ADICIO-NAL DE RISCO - EMPREGADO NÃO LIGADO À AD-MINISTRAÇÃO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados perten-centes à Administração dos Portos, o que afasta a possi-bilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário. Recursos de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-5.509/2005-050-12-00.2, em que é Recorrente ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO DE SÃO FRANCISCO DO SUL - OGMO/SFS e Recorrido ANTÔNIO CARLOS GREGÓRIO. R E L A T Ó R I O Contra o acórdão do 12º Regional que deu provimento ao recurso ordinário do Reclamante e negou provimen-to ao recurso adesivo do Reclamado (fls. 518-524v.), o Reclamado interpõe o presente recurso de revista, pos-tulando a reforma do julgado nos tópicos atinentes à prescrição e ao adicional de risco (fls. 526-552).

Admitido o apelo (fl. 556), foram apresentadas contrar-razões (fls. 562-568), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.


I) CONHECIMENTO 1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

O apelo é tempestivo (cfr. fls. 525 e 526) e tem repre-sentação regular (fl. 41), encontrando-se devidamente preparado, com custas recolhidas (fl. 553) e depósito recursal efetuado no limite legal (fl. 554). 2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS a) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO BIENAL Tese Regional: Não é possível afirmar que, a cada novo ingresso na escala, o avulso está diante de nova rela-

ção de trabalho, pois nunca deixou de estar ligado ao OGMO. Assim, a prescrição bienal é aplicável tão-so-mente a partir do desligamento do trabalhador avulso, sendo quinquenal durante o período em que se mantiver cadastrado no órgão gestor da mão-de-obra e sujeito ao cumprimento de escalas por ele determinadas (fl. 520). Antítese Recursal: A incidência da prescrição bienal é aplicada aos avulsos, pois estes não formam vínculo empregatício nem com o OGMO, nem com o operador portuário. Houve caracterização de divergência juris-prudencial (fls. 1.063-1.065 e 1.093-1.115). Síntese Decisória: O segundo aresto trazido a confronto na fl. 530 estabelece divergência jurisprudencial especí-fica com o acórdão recorrido, na medida em que alberga a tese da aplicabilidade da prescrição bienal ao traba-lhador avulso, razão pela qual CONHEÇO.

b) ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGA-DO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO Tese Regional: O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 é extensivo aos trabalhadores portuá-rios avulsos (fls. 520v.-521v.). Antítese Recursal: O adicional de risco portuário so-mente é devido aos empregados da administração por-tuária. O recurso é fundamentado em violação dos arts. 14 e 19 da Lei 4.860/65, 18 da Lei 8.630/93 e 7º, XXIII, XXXIV e XXVI, da CF e em divergência jurisprudencial (fls. 531-547).

Síntese Decisória: A ementa colacionada à fl. 542 é di-vergente e específica, ao sufragar a tese de que o adicio-nal em questão é devido exclusivamente para a catego-ria dos portuários.

Logo, CONHEÇO dos apelos, por divergência jurispru-dencial.

II) MÉRITO 1) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO BIENAL O art. 7º, XXXIV, da CF, diferentemente do parágra-fo único do mesmo artigo (que trata dos domésticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7º), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculo empregatí-cio reconhecido.

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No rol do art. 7º se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescricional (unificado o critério para traba-lhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Consti-tucional 28/00), sendo bienal a partir da extinção do contrato e quinquenal a contar da data da lesão, quando esta ocorrer no curso do contrato.

Assim, a primeira conclusão a que se chega é a de que a prescrição bienal não pode, em tese, ser descartada em relação ao trabalhador avulso, por imperativo constitu-cional.

O que se questiona é o marco inicial da prescrição, quando se tratar de trabalhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha.

Com efeito, o trabalhador avulso portuário presta ser-viços sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam, com a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO (que substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei 8.630/93).

Assim, duas são as possibilidades de consideração do marco prescricional: a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a prazo determinado com o navio, ou a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empre-gador (já que recebe as verbas salariais e as repassa ao trabalhador).

O regime de contratação do trabalhador avulso é distinto do trabalhador comum, já que sua contratação é sempre -ad hoc-, a curtíssimo prazo, sendo certo que o Órgão de Gestão de Mão-de-obra tem por finalidade administrar o fornecimento de mão-de-obra, além de gerir a arreca-dação e o repasse da remuneração aos trabalhadores. Na realidade, o vínculo contratual se dá diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsurge uma nova relação independente da anterior. Por conseguinte, não há como se afastar a conclusão de que o marco extintivo se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes.

Nesse sentido temos os seguintes precedentes desta Corte: -PRESCRIÇÃO - PRAZO - AVULSO - TRABALHADOR PORTUÁRIO - ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO - TOMADOR DE SERVI-ÇOS PORTUÁRIOS. 1. O art. 7º, inc. XXXIV, da Cons-

tituição da República assegura ao trabalhador avulso os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego permanente. Daí se segue que se aplica ao tra-balhador avulso o prazo de prescrição inscrito no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. 2. O termo inicial do prazo de prescrição do trabalhador avulso há que observar a especificidade da respectiva relação de trabalho. Assim, enquanto perdurar cada relação de trabalho, sujeita-se à prescrição qüinqüenal a ação para reparar qualquer lesão a direito do trabalhador. A partir da cessação da relação de trabalho com cada to-mador de serviços, porém, o trabalhador avulso dispõe de um prazo final de prescrição bienal para demandar, enquanto não exaurido o biênio, pelas reparações a le-sões a direitos trabalhistas consumadas no qüinqüênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação. É o critério que se impõe por analogia com o fluxo do prazo prescricional consagrado para o trabalhador com vín-culo empregatício permanente, cujo biênio se inicia ao ensejo da cessação do contrato de emprego. 3. Decisão de Tribunal Regional do Trabalho que reconhece a pres-crição bienal do direito de ação de trabalhador avulso, a partir do rompimento das atividades com o tomador de serviços portuários, não viola os incisos XXIX e XX-XIV do art. 7º da Constituição Federal, mesmo porque o OGMO não é empregador do trabalhador avulso (não passa de intermediador da contratação). 4. Recurso de revista de que não se conhece- (TST-RR-936/2000-005-17-00.8, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 1ª Turma, DJ de 17/11/06). -RECURSO DE REVISTA - SUMARÍSSIMO - PRESCRI-ÇÃO - TRABALHADOR AVULSO. O trabalhador avulso equipara-se ao empregado com vínculo empregatício permanente para fins de direitos sociais, de modo que não se deve obstar a incidência da prescrição seja bie-nal ou qüinqüenal, a depender de cada caso àquele que prestar seus serviços ao tomador, por intermediação do sindicato ou da OGMO, nos termos do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal. Na realidade, é com o tomador de serviço que a relação de trabalho efeti-vamente se concretiza, inclusive porque beneficia-se diretamente dos resultados do labor então executado pelo avulso, de modo que, cumprida a finalidade para a qual foi contratado, novo vínculo se forma adquirindo peculiaridades distintas do anterior, oportunidade em que o termo inicial para a contagem do prazo prescri-cional de dois anos deverá incidir (artigo 7º, XXIX, a, da Constituição Federal). Recurso de revista conhecido e provido- (TST-RR-51.524/2001-322-09-41.8, Rel. Min. Renato Paiva, 2ª Turma, DJ de 08/09/06).

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-TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício. O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a diversas empre-sas, sem a formação de vínculo de emprego, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93. O Órgão de Gestão de Mão-de-obra, por-tanto, constitui-se em mero responsável pela arreca-dação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamen-te entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência da anterior, daí o termo inicial para efeito da prescrição. Impõe-se, pois, a sua aplicação bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contratações que tenham se extinguido até o limite de dois anos antes da propositura da ação. Recurso de revista provido- (TST-RR-1.417/2001-001-13-00.4, Rel. Min. Moura França, 4ª Turma, DJ de 17/09/04). -RECURSO DE REVISTA - PRESCRIÇÃO - TRABA-LHADOR AVULSO. Decisão regional em que se afasta a prescrição bienal, em razão da ausência de vínculo de emprego entre as partes. Inobservância do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, tendo em vista que a contagem do prazo prescricional bienal começa a fluir da cessação da prestação de serviço ao tomador de serviço portuário, já que o órgão de gestão de mão-de-obra atua como mero intermediador da contratação, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.630/1993. Recurso de revista a que se dá provimento- (TST-RR-1.342/2001-005-13-00.7, Rel. Juíza Convocada Kátia Arruda, 5ª Turma, DJ de 19/10/07). -RECURSO DE REVISTA DA RODRIMAR S.A. AGEN-TE E COMISSARIA - PRESCRIÇÃO - TRABALHADO-RES PORTUÁRIOS AVULSOS - ARTIGO 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Conforme entendimento há muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrição definida pelo artigo 7º, XXIX, da Consti-tuição Federal de 1988 é aplicável aos trabalhadores avulsos, sendo certo que, no caso dos portuários, ele é sempre bienal, em razão da peculiaridade da prestação de serviço- (TST-RR-87/2002-022-09-00.3, Rel. Min. Horácio Senna Pires, 6ª Turma, DJ de 01/12/06). Assim sendo, DOU PROVIMENTO ao recurso, nesse tópico, para declarar prescritos os direitos oriundos

de contratações anteriores ao biênio do ajuizamento da ação.

b) ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGA-DO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO Cinge-se a controvérsia à aplicação, ou não, do art. 14 da Lei 4.860/65, que instituiu o adicional de risco aos empregados que não pertencem às Administrações dos Portos Organizados.

Os arts. 14 e 19 do referido preceito legal dispõem que:

-Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à in-salubridade, periculosidade e outros porventura exis-tentes, fica instituído o àdicional de riscos- de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vi-nham sendo pagos.

(...)

Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Adminis-trações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regi-me de exploração-. A aludida lei instituiu o adicional de risco exclusi-vamente para os servidores ou empregados perten-centes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão liga-dos ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.


-ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Fede-ral, ao estabelecer a igualdade de direitos entre o tra-balhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, fê-lo de forma genérica, a fim de lhe estender direitos assegurados à universalidade dos empregados, afastada sua aplicação a hipóteses espe-cíficas, em relação às quais há de prevalecer a distinção contemplada na legislação infraconstitucional. II - Daí a razão de não ser aplicável aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos em-

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pregados portuários, salvo se tiver sido objeto de ne-gociação coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido- (TST-RR-1.881/2003-022-09-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 26/10/07). -ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADOS NÃO POR-TUÁRIOS. O adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65 alcança apenas os empregados portuários, com regime especial, e não os empregados submetidos a norma geral da CLT, que prevê os requisitos para a concessão do adicional de periculosidade e insalu-bridade. Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido- (TST-RR-790.345/2001.9, Rel. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, 4ª Turma, DJ de 17/03/06). -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adicional de risco com base no fato de tão-só o tra-balhador laborar na área portuária. Nessas circuns-tâncias, a concessão desse adicional viola a literali-dade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhado-res avulsos, que não podem, portanto, ser conside-rados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimentados que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuá-rio Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, 2ª Turma, DJ de 16/09/05). Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista do Reclamado para excluir a condenação referente ao pagamento do adicional de risco e seus reflexos. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tri-bunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhe-cer do recurso de revista quanto à prescrição bienal do trabalhador avulso ao adicional de risco, ambos por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe pro-vimento para declarar prescritos os direitos oriundos de contratações anteriores ao biênio do ajuizamento da ação e excluir a condenação referente ao pagamento do adicional de risco e seus reflexos.


IVES GANDRA MARTINS FILHO MINISTRO-RELATOR ______________________________________

RR - 326/2005-022-09-00.8: ACÓRDÃO 7ª TURMA IGM/rr/ca

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADO NÃO LIGADO À ADMINIS-TRAÇÃO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos tra-balhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de ges-tão de mão-de-obra do trabalho portuário.

Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-326/2005-022-09-00.8, em que são Recorrentes ACIR POSSAS e OUTROS e Recorridos ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVI-ÇO PORTUÁRIO DO PORTO DE PARANAGUÁ E AN-TONINA - OGMO/PR e OUTRO.

RELATÓRIO

Contra a decisão do 9º Regional que negou provimen-to ao recurso ordinário dos Reclamantes, não conhe-ceu do recurso adesivo dos Reclamados (fls. 639-650) e rejeitou os seus embargos declaratórios (fls. 662-665), os Reclamantes interpõem o presente recurso de revista, postulando a reforma do julgado quanto ao adicional de risco e ao adicional de insalubridade (fls. 787-812).

Admitido o recurso (fls. 841-843), foram apresentadas contrarrazões (fls. 844-890), sendo dispensada a re-messa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

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1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

O recurso é tempestivo (cfr. fls. 786-787) e tem repre-sentação regular (fls. 11-33), não tendo sido os Autores condenados ao pagamento de custas.

2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a) ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGA-DO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO

Tese Regional: O adicional de risco portuário somente é devido aos empregados da administração portuária. Outrossim, a partir de agosto de 1996, vigorou disposi-ção convencional expressa acerca da supressão do paga-mento do adicional de risco aos trabalhadores avulsos (fls. 641-643).

