Administrativo e Ambiental - 26

RESUMOS MPF 26º CONCURSO

Direito Administrativo e Direito Ambiental

Este resumo foi elaborado pelos candidatos aprovados para a segunda fase do 26º Concurso para provimento de Cargos de Procurador da República, cujos nomes estão sobrescritos nos respectivos pontos.

Revisão Geral: Mara Oliveira.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTALPONTO N. 1 Emanuel de Melo Ferreira

Obras

consultadas: não informou. Legislação básica: não indicou.

Conceito: a) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa.

b) Para Di Pietro: DA é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, os agentes e as pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (aspecto subjetivo + aspecto objetivo).

Objeto do Direito Administrativo: Varia no tempo e no espaço (ex. direito anglo-saxão x direito europeu e latino). Atualmente, abarca as atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública e sua relação entre si e com terceiros.

Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na Franca, com base nas decisões do Conselho de Estado, tem como fontes: a lei (fonte primária), a doutrina, a jurisprudência, costume, princípios (fontes secundárias). Para Lúcia Valle Figueiredo os costumes não são fontes.

Administração burocrática x administração gerencial: Enquanto a administração pública burocrática (ou racional) é centrada na legalidade, relações hierarquizadas, controle de fins, ênfase em processos e meios, a administração gerencial atribui maior agilidade e eficiência na atuação administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e ritos, bem como na participação popular, com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gestão, agências executivas e princípio da eficiência.

Direito Administrativo Constitucional: Para além da sua fonte principal na lei, o DA hoje possui significativa previsão na CF/88, onde estão previstos seus princípios basilares (LIMPE). Também na CF/88 estão regulamentados temas de DA dos mais variados matizes, como bens públicos, servidores, algumas espécies de contratos, atribuições de agentes públicos etc. Tudo isso leva a crer que o DA é o ramo do direito público com maior intimidade com a CF.

ITEM A: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional.


Obras consultadas: não informou. Legislação básica: não indicou.

Regulamentando o art. 37, § 4º da CF, a 8.429/92 disciplinou os atos de improbidade administrativa em 3 espécies, utilizando-se, para tanto, da técnica legislativa dos conceitos jurídicos indeterminados, e não das tipificações cerradas do direito penal. São eles, de acordo com a ordem decrescente de sua gravidade:

a) atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), destacando-se as seguintes condutas exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I – receber qualquer vantagem patrimonial indevida de quem tenha interesse na ação ou omissão do agente;1 inc. IV – utilização indevida, em obra ou serviço particular, de veículos, máquinas, equipamentos, materiais ou agentes públicos;2 inc. VII – aquisição de bens desproporcionais à evolução patrimonial; inc. VIII – exercício de consultoria, no exercício durante a atividade, para quem tenha interesse na ação ou omissão do agente;

b) atos que causem prejuízo (art. 10), destacando-se os incisos VII – concessão de benefícios administrativos/ fiscais indevidos; VIII – frustrar a licitude do processo licitatório;3 X – negligenciar na arrecadação de tributo56tgvs ou conservação de bens da administração;

c) atos que atentem contra princípios da administração (art. 11), destacando-se que as condutas vedadas aos agentes políticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, § 7º). Recentemente o STJ entendeu que a entrega compulsória e o desconto em folha de pagamento de parte dos rendimentos dos assessores formais destinados à manutenção de “caixinha” para gastos de campanha e de despesas dos respectivos gabinetes, bem como para a contratação de assessores particulares violam, expressamente, os princípios administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse público, conduta dos parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na casuística, o STJ, por votação apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de prefeito que divulgou na imprensa a doação de valor para recuperar hospital, omitindo o caráter púlico do mesmo, prevalecendo entendimento que a lei deve incidir sobre o administrador inepto, e não apenas sobre o que age de má-fé (REsp 884.083-PR).

DESNECESSIDADE DA EFETIVA OCORRÊNCIA DO DANO: O dano é desncessário por expressa previsão legal (art. 21, I da 8.429/92), não sendo prescindível nas hipóteses do art. 10. A ausência de dano apenas impede a aplicação da sanção de ressarcimento e a posterior reparação não tem o condão de excluir a ilegalidade do ato.

ELEMENTO SUBJETIVO: Não há que se falar em responsabilidade objetiva nos atos de improbidade, sendo necessário aferir o elemento subjetivo do agente. Os atos das três espécies aceitam a modalidade dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que causem prejuízo ao erário (art. 10), por expressa previsão legal.4

TENTATIVA: Não há previsão legal da punição da tentativa, sendo inviável se utilizar analogicamente do art. 14 do CP. Isso não impede evetual punição por infigência a princípios, quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o enriquecimento ilícito ou o prejuízo ao erário não se consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).

PRESCRIÇÃO: O art. 23 da 8.429/92 prevê dois prazos prescricionais para a propositura da ação de improbidade: a) 5 anos, contados do término do exercício do mandato, cargo ou função de confiança; b) dentro do prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário (REsp 1.060.529). Também decidu o STJ que, se o agente público for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional será o término do último mandato. (REsp 1.107.833) Por fim, o STJ, de forma pacífica, entende que em função do art. 37, § 5º da CF, são imprescritíveis as sanções de ressarcimento ao erário. (REsp 1.089.492).

1 Foi instaurado pelo MPF/DF, procedimento preparatório para investigar suposta improbidade praticada pelo ex-ministro

do trabalho Carlos Lupi. (1.16.000.003848/2011-36).2 Na previsão simétrica do art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67, o STF, em decisão da relatoria do Min. Gilmar Mendes,

entendeu aplicável o princípio da insignificância ao Prefeito que es funcionais, utilizara-se de máquinas e caminhões de

propriedade da prefeitura para efetuar terraplenagem em terreno de sua residência. (HC 104286)3 Contrariando a jurisprudência pacificada do STJ, o STF, no julgamento do Inq. 2.482, entendeu que o crime previsto no

art. 89 da 8.666/92 não é de mera conduta, mas de resultado, exigindo a configuração do prejuízo.4 Entendimento pacífico do STJ: REsp 875.163/RS e REsp 1.038.777-SP.

ITEM B: Atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).




Autorização de uso é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder público consente que determinado indivíduo utilize bem público de modo privativo, atendendo primordialmente a seu próprio interesse. Em regra, não possui previsão de prazo de duração e não gera direito de indenização. Excepcionalmente, todavia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorização Condicionada), o que é severamente criticado pela doutrina, e, somente nesse caso, a revogação antes do prazo pode acarretar o direito de indenização ao particular. Não exige licitação prévia. Há o predomínio do interesse particular (como todo ato administrativo deve atender ao interesse público, mas na autorização prepondera o interesse do particular que pode, ou não, utilizar o bem). Ex: autorização de fechamento de uma rua para a realização de uma festa junina.

Permissão de uso é o ato administrativo unilateral discricionário e precário pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado. Diferentemente da Autorização, em que prepondera o interesse privado, aqui os interesses – público e privado – são nivelados. Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento de licitação prévia à permissão, porque ela é um mero ato administrativo e não um contrato. Majoritariamente, entende-se que ela é uma espécie excepcional de ato administrativo que exige licitação prévia. Ex: permissão para a ocupação de área de passeio público para a instalação de uma banca de jornais. A precariedade é maior na autorização, mas ambas são precárias e não exigem indenização ao particular (salvo quando por prazo certo).