Antítese Recursal: O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 é extensivo aos trabalhadores portuários avulsos, em face do princípio da isonomia, uma vez que trabalhavam expostos aos mesmos agen-tes e nas mesmas condições de trabalho dos portuá-rios registrados. Ademais, no caso em apreço, os em-pregados receberam o referido adicional até agosto de 1996. O recurso vem amparado em violação do art. 7º, XXI, XXIII e XXXIV, da CF, em contrariedade à Súmula 91 do TST e em divergência jurisprudencial (fls. 789-802).

Síntese Decisória: A primeira ementa colacionada à fl. 795 é divergente e específica, ao sufragar a tese de que o adicional em questão é devido a todos os trabalhadores portuários, ainda que não vinculados à empresa portu-ária.

Logo, CONHEÇO do apelo, por divergência jurispru-dencial.

b) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Tese Regional: Não é possível a condenação ao paga-mento de adicional de insalubridade, pois a prova pe-ricial foi no sentido de que não restou caracterizada a atividade insalubre (fls. 645-648).

Antítese Recursal: Os Reclamantes pleitearam a con-denação ao pagamento do adicional de insalubridade, pois teria ficado provado o desempenho de suas ativi-dades laborativas em condições insalubres. A revista veio fundamentada em contrariedade à Súmula 289

do TST, em divergência jurisprudencial e em violação dos arts. 7º, XXII, XXIII e XXXIV, e 192 da CLT (fls. 803-811).

Síntese Decisória: Verifica-se que o apelo não prospera, pois parte de premissa fática diversa daquela consigna-da no acórdão regional. Assim, somente com a revisão de fatos e provas se poderia concluir que havia o desem-penho de atividade em condições insalubres. Portanto, incide, no tópico, o óbice da Súmula 126 do TST.

NÃO CONHEÇO do apelo, no particular. c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tese Regional: Não é devido o pagamento dos honorá-rios advocatícios, uma vez que os Reclamantes, além de sucumbentes, não se encontram assistidos por entidade sindical (fl. 649).

Antítese Recursal: A decisão merece reforma quanto aos honorários advocatícios, uma vez que a relação ha-vida entre os Litigantes não era de emprego, pois os Reclamantes eram trabalhadores avulsos. Os apelos vêm amparados em divergência jurisprudencial (fls. 810-814).

Síntese Decisória: O Regional decidiu a controvérsia em consonância com as Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação em honorários advocatícios nes-ta Justiça Especializada, mesmo após a promulgação da Carta de 1988, sujeita-se ao atendimento das condições expressas na Lei 5.584/70 , devendo a parte estar assis-tida por sindicato da sua categoria profissional e com-provar a percepção de salário inferior ao dobro do mí-nimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou de sua família.

Logo, NÃO CONHEÇO da revista, no particular, por óbice das Súmulas 219 e 329 do TST.

II) MÉRITO

ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGADO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO

Cinge-se a controvérsia à aplicação, ou não, do art. 14 da Lei 4.860/65, que instituiu o adicional de risco aos empregados que não pertencem às Administrações dos Portos Organizados.

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Os arts. 14 e 19 do referido preceito legal dispõem que:

-Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à in-salubridade, periculosidade e outros porventura exis-tentes, fica instituído o àdicional de riscos- de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vi-nham sendo pagos.

(...)

Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Adminis-trações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regi-me de exploração-.

A aludida lei instituiu o adicional de risco exclusiva-mente para os servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos tra-balhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de ges-tão de mão-de-obra do trabalho portuário.


-ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Fede-ral, ao estabelecer a igualdade de direitos entre o tra-balhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, fê-lo de forma genérica, a fim de lhe estender direitos assegurados à universalidade dos empregados, afastada sua aplicação a hipóteses espe-cíficas, em relação às quais há de prevalecer a distinção contemplada na legislação infraconstitucional. II - Daí a razão de não ser aplicável aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos em-pregados portuários, salvo se tiver sido objeto de ne-gociação coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido- (TST-RR-1.881/2003-022-09-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 26/10/07). -ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADOS NÃO POR-TUÁRIOS. O adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65 alcança apenas os empregados portuários, com regime especial, e não os empregados submetidos a norma geral da CLT, que prevê os requisitos para a con-cessão do adicional de periculosidade e insalubridade.

Recurso de revista parcialmente conhecido e não pro-vido- (TST-RR-790.345/2001.9, Rel. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, 4ª Turma, DJ de 17/03/06).

-ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, 2ª Tur-ma, DJ de 16/09/05). Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de re-vista, quanto ao tópico. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tri-bunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhe-cer do recurso de revista quanto ao adicional de risco, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.


IVES GANDRA MARTINS FILHO MINISTRO - RELATOR______________________________________

RR - 201/2002-001-05-00.6: A C Ó R D Ã O 2ª TURMA LCP/AC/SM

TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL - O prazo prescricional para que o trabalhador portuário avulso ajuize uma reclamação trabalhista é o mesmo aplicado ao trabalhador que mantém vínculo de emprego, ou seja, dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho. A diferença é que, no caso, esse prazo inicia-se a cada novo dia de trabalho prestado à

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empresa portuária que contrata seus serviços por meio do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra (OGMO).

ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimentados que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Tra-balho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é ad-ministrar o fornecimento de mão-de-obra.

Revista conhecida em parte e provida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-201/2002-001-05-00.6, em que são Recorrentes TECON SALVADOR S/A e ÓRGÃO GES-TOR DE MÃO DE OBRA DOS PORTOS ORGANIZA-DOS DE SALVADOR E ARATU - OGMOSA E OUTRO e Recorridos MARCO ANTÔNIO FRANCO DA COSTA E OUTROS. R E L A T Ó R I O O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por meio das Decisões de fls. 1638/1641 e 1655/1656, rejeitou a prejudicial de mérito de prescrição do direito de ação dos Autores e, no mérito, deu provimento parcial ao Re-curso dos Reclamados, a fim de limitar a condenação do adicional de risco ao pagamento proporcional ao perío-do de efetiva exposição de cada um dos Reclamantes ao risco e reflexos.

Irresignados, recorrem de revista os Reclamados, Tecon Salvador S/A às fls. 16591675 e OGMOSA e Outro às fls. 1678/1694, com fundamento nas alíneas do art. 896 da CLT, buscando a reforma do julgado.

O Recurso foi recebido por meio do Despacho de fls. 1998/1999.


O D. Ministério Público do Trabalho poderá opinar na

sessão de julgamento, de acordo com a Lei Complemen-tar nº 75/93. V O T O REVISTA DE REVISTA DA TECON SALVADOR S/A Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibili-dade. 1 - PREMLIMINAR DE NULIDADE - VIOLAÇÃO DO ART. 431 DO CPC - PERÍCIA NULA

1.1 - CONHECIMENTO

Alega a Recorrente a nulidade da perícia -sub examem-, em virtude do fato do -expert- ter descumprido a regra disposta no art. 431-A do CPC.

Entretanto, o Apelo não tem como prosperar, uma vez que as alegações trazidas pelos Autores encontram-se irremediavelmente preclusas, tendo em vista que o v. Acórdão atacado não debateu, em momento algum, tal matéria.

Ademais, inova a Recorrente ao discutir tal questão, eis que a mesma sequer havia sido suscitada anteriormen-te. Emerge a Súmula nº 297/TST.

Não conheço. 2 - PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR AVULSO

2.1 - CONHECIMENTO A Decisão regional manteve o entendimento da Senten-ça de 1º Grau, que acolhera a prejudicial de prescrição total apenas com relação a cinco Reclamantes que, nos anos anteriores à propositura da presente Ação, não la-boraram para a segunda Reclamada (WILPORT).

Aduziu que a prescrição absoluta somente foi aplicada no que toca aos 1º, 3º, 8º, 10º e 11º Autores em relação apenas à segunda Acionada. No mais, foi aplicada tão-somente a prescrição qüinqüenal.

Por fim esclareceu o seguinte:

-(...) ainda que não se verifique a ocorrência de rela-ção de emprego entre o trabalhador avulso e o sindi-cato agenciador de mão-de-obra e empresas tomado-ras, há entre eles uma relação jurídica de prestação de serviços que se equipara ao vínculo empregatício,

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conforme preconiza o inciso XXXIV do art. 7º da CF/88. Portanto, para efeito de aplicação da pres-crição bienal, o trabalho avulso não se exaure em si mesmo na medida em que se protrai no tempo, ain-da que prestado de forma descontinuada. Correta a r. Sentença, no particular.-

(fl. 1639).

Em suas Razões de Revista a Reclamada insiste na pres-crição bienal, apontando afronta ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Aduz que o lapso de dois anos deve ser aplicado ao final de cada uma das prestações de serviços, às diferentes empresas portuárias, uma vez que tal hipótese se equi-para ao término de uma relação de trabalho. Acosta arestos ditos como divergentes.

O 1º aresto relativo à matéria, transcrito à fl. 1664, reve-la tese oposta à preconizada pelo Regional, autorizando o conhecimento da Revista, por divergência.

Conheço por divergência jurisprudencial. 2.2 - MÉRITO

O art. 7º, XXXIV, da Carta Magna garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício.

O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a di-versas empresas, sem a formação de vínculo de empre-go, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra - OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93.

O Órgão de Gestão de Mão-de-Obra, portanto, consti-tui-se mero responsável pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência da an-terior, daí o termo inicial para efeito da prescrição.

O entendimento desta Turma é no sentido de que o prazo prescricional para que o trabalhador portuário avulso ajuize uma reclamação trabalhista é o mes-mo aplicado ao trabalhador que mantém vínculo de emprego, ou seja, dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho. A diferença é que, no caso, esse

prazo inicia-se a cada novo dia de trabalho prestado à empresa portuária que contrata seus serviços por meio do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra (OGMO).

Assim, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, na OGMO, é de 5 (cinco) anos, da mesmo forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição.

Impõe-se, pois, a sua aplicação bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contratações que tenham se extinguido até o limite de dois anos antes da propositura da ação.

Com estes fundamentos, dou provimento ao Recurso de Revista para declarar a prescrição de todos os direitos atinentes aos contratos cujos pagamentos foram ante-riores a dois anos contados da propositura da ação. 3 - ADICIONAL DE RISCO 3.1 - CONHECIMENTO

O Regional, ao analisar a matéria relativa ao deferimen-to do adicional de risco aos empregados avulsos, deu provimento parcial ao Recurso dos Reclamados, a fim de limitar a condenação do adicional em questão ao pa-gamento proporcional ao período de efetiva exposição de cada um dos Reclamantes ao risco e reflexos.

A Reclamada, em suas razões recursais, aponta como violados os termos do art. 19 da Lei nº 4.860/65, bem assim o art. 18, I, da Lei nº 8.630/93 e o -caput- do art. 5º da Constituição Federal/88, na medida em que o pri-meiro dispositivo estabelece que o adicional em comen-to somente é devido aos servidores ou funcionários da Administração do Porto Organizado, sendo que os Au-tores são trabalhadores portuários avulsos, além do fato de que o OGMOSA não se trata de empregador, mas de administrador da mão-de-obra portuária avulsa.

Como visto, o Regional registrou que a Reclamada, atu-almente, faz as vezes de administradora do porto orga-nizado e, assim, os trabalhadores avulsos por elas arre-gimentados ficam protegidos pela Lei nº 4.860/65, que assegura o adicional de risco, uma vez ser incontroverso que os mesmos laboram na área portuária.

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No entanto, entendo que o fato de ostentarem a quali-dade de trabalhadores avulsos já afasta dos Autores o direito ao mencionado benefício, na medida em que o art. 19 da Lei nº 4.860/65 restringe sua aplicação aos servidores ou empregados pertencentes às Administra-ções dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração.

Por outro lado, o Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso não pode ser considerado empregador dos Autores, uma vez que o art. 18 da Lei nº 8.630/93 estabelece suas atribuições como sendo a de administrar o fornecimento da mão-de-obra do tra-balhador portuário e do trabalhador portuário-avulso, além de outras que igualmente não se confundem com aquelas inerentes à condição de empregador.

Dessa maneira, foi violado, pelo Regional, o art. 18 da Lei nº 8.630/93 c/c o 19 da Lei nº 4.860/65, uma vez que concedeu o adicional de risco aos Autores com base no único fundamento de laborarem na área portuária, à míngua do preenchimento dos pressupostos legais relacionados à necessidade de os trabalhadores serem empregados e de pertencerem à Administração do Por-to organizado.

Merece, pois, ser conhecida a Revista por ofensa ao art. 18 da Lei nº 8.630/93 c/c o 19 da Lei nº 4.860/65. 3.2 - MÉRITO

Conhecida a Revista por violação do art. 18 da Lei nº 8.630/93 c/c o 19 da Lei nº 4.860/65, a conseqüência lógica imperativa é dar-lhe provimento, para, reforman-do o julgado recorrido, excluir a verba adicional de risco da condenação e julgar improcedente o pedido inicial, restando prejudicada a análise do Recurso de Revista do OGMOSA e Outro, por versar sobre matérias já de-vidamente analisadas no Recurso de Revista da Tecon Salvador. I S T O P O S T O: ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tri-bunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Revista quanto à Preliminar de Nulidade - violação do art. 431-A, do CPC - Perícia Nula. Por unanimidade, conhecer do Recurso de Re-vista quanto à Prescrição - Trabalhador Avulso e, no mérito, dar provimento ao Recurso para declarar a prescrição de todos os direitos atinentes aos contratos

cujos pagamentos foram anteriores a dois anos conta-dos da propositura da ação. Por unanimidade, conhe-cer do Recurso de Revista quanto ao Adicional de Ris-co, por violação legal, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o Acórdão recorrido, indeferir a ver-ba adicional de risco e julgar improcedente o pedido inicial, prejudicado o exame do Recurso de Revista do OGMOSA e Outro por versar sobre matérias já devida-mente analisadas.

Brasília, 17 de agosto de 2005. JOSÉ LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA Presidente e Relator ______________________________________

RR - 1881/2003-022-09-00.5: A C Ó R D Ã O (4ª Turma) BL/lra

PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I - A douta maioria desta 4ª Turma adota a tese de que, -dada a igualdade de direitos entre o empregado e o tra-balhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do pe-ríodo em que o avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus di-reitos, sob pena de prescrição-. II -Recurso desprovido. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, ao estabelecer a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso-, fê-lo de forma genérica, a fim de lhe estender direitos assegurados à universalidade dos empregados, afastada sua aplicação a hipóteses específicas, em rela-ção às quais há de prevalecer a distinção contemplada na legislação infraconstitucional. II - Daí a razão de não ser aplicável aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados por-tuários, salvo se tiver sido objeto de negociação coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso des-provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. I - O TRT confirmou a sentença que indeferira o pagamento de adicional de insalubridade, porque a prova emprestada indicou que o agente -ruído- não ultrapassava os limites de tolerância estabelecidos no Anexo 1 da NR 15 e por-que os reclamantes não comprovaram o labor dentro

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de frigoríficos, única hipótese em que, segundo o laudo pericial, haveria a alegada insalubridade pelo contato com o agente -frio-. II - Tendo em vista que o Regio-nal dirimiu a controvérsia com base nos fatos e provas produzidos nos autos, a reforma do julgado esbarra na Súmula nº 126/TST, já que para concluir pela existên-cia de contato com os agentes insalubres mencionados seria inevitável revolver o acervo fático-probatório. III - Recurso não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATI-CIOS. I - Análise prejudicada em razão da manutenção da improcedência da reclamatória. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, nº TST-RR-1881/2003-022-09-00.5, em que são Recorrentes ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO FRANÇA e OUTROS e são Recorridos ÓRGÃO DE GES-TÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR e OUTRA. O TRT da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 1548/1560, deu provimento ao recurso ordinário da Sadia S. A para -de-clarar prescritas, em relação às prestações de serviços de cada reclamante à Sadia S. A., as parcelas exigíveis anteriormente ao biênio que antecede o ajuizamento da ação, nos termos da parte final do inciso XXIX do art. 7º da CF/88- (fls. 1559). Por outro lado, negou provimento aos apelos dos reclamantes e do reclamado.

Os embargos declaratórios de fls. 1569/1573 foram des-providos 1576/1579.

Os reclamantes interpõem recurso de revista às fls. 1582/1609, com fulcro nas alíneas “a” e “c” do artigo 896 da CLT, pretendendo a reforma da decisão recorri-da nos seguintes temas: -Prescrição - trabalhador avul-so-, -Adicional de risco-, -Adicional de insalubridade- e -Honorários advocatícios-.

A revista foi admitida pelo despacho de fls. 1618/1619. Contra-razões apresentadas às fls. 1620/1688.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 82 do Regimento Interno do TST.

É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO

1.1 - PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR AVULSO O Tribunal de origem, pelo voto da maioria da Turma julgadora, reformou a sentença para declarar prescrita a pretensão, em relação às prestações de serviços de cada reclamante à Sadia S. A., das parcelas exigíveis anterior-mente ao biênio que antecede o ajuizamento da ação. A decisão está assim fundamentada, consoante o voto proferido pelo Juiz Revisor: -O entendimento predominante majoritário desta E. Primeira Turma é no sentido de que deve ser aplicada a prescrição bienal aos trabalhadores avulsos portuários, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF, uma vez que deve ser observado o período que o trabalhador avulso pres-tou serviços à empresa tomadora, e não o período em que se vinculou ao OGMO.- (fls. 1550/1551) O segundo aresto de fls. 1585, oriundo do TRT da 2ª Re-gião, credencia o apelo ao conhecimento, pois, em opo-sição ao acórdão regional, adota a tese de que o direito de ação do trabalhador avulso prescreve em cinco anos, a ele não se aplicando a prescrição bienal, porque esta alcança apenas os trabalhadores que prestam serviços mediante contrato de trabalho, o que não ocorre com os avulsos.

Conheço, por divergência jurisprudencial. 1.2 - ADICIONAL DE RISCO O Regional convalidou a sentença que indeferira o pe-dido de adicional de risco, por falta de regulamentação autorizadora de seu pagamento aos avulsos. Asseverou, in verbis: -Não fazem jus os reclamantes à parcela, posto que a sua pretensão está fundamentada em Lei aplicável ape-nas aos empregados da APPA (Lei 4.860/65). Em con-seqüência, não é possível a equiparação pretendida. Os autores não pertencem ao quadro de funcionários da APPA, ou seja, cuidam-se de trabalhadores avulsos, regidos exclusivamente pela CLT (normas gerais) e/ou instrumentos coletivos próprios.

Registre-se, ainda, que o àdicional de riscos-, previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65,, tem por objetivo remune-rar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, tendo em vista as condi-ções especiais em que o trabalho é realizado pelo funcio-

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nário ou empregado portuário, assim entendido como categoria diferenciada.

Os autores regem-se pela Lei 8.630/93, que no seu arti-go 29, determina que a remuneração dos trabalhadores avulsos portuários será objeto de negociação entre as èntidades representativas dos trabalhadores portuá-rios avulsos e dos operadores portuários-.

Desta forma, não há que se falar no pagamento de adi-ciional de risco, da forma pretendida pelos reclaman-tes.- (fls. 1554/1555) O recurso comporta conhecimento por divergência jurisprudencial com o primeiro paradigma transcrito 1.594, oriundo do TRT da 5ª Região, fonte indicada no item 3.2.2 (fls. 1592), assim redigido: -ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO - Afi-gura-se aplicável aos trabalhadores avulsos portuários o adicional de risco de que cogita a Lei nº 4.860/65, à vista do que dispõe o inciso XXXIX, do art. 7º, da ho-dierna Carta Política-.

Conheço, por divergência jurisprudencial. 1.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O TRT, transcrevendo a decisão de 1º grau, confirmou o indeferimento do pagamento de adicional de insalubri-dade, porque a prova emprestada indicava que o agente -ruído- não ultrapassava os limites de tolerância estabe-lecido no Anexo 1 da NR 15 e porque os reclamantes não comprovaram o labor dentro de frigoríficos, única hipó-tese em que, segundo o laudo pericial, haveria a alegada insalubridade.

Os reclamantes investem contra o julgado, alegando que o laudo pericial evidenciou que trabalhavam expos-tos aos agentes insalubres frio e ruído, sem a proteção de EPIs adequados, razão por que entende contrariada a Súmula nº 289/TST e violados os arts. 192 da CLT e 436 do CPC. Transcrevem arestos ao cotejo de teses.

Tendo em vista que o Regional dirimiu a controvérsia com base nos fatos e provas produzidos nos autos, a re-forma do julgado esbarra na Súmula nº 126/TST, já que para concluir pela existência de contato com os agentes insalubres mencionados seria inevitável revolver o acer-vo fático-probatório.

Assim, não há como divisar violação aos arts. 192 da

CLT e 436 do CPC e os arestos apresentados são ines-pecíficos, por somente serem inteligíveis dentro do con-texto fático de que emanaram, incidindo a Súmula nº 296/TST neste particular.

Não conheço. 2 - MÉRITO 2.1 - PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO A circunstância de o artigo 7º, inciso XXXVI, da Cons-tituição garantir a igualdade de direitos entre o traba-lhador com vínculo empregatício e o avulso não atrai necessariamente a aplicação da prescrição das ações trabalhistas do artigo 7º, XXIX, da Constituição, pois a equiparação se dá em relação a direitos trabalhistas, ao passo que a prescrição ali contemplada não é direito do empregado, e sim do empregador.

Equivale a dizer que, malgrado o trabalhador avulso tenha os mesmos direitos dos empregados, inexistindo vínculo de emprego, não se pode cogitar da prescrição do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da Repúbli-ca. Ao contrário, mesmo que equiparado ao empregado para fins de direitos trabalhistas, a relação jurídica é es-sencialmente de natureza civil, em condições de atrair a prescrição vintenária do artigo 177 do Código Civil de 1916 (art. 205 do Código Civil/2002).

Contudo este não é o entendimento majoritário des-ta 4ª Turma, que, no julgamento de hipótese idêntica envolvendo o mesmo reclamado (RR-1417/2001-001-13-00.4, Relator Ministro Milton de Moura França, DJ 17/9/2004), declinou os seguintes fundamentos, que peço vênia para transcrever: -A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício.

O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a di-versas empresas, sem a formação de vínculo de empre-go, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93.

O Órgão de Gestão de Mão-de-obra, portanto, constitui-se em mero responsável pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador

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dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência do an-terior, daí o termo inicial para efeito da prescrição.

Efetivamente, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da nor-ma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, na Ogmo, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição.- Assim, adotando o posicionamento prevalecente neste Colegiado, nego provimento ao recurso de revista. 2.2 - ADICIONAL DE RISCO - AVULSO O adicional de risco foi criado pela Lei nº 4.860/65, que dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organiza-dos e tem suas disposições aplicáveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qual-quer regime de exploração- (artigo 19).

A Lei nº 8.630/1993, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, estabelece que -a gestão da mão-de-obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho- (art. 22).

O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, ao estabelecer a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso-, fê-lo de forma genérica, a fim de lhe estender direitos assegurados à universalidade dos empregados, afastada sua aplicação a hipóteses específicas, em rela-ção às quais há de prevalecer a distinção contemplada na legislação infraconstitucional.

Daí a razão de não ser aplicável aos trabalhadores avul-sos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei nº 4.860/65, somente ser devido aos empregados portuários, salvo se tiver sido objeto de negociação coletiva, na conformidade da multicitada Lei 8.630/93.

Nesse sentido, já se pronunciou este Tribunal Superior, in verbis:

-ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2ª TURMA, RR-201/2002-001-05-00, Relator: Ministro José Luciano de Castilho Pereira, DJ - 16/09/2005) Do exposto, nego provimento ao recurso de revista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Su-perior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do re-curso quanto aos temas -Prescrição bienal - trabalha-dor avulso- e -adicional de risco - trabalhador avulso-, ambos por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhes provimento. Prejudicada a análise do tema -Honorários advocatícios-.

Brasília, 10 de outubro de 2007.

MINISTRO BARROS LEVENHAGEN Relator______________________________________

RR 415/2003-022-09-00:A C Ó R D Ã O (Ac. 4ª Turma) BL/dm/BL

1. RECURSO DE REVISTA DA OGMO/PR PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I - Dessume-se da decisão recorrida que o Regional deci-diu que aplica-se aos trabalhadores avulsos a prescrição do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Apli-cou a prescrição qüinqüenal por não ter notícia de que o contrato de trabalho tivesse sido extinto. Incólume o artigo 7º, incisos XXIX e XXXIV, da Constituição Fede-ral. II - Não se caracteriza a divergência jurisprudencial com os paradigmas confrontados, porque inespecíficos,

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visto que expressam tese no sentido de que ao fim de cada prestação de serviço do avulso deve ser contata a prestação bienal, questão que não foi debatida na deci-são recorrida. III - Recurso não conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGAMENTO CONJUNTO COM OUTRAS VERBAS - PREVISÃO EM NORMA CO-LETIVA. I - Fixado pelo Regional que os acordos coleti-vos colacionados aos autos não fazem previsão expressa acerca do adicional de insalubridade, premissa fática intangível a teor da Súmula nº 126 do TST, não se ca-racteriza a violação ao artigo e nem a divergência juris-prudencial com os múltiplos paradigmas confrontados. II - De outro lado, não restou prequestionada a previsão em norma coletiva de pagamento de verbas conjuntas em um único título. Porque não há menção na decisão regional, nem buscou o recorrente explicitação de dado eminentemente fáticos em embargos declaratórios. Dessa forma, incide a obstaculizar o conhecimento do recurso de revista a Súmula nº 297 do TST. III - Recurso não conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRI-DADE. I - Estabelecido na decisão recorrida que os equipamen-tos de proteção individual fornecidos não atenuavam a insalubridade, não se caracteriza a contrariedade à Sú-mula 80 do TST, a qual exige a eliminação da insalubri-dade pelo fornecimento de aparelhos protetores; nem a divergência com os múltiplos paradigmas confrontados ao arrepio da Súmula 337-I da CLT, pois não estabeleci-do o conflito analítico de teses. II - Tampouco se carac-teriza a violação aos artigos 189, 192 e 195 da CLT, argu-mentada com base em elementos fáticos inapreciáveis por esta Corte Superior, conforme a Súmula 126 do TST. III - Recurso não conhecido. PARCELAS VINCENDAS. I - O artigo 460 do CPC não foi prequestionado, confor-me exige a Súmula n. 297 do TST. Estabelecido na deci-são que a condenação a parcelas vincendas está limitada pela adoção de providências para eliminar ou neutrali-zar a insalubridade não se divisa a propalada violação ao artigo 194 da CLT. II - Recurso não conhecido. BE-NEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - RECLAMANTES ASSISTIDOS POR ADVOGADO PARTICULAR. I - De plano, é bom salientar não haver nenhuma sinonímia entre os benefícios da justiça gratuita e o beneplácito da assistência judiciária. Enquanto a assistência judici-ária se reporta à representação técnica, hoje assegurada constitucionalmente (art. 5º, LXXIV), a justiça gratuita refere-se exclusivamente às despesas processuais, mes-mo que a assistência judiciária tenha sido prestada por advogado livremente constituído pela parte. II - Assim delineada a distinção entre assistência judiciária e jus-tiça gratuita, colhe-se do art. 14 da Lei nº 5.584/70 ter havido incorporação da Lei nº 1.060/50, cujo art. 3º,

inciso V, c/c art. 6º, garante ao destinatário da justiça gratuita a isenção de todas as despesas processuais, quer se refiram a custas, quer digam respeito aos hono-rários periciais. III - Além disso, os benefícios da justiça gratuita se orientam unicamente pelo pressuposto do estado de miserabilidade da parte, comprovável a partir de o salário percebido ser inferior ao dobro do mínimo ou mediante declaração pessoal do interessado. IV - Re-curso de revista desprovido.

2. RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inci-so XXXIV, da Constituição Federal, entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta, diante da ma-nifesta distinção da relação jurídica de ambos com o to-mador do serviço, na medida que em relação ao traba-lhador avulso há mero vínculo de trabalho autônomo e em relação ao empregado propriamente dito, vínculo de trabalho subordinado. II - Com isso se impõe a ilação da equiparação ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vários incisos do artigo 7º da Constituição, na CLT e legislação extrava-gante, salvo disposição em contrário, como ocorre exa-tamente com respeito ao adicional de risco no âmbito do trabalho portuário. III - Com efeito, o adicional de risco foi criado pela Lei nº 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposições aplicáveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração- (artigo 19). IV - A Lei nº 8.630/1993, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, estabelece, a seu turno, que -a gestão da mão-de-obra do trabalho portuário avul-so deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho- (art. 22). V - Significa dizer que a norma da legislação extravagante não colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7º, inciso XX-XIV, da Constituição Federal, não padecendo por isso de insinuada inconstitucionalidade, tendo por norte a desigualdade material da relação jurídica do trabalha-dor avulso e do empregado propriamente dito, de tal sorte que aquele só terá direito ao adicional de risco, que o fora exclusivamente para esse, se tal tiver sido objeto de contrato, de acordo ou convenção coletiva de traba-lho. VI - Saliente-se, de outra parte, a evidência de que eventual decisão que estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado portuário, sem que ele tivesse sido ajustado em contra-

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to, acordo ou convenção coletiva de trabalho, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7º, inciso XX-XIV da Constituição, traria subjacente declaração inci-dental de inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/1993, para cuja higidez jurídica seria imprescindível a ob-servância do princípio da reserva de plenário do artigo 97 da Constituição. Recurso conhecido e desprovido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EXPOSIÇÃO À POEIRA DE SOJA, FARELO DE SOJA E MILHO. I - A decisão recorrida, como se vê, está em consonância com a notória jurisprudência do TST, cristalizada na Orien-tação Jurisprudencial nº 4-I da SBDI-1 do TST. II - Des-se modo, vem à baila a Súmula nº 333 do TST, extraído da alínea ”a” do art. 896 da CLT, em que os precedentes da SDI foram erigidos à condição de requisitos negati-vos de admissibilidade da revista. III - Despiciendo o exame da especificidade dos arestos transcritos a título de divergência jurisprudencial, por superados, a teor do § 4º do art. 896 da CLT. IV - Recurso não conhecido. DESCONTOS FISCAIS. Decisão regional proferida com lastro na Súmula nº 368 do TST, erigida à condição de requisito negativo de admissibilidade do recurso, na esteira do parágrafo 5º do artigo 896 da CLT. II - Re-curso não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - Decisão regional proferida com lastro na Súmula nº 219 do TST, erigida à condição de requisito negativo de admissibilidade do recurso, na esteira do parágrafo 5º do artigo 896 da CLT. II - Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, nº TST-RR-415/2003-022-09-00.2, em que é Recorrente CARLOS ROBERTO GONÇALVES HONÓ-RIO E OUTROS e ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO POR-TO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR e é Recorrido ARMAZÉNS GERAIS TER-MINAL LTDA. O TRT da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 910/936, deu provimento parcial aos recursos ordinários das reclama-das para determinar a incidência do adicional de insalu-bridade sobre o salário mínimo e dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação. Quanto ao recurso ordinário dos reclamantes, negou-lhe provimento.

Foram interpostos embargos declaratórios, aos quais foi dado provimento parcial, nos termos do acórdão de fls. 959/964.

Novos declaratórios, também providos parcialmente, conforme acórdão de fls. 971/973.

A reclamada, OGMO/PR, e os reclamantes interpõem recurso de revista, com arrimo nas alíneas ”a” e ”c” do artigo 896 da CLT. A reclamada, às fls. 989/1261, pre-tendendo a reforma da decisão recorrida nos seguintes temas: prescrição - trabalhador avulso, adicional de in-salubridade, parcelas vincendas e assistência gratuita. Os reclamantes, às fls. 1362/1386, buscam a reforma da decisão quanto aos tópicos: adicional de risco, adicional de insalubridade (pedido sucessivo), descontos fiscais e honorários advocatícios.

As revistas foram admitidas pelo despacho de fls. 1400/1403.

Contra-razões apresentadas às fls. 1405/1409, 1410/1438 e 1448/1455.



De início, determino a correção da numeração de todas as páginas do 6º volume em razão do erro de paginação gerado pelos termos de abertura (fl. 1216) e de encerra-mento (fl. 1015). I - RECURSO DE REVISTA DA OGMO/PR 1 - CONHECIMENTO 1.1 - PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR AVULSO Sustenta o recorrente que a decisão regional ofende o artigo 7º, incisos XXIX e XXXIV, da Constituição Fede-ral, pois, consoante pacífica jurisprudência é aplicável aos trabalhadores avulsos a prescrição bienal. Entende que a cada término de vínculo contratual, que ocorre diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços, é contado o prazo prescricional bienal. Traz arestos para cotejo.

O Tribunal de origem manteve a sentença no tocante à prescrição. Rejeitou a tese recursal de que a cada escala de trabalho do avulso forma-se um novo contrato com o tomador de serviços e ao término de cada prestação de serviço começa a fluir o biênio prescricional. Asse-verou que nos termos do artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição, os trabalhadores avulsos sujeitam-se ao

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mandamento contido no inciso XXIX do mesmo artigo constitucional. Expôs a seguinte fundamentação: -A presente reclamação trabalhista, onde os autores portuários avulsos, reivindicam pagamento por dias trabalhados, foi ajuizada em 24-02-2003.

Não se tem notícia de que o contrato de trabalho tenha sido extinto.

Desta feita, a aplicação qüinqüenal aplicável ao caso in-viabiliza apenas o deferimento de pedidos referentes a direito legalmente exigíveis em data anterior a 24-02-1998- (Fl. 915). Dessume-se da decisão recorrida que o Regional deci-diu que aplica-se aos trabalhadores avulsos a prescri-ção do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Aplicou a prescrição qüinqüenal por não ter notícia de que o contrato de trabalho tivesse sido extinto. Incólu-me o artigo 7º, incisos XXIX e XXXIV, da Constituição Federal.

Não se caracteriza a divergência jurisprudencial com os paradigmas confrontados às fls. 1021/1022, porque inespecíficos, visto que expressam tese no sentido de que ao fim de cada prestação de serviço do avulso deve ser contata a prestação bienal, questão que não foi de-batida na decisão recorrida.

Não conheço. 1.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGAMEN-TO CONJUNTO COM OUTRAS VERBAS

Sustenta o recorrente que o adicional de insalubridade já foi quitado pelo salário pago, conforme autorizado em norma coletiva válida. Afirma que não se trata de sa-lário complessivo, pois o artigo 29 da Lei nº 8.630/1993 permite a negociação coletiva da remuneração do traba-lho portuário avulso. Aduz não ter sido -contemplado o de insalubridade de forma individualizada, por vontade das partes e até porque referidas verbas já se encontram inclusas todas as parcelas que compõem a remuneração do avulso- (fl. 1027). Indica violação aos artigos 611 da CLT; 7º, inciso XXVI, e 8º, inciso III, da Constituição. Traz arestos para cotejo.

O Regional rejeitou a pretensão do recorrente em ver aplicável o art. 29 da Lei nº 8.630/1993, segundo o qual -A remuneração, a definição das funções, a composição

dos termos e as demais condições do trabalho portuá-rio avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores postuários.-, porque os acordos coleti-vos colacionados aos autos não fazem previsão expressa acerca do adicional de insalubridade. Salientou, ainda, que a possibilidade de negociação quanto ao adicional de insalubridade considerar a natureza indisponível do direito assegurado pela Constituição Federal (acórdão - fl. 921).

Fixado pelo Regional que os acordos coletivos colacio-nados aos autos não fazem previsão expressa acerca do adicional de insalubridade, premissa fática intangível a teor da Súmula nº 126 do TST, não se caracteriza a vio-lação ao artigo e nem a divergência jurisprudencial com os múltiplos paradigmas confrontados.

De outro lado, não restou prequestionada a previsão em norma coletiva de pagamento de verbas conjuntas em um único título. Porque não há menção na decisão regional, nem buscou o recorrente explicitação de dado eminentemente fáticos em embargos declaratórios. Dessa forma, incide a obstaculizar o conhecimento do recurso de revista a Súmula nº 297 do TST.

Não conheço. 1.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Insurge-se o recorrente contra a condenação ao paga-mento de adicional de insalubridade. Argumenta que os recorridos não estavam expostos a ruídos acima do limite de tolerância permitido para um período de 6 ho-ras. Além disso, os EPI-s comprovadamente recebidos e utilizados inibiam a ação desses agentes agressivos. Indica violação aos artigos 189, 192 e 195 da CLT e con-trariedade à Súmula nº 80 do TST. Traz arestos para cotejo.

O Regional manteve a insalubridade decorrente da ex-posição a ruído, porque acima dos níveis legais permis-síveis. Expôs a seguinte fundamentação:

-No que tange ao ruído existente no ambiente, a perícia apontou laudo realizado pelo próprio OGMO (2º Réu), que no período de 1997 a 2003 (observe-se que esta ação foi ajuizada em 24-02-2003), os níveis de pressão sonora medidos foram: a) na descarga de soja em grão em cami-nhões 92,00 dB(A), em média; e b) na descarga de soja em grão em vagões 90,00 dB(A) em média (fl. 330).

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Consta do laudo que era fornecido ao Reclamante o protetor auricular tipo plug, mas que tal equipamento não atenuava os efeitos do agente físico ruído (quesito 13 - fl. 337).

..........................................................................................

O perito informou que os Reclamantes cumpriam tur-nos de 6 horas, mas que, na prática, podem trabalhar dois turnos seguidos (quesito 3 - fl. 334). De qualquer sorte, a exposição pelos Reclamantes extrapolava os ní-veis permissíveis, o que autoriza acompanhar a conde-nação em adicional de insalubridade.- (fls. 918/919). Extrai-se que a decisão está fundada na constatação em laudo pericial realizado pelo próprio OGMO que a exposição dos trabalhados extrapolava os níveis de ruído permissíveis, o que não era atenuado pela utili-zação de EPI.

Estabelecido na decisão recorrida que os equipamen-tos de proteção individual fornecidos não atenuavam a insalubridade, não se caracteriza a contrariedade à Sú-mula 80 do TST, a qual exige a eliminação da insalubri-dade pelo fornecimento de aparelhos protetores; nem a divergência com os múltiplos paradigmas confrontados ao arrepio da Súmula 337-I da CLT, pois não estabeleci-do o conflito analítico de teses.

Tampouco se caracteriza a violação aos artigos 189, 192 e 195 da CLT, argumentada com base em elementos fá-ticos inapreciáveis por esta Corte Superior, conforme a Súmula 126 do TST.

Não conheço. 1.4 - PARCELAS VINCENDAS O Regional convalidou a condenação ao pagamento de parcelas vincendas até a implantação do pagamento do adicional de insalubridade pelo OGMO ou até sejam adotadas providências para eliminar ou neutralizar a insalubridade, porque os recorridos continuavam na condição de trabalhadores portuários avulsos. Sinalou que a diretriz da condenação evita desgaste desnecessá-rio da máquina judiciária. (Acórdão - fl. 924).

Entende o recorrente que deve ser excluído o pagamen-to de parcelas vincendas do adicional de insalubridade tendo em vista sua temporariedade e transitoriedade, já que -pode ser eliminado diante da ausência dos agentes

insalubres que lhe deram causa- (fl. 1053). Indica viola-ção aos artigos 194 da CLT e 460 do CPC.