Concessão de direito real de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de um terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre, para os fins que, prévia e determinadamente, o justificaram. Objetivos: regularização fundiária, aproveitamento sustentável das várzeas e a preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência. Diferencia-se da concessão de uso, dado que esta versa sobre direito pessoal e não possui objetivos previamente fixados pela lei. Pode incidir hipoteca sobre a concessão, mas se ela for outorgada por prazo determinado, o direito de garantia fica limitado à duração deste. Pode ser objeto de alienação fiduciária, desde que passível de alienação. É transmissível por ato intervivos ou causa mortis, desde que observados os fins da concessão. Formaliza-se por meio de escritura pública ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro de Imóveis. Requer lei autorizadora e licitação previa, salvo se estiver dentro das hipóteses de dispensa. Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceção de contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita.

A Concessão de uso especial para fins de moradia consiste em um direito-meio para realizar um direito-fim (direito à moradia). Foi concebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapião especial para imóveis urbanos (art. 183, §3o, CF), tendo em vista que os bens públicos são imprescritíveis (não podem ser usucapidos). Requisitos: posse por 5 anos até 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e pacífica; imóvel urbano público de até 250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua família; não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou rural. Possui natureza de ato administrativo vinculado que é formalizado por meio de termo administrativo ou sentença judicial. Em ambos os casos deve haver o registro em cartório.

Cessão de uso é aquela em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por órgãos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Formaliza-se por meio de termo de cessão.

Enfiteuse ou Aforamento é o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de bem público a título de domínio útil, mediante a obrigação de pagar ao proprietário uma pensão ou foro anual, certo e invariável. Propicia a aquisição de direito real por parte do enfiteuta, titular do domínio útil. Esse direito pode ser transferido a terceiro, mas é preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de preferência para reaver o imóvel. Nesse caso, o enfiteuta deverá pagar, pela transmissão do domínio útil, a importância denominada de laudêmio, calculada sobre o preço da alienação.

ITEM C: Utilização dos bens públicos: autorização, permissão e concessão de uso; concessãode direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cessão de uso.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 02. Ana Paula Destri Pavan

Obras consultadas: Vidal Serrano Nunes Júnior (Coordenador). Manual de Direitos Difusos. Fernando Reverendo Vidal Akaoui (Autor). Direito Ambiental. 1ª Edição. Ed. Verbatim, pp. 11-83; Hugo Nigro Mazzilli. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 19a Edição. Ed. Saraiva, pp. 142-150; Annelise Monteiro Steigleder, Ana Maria Moreira Marchesan, Sílvia Cappelli. Direito Ambiental – Série Concursos. 5a Edição. Ed. Verbo Jurídico, pp. 15-24; Bernardo Gonçalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional. 3a Edição. Ed. Lumen Juris, pp. 477-478; Andrea Cristina de Oliveira Struchel. Apostila do Curso de Extensão em Direito Ambiental – Puc Campinas. Legislação básica: Art. 23, VII; 24, VI; 30; 225, caput, §1o, VII, §4o, todos da CF; Lei 5.197/67 (Código de Caça); Decreto-lei 221/67 (Código de Pesca); Lei 6.638/79; Lei 10.519/02; Lei 4.771/65 (Código Florestal); Medida Provisória 2.166-67/01; Resolução CONAMA 303/02 (APP); Resolução CONAMA 302/02 (Reservatórios d’água artificiais); Lei 7.754/89.

1. Noções gerais. O meio ambiente ecologicamente equilibrado é condição fundamental para a manutenção da vida em nosso planeta e, não obstante seja definido constitucionalmente como direito da ordem social, é também um direito difuso por excelência. A sua defesa, então, além de princípio constitucional, mostra-se como direito fundamental. “De princípio conformador da ordem econômica, tem seu conteúdo ampliado, quando se reconhece que, além de um fator da produção, é a proteção do meio ambiente uma condição essencial para o livre desenvolvimento das potencialidades do indivíduo e para a melhoria da convivência social. Assim, inobstante não inserido no título II da Constituição Federal, deve-se considerar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, consagrado no art. 225, é, sem sombra de dúvida, um direito fundamental, porque é uma prerrogativa individual, cuja realização envolve uma série de atividades públicas e privadas, produzindo não só a sua consolidação no mundo da vida como trazendo, em decorrência disto, uma melhoria das condições de desenvolvimento das potencialidades individuais, bem como uma ordem social livre.”5

A autonomia jurídica do bem ambiental resultou consolidada com a sua qualificação como “bem de uso comum do povo”, refletindo o interesse jurídico primário na conservação da qualidade ambiental. Não há um conjunto de propriedades individuais, pois o meio ambiente, como direito de todos, é indivisível. Disso resulta uma sobreposição de regimes jurídicos sobre os mesmos bens corpóreos. “Todo bem socioambiental tem pelo menos duas expressões jurídicas que comportam, assim, dupla titularidade. A primeira é do próprio bem, materialmente tomado, a segunda é sua representatividade, evocação, necessidade ou utilidade ambiental e a relação com os demais, compondo o que a lei brasileira chamou de meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este direito é disposto como se estivesse em camadas, na primeira camada um direito de titularidade individual, que é o direito de propriedade (público e privado), na segunda camada o direito coletivo e sua preservação para garantia socioambiental. Os dois não se excluem, ao contrário, se completam e se subordinam na integralidade do bem, como se fossem seu corpo e sua alma.”6

Contrapondo-se à noção de interesse difuso, o direito individual aos “microbens” que integram a noção ampla de meio ambiente (água, solo, florestas, entre outros) tem sido equiparada à noção de direito de personalidade pela doutrina portuguesa.

2. Conceito. A fauna pode ser conceituada como o conjunto de espécies animais de um determinado país ou região (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 644).

No que tange à classificação da fauna, a mais utilizada é a divisão em fauna silvestre e fauna doméstica, não obstante alguns indiquem a existência da fauna domesticada. Os animais silvestres seriam aqueles que vivem em liberdade. Os domésticos seriam os que vivem em cativeiro e, notadamente, na presença humana. Os chamados animais domesticados seriam os silvestres que passam a conviver em cativeiro. Muitos doutrinadores entendem que, ao passar a viver em cativeiro, os animais silvestres passam a ser domésticos, e que a classificação como domesticados é puro preciosismo.

A flora é entendida como a totalidade de espécies que compreende a vegetação de uma determinada região, incluindo bactérias, fungos e fitoplânctons marinhos. Por vegetação entende-se a cobertura vegetal de certa área do país. Por sua vez, floresta é um conjunto específico de vegetação, de densidade e proporções maiores.

As florestas são objeto de planejamento, gestão e proteção jurídica, são tomadas complexamente como um ecossistema que, além das árvores, inclui água e solo, abrange animais e microorganismos, enfim, todos os vegetais e elementos que compartilham das mesmas características ambientais e ecológicas.