O artigo 460 do CPC não foi prequestionado, conforme exige a Súmula n. 297 do TST. Estabelecido na decisão que a condenação a parcelas vincendas está limitada pela adoção de providências para eliminar ou neutra-lizar a insalubridade não se divisa a propalada violação ao artigo 194 da CLT.

Não conheço. 1.5 - ASSISTÊNCIA GRATUITA

O Regional manteve a concessão do benefício da Jus-tiça gratuita aos recorridos, por considerar suficiente a -simples afirmação da parte de que não está em condi-ções de pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo próprio ou de sua família- (fl. 925). Salientou que os honorários advogatícios foram indeferidos pela sentença (fl. 924).

O segundo aresto transcrito à fl. 1058 expressa tese do TRT da 17ª Região que autoriza o conhecimento do re-curso, por divergência, ao consignar que não faz jus ao benefício da Lei 1.060/50 o reclamante assistido por advogado particular.

Conheço, por divergência. 2 - MÉRITO 2.1 - BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - RECLAMAN-TES ASSISTIDOS POR ADVOGADO PARTICULAR. De plano, é bom salientar não haver nenhuma sinonímia entre os benefícios da justiça gratuita e o beneplácito da assistência judiciária. Enquanto a assistência judiciá-ria se reporta à representação técnica, hoje assegurada constitucionalmente (art. 5º, LXXIV), a justiça gratuita refere-se exclusivamente às despesas processuais, mes-mo que a assistência judiciária tenha sido prestada por advogado livremente constituído pela parte.

Assim delineada a distinção entre assistência judiciária e justiça gratuita, colhe-se do art. 14 da Lei nº 5.584/70 ter havido incorporação da Lei nº 1.060/50, cujo art. 3º, inciso V, c/c art. 6º, garante ao destinatário da jus-tiça gratuita a isenção de todas as despesas processuais, quer se refiram a custas, quer digam respeito aos hono-rários periciais.

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Vale observar que a assistência judiciária de que cui-da a Lei nº 5.584/70 foi erigida apenas a um dos re-quisitos da condenação a honorários advocatícios, reversíveis à entidade que a prestou, ao passo que os benefícios da justiça gratuita se orientam unicamente pelo pressuposto do estado de miserabilidade da parte, comprovável a partir de o salário percebido ser inferior ao dobro do mínimo ou mediante declaração pessoal do interessado.

Do exposto, nego provimento ao recurso. II - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES 1 - CONHECIMENTO 1.1 - ADICIONAL DE RISCO O Regional convalidou a sentença que indeferiu o pedido de adicional de risco, por falta de regulamen-tação autorizadora de seu pagamento aos avulsos. Asseverou que a Constituição de 1988 ao garantir igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo permanente e o trabalhador avulso, não lhes esten-deu os direitos previstos na Lei n. 4.860/1965. (Acór-dão - fls. 930/934).

O recurso desafia o conhecimento por divergência juris-prudencial com o segundo paradigma transcrito 1.169, oriundo do TRT da 5ª Região, assim redigido: -ADICIO-NAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO PORTU-ÁRIO - Afigura-se aplicável aos trabalhadores avulsos portuários o adicional de risco de que cogita a Lei nº 4.860/65, à vista do que dispõe o inciso XXXIX, do art. 7º, da hodierna Carta Política-.

Conheço, por divergência jurisprudencial.

1.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AGENTE AGRESSIVO POEIRA.

O Regional indeferiu a insalubridade por exposição à poeira de soja, farelo de soja e milho, por ausência de previsão legal. Salientou que -à luz da Orientação Juris-prudencial nº 4 da SDI-1 do C. TST, para caracterizar a insalubridade na relação oficial elaborada pelo Ministé-rio do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial.- (fl. 919).

Insurgem-se os recorrentes contra a exclusão do adi-cional de insalubridade por exposição à poeira de soja,

farelo de soja e milho. Afirmam que a decisão desconsi-derou o laudo pericial que atestou a existência de insa-lubridade no ambiente de trabalho pelo agente agres-sivo poeira, a qual não fora elidida por meios eficazes de proteção. Por isso, indica violação ao artigo 192 da CLT.

Argumentam que a Constituição deve ser respeitada (art. 7º, XXII, XXIII e XXXIV), não podendo ser pre-teridos apenas por não haver sido classificada como insalubre pelo Ministério do Trabalho a poeira origi-nada pelas mercadorias movimentadas no ambiente de trabalho, pois assim lhes assegura a igualdade de tratamento, extensiva às normas de proteção à saúde dos trabalhadores. Apontam os dispositivos constitu-cionais acima citados como ofendidos e trazem arestos para cotejo.

A decisão recorrida, como se vê, está em consonância com a notória jurisprudência do TST, cristalizada na Orientação Jurisprudencial nº 4-I da SBDI-1 do TST, segundo a qual, -Não basta a constatação da insalubri-dade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho-.

Desse modo, vem à baila a Súmula nº 333 do TST, ex-traído da alínea “a” do art. 896 da CLT, em que os pre-cedentes da SDI foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade da revista, pelo que o apelo extraordinário não logra conhecimento, quer à guisa de violação de dispositivo de lei, quer à guisa de divergên-cia jurisprudencial com arestos já superados no âmbito desta Corte (§ 4º do art. 896 da CLT).

Não conheço. 1.3 - DESCONTOS FISCAIS

Às fls. 926, consignou o Regional, in verbis: -Note-se que é do credor a responsabilidade pelo im-posto sobre a renda ou valores que venha a receber. Por outro lado, ao devedor cumpre efetuar o cálculo e o recolhimento do tributo, salientando que a teor do disposto no art. 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.541/92, e artigos 55 e 56 do Decreto-Lei nº 3.000/99, a incidência no caso de decisão judicial deve se dar sobre o total dos rendimentos ou da conta apurada.- (grifos no original)

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A decisão se harmoniza com a mais recente jurispru-dência sumulada desta Corte, cristalizada na Súmula n. 368, que estabelece:

-DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COM-PETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMEN-TO. FORMA DE CÁLCULO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 32, 141 e 228 da SDI-1) Alterada pela Res. 138/2005, DJ 23.11.2005

I. A Justiça do Trabalho é competente para determi-nar o recolhimento das contribuições fiscais. A com-petência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sen-tenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhi-mento das contribuições previdenciárias e fiscais, re-sultante de crédito do empregado oriundo de condena-ção judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o cri-tério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observa-do o limite máximo do salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)-. Desse modo, vem à baila o parágrafo 5º do artigo 896 da CLT, em que os enunciados da Súmula de Jurisprudên-cia deste Tribunal Superior foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade da revista, des-credenciando à consideração deste Tribunal as ofensas apontadas e a divergência jurisprudencial colacionada. Não conheço. 1.4 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Regional manteve o indeferimento de honorários ad-vocatícios, sob o fundamento de que não estavam pre-

sentes os pressupostos da Lei nº 5.584/70. Indiscerní-vel, portanto, a ofensa aos dispositivos legais invocados, uma vez que a decisão regional foi proferida com lastro nas Súmulas nºs 219 e 329 do TST, erigidos à condição de requisito negativo de admissibilidade do recurso, na esteira do parágrafo 5º do artigo 896 da CLT. 2 - MÉRITO 2.1 - ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta, diante da ma-nifesta distinção da relação jurídica de ambos com o tomador do serviço, na medida que em relação ao tra-balhador avulso há mero vínculo de trabalho autônomo e em relação ao empregado propriamente dito, vínculo de trabalho subordinado.

Com isso se impõe a ilação da equiparação ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhis-tas contemplados nos vários incisos do artigo 7º da Constituição, na CLT e legislação extravagante, salvo disposição em contrário, como ocorre exatamente com respeito ao adicional de risco no âmbito do trabalho portuário. Com efeito, o adicional de risco foi criado pela Lei nº 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposições aplicáveis especifi-camente a -todos os servidores ou empregados perten-centes às Administrações dos Portos organizados sujei-tos a qualquer regime de exploração- (artigo 19).

A Lei nº 8.630/1993, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, estabelece, a seu turno, que -a gestão da mão-de-obra do trabalho portuário avulso deve obser-var as normas do contrato, convenção ou acordo coleti-vo de trabalho- (art. 22).

Significa dizer que a norma da legislação extravagante não colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, não pade-cendo por isso de insinuada inconstitucionalidade, ten-do por norte a desigualdade material da relação jurídica do trabalhador avulso e do empregado propriamente dito, de tal sorte que aquele só terá direito ao adicional de risco, que o fora exclusivamente para esse, se tal tiver

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sido objeto de contrato, de acordo ou convenção coleti-va de trabalho.

Nesse sentido, por sinal, já se pronunciou este Tribunal Superior, in verbis: -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2ª TURMA, RR-201/2002-001-05-00, Relator: Ministro José Luciano de Castilho Pereira, DJ - 16/09/2005) Saliente-se, de outra parte, a evidência de que even-tual decisão que estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado portuário, sem que ele tivesse sido ajustado em contra-to, acordo ou convenção coletiva de trabalho, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7º, inciso XX-XIV da Constituição, traria subjacente declaração inci-dental de inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/1993, para cuja higidez jurídica seria imprescindível a obser-vância do princípio da reserva de plenário do artigo 97 da Constituição.

Do exposto, nego provimento ao recurso de revista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Su-perior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do re-curso de revista do reclamado, apenas quanto ao tema -benefícios da justiça gratuita - reclamantes assistidos por advogado particular-, por divergência jurispruden-cial, e, no mérito, negar-lhe provimento. Por unanimi-dade, conhecer do recurso de revista dos reclamantes, apenas quanto ao tema -adicional de risco-, por diver-gência jurisprudencia, e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencida a Exma. Ministra Maria de As-sis Calsing.

Brasília, 30 de abril de 2008.

BARROS LEVENHAGEM Ministro Relator______________________________________

RR 1643/2001-022-09-00/40-8: A C Ó R D Ã O (4ª Turma) BL/dm/BL

PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I - A douta maioria desta 4ª Turma adota a tese de que, -dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de traba-lho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para recla-mar seus direitos, sob pena de prescrição-. II -Recurso desprovido. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, ao estabelecer a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso- fê-lo de forma genérica, a fim de lhe estender direitos assegurados à universalidade dos empregados, afastada sua aplicação a hipóteses especí-ficas, em relação às quais há de prevalecer a distinção contemplada na legislação infraconstitucional. II - Daí a razão de não ser aplicável aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, só ser devido aos empregados portuários, salvo se tiver sido objeto de negociação cole-tiva, na conformidade da Lei 8.630/93. Recurso conhe-cido e desprovido. ADICIONAL DE INSALUBRIDA-DE. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO ÀS PARCELAS VENCIDAS. INOVAÇÃO RECURSAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. I - Verifica-se da decisão proferida em embargos de declaração que tanto a questão da ino-vação recursal quanto do julgamento extra petita não foram prequestionadas, dada a inércia das partes em suscitá-las em contra-razões ao recurso ordinário das reclamadas. II - Incidência da Súmula nº 297 do TST. III - Recurso não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, nº TST-RR-1643/2001-022-09-00.8, em que são Recorrentes WILTON MATTOS SANTOS FILHO e OUTROS e são Recorridos ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO

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DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTO-NINA - OGMO/PR e OUTRO. O TRT da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 1.219/1.270, acolheu prejudicial de mérito, declarando prescritos os direitos de ação referentes às prestações de serviços dos Autores decorrentes dos contratos firmados entre a OGMO/PR e a CENTROSUL, cuja resilição ocorreu antes de 18/12/1999, e deu provimento ao recurso or-dinário da reclamada para: a)limitar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade do período imprescrito até o ajuizamento da ação; b) determinar a incidência das contribuições previdenciárias sobre o valor principal corrigido da condenação tributável e, posteriormente, após o referido abatimento, incluir ju-ros de mora, para deduzir os já autorizados descontos fiscais, porém, sobre o total do crédito, ao final. Quanto ao recurso adesivo dos reclamantes, negou-lhe provi-mento.

Foram interpostos embargos declaratórios, aos quais foi negado provimento, nos termos do acórdão de fls. 1.285/1.296.

O reclamante interpõe recurso de revista, às fls. 1.413/1.444, com arrimo nas alíneas “a” e “c” do artigo 896 da CLT, pretendendo a reforma da decisão recorri-da nos seguintes temas: prescrição - trabalhador avulso, adicional de risco (pedido principal) e adicional de insa-lubridade (pedido sucessivo).

A revista foi admitida pelo despacho de fls. 1.445/1.448.

Contra-razões apresentadas às fls. 1.449/1.489.