3. Competência. No tocante à fauna, as competências material e legislativa são comuns entre todos os entes federativos.

5 CUNHA JÚNIOR, Dirley da, Curso de Direito Constitucional, p.712.6 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. O dano ambiental e sua reparação. Revista de Direito da Associação dos

Procuradores do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v.1, pp. 49-60, 1999, p. 53.

ITEM A: Proteção da fauna e da flora.


A competência em matéria florestal é material comum e legislativa concorrente. 4. Tutela jurídica. A fauna e a flora são considerados bens de interesse comum, passíveis de sofrerem

limitações ao direito de propriedade. Em relação à fauna silvestre, a lei 5.197/67 a coloca como bem público, porém essa disposição deve ser analisada sob a ótica da CF/88, no sentido de ser um elemento que compõe o meio ambiente equilibrado, portanto, possuindo uma titularidade difusa e não própria de qualquer ente federado.

Da legislação infraconstitucional vale destacar, no tocante à fauna, o Código de Pesca, em que trata da captura da fauna aquática, com vistas meramente à sua atividade econômica, e o Código de Caça, em que se norteia um viés mais protecionista, direcionando-se ao direito ecológico, e no qual se dispôs efetivamente sobre a proteção à fauna, mais se aproximando dos ditames constitucionais. Insta observar que embora o Código de Caça tenha tratado somente da fauna silvestre, a Constituição Federal ampliou o leque de proteção da fauna tutelada. Cumpre registrar, ainda, o artigo 36 que institui o Conselho Nacional de Proteção à Fauna, órgão consultivo e normativo de proteção à fauna no país.

A Declaração Universal dos Direitos dos Animais, da UNESCO, celebrada na Bélgica em 1978, e subscrita pelo Brasil, elenca entre os direitos dos animais o de “não ser humilhado para simples diversão ou ganhos comerciais”, bem como “não ser submetido a sofrimentos físicos ou comportamentais antinaturais”.

A Carta da Terra, criada na RIO+5, em seu artigo 14 dispõe que devemos tratar todas as criaturas decentemente e protegê-las da crueldade, sofrimento e matança desnecessária.

No que diz respeito à flora, o Código Florestal é norma geral que disciplina a preservação e proteção das florestas e demais formas de vegetação. Na Seção II do Capítulo V da Lei 9.605/98, o legislador albergou a maioria das contravenções florestais da Lei 4.771/65, transformando-as em crimes e impondo aos infratores reprimendas mais intimidativas.

O artigo 225, §º 4º da CF erige a Floresta Amazônica e a Mata Atlântica ao status de patrimônio nacional.

5. Limites. Ar, água e solo são elementos abióticos que possuem uma relação de interdependência entre si, bem como, sendo substrato e condição de vida sobre a Terra, possuem uma correlação com os seres bióticos que a ocupam.

Dentro da biota, a relação existente é ainda mais forte: fauna e flora são cúmplices entre si, principalmente se pensarmos em termos de habitat, nichos ecológicos e cadeia alimentar. Fauna e flora são parte do patrimônio ambiental natural e o grau máximo da sua relação manifesta-se na biodiversidade, que é muito mais do que simples diversidade biológica, pois inclui no seu conceito a interdependência entre as espécies vivas.

Alguns estudiosos falam hoje em direitos dos animais e plantas. Entretanto, não se protegem os animais e plantas em si mesmos, porque sejam titulares de direitos subjetivos, pois não o são, nem é porque, enquanto seres vivos, possam ser alvo de tratamento cruel ou, em alguns casos, porque possam sentir dor; na verdade, são protegidos em razão de valores éticos que informam o convívio humano. Um posicionamento ético em relação à fauna nos encaminha para a absoluta impossibilidade de manutenção de atividades que causem sofrimento aos animais, tais como caça, rodeios, espetáculos com utilização de métodos que causem dor ou estresse aos animais (ex.: atrações circenses), captura cruel de animais de rua, sacrifício injustificado de animais etc.

“Considerados em si mesmos, os animais, plantas e coisas inanimadas não são sujeitos de direitos ou deveres, pois não são suscetíveis a noções de ética ou de valor moral. Se existem obrigações dos homens em relação à preservação de animais e plantas, e até em relação aos seres inanimados, não é porque estes tenham direitos, mas porque os homens, sim, têm noção de valoração ética, e, estes sim, individual ou coletivamente considerados, têm direitos e deveres, inclusive no que diz respeito às demais formas de vida e à preservação do meio ambiente em que vivem, aqui incluídos os seres inanimados. Se os animais tivessem direitos, deveríamos supor que eles os teriam mesmo que não houvesse homens, o que não seria verdade. Os direitos e deveres têm como seus titulares os homens, não os animais, plantas e coisas, que são apenas objeto do Direito. Direito é noção de dever, ou seja, é algo próprio da valoração do ser humano em sociedade, supondo regras de comportamento, estabelecidos em razão e em proveito do convívio social. O homem é que é sujeito de deveres e obrigações, inclusive no que diz respeito à proteção dos animais, plantas e recursos minerais do planeta.” (MAZZILLI, p. 146)

6. Vivissecção de animais (qualquer operação feita em animal vivo com o objetivo de realizar estudo ou experimentação). Essa prática científica e educacional é permitida pela Lei 6.638/79, desde que respeitados os limites previstos em seus artigos 3o e 4o.

7. Rodeios e outros eventos em que se utilizam animais A definição legal de rodeio está prevista no art. 1o, parágrafo único da Lei 10.519/02, e consiste nas “atividades de montaria ou de cronometragem e as provas de laço, nas quais são avaliados a habilidade do atleta em dominar o animal com perícia e o desempenho do próprio animal.”


Os rodeios, “farra do boi”, “briga de galo” são alguns dos eventos com características sociais altamente enraizados em várias regiões do Brasil, com reflexos altamente culturais e econômicos. Há evidente conflito de interesses tutelados constitucionalmente entre o bem cultural (arts. 215 e 216 da CF) e o bem ambiental (art. 225 da CF). Fato é que na história do mundo o ser humano sempre utilizou os animais, dependendo deles para sua sobrevivência e para o seu entretenimento, mas somente nos últimos tempos surgiram organizações não governamentais que tutelam a vida desses seres. Depois de vários movimentos sociais, reafirmou-se a concepção de que os animais devem ser realmente protegidos contra maus-tratos e crueldade, surgindo movimentos, campanhas e até mesmo demandas judiciais neste sentido.

Oportuno salientar as seguintes decisões do Egrégio Supremo Tribunal Federal acerca do tema:EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEIO AMBIENTE. ANIMAIS: PROTEÇÃO: CRUELDADE. “BRIGA DE

GALOS”. I – A Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realização de competições entre “galos combatentes”, autoriza e disciplina a submissão desses animais a tratamento cruel, o que a Constituição Federal não permite: CF, art. 225, §1o, VII. II – Cautelar deferida, suspendendo-se a eficácia da Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro.7

EMENTA: COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABILIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado “farra do boi”.8

7 ADI 1856 MC/RJ – Rio de Janeiro – Medida Cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator Min. Carlos Velloso,

Julgamento: 03/09/1998, Órgão Julgador: Tribunal Pleno.8 RE 153531/SC – Santa Catarina. Relator Min. Francisco Rezek, Relator Acórdão Min. Marco Aurélio, Julgamento:

03/06/1997, Órgão Julgador: Segunda Turma.


Obras consultadas. Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 22a Edição. Ed. Malheiros, pp. 355-464; Aloísio Zimmer Júnior. Curso de Direito Administrativo. 2a Edição. Ed. Verbo Jurídico, pp. 125-176; Márcio Fernando Elias Rosa. Direito Administrativo Parte I – Sinopses Jurídicas. 12a Edição. Ed. Saraiva, pp. 120-140.

1. Noções gerais. O ato administrativo é praticado pelos agentes públicos, no exercício da competência atribuída aos órgãos, aos entes ou às entidades públicas. As empresas privadas que se tornam concessionárias ou permissionárias não pertencem ao conceito de Administração Pública em sentido formal, porém também desempenham funções de Estado, e seus trabalhadores podem ser considerados agentes púbicos (Administração Pública em sentido material), autorizados para o exercício de algumas competências administrativas. De fato, o ato administrativo pressupõe o exercício de competência do Estado, mesmo que, no momento, não esteja partindo dele essa iniciativa, mas sim de seus representantes. Nem todos os atos praticados pela Administração Pública são atos administrativos, e, ao mesmo tempo, não é apenas essa última que produz atos administrativos.

2. Conceito. O ato administrativo é, pois, um ato jurídico9, uma espécie do gênero fato jurídico10. O ato administrativo é“(...) a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, uma concessionária de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestadas mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” (MELLO, 2011, p. 385).

Cumpre registrar que Diógenes Gasparini exclui da categoria de atos administrativos os atos materiais (a pavimentação de uma rua) e os atos regidos pelo Direito Privado (a inexistência de relação de insubordinação), ao mesmo tempo em que inclui os atos de governo ou políticos (a declaração de guerra, a declaração de estado de defesa ou o estado de sítio).

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, excluiu da categoria dos atos administrativos os atos regidos pelo Direito Privado, os atos materiais e os atos de governo ou políticos.

3. Classificações. Quanto à composição da vontade produtora do ato, os atos administrativos são classificados em simples, compostos e complexos.

Os atos administrativos simples são aqueles que resultam da manifestação de um único órgão, pouco importando a sua natureza, que pode ser singular ou colegiado, por exemplo. a concessão de férias, a autorização de uso de bem público e a decisão do Conselho de Contribuintes. Atos simples singulares decorrem da decisão de um único agente público, enquanto que os atos simples colegiais, da manifestação de várias vontades.11

Os atos administrativos compostos identificam-se pela vontade única de um órgão, ficando, porém, na dependência de confirmação por outro superior a fim de adquirir perfeição, existência, validade e eficácia. Necessitam de ratificação por outro órgão, contudo podem ser anulados ou revogados antes disso.12 Temos como exemplo a assinatura do ministro no decreto executivo – a referenda (art. 87, I, CF). Assim, apesar de

9 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 7a Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 177. O ato

administrative é ato jurídico lato sensu pois é “fato jurídico cujo supote fático tenha como cerne uma exteriorização

consciente de vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou não-proibido e possível.”10 Ibid, p. 130. “A doutrina do Direito Administrativo faz nítida distinção entre três espécies do que costuma denominar ato

administrativo: a) ato da Administração, conceituado como aquele praticado pela autoridade competente, unilateralmente,

vinculada ou discricionariamente, no exercício de atribuições próprias (ex.: nomeação de funcionário). Embora, em geral,

configure ato jurídico misto, pode ser somente ato jurídico stricto sensu ou ter natureza negocial; b) os contratos

administrativos (ou contratos públicos), definidos como os que são regidos pelas normas de Direito Público, mais

propriamente do Direito Administrativo, e se destinam à execução de obras e serviços públicos ou o fornecimento de

materiais (ex.: contrato de concessão de serviço público; contrato de concessão de obras públicas, como a construção de

uma ponte ou de uma estrada de ferro; contrato para o fornecimento de oxigênio para hospitais); e c) os contratos da

Administração (ou contratos privados), aqueles que se regem pelas normas do Direito Privado, Civil ou Comercial, e têm

por finalidade a prática de negócios jurídicos típicos do direito comum (ex.: aluguel de um imóvel para a instalação de uma

repartição pública). As espécies b) e c) são negócios jurídicos, de Direito Público, independente de serem atos complexos.” 11 GASPARINI, 2004, p. 80.12 STF, RE 163.301.

ITEM B: Classificação dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e individuais.


haver múltiplas manifestações de vontade, há apenas uma vontade autônoma, sendo as demais manifestações meramente instrumentais (ex.: ato sujeito a visto).

Os atos administrativos complexos caracterizam-se pela manifestação de vontade de mais um órgão, sendo a vontade de um indispensável para que a vontade do outro igualmente se concretize – por exemplo, a aposentadoria de servidor publico, sempre dependendo da homologação pelo Tribunal de Contas. Assim: “(...) acolhido pela jurisprudência do (...) Supremo Tribunal Federal, o ato de aposentadoria classifica-se como complexo e se perfaz pela manifestação do órgão concedente somada da aprovação do Tribunal de Contas local (...).”13 Atos administrativos complexos “são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação (art. 101, parágrafo único, CF).”14

Quanto à sua formação, os atos administrativos podem ser classificados em unilaterais, bilaterais e multilaterais.

Ato administrativo unilateral é aquele que se forma com a manifestação de vontade de uma única parte (ex.: demissão de um funcionário, multas, autorizações). Não afeta a unilateralidade a circunstância de o ato depender, para a sua produção ou para os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja solicitando-lhe a prática, seja aceitando os seus efeitos (p.ex.: um pedido de alvará de licença para edificar ou de autorização para o porte de arma ou de aceitação da outorga de um prêmio, de uma comenda etc.).

Ato administrativo bilateral é aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. São os atos convencionais (ex.: contrato administrativo, concessão de serviço público).

Ato administrativo multilateral é aquele formado pela manifestação de vontade de várias partes (ex.: convênio).

Por fim, quanto aos seus destinatários, os atos administrativos são classificados em gerais e individuais.

Atos administrativos gerais são aqueles editados sem um destinatário específico, expedidos com um certo caráter de norma geral e abstrata – autêntica lei material – e que alcançam todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato em relação aos seus preceitos (ex.: edital de concurso público). Não podem, contudo, ocupar o espaço reservado à lei, sob pena de inconstitucionalidade.

Atos administrativos individuais são aqueles que se dirigem concretamente a determinados destinatários. Produzem novas relações jurídicas para o contexto individual do sujeito passivo dessa atuação administrativa. Não representam normas de caráter geral e abstrato mas, ao contrário, possuem imediatos efeitos concretos (ex.: a nomeação de aprovado em concurso público, a exoneração de ocupante de cargo em comissão e a designação de servidor para ocupar função gratificada). O ato administrativo individual pode ser singular ou plúrimo. Singular se o destinatário é o único sujeito especificado (ex.: a nomeação de um dado funcionário). Plúrimo se os destinatários são múltiplos sujeitos especificados (ex.: a nomeação, em uma única lista, de múltiplos sujeitos especificados).