É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO

1.1 - PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR AVULSO O Tribunal de origem reformou a sentença para pronun-ciar a prescrição bienal dos direitos de ação referentes às prestações de serviços dos Autores decorrentes dos contratos firmados entre a OGMO/PR e a CENTRO-

SUL, cuja resilição ocorrera antes de 18/12/1999. A de-cisão está assim ementada:

-PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. OGMO/PR. A prescrição bienal, no caso do trabalhador avulso, não pode ser contada somente a partir do seu desligamento do órgão gestor de mão-de-obra (OGMO/PR), vez que este é mero intermediário entre o avulso e o tomador de serviços, mas, sim, da data em que se operou a prestação de serviços que originou a lesão ao trabalhador. A prescrição bienal deve ser aplicada ao fi-nal de cada uma das prestações de serviços do trabalha-dor avulso às diferentes empresas portuárias, tendo em vista que a situação daquele se equipara ao término de uma relação de trabalho-. (fl. 1.219). O primeiro aresto de fls. 1.417, oriundo do TRT da 2ª Região, credencia o apelo ao conhecimento, pois, em oposição ao acórdão regional, admite a aplicação da prescrição qüinqüenal ao final de cada prestação de ser-viços pelo trabalhador avulso.

Conheço, por divergência jurisprudencial. 1.2 - ADICIONAL DE RISCO (PEDIDO PRINCIPAL) O Regional convalidou a sentença que indeferiu o pedido de adicional de risco, por falta de regulamentação auto-rizadora de seu pagamento aos avulsos, principalmente porque o instrumento normativo que regula a relação de trabalho não o assegura (acórdão - fls. 1.257/1.263).

O recurso desafia o conhecimento por divergência juris-prudencial com o primeiro paradigma transcrito 1.425, oriundo do TRT da 5ª Região, fonte indicada no item 3.2.2 (fl. 1.425), assim redigido: -ADICIONAL DE RIS-CO - TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO - Afigu-ra-se aplicável aos trabalhadores avulsos portuários o adicional de risco de que cogita a Lei nº 4.860/65, à vis-ta do que dispõe o inciso XXXIX, do art. 7º, da hodierna Carta Política-.

Conheço, por divergência jurisprudencial. 1.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurgem-se os recorrentes contra a limitação do paga-mento do adicional de insalubridade até a data do ajuiza-mento da ação. Sustentam que fizeram pedido de parce-las vincendas, o que não foi contestado pelas reclamadas. Por isso, alegam tratar-se de inovação recursal. Além

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disso, entendem estar caracterizado o julgamento extra petita. Fundamentam o recurso em divergência jurispru-dencial e em violação aos artigos 128 e 460 do CPC.

Verifica-se da decisão proferida em embargos de decla-ração (fls. 1.290/1.294) que tanto a questão da inovação recursal quanto do julgamento extra petita não foram prequestionadas, dada a inércia das partes em suscitá-las em contra-razões ao recurso ordinário das reclama-das. Sendo assim, o recurso esbarra no óbice da Súmula nº 297 do TST.

Não conheço. 2 - MÉRITO 2.1 - PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO A circunstância de o artigo 7º, inciso XXXVI, da Cons-tituição garantir a igualdade de direitos entre o traba-lhador com vínculo empregatício e o avulso não atrai necessariamente a aplicação da prescrição das ações trabalhistas do artigo 7º, XXIX, da Constituição, pois a equiparação se dá em relação a direitos trabalhistas, ao passo que a prescrição ali contemplada não é direito do empregado, e sim do empregador.

Equivale a dizer que, malgrado o trabalhador avulso tenha os mesmos direitos dos empregados, inexistindo vínculo de emprego, não se pode cogitar da prescrição do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da Repúbli-ca. Ao contrário, mesmo que equiparado ao empregado para fins de direitos trabalhistas, a relação jurídica é es-sencialmente de natureza civil, em condições de atrair a prescrição vintenária do artigo 177 do Código Civil de 1916 (art. 205 do Código Civil/2002).

Contudo este não é o entendimento majoritário des-ta 4ª Turma, que, no julgamento de hipótese idêntica envolvendo o mesmo reclamado (RR-1417/2001-001-13-00.4, Relator Ministro Milton de Moura França, DJ 17/9/2004), declinou os seguintes fundamentos, que peço vênia para transcrever:

-A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício.

O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a di-versas empresas, sem a formação de vínculo de empre-go, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de

Gestão de Mão-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93.

O Órgão de Gestão de Mão-de-obra, portanto, consti-tui-se em mero responsável pela arrecadação e repas-se da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de inde-pendência do anterior, daí o termo inicial para efeito da prescrição.

Efetivamente, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da nor-ma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, na Ogmo, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição.- Assim, adotando o posicionamento prevalecente neste Colegiado, nego provimento ao recurso de revista. 2.2 - ADICIONAL DE RISCO - AVULSO O adicional de risco foi criado pela Lei nº 4.860/65, que dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organiza-dos e tem suas disposições aplicáveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qual-quer regime de exploração- (artigo 19).

A Lei nº 8.630/1993, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações por-tuárias, estabelece que -a gestão da mão-de-obra do traba-lho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho- (art. 22).

O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, ao estabelecer a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso- fê-lo de forma genérica, a fim de lhe estender direitos assegurados à universalidade dos empregados, afastada sua aplicação a hipóteses específicas, em rela-ção às quais há de prevalecer a distinção contemplada na legislação infraconstitucional.

Daí a razão de não ser aplicável aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por

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injunção da Lei 4.860/65, só ser devido aos empregados portuários, salvo se tiver sido objeto de negociação coleti-va, na conformidade da multicitada Lei 8.630/93.

Nesse sentido, já se pronunciou este Tribunal Superior, in verbis:

-ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2ª TURMA, RR-201/2002-001-05-00, Relator: Ministro José Luciano de Castilho Pereira, DJ - 16/09/2005). Do exposto, nego provimento ao recurso de revista.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Su-perior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do re-curso quanto aos temas -Prescrição bienal - trabalha-dor avulso- e -adicional de risco - trabalhador avulso-, ambos por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhes provimento.

Brasília, 05 de setembro de 2007.

MINISTRO BARROS LEVENHAGEN Relator______________________________________

1875/2003-022-09-00-8: A C Ó R D Ã O 7ª TURMA IGM/mgf/rf

I) TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - ADICIO-NAL DE RISCO - EMPREGADO NÃO LIGADO À AD-MINISTRAÇÃO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65,

somente é devido aos servidores ou empregados per-tencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho por-tuário.

II) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SÚMULAS 219 E 329 DO TST - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDI-CAL - VERBA INDEVIDA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior, consubstancia-da nas Súmulas 219 e 329, firmou-se no sentido de que a condenação em honorários advocatícios, nesta Justiça Especializada, nunca superior a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar em juízo sem compro-metimento do seu sustento ou do de sua família.

2. Assim sendo, a decisão proferida pela Corte de ori-gem, que entendeu que os honorários em comento eram devidos independentemente da assistência sindical, me-rece reforma, no sentido de adequar-se à jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho.

Recursos de revista de ambos os Reclamados parcial-mente conhecidos e providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-1.875/2003-022-09-00.8, em que são Recorrentes RODRIMAR S.A. - AGENTE E COMISSA-RIA e ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGA-NIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR e Recorridos ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO FRAN-ÇA e OUTROS. R E L A T Ó R I O

Contra o acórdão do 9º Regional que deu provimento parcial ao recurso ordinário do Reclamado - OGMO/PR, deu provimento ao recurso adesivo dos Reclaman-tes e julgou prejudicado o recurso da Reclamada - Ro-drimar S.A. (fls. 1.025-1.042), ambos os Reclamados interpõem os presentes recursos de revista, postulando a reforma do julgado nos tópicos atinentes à prescrição, ao adicional de risco e aos honorários advocatícios (fls. 1.061-1.072 e 1.091-1.158).

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Admitidos ambos os apelos (fls. 1.261-1.262), foram apresentadas contra-razões (fls. 1.264-1.270), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82, § 2º, II, do RITST. É o relatório. V O T O

RECURSOS DE REVISTA DA RODRIMAR S.A. E DO OGMO/PR Considerando a identidade de matérias versadas nos recursos de revista interpostos pelos Reclamados, ana-lisa-se em conjunto ambos os apelos.

I) CONHECIMENTO 1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS Os apelos são tempestivos (cfr. fls. 1.060, 1.061 e 1.091), e têm representação regular (fls. 148 e 730), encontran-do-se devidamente preparados, com custas recolhidas (fls. 1.074 e 1.160) e depósito recursal efetuado no limite legal (fls. 1.073, 1.159 e 1.161). 2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS a) TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO Tese Regional: O direito de ação dos trabalhadores avulsos prescreve em cinco anos, não lhes sendo apli-cável a prescrição bienal, tendo em vista as particula-ridades que envolvem a prestação de serviço desses trabalhadores, inexistindo vínculo contratual com o tomador de serviços. Outrossim, não há notícia nos autos de que tenha havido cessação do vínculo jurídico existente entre os Reclamantes e os Reclamados (fls. 1.026-1.028). Antítese Recursal: Forma-se uma nova relação de tra-balho entre os trabalhadores avulsos e os tomadores de serviços a cada engajamento no trabalho. Assim, aplica-se a prescrição bienal, cujo marco inicial é o término de cada prestação de serviço. As revistas lastreiam-se em violação do art. 7º, XXIX e XXXIV, da CF e em diver-gência jurisprudencial (fls. 1.063-1.065 e 1.093-1.115). Síntese Decisória: A decisão regional foi assentada sobre dois fundamentos independentes. Primeiro, entendeu-se que não seria aplicável a prescrição bienal ao traba-lhador avulso, por não existir vínculo com o tomador

de serviços. Segundo, o Regional consignou que não existem informações nos autos de que houve cessação do vínculo jurídico entre os Reclamantes e os Reclama-dos, o que impossibilitaria a fixação do marco inicial da prescrição bienal.

Todavia, em suas razões recursais, os Reclamados não cuidaram de atacar o segundo fundamento regional, faltando-lhe, portanto, a necessária motivação, o que demonstra a inadequação do remédio processual. Nesse sentido, a Súmula 422 do TST fixa o entendimento de que o recurso de revista que não impugna os fundamen-tos da decisão recorrida não preenche os requisitos de admissibilidade do art. 514, II, do CPC.

Assim, NÃO CONHEÇO das revistas, no particular, por óbice da Súmula 422 desta Corte. b) ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGA-DO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO Tese Regional: O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 é extensivo aos trabalhadores portu-ários avulsos, em face do princípio da isonomia, uma vez que trabalhavam expostos aos mesmos agentes e nas mesmas condições de trabalho dos portuários re-gistrados. Ademais, no caso em apreço, os empregados receberam o referido adicional até agosto de 1996 (fls. 1.029-1.036). Antítese Recursal: O adicional de risco portuário so-mente é devido aos empregados da administração por-tuária. Os recursos são fundamentados em violação dos arts. 14 e 19 da Lei 4.860/65 e 18 da Lei 8.630/93, 7º, XXIII, XXXIV, XXVI, da CF e em divergência jurispru-dencial (fls. 1.065-1.070 e 1.115-1.154). Síntese Decisória: A ementa colacionada à fls. 1.124-1.125 é divergente e específica, ao sufragar a tese de que o adicional em questão é devido exclusivamente para a categoria dos portuários.

Logo, CONHEÇO dos apelos, por divergência jurispru-dencial. c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Tese Regional: Os honorários advocatícios são devidos, pois os empregados colacionaram declaração de carên-cia econômica, não sendo necessária a assistência pelo sindicato da sua categoria profissional (fl. 1.037).

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Antítese Recursal: Não são devidos os honorários advo-catícios, tendo em vista que os Autores não preenche-ram os requisitos legais, devendo os mencionados ho-norários serem excluídos da condenação. Os apelos vêm amparados em violação do art. 14 da Lei 5.584/70, em contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST e em diver-gência jurisprudencial (fls. 1.070-1.072 e 1.154-1.158). Síntese Decisória: A revista tem prosseguimento g a rantido pela invocada contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST, s e gundo as quais a condenação em ho-norários advocatícios nesta Justiça Especializada, mes-mo após a promulgação da Carta de 1988, sujeita-se ao atendimento das condições expressas na Lei 5.584/70 , devendo a parte estar assistida por sindicato da sua ca-tegoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou de sua família.

Ademais, o art. 133 da CF , ao dispor que o advogado é indispensável à administração da justiça, não derro-gou as disposições legais que prevêem as condições da condenação em honorários advocat í cios nesta Justiça Especializada, expressas na lei supramencion a da.

Logo, CONHEÇO das revistas, no particular, por con-traried a de às Súmulas 219 e 329 do TST. II) MÉRITO 1) ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGA-DO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO Cinge-se a controvérsia à aplicação, ou não, do art. 14 da Lei 4.860/65, que instituiu o adicional de risco aos empregados que não pertencem às Administrações dos Portos Organizados. Os arts. 14 e 19 do referido preceito legal dispõem que:

-Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalu-bridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o àdicional de riscos- de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordi-nário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.

(...)

Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Adminis-

trações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regi-me de exploração-. A aludida lei instituiu o adicional de risco exclusiva-mente para os servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos tra-balhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de ges-tão de mão-de-obra do trabalho portuário.


-ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I - O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Fede-ral, ao estabelecer a igualdade de direitos entre o tra-balhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, fê-lo de forma genérica, a fim de lhe estender direitos assegurados à universalidade dos empregados, afastada sua aplicação a hipóteses espe-cíficas, em relação às quais há de prevalecer a distinção contemplada na legislação infraconstitucional. II - Daí a razão de não ser aplicável aos trabalhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos em-pregados portuários, salvo se tiver sido objeto de ne-gociação coletiva, na conformidade da Lei 8.630/93. III - Recurso desprovido- (TST-RR-1.881/2003-022-09-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 26/10/07). -ADICIONAL DE RISCO - EMPREGADOS NÃO POR-TUÁRIOS. O adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65 alcança apenas os empregados portuários, com regime especial, e não os empregados submetidos a norma geral da CLT, que prevê os requisitos para a concessão do adicional de periculosidade e insalu-bridade. Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido- (TST-RR-790.345/2001.9, Rel. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, 4ª Turma, DJ de 17/03/06). -ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi-cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha-dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem,

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portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta-dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, 2ª Tur-ma, DJ de 16/09/05). Afastada a condenação ao pagamento do adicional de risco, cumpre a esta Corte analisar o pedido sucessivo formulado pelos Reclamantes, atinente à condenação dos Reclamados ao pagamento do adicional de insalu-bridade.

Ao analisar a questão referente ao adicional de risco, o Tribunal de origem assim se manifestou: -O referido laudo pericial concluiu que no período em que os reclamantes prestavam serviços à 1ª reclamada, quando a mesma atuava como Operadora Portuária, os reclamantes estavam expostos a agentes insalubres, de forma habitual e intermitente, ficando caracterizada a insalubridade em grau médio (20%) nessas atividades, conforme Anexo nº 1 da Norma Regulamentadora nº 15, Portaria nº 3.214 de 08/06/78 do Ministério do Tra-balho (fl. 547).

(...)

Em vista do acolhimento da pretensão, resta prejudi-cada a condenação em adicional de insalubridade, por entender este juízo que não é admitida a cumulação de ambos títulos, de mesma natureza (pagamento por ex-posição a agentes perigosos e insalubres) sobre mesmo fato gerador. A própria lei que estabeleceu o adicional de risco prevê que ele `substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos- (art. 14 da Lei 4.860/65).

REFORMO, para acrescer à condenação o pagamento do adicional de risco e reflexos e determinar prejudica-da a condenação em adicional de insalubridade e refle-xos- (fls. 1.032 e 1.036). Pelo exposto, DOU PROVIMENTO aos recursos de re-vista dos Reclamados para, reformando o acórdão re-gional, no particular, restabelecer a sentença que rejei-tou o pleito atinente ao adicional de risco e seus reflexos e condenou os Reclamados ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos.

2) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Conhecidos os recursos de revista por contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST, o seu PROVIMENTO é mero corolário para, reformando, no particular, o acórdão re-gional, excluir da condenação o pagamento dos honorá-rios advocatícios. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribu-nal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos recursos de revista de ambos os Reclamados quanto ao adicional de risco, por divergência jurisprudencial, quanto aos honorários advocatícios, por contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST, e, no mérito, dar-lhes pro-vimento para, reformando o acórdão regional, no parti-cular, excluir da condenação o pagamento dos honorá-rios advocatícios e restabelecer a sentença que rejeitou o pleito atinente ao adicional de risco e seus reflexos e condenou os Reclamados ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos.


IVES GANDRA MARTINS FILHO MINISTRO-RELATOR______________________________________

RR - 1402/2003-008-17-00.0: A C Ó R D Ã O (Ac. 2ª Turma) GMJSF/TRD/vlp/saf

ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIOS. PORTO PRI-VADO . O adicional de risco previsto na Lei 4.860/65 é benefício limitado aos trabalhadores de Portos Organi-zados, tendo a referida Lei criado disposição específica a ser aplicada apenas neste âmbito, não podendo ser estendido a trabalhadores de terminais portuários pri-vados. Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1402/2003-008-17-00.0, em que é Recorrente BRASFLEX - TUBOS FLEXÍVEIS LTDA. e são Recorridos MARCELO GONÇALVES BELCHIOR e FLEXIBRÁS TUBOS FLEXÍVEIS LTDA. O eg. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por meio do v. acórdão de fls. 431-440, deu provimento par-cial ao Recurso Ordinário do Reclamante.

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O Reclamante interpôs Recurso de Revista às fls. 465-477. Contudo, seu Recurso não foi admitido, conforme fls. 479-483.

A Reclamada interpôs Recurso de Revista às fls. 465-477, com fulcro no artigo 896, alíneas -a- e -c-, da CLT. O Recurso foi admitido às fls. 479-483.

Contra-razões foram apresentadas às fls. 4910-493.

Os autos não foram enviados ao douto Ministério Pú-blico do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regi-mento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. É o relatório.

V O T O O Recurso de Revista é tempestivo (fls. 456 e 457), re-gular a representação processual (fl. 43) e satisfeito o preparo (fls. 463 e 464). ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIOS. PORTO PRI-VADO a) Conhecimento Assim decidiu o Regional à fl. 433:

-O laudo pericial de fls. 285/302 constatou que o recla-mante trabalhava em área portuária privativa (fls. 296). No entanto, entende-se que o trabalho em terminal privativo não afasta a incidência do adicional de risco portuário, posto que a Lei nº 4.860/65 não tem a sua aplicação restrita aos portos públicos organizados, mas também atinge os terminais privativos.- A Reclamada sustenta que seria cabível o adicional de risco apenas aos trabalhadores de Portos Organizados. Argumenta que o pagamento do adicional deve ser proporcional ao tempo efetivamente trabalhado sob as condições de risco. Indica violação do art. 14 da Lei 4.860/65. Junta arestos.

Com efeito, a Reclamada junta aresto à fl. 460, oriundo da SBDI-1 do TST, que adota tese de que o adicional de risco seria exclusivo aos trabalhadores de Portos Organizados.

Conheço, por divergência jurisprudencial. b) Mérito

O adicional de risco previsto na Lei 4.860/65 é benefí-cio limitado aos trabalhadores de Portos Organizados, tendo a referida Lei criado disposição específica a ser aplicada neste âmbito apenas, não podendo ser esten-dido a trabalhadores de terminais portuários privados, como no caso dos autos.

Cite-se precedente da SBDI-1 do TST: -(...) EMBARGOS DO RECLAMANTE ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65. O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é uma vantagem atribu-ída apenas aos trabalhadores portuários que laboram em portos organizados, não podendo ser conferido aos empregados da Embargada, que opera terminal pri-vativo, estando sujeitos às normas da CLT alusivas ao trabalho em condições de periculosidade. A par disso, resta claro que o Embargante pertence à categoria dos metalúrgicos, o que, de igual forma, afasta a viabilida-de da pretensão exordial. Embargos da Reclamada não conhecidos e Embargos do Reclamante conhecidos em parte e desprovidos.- (Processo: E-RR - 532397/1999.7 Data de Julgamento: 16/06/2003, Relator Ministro: José Luciano de Castilho Pereira, Subseção I Especia-lizada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 08/08/2003.) Citem-se precedentes de Turmas desta Corte: -ADICIONAL DE RISCO DE RISCO PORTUÁRIO. LEI Nº 4.860/65. EXTENSÃO A OUTRAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Segundo a Lei nº 4.860/65, o adicional de risco portuário é devido aos servidores ou empregados pertencentes às Admi-nistrações dos Portos organizados, entendidos como tais aqueles concedidos ou explorados pela União (Lei 8.630/93). Trata-se de norma de natureza especial, de aplicação restrita, não se estendendo aos trabalhado-res em portos privados.- (Processo: RR - 1193/2004-003-17-00.4 Data de Julgamento: 12/11/2008, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Pu-blicação: DJ 28/11/2008.) -(...) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - POR-TUÁRIO - ADICIONAL DE RISCO - TERMINAL PRI-VATIVO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, pre-visto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos trabalhadores que prestam serviços em portos organiza-dos, não alcançando os empregados dos portos privati-vos, que têm os seus contratos regidos pela CLT, especi-ficamente no que diz respeito ao trabalho em condições

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insalubres ou perigosas.- (Processo: RR - 1627/2004-002-17-00.0 Data de Julgamento: 11/06/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 20/06/2008.) Assim, dou provimento ao Recurso de Revista, para excluir da condenação o adicional de risco. Honorários periciais a cargo do Reclamante, sucumbente no objeto da perícia, de acordo com o art. 790-B da CLT.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribu-nal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da con-denação o adicional de risco. Honorários periciais a car-go do Reclamante, sucumbente no objeto da perícia, de acordo com o art. 790-B da CLT.


Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ SIMPLICIANO FONTES DE F. FERNANDES Ministro Relator______________________________________

RR - 2217/2005-010-17-00.1: A C Ó R D Ã O (Ac. 3ª Turma) GMALB/pr/abn/ps

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO. TERMINAL PRIVATIVO. Os trabalhadores que pres-tam serviços em terminal privativo, por força do art. 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93, estão submetidos às re-gras de direito privado, não fazendo jus, portanto, ao pagamento do adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, vantagem conferida apenas aos tra-balhadores dos portos organizados. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recur-so de Revista n° TST-RR-2217/2005-010-17-00.1, em que é Recorrente TERMINAL DE VILA VELHA S.A.- TVV e Recorrido FABIO ROGERIO OLIVEIRA MIZZETTI.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, pelo acórdão de fls. 421/427, deu provimento parcial ao

recurso ordinário interposto pelo Reclamante e provi-mento ao apelo da Reclamada, para excluir da condena-ção o pagamento do salário-família.

Inconformada, a Ré interpôs recurso de revista, pelas razões de fls. 430/446, com base nas alíneas -a- e -c- do art. 896 da CLT.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 448/449. Contra-razões a fls. 453/478.

Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Pú-blico do Trabalho (RI/TST, art. 83).


Tempestivo o apelo (fls. 428 e 430), regular a repre-sentação (fls. 407/409), pagas as custas (fl. 373) e efe-tuado o depósito recursal no valor da condenação (fl. 374), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - ADICIONAL DE RISCO.

1.1 - CONHECIMENTO.

O Regional, no particular, reformou a sentença, para condenar a Reclamada ao pagamento das diferenças do adicional de risco portuário, adotando os seguintes fundamentos:

-ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO

Pretende o reclamante o pagamento do adicional de risco portuário percentual de 40% sobre o valor da re-muneração. Pretende, em síntese, a aplicação da Lei 4.860/65, a desconsideração do acordo coletivo por contrário ao texto legal e pagamento de forma integral. Assiste-lhe parcial razão.

Inicialmente cumpre-me ressaltar que não há que falar em ônus da prova da reclamada quanta a existência de pagamento do adicional de risco. Verifica-se que o autor em sua peça de ingresso declara que percebia o adicio-nal em 10% sobre seu salário, na forma do acordo coleti-vo, postulando, tão-somente, as diferenças do adicional de risco portuário considerando-se o percentual de 40% sobre a remuneração.

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Portanto, a apreciação do recurso limitar-se-á à questão do percentual devido, se do acordo coletivo, na forma que era efetuado o pagamento, ou se da lei 4.860/65, sendo devida as diferenças e a base de cálculo de inci-dência do adicional.

Dessa forma, não há dúvida alguma que o adicional é devido. A discussão cinge-se à forma como ele deve ser pago.

A r. sentença indeferiu o pleito de diferenças de adi-cional de risco, adotando a tese jurídica de que a Cons-tituição Federal autoriza a flexibilização de direitos trabalhista mediante negociação coletiva, inclusive, no que tange a redução de salários e demais direitos decorrentes.

Data vênia os que assim pensam, não comungo deste raciocínio. Para mim, nem todo direito trabalhista pode ser objeto de negociação coletiva. Em se tratando de matéria de segurança, saúde ou higiene, não há margem para a supressão de direitos.

Compartilho do entendimento esposado pela Juíza Ma-ria Francisca dos Santos Lacerda, que com acuidade, outrora, apreciou a matéria: ` flexibilização no Direito do Trabalho, embora larga, não é tão ampla, a ponto de abranger questões onde a Constituição não autorizou intromissão do sindicato.

A Constituição Brasileira permite a flexibilização em alguns casos específicos, valoriza a negociação coleti-va e seus instrumentos formalizadores, mas não vai além disso. Qualquer transação que não esteja nos parâmetros da Constituição Federal é nula, porque, em determinadas questões, a lei não permite que o grupo substitua o indivíduo, mesmo com aval do sin-dicato.

Dir-se-á: a CF autoriza até redução de salário, o que dirá de pagamento : - adicional de forma proporcional? É. Só que a redução do salário só pode ser feita quando estiver em jogo a sobrevivência da empresa e, portanto, do em-prego. Não é de qualquer forma não.

Pois bem, normas relativas a segurança e medicina do trabalho não podem ser negociadas.- Nesse passo, a norma coletiva que institui percentu-al de adicional de risco inferior àquele previsto em

lei, ainda que sob o argumento de que o adicional seria pago até mesmo quando o empregado não es-tivesse sob a exposição de risco, viola a norma cons-titucional.

Por outro lado, verifica-se que faz jus ao adicional de risco portuário o trabalhador que desenvolve ativida-des na área do porto e sujeito aos riscos inerentes desta área. Ou seja, faz jus à percepção do adicional de risco portuário o empregado que trabalha sujeito aos riscos inerentes à área portuária.