Tanto os atos administrativos gerais quanto os individuais, depois de consumados e produzidos os seus efeitos, tornam-se imutáveis e irrevogáveis (Súmula 473, STF).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende ser somente possível a arguição de inconstitucionalidade dos atos administrativos gerais15. Outros, porém, possuem posição oposta pela constatação de que nem todo ato geral ou normativo comporta o controle concentrado de constitucionalidade e, porque, em regra, decorrem os atos administrativos gerais de normas legais (controle de legalidade), admitindo, por exemplo, a impetração de mandado de segurança ou o ajuizamento de ação popular e coletiva. O que para alguns constitui a única opção, para outros constitui a exceção. Por fim, o controle realizado a partir do eventual excesso do agente – se exorbitou a função normativa – também permite o controle de legalidade e não necessariamente de constitucionalidade. (ROSA, p. 131).

13 STJ, REsp 223.670, Informativo 317.14 José dos Santos Carvalho Filho, 2011, p. 12115 DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 216.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTALPONTO N. 02. Ana Paula Destri Pavan

Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 22a Edição. Ed. Malheiros, pp. 870-875; Márcio Fernando Elias Rosa. Direito Administrativo Parte II – Sinopses Jurídicas. 3a

Edição. Ed. Saraiva, pp.110-121. Legislação básica. Art. 5o, XXV; 22, III; 23; III, 24,VII; 30, CF; Decreto-lei 1.864/81; Decreto-lei 1.865/81; Decreto-lei 3.365/41; Lei 6.015/73; Decreto 24.643/34 (Código de Águas); Lei 10.257/01; Lei Delegada 4/62.

1. Noções gerais. O Poder Público pode limitar o direito de propriedade assegurado ao particular desde que as restrições respeitem o fomento ao bem-estar social e o cumprimento da função social da propriedade. Todas as limitações devem estar ajustadas ao sistema constitucional e sempre dependem de expressa previsão legal. Somente em situações excepcionais (estado de sítio e estado de defesa) admite-se a imposição de limitação sem lei anterior.

2. Conceito. Limitações administrativas são limitações impostas por ato administrativo genérico, não destinado a propriedades determinadas, visando atender ao interesse público por meio de obrigações de não fazer. Atingem o caráter absoluto do direito de propriedade (o poder de usar, gozar e dispor da coisa). A limitação não acarreta o direito de indenização, salvo se indevida, ilegal, gerando a apuração da responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar o prejuízo causado. São exemplos as limitações de altura de edifícios, a metragem mínima de recuo para construções de imóveis etc.

José dos Santos Carvalho Filho afirma que limitações administrativas são determinações de caráter geral, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social (ex.: obrigação de limpar terrenos (positiva); parcelamento ou edificação compulsória; proibição de construir além de determinado número de andares (negativa); direito de preempção municipal). Decorrem do domínio eminente que o Estado possui sobre todos os bens de seu território. Não rendem ensejo a indenização; são definitivas, assim como as servidões.16

Por meio das limitações o uso da propriedade ou da liberdade é condicionado pela Administração para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal do direito. Nelas alcança-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos os que se encontrem em uma situação ou condição abstratamente determinada. Nas limitações não há ônus real. Há um non facere, isto é, uma obrigação de não fazer. As limitações não obrigam o Poder Público a indenizar o proprietário dos bens afetados.17

Ocupação temporária corresponde ao aproveitamento de propriedade particular para utilização temporária pelo Poder Público, remunerada ou não, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público. A ocupação pode incidir, ainda, nos imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares. Evita-se a desapropriação desnecessária, porquanto antes se pesquisa o potencial da área quanto à futura exploração. A ocupação pode ser transferida para a Administração indireta.

Para José dos Santos Carvalho Filho, ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos (ex.: utilização de terrenos particulares contíguos a estradas). Difere da requisição pelo fato de que nesta há uma situação emergencial de perigo público. Na ocupação vinculada à desapropriação haverá indenização (art. 36, Decreto-lei 3.365/41) e o ato não terá autoexecutoriedade; na desvinculada, somente indeniza-se havendo comprovado prejuízo.

“Requisição é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui alguém, de modo unilateral e autoexecutório, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa “in natura”, obrigando-se a indenizar os prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.”18

São comumente conhecidos os casos de requisição de serviços – para a prestação de serviço militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5o, Lei 4.375/64) ou para a prestação de serviço eleitoral nas mesas receptoras de votos (art. 120 e §4 o do Código Eleitoral) – e os de requisição de bens – para a instalação de mesas receptoras de votos (art. 135, §§2 o e 3o do Código Eleitoral) – existem outras hipóteses menos conhecidas de requisição de serviços. É o caso da obrigação, que alcança qualquer pessoa, de prestar assistência, desde que possa fazê-lo sem risco, em caso de acidente com aeronave, assistência essa que pode consistir em simples informação do evento (arts. 51 e 52 do Código Brasileiro de Aeronáutica). Também o dever previsto no art. 80 e parágrafo único do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veículo que passe por local em que veículo transportador de mala

16 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 734.17 Celso Antônio Bandeira de Mello.18 Idem, p. 912.

ITEM C:Limitações administrativas. Ocupação temporária. Requisição. Servidão. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios.


postal haja se acidentado sem possibilidade de prosseguir, deverá conduzir tal mala para a agência mais próxima no sentido de sua marcha.

“Servidão administrativa é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo.”19

Na servidão há um verdadeiro sacrifício, conquanto parcial, do direito. Nelas atingem-se bens concreta e especificamente determinados. Nas servidões administrativas há um ônus real, de tal modo que o bem gravado fica em um estado de especial sujeição à utilidade pública, proporcionando um desfrute direto, parcial, do próprio bem (singularmente fruível pela Administração ou pela coletividade em geral). Nelas há uma obrigação de suportar. As servidões, em geral, devem ser indenizadas, o que ocorrerá sempre que impliquem real declínio da expressão econômica do bem ou subtraiam de seu titular uma utilidade que fruia. São exemplos de servidão administrativa a passagem de fios elétricos sobre imóveis particulares, a passagem de aquedutos, o trânsito sobre bens privados, o tombamento de bens em favor do Patrimônio Histórico etc.20

Quanto ao tombamento, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é uma das figuras da servidão. “Consiste em uma intervenção administrativa na propriedade, destinada a proteger o patrimônio histórico e artístico nacional, pela qual os poderes inerentes ao seu titular ficam parcialmente elididos, uma vez que poderá usar e gozar do bem, mas não alterá-lo, para não desfigurar o valor que se quer nele resguardar, além de ficar constituído no dever de mantê-lo em boa conservação. (...) Com efeito, se a limitação administrativa não é senão o perfil do direito, parece razoável entender que, sempre que seja necessário um ato específico da Administração impondo um gravame, por conseguinte criando uma situação nova, atingiu-se o próprio direito e, pois, a hipótese é de servidão. Por este motivo entendemos que tanto o tombamento pelo Patrimônio Histórico quanto a declaração de que uma determinada área particular é de reserva florestal são casos de servidão e não de limitação administrativa, como normalmente se afirma.”

Por fim, o parcelamento, a edificação ou utilização compulsórias são espécies de limitações administrativas. Incidem apenas sobre imóveis sitos em área – inclusa no plano diretor de desenvolvimento urbano do Município – para a qual haja lei municipal específica autorizando exigir que os proprietários promovam adequada utilização do bem. Os referidos proprietários serão notificados pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação – que se pode fazer por edital – ser averbada no cartório de Registro de Imóveis. Os prazos para o cumprimento de tais obrigações não poderão ser inferiores a um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente, ou dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização, sem interrupção de quaisquer prazos. Deve ser cumprida a seguinte ordem: a) parcelamento ou edificação compulsória; b) IPTU progressivo; c) desapropriação, que só pode ocorrer cinco anos após a cobrança do ITPU progressivo (arts. 5o, 6o e 8o, Lei 10.257/01).

4. Distinções.A ocupação: a) é direito de caráter não-real, assim como a requisição, mas diferentemente da

servidão; b) só incide sobre propriedade imóvel, assim como a servidão, mas diferentemente da requisição; c) é transitória, tal como a requisição, e diferentemente da servidão; d) constitui-se em razão da necessidade de execução de serviços normais, ao contrário da requisição que presume perigo público iminente.21

Por sua vez, cumpre registrar as seguintes diferenças da requisição em relação à desapropriação: a) a requisição refere-se a bens e serviços. A desapropriação apenas a bens; b) a requisição preordena-se tão somente ao uso da propriedade, ao passo que a desapropriação é volvida à aquisição dela; c) a requisição decorre de necessidades transitórias. A desapropriação é suscitada por necessidades permanentes da coletividade; d) a requisição é autoexecutória. A desapropriação, para se efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial; e) a requisição supõe, em geral, necessidade pública premente. A desapropriação supõe necessidade corrente, usual; e) a requisição pode ser indenizada a posteriori e nem sempre é obrigatória. A desapropriação é sempre indenizável e exige indenização prévia, em regra.

No tocante à servidão administrativa, destaca-se que “se tanto limitações administrativas quanto servidões podem se originar diretamente da lei, toda vez que uma propriedade sofre restrições em decorrência de ato concreto da Administração, isto é, injunção decorrente do chamado “jus imperii”, estar-se-á diante de uma servidão. (...) Serve de exemplo de servidão originada diretamente da lei, marcada, pois, pela generalidade tanto de sua fonte quanto dos bens atingidos, a instituída pelo art. 12 do Código de Águas. (...) Em síntese: Se a propriedade é atingida por um ato específico, imposto pela Administração, embora calcada

19 Celso Antônio Bandeira de Mello.20 Idem.21 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, pp. 727-730.


em lei, a hipótese é de servidão, porque as limitações administrativas à propriedade são sempre genéricas. Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ou não ser caso de servidão. Será limitação, e não servidão, se impuser apenas um dever de abstenção: um “non facere”. Será servidão se impuser um “pati”: obrigação de suportar.”22

Por fim, José dos Santos Carvalho Filho considera que servidões não podem decorrer de lei. Entende que só cabe falar em tal figura quando sua incidência se dá sobre propriedade determinada. Afirma que as hipóteses habitualmente apontadas como sendo servidões legais, na verdade, não passam de limitações administrativas.23

22 Celso Antônio Bandeira de Mello.23 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11a Ed., Lumen Juris, p. 635.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTALPONTO N. 03. Luciano Godoi Martins

Obras consultadas: BELTRÃO, Antonio F. G. Curso de Direito Ambiental. Editora Método, 2009; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Editora Lumen Juris, 21ª edição, 2009; CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Juspodivm, 6ª edição, 2007; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas, 25ª edição, 2012); MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 27ª edição, 2010; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Juspodivm, 3ª edição, 2011. Legislação básica: não indicou.

“Em sentido objeto, a Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo.

Nesse sentido, a Administração Pública abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público. Alguns autores falam em intervenção como quarta modalidade, enquanto a considerar como espécie de fomento.

Há quem inclua a regulação como outro tipo de função administrativa. É o caso de Marçal Justen Filho ..., para quem a regulação econômico-social ‘consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo’. Um pouco além, ele afirma que a regulação se traduz tanto na função administrativa como legislativa, jurisdicional e de controle; afirmação é aceitável desde que se tenha presente que as funções legislativa e jurisdicional exercidas pela Administração Pública são típicas de outros Poderes de Estado, porém atribuídas a entes administrativos dentro do sistema de freios e contrapesos. A atividade normativa e a atividade judicante, no caso, têm que observar os limites constitucionais. Assim, as normas baixadas colocam-se em nível hierárquico inferior às leis, e as decisões de conflitos não fazem coisa julgada (a não ser no sentido de coisa julgada administrativa); portanto, são funções atípicas da Administração Pública. Na realidade, a regulação envolve uma parcela de cada uma das funções administrativas (polícia administrativa, intervenção e fomento), como, aliás, decorre do próprio ensinamento de Marçal Justen Filho ... . Nessas outras funções administrativas, também estão presentes a função normativa e a função de controle.

O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14), indica as seguintes atividades como sendo de fomento:

a) Auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos;b) Financiamento;c) Favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benéficas ao progresso material do país;d) Desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições beneficentes.” (DI PIETRO, 55/56).

ITEM A: Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de regulação. Função de controle. Função de fomento.


VÍCIOS OU DEFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. “No Direito Administrativo, também, os vícios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vícios quanto à competência e à capacidade (em relação ao sujeito), à forma, ao objeto, ao motivo e à finalidade.” (DI PIETRO, 246)

A TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO. “A ausência de leis administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que surgissem três diferentes posições quanto aos atos inválidos no direito Brasileiro.

A) Alguns entendem que o vício acarreta sempre a nulidade do ato. É a posição de Hely Lopes Meirelles, por exemplo.B) Outros, como Tito Prates da Fonseca e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, sustentam que a tradicional distinção entre atos nulos e anuláveis aplica-se ao Direito Administrativo. (...)C) Seabra Fagundes defende uma divisão tricotômica: nulos, anuláveis e irregulares; ressalvando, todavia, que as duas primeiras espécies não correspondem às do Código Civil, nem quanto aos tipos de vício nem quanto aos efeitos deles.

Todos negam relevância jurídica à espécie de atos inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos atos nulos.” (MELLO, 466/467)

ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULÁVEIS E INEXISTENTES. “É preciso esclarecer que se uma destas espécies for declarada, todos os efeitos da invalidação se operam. A maior distinção destas modalidades de invalidação está nas suas causas.

A Inexistência ocorre quando se está diante de condutas puramente criminosas, dando ensejo à legítima defesa (resistência manu militari). Tais atos são imprescritíveis e não podem ser convalidados nem convertidos. Ex.: autorização par abrir casa de prostituição; determinação do delegado para o policial espancar um preso; autorização do fisco aos seus agentes para invadir a residência de devedores a fim de que os forcem a pagar suas dívidas etc.