E, no caso dos autos, restou cabalmente comprovado que o reclamante desenvolvia atividades/operações portuárias (carga e descarga de navios), sujeito aos ris-cos inerentes à área do porto. Tendo o laudo pericial, à fl. 250, concluído que o autor “executava atividades ex-posto a outros riscos porventura existentes oriundos da operação portuária”. As atividades prestadas pelo autor, segundo o laudo de fl. 243, eram: amarração de navios em terra; “ova” e “desova” de “containers”; ligamento de cargas em costados de navios e pátio; limpeza de pá-tios e instalações; auxílio na carga e descarga de navios e carretas.

Atividades exercidas, portanto, na área do cais de atra-cação.

O laudo, apesar de suas conclusões, esclareceu os riscos típicos da operação portuária a que se sujeitava o autor - queda de cargas suspensas, atropelamento em razão do intenso tráfego de carretas, queda de equipamentos ao solo, queda de altura superior às do piso (fl. 244).

Aliás há não muito tempo um amarrador no cais de Ca-puaba (Vila Velha) teve parte da perna decepada por uma corda de amarração que se desprendeu violenta-mente. Isto mostra o quão sujeito a risco pode ser e é o trabalhador na área portuária.

Ressalto meu entendimento de que, nos termos do art. 14 da Lei 4860/65, o adicional de risco portuário se aplica tanto aos que trabalham em portos públicos organizados, quanto aos que laboram em terminais pri-vativos.

Todavia, o adicional de risco portuário, nos termos do artigo 14, caput e,§ 2º, da Lei 4.860/65, deverá incidir sobre o valor do salário-hora ordinário e será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco. In casu, o que se observa das atividades pres-

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tadas pelo reclamante descrita no laudo pericial, à fl. 243, é que o reclamante, durante todo o seu horário de trabalho, permanecia em área de risco de forma per-manente.

Ante o exposto, dou parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças do adicional de risco portuário, considerando-se o percentual de 40% e como base de cálculo o valor do salário-hora do recla-mante.-

Recorre de revista a Reclamada, sustentando que é de-tentora de porto privado e que o Reclamante pertence à categoria dos ferroviários. Aduz que, com o advento da Lei nº 8.630/93, a diferenciação entre Porto Organiza-do e Terminal Privativo não foi abolida. Aponta violação dos arts. 14 e 19 da Lei nº 4.860/65 e colaciona arestos.

No que toca à legislação específica dos trabalhadores portuários (Lei nº 4.860/65), observo que o Regional decidiu em conformidade com o que preceituado em seu art. 14 e parágrafos.

Os arestos colacionados a fls. 437/438, provenientes da SBDI-1 do TST, consignam entendimento divergente daquele adotado na decisão regional, quando registram que o adicional de risco não é devido aos empregados que prestam serviços em portos não organizados.

Conheço do recurso de revista, por divergência juris-prudencial. 1.2 - MÉRITO.

A jurisprudência pacífica e atual desta Corte se encami-nha no sentido de que o adicional de risco é uma vanta-gem conferida apenas aos trabalhadores portuários dos portos organizados, não abrangendo aqueles que traba-lham em terminal privativo.

Nesse sentido, os seguintes precedentes: -RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA ADICIO-NAL DE RISCO TERMINAL PORTUÁRIO DE USO PRIVATIVO Estando o terminal portuário de uso pri-vativo submetido às regras de direito privado, conforme disposição do artigo 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93, não há falar em incidência, a essa hipótese, do artigo 14 da Lei nº 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos portos organizados. Precedentes da C. SBDI-1. Recurso de Revista conhecido e provido- (TST-RR-798/2003-

005-17-00, 3ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, in DJ 10.8.2007).

-ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. O adicional de risco dos portuários, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, deve ser proporcional ao tempo efetivo no serviço considerado sob risco e apenas concedido àque-les que prestam serviços na área portuária (Orientação Jurisprudencial 316 da SBDI). Recurso de Embargos de que não se conhece- (TST-E-RR-907/1996-008-17-00, SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, in DJ 20.10.2006).

-ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65. Prevaleceu nesta Corte o entendimento de que o adicional de ris-co previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é uma van-tagem atribuída apenas aos trabalhadores portuários que laboram em portos organizados, não podendo ser conferido aos empregados da Embargante, que opera terminal privativo, estando sujeitos às normas da CLT alusivas ao trabalho em condições de periculosidade. Adoto tal posição por disciplina judiciária. Embargos da Reclamada conhecidos em parte e providos- (TST-E-RR-1306/2000-005-17-00.0, SBDI-1, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, in DJ 12.8.2005).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento das diferenças do adicional de risco portuário, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65.

Prejudicado o exame do tema -descontos fiscais e previ-denciários-, tendo em vista a improcedência dos pedi-dos formulados na ação trabalhista.

Ante a improcedência da reclamação, inverto os ônus da sucumbência, quanto ao pagamento das custas pro-cessuais. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribu-nal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao adicional de risco, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento, para excluir da condenação o pa-gamento das diferenças do adicional de risco portuá-rio, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, vencida a Sra. Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. Por unanimidade, julgar prejudicado o exame do recurso quanto ao tema -descontos fiscais e previdenciários-,

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considerando a improcedência dos pedidos formula-dos na reclamação trabalhista. Invertidos os ônus da sucumbência quanto ao pagamento das custas proces-suais.


ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA Ministro Relator______________________________________

ED-RR - 4132/2006-022-12-00.6: A C Ó R D Ã O 8ª TURMA MCP/msm/rom

RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE RISCO - TERMINAL PORTUÁRIO DE USO PRIVATIVO

Estando o terminal portuário de uso privativo submeti-do às regras de direito privado, conforme disposição do artigo 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93, não há falar em inci-dência, nessa hipótese, do artigo 14 da Lei nº 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos portos organi-zados. Precedente da C. SBDI-1.

LAUDO PERICIAL

A matéria não foi ventilada no acórdão regional, tam-pouco foi objeto de prequestionamento em Embargos de Declaração, atraindo, portanto, o óbice da Súmula 297 do TST. Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-4.132/2006-022-12-00.6, em que é Recorrente TECONVI S.A. - TERMINAL DE CONTÊI-NERES DO VALE DO ITAJAÍ e Recorrido MARCELO DA SILVA. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Reg i ão, em acórdão de fls. 300/301-v, negou provimento ao Re-curso Ordinário da Reclamada, para manter a sentença integralmente.

A Reclamada interpõe Recurso de Revista às fls. 303/305-v.

O recurso foi admitido pelo r. despacho de fls. 308/309.


Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Públi-co do Trabalho, nos termos do Regimento Interno desta Corte.


REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Atendidos os requisitos extrínsecos de admissib i lidade - tempestividade (fls. 302/303), representação proces-sual (fl. 35) e preparo (fls. 269/270 e 306) -, passo ao exame do r e curso. I - ADICIONAL DE RISCO - TERMINAL PORTUÁRIO DE USO PRIVATIVO

a) Conhecimento O Eg. Tribunal Regional manteve a condenação ao paga-mento de adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/95, aos seguintes fundamentos: -Sustenta a reclamada que o adicional de risco previs-to no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é devido apenas aos trabalhadores da Administração Portuária, não sendo aplicável ao autor porque trabalhador de empresa co n siderada operadora portuária.

A legislação em comento dispõe sobre o regime de tra-balho nos portos organizados, sendo que, à época de seu advento, era dirigida aos trabalhadores da A d ministra-ção Portuária, porque destinada essa tarefa à aut o ridade pública. O cenário foi alterado com o advento da Lei nº 8.630/93, que autoriza a concessão das operações portu á rias a terceiros, na forma por ela regulamentada.

Essa modificação, contudo, não pode afetar os direitos dos trabalhadores, que continuam lab o rando na mesma área portuária, nas mesmas condições de i n salubridade e periculosidade, e fazem jus, por isso mesmo, ao adicio-nal de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65.

Não por acaso o art. 11, IV, da Lei nº 8.630/93 assim prevê: O operador portuário responde perante: ...

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IV - o trabalhador portuário, pela r e muneração dos serviços prestados e respectivos encargos; De se notar, portanto, que a própria lei considera o tra-balhador como portuário, donde se extrai um leque de direitos específicos a ele aplicáveis, indepe n dentemen-te de sua condição de empregado celetista.

O Juiz não está adstrito às funções de -boca da lei- que outrora lhe foram atribuídas pelo sistema sustenta-do por Montesquieu, cabendo-lhe hodiernamente, no exercício interpretativo do texto legal, harmonizá-lo com os princípios constitucionais da sociedade em que aplic á vel.

Nesse contexto, e invocando-se os princípios constitu-cionais de igualdade e isonomia, não há dúvida de que, estando o trabalhador portuário, contratado da Admi-nistração Pública ou por seu concessionário, subm e tido às condições de risco visualizadas pela Lei nº 4.860/65, faz jus ao adicional ora pretendido.

Nego provimento.- (fls. 300-v/301-v) Em Recurso de Revista, sustenta a Recorrente que o adicional de risco dos portuários, previsto na Lei nº 4.860/65, tem aplicação restrita aos portos o r gani-zados, não havendo falar em sua pertinência aos tra-balhadores em portos privativos. Aponta violação aos artigos 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, 14, § 2º, e 19 da Lei nº 4.860/65 e à Lei nº 8.630/93. Traz are s tos para confirmar a divergência jurispru-dencial.

A Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 - Lei dos Por-tos -, dispõe sobre o novo regime jurídico de exploração por portos organizados e das instalações portuárias.

O inciso V do § 1º do art. 1º da Lei dos Portos instituiu a modalidade de instalação portuária de uso privativo, nestes termos: -Art. 1° Cabe à União explorar, diretamente ou median-te concessão, o porto organizado.

§ 1° Para os efeitos desta lei, consideram-se:

(...)

V - Instalação portuária de uso privativo: a explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro

ou fora da área do porto, utilizada na movimentação e ou armazenagem de mercadorias destinadas ou prove-nientes de transporte aquaviário.- Ainda de acordo com o referido diploma, a instalação portuária de uso privativo rege-se pelas normas de di-reito privado, estando isento de responsabilidades o po-der público. Confira-se o artigo 6º, § 2º:

-Art. 6° Para os fins do disposto no inciso II do art. 4° desta lei, considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita pela União a pessoa jurídica que de-monstre capacidade para seu desempenho, por sua con-ta e risco.

(...)

§ 2° Os contratos para movimentação de cargas de ter-ceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público- A Lei nº 4.860/65, que institui, em seu artigo 14, o adi-cional de risco, dispõe, como se lê de sua ementa, sobre o regime de trabalho nos portos organizados. Assim, não há falar em sua incidência, na medida em que re-presenta regulamentação especial aplicável aos portos organizados, e não àqueles instituídos por delegação do poder público, de regência privada.

Neste sentido, já se manifestou esta C. SBDI-1: -EMBARGOS DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65.

O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é uma vantagem atribuída apenas aos trabalhadores por-tuários que laboram em portos organizados, não poden-do ser conferido aos empregados da Embargada, que opera terminal privativo, estando sujeitos às normas da CLT alusivas ao trabalho em condições de periculosida-de. A par disso, resta claro que o Embargante pertence à categoria dos metalúrgicos, o que, de igual forma, afasta a viabilidade da pretensão exordial. Embargos da Recla-mada não conhecidos e Embargos do Reclamante conhe-cidos em parte e desprovidos- (TST-E-RR-532.397/1999, SBDI-1, Rel. Min. Lélio Bentes, DJ 08/08/2003) -ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65.

Prevaleceu nesta Corte o entendimento de que o adicio-

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nal de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é uma vantagem atribuída apenas aos trabalhadores portuários que laboram em portos organizados, não podendo ser conferido aos empregados da Embargante, que opera terminal privativo, estando sujeitos às normas da CLT alusivas ao trabalho em condições de periculosidade. Adoto tal posição por disciplina judiciária. Embargos da Reclamada conhecidos em parte e providos.- (TST-E-RR-1306/2000-005-17-00.0, SBDI-1, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ 12/08/2005) Dessa forma, conheço do recurso , por violação ao artigo 14 da Lei nº 4.860/65.

b) Mérito Conhecido o apelo por violação legal, nos termos da fundamentação supra, impõe-se o seu provimento. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de R e vista, para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco.

II - LAUDO PERICIAL a) Conhecimento No Recurso de Revista, a Reclamada sustenta que o laudo pericial judicial merece ser desconstituído, pois

apontou erroneamente que a atividade do Reclamante de abastecer veículos era perigosa. Requer, alternativa-mente, sejam considerados somente os períodos em que o empregado esteve em área de risco, conforme o art. 14, § 2º, da Lei nº 4.860/65.

Tal argumentação, não pode ser analisada, haja vista que os fatos relatados não foram ventilados no acórdão regional, tampouco foram objeto de prequestionamento em sede de Embargos de Declaração, atraindo, portan-to, o óbice da Súmula nº 297 do Eg. TST. Não conheço.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribu-nal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista no tema -Adicional de risco - Terminal portuário de uso privativo-, por violação ao artigo 14 da Lei nº 4.860/65, e, no mérito, dar-lhe pro-vimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco; não conhecer do apelo quanto ao outro tema.

Brasília, 15 de outubro de 2008.

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI Ministra-Relatora

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