A Nulidade, embora não corresponda a uma conduta criminosa, em razão de seus efeitos, não pode ser convalidada. Entretanto, poderão os atos nulos, em certas situações, ser convertidos. Eles são prescritíveis (05 anos) e não admitem resistência manu militari (só admitem resistência por decisão judicial ou por conta e risco do administrado).

A Anulabilidade consiste num vício que pode ser convalidado. Os atos anuláveis são prescritíveis (05 anos) e convalidáveis. Não admitem, entretanto, resistência manu militari. (CUNHA JR, 116)

ITEM B: Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes.


DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL. “Em 1984 o então Secretário Geral das Nações Unidas (ONU), Javier Pérez de Cuellar, criou a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento com o propósito de avaliar os avanços dos processos de degradação ambiental e a eficácia das políticas ambientais para combatê-los.

Esta Comissão foi presidida por Gro Harlem Brundtland, que exerceu o cargo de Primeira Ministra da Noruega a partir de 1981 e nos períodos de 1986 a 1989 e 1990 a 1996. Após três anos de estudos e atividades, esta Comissão publicou em abril de 1987 suas conclusões em um documento intitulado ‘Nosso futuro comum’, que passou a ser conhecido como o relatório Brundtland.

O relatório Brundtland definiu desenvolvimento sustentável como aquele que ‘satisfaz as necessidades do presente sem pôr em risco a capacidade das gerações futuras de terem suas próprias necessidades satisfeitas.” Cunhou, assim, a expressão ‘eqüidade intergeracional’ – intergeneration equity .

As recomendações do relatório Brundtland, que ficaria mundialmente conhecido por desenvolver o conceito de desenvolvimento sustentável, originaram a Conferência das Nações Unidas em Meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio de Janeiro de 1992 (a ECO 92).” (BELTRÃO, 465/466)

AQUECIMENTO GLOBAL. “A Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima – United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) – é o primeiro documento internacional a tratar sobre aquecimento global.

Assinada durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em junho de 1992, consiste em um marco histórico, visto que reconhece que a estabilidade do sistema climático do planeta pode ser afetada por emissões de dióxido de carbono e outros gases causadores do efeito estufa por fontes antrópicas. Sua vigência iniciou-se em 21.03.1994 e, até novembro de 2007, já havia sido ratificado por 192 países.

Segundos seus artigos, os Governos comprometem-se, em síntese, a: coletar e compartilhar informações, a: coletar e compartilhar informações acerca de gases causadores do efeito estufa, políticas nacionais e melhores práticas; lançar estratégias nacionais quanto a tais gases e adaptá-las aos impactos que estão por vir, incluindo a previsão de apoio financeiro e tecnológico aos países em desenvolvimento; cooperar na preparação para adaptação aos impactos da mudança climática.

A partir da assinatura deste Tratado, há anualmente encontros dos países signatários, chamados de Conferências das Partes Signatárias da Convenção-Quadro sobre Mudanças Climáticas (COPs), para debate das questões relacionadas ao aquecimento global.

Dentre estes encontra anuais destaca-se o realizado no ano de 1997 na cidade de Quito, Japão, que originou o famoso Protocolo que leva o nome desta cidade.

Vale observar que o Protocolo de Kyoto guarda autonomia em relação à Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, pelo que há países, como os Estados Unidos da América, que, embora signatários da convenção, não assinaram aquele Protocolo.

O Protocolo não estipula metas e prazos para todos os gases que produzem efeito estufa, mas apenas para quatro deles: dióxido de carbono, metano, óxido nitroso e hexafluoreto de enxofre; e duas famílias de gases: hidrofluorcarbonos (HFCs) e perfluorcarbonos (PFCs). AS reduções de tais gases devem ser traduzidas em ‘equivalentes de CO2” (BELTRÃO, 467/469)

NORMAS INTERNACIONAIS EM TEMA AMBIENTAL. NORMAS GERAIS DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE. Examinaremos a seguir, de maneira muito sucinta, alguns dos principais documentos internacionais voltados ao tema do meio ambiente, que, apesar de não serem tecnicamente tratados, trazem preceitos que servem de importantes referências para o tratamento da questão ambiental no âmbito internacional, que funcionam, na prática, como soft law.1)Declaração de Estocolmo de 1972. A declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano visa a estabelecer princípios comuns que possam orientar a humanidade no esforço de preservação e de melhoria do meio ambiente onde vive. É considerada o ponto de partida da construção do atual sistema internacional de proteção ambiental.2)Declaração do Rio de 1992. A declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento foi proclamada por ocasião da Eco 92, em 1992. A Declaração do Rio mantém praticamente todos os valores consagrados na Declaração de Estocolmo, mas os atualiza, à luz dos avanços ocorridos em duas décadas de negociações internacionais no campo ambiental, dos progressos científicos e das mudanças ocorridas no meio ambiente global. A declaração salienta, logo no princípio, que os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável, tendo direito a uma vida saudável e produtiva, desde que em harmonia com o ambiente onde vivem. O Direito Internacional do Meio Ambiente é, portanto, antropocêntrico. Na construção do desenvolvimento sustentável, os Estados têm responsabilidades comuns, porém diferenciadas. Nesse sentido, os países desenvolvidos reconheceram a maior responsabilidade que lhes cabe na busca internacional do desenvolvimento sustentável, tendo em vista as pressões exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global e por

ITEM C: Desenvolvimento sustentável. Aquecimento global. Normas internacionais em tema ambiental. Reparação do dano ecológico.


conta das tecnologias e recursos financeiros que controlam. Ao mesmo tempo, as ações internacionais na área do meio ambiente e do desenvolvimento devem também atender aos interesses e às necessidades de todos os países, prioritariamente aqueles ainda em desenvolvimento.3)Agenda 21. A agenda 21 foi aprovada na Eco 92 e é um programa de ação que visa a garantir o desenvolvimento econômico em condições equitativas para toda a humanidade, dentro de parâmetros de respeito ao meio ambiente. Não é um tratado e, portanto, não é juridicamente vinculante. Entretanto, a importância que as suas normas adquiriram para as políticas ambientais dos Estados e das instituições em geral permite classificá-la como soft law.” (PORTELA, 383/386)

REGULAÇÃO DE TEMAS ESPECÍFICOS NO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE. Proteção da fauna, da flora e das florestas. O primeiro tratado voltado a proteger a fauna, a flora e as florestas foi, segundo Soares, a Convenção para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Cênicas Naturais dos Países da América, firmada em 1949 (Decreto 58.054, de 23/08/1966).

Outro tratado importante é a Convenção sobre Zonas Úmidas de Importância Internacional, especialmente como habitat das Aves Aquáticas (Convenção de Ramsar), 1971, emendada por um Protocolo de 1982 (Decreto 1.905, de 16/05/1996).

A Convenção para o Comércio Internacional das Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção, conhecida como “Cites”, foi firmada em 1973 (Decreto 76.623, de 17/11/1975), com o intuito de combater a degradação da fauna e da flora pela imposição de limitações às transações comerciais internacionais que envolvam seus exemplares, suas partes e produtos derivados.

Outro tratado que regula a proteção da fauna, da flora e das florestas é a Convenção sobre a Diversidade Biológica, de 1992 (Decreto 2.519, de 16/03/1998).

A Convenção parte do princípio de que os recursos da biodiversidade devem ser preservados prioritariamente in situ, ou seja, no habitat natural de onde originam ou, no caso ex situ, ao menos no país de origem.

Outro tratado de interesse para a proteção da flora e das florestas é o Acordo Internacional de Madeiras Tropicas, assinado em 1994 (Decreto 2.707, de 04/08/1998), que visa a regular o comércio internacional de madeiras nobres dos trópicos.

Proteção do solo e desertificação. O principal tratado a respeito é a Convenção Internacional de Combate à Desertificação nos Países afetados por Seca Grave e/ou Desertificação, particularmente na África, firmada em 1994 (Decreto 2.741, de 20/08/1998).

Antártida. A Antártida é uma área internacional, que não pertence a nenhum Estado específico. Como recorda Soares, é o ‘único espaço na terra que constitui um habitat preservado em seu Estado natural e que, dada sua fragilidade, os Estados têm a intenção de conservar’.

Para preservar o continente antártico, o Tratado da Antártida proíbe manobras militares e experiência com armas, inclusive nucleares, naquela área (art. I, § 1º), bem como o uso daquele território como depósito de lixo radioativo (art. V, § 1º). Por outro lado, o tratado favorece a pesquisa científica na Antártida (art. II e III) e limita as reivindicações territoriais sobre a região (art. IV), reduzindo o risco que a ocupação humana certamente poderia trazer sobre o ambiente local. Por fim, o Tratado Antártico obriga os Estados a deliberarem acerca da preservação e conservação dos recursos vivos na Antártida (art. IX, § 1i, ‘f’).

Alimentos transgênicos e organismo geneticamente modificados: o Protocolo de Cartagena. O principal tratado voltado a regular a produção e manejo de organismos geneticamente modificados é o Protocolo da Cartagena sobre Biossegurança da Convenção sobre Diversidade Biológica, de 2000 (Decreto 5.705, de 16/02/2006).

Combate ao aquecimento global. Poluição atmosférica: o Protocolo de Quito. Proteção da camada de ozônio. A poluição atmosférica começou a tomar lugar de destaque no Direito Internacional a partir do julgamento do caso da Fundição Trail (Trail Smelter Case), que envolveu o Canadá e os Estados Unidos e foi decidido em 1941.

O caso referia-se às atividades de uma fundição canadense localizada próxima à fronteira com os EUA, cujas atividades estariam poluindo o território norte-americano. O laudo arbitral que decidiu o caso determinou que ‘nenhum Estado tem o direito de usar ou permitir o uso de seu território de maneira tal que emanações de gases ocasionem danos dentro do território de outro Estado ou sobre as propriedade ou pessoas que aí se encontrem, quando se trata de consequências graves, e o dano seja determinado mediante prova certa e conclusiva.’ Como resultado, o Canadá teve de pagar uma reparação aos EUA, e foram determinados os parâmetros mínimos de operação que a empresa deveria seguir para cessar as atividades poluidoras.

Poluição do mar e pesca. O combate à poluição do mar é um dos temas regulados no principal tratado referente ao Direito do Mar, no caso a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, assinada em Montego Bay (Jamaica), em 1982 (Decreto 1.530, de 22/06/1995).” (PORTELA, 383/395)

REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO. A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE E A REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO. No âmbito do Direito Internacional do Meio Ambiente, a


responsabilidade internacional é objeto ou por risco. Com isso, não se perquire acerca da eventual culpa do agente pelo dano e, nesse sentido, basta que se configure um prejuízo para que surja a obrigação de reparação, independentemente da forma pela qual o autor do dano tenha ou não concorrido para o problema. Também é irrelevante para a configuração da responsabilidade internacional no campo ambiental o fato de a atividade ser ou não considerada ‘perigosa’ ou, ainda, de ser ou não proibida pelo Direito Internacional.

Os tratados referentes à proteção do meio ambiente que se referem à responsabilidade internacional por danos ambientais e que se encontram em vigor no Brasil são os seguintes: Convenção de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares (Decreto 911, 03/09/1993); Convenção Internacional sore Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969 (Decreto 79.437, de 28/03/1977), celebrada sob a égide da Organização Marítima Internacional (OMI); e a Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, de 1972 (Decreto 71.981, de 22/03/1973).” (PORTELA, 399).

GRUPO II – ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 4. Luciana Fernandes de Freitas

Obras consultadas: THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Ed. JusPODIVM, 2011; DINO, Nicolau.

A Constituição de 1988 agasalhou princípios que registram a especial preocupação com a temática da proteção ambiental. Em vários momentos, a Constituição Federal refere-se a princípios e normas-princípio de conteúdo ambientalista, instituindo uma ordem constitucional ambiental.

A outra conclusão não se chega a partir da vinculação do exercício do direito de propriedade a uma função social (artigo 5o, XXIII); da estipulação da defesa do meio ambiente como um princípio geral da atividade econômica (artigo 170, VI); da definição do meio ambiente como um bem de uso comum do povo (artigo 225, caput); da exigência de prévio estudo de impacto ambiental para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente (artigo 225, §1o, IV); da responsabilização civil, penal e administrativa em relação às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (artigo 225, §3o); da previsão de um zoneamento ambiental, com a definição de espaços territoriais especialmente protegidos (artigo 225, §1o, III); da promoção da educação ambiental e da conscientização pública para a preservação do meio ambiente (artigo 225, §1o, VI).

1) Princ. intervenção estatal compulsoria: art. 225 CF. O princípio em tela deflui do dever genérico que tem o Estado de proteger e promover os direitos fundamentais.

No que concerne à proteção ambiental, o Estado tem o dever de adotar uma postura positiva – no sentido de assegurar e proporcionar a higidez do bem em tela – e, também, uma postura negativa – impondo-se-lhe o dever de não agir de forma prejudicial ao meio ambiente.

2) Princ. da participação comunitária: art. 225 CF. Em virtude do Estado participativo, deve ser possibilitada a atuação do Estado, da sociedade civil e do terceiro setor (organizações não governamentais). Duas vertentes. d.1) Dever de proteção da informação ambiental e conscientização pública (CF, 225 par. 1º, VI); d.2) Dever de educação ambiental, trazendo consciência ecológica ao povo.d.3) Promoção da política nacional de educação ambiental – lei 9795/1999), reforçando a idéia da proteção do meio ambiente pelo poder público e pela coletividade.

3) Princ. do acesso eqüitativo aos recursos naturais: O mito da inesgotabilidade dos recursos naturais foi há muito superado.

Princípio 5 da Declaração de Estocolmo, de 1972: “os recursos não renováveis da Terra devem ser explorados de forma que se evite o perigo de seu futuro esgotamento e se assegure que toda a humanidade compartilhe os benefícios de sua utilização”.

Essa equidade possui, de outra face, uma dimensão temporal subjacente, impondo a salvaguarda dos interesses destas e das novas gerações.

4) Princ. da natureza publica da proteção ambiental: A afirmação de que a proteção ambiental obedece a uma diretriz de índole pública repercute a ideia de que o plexo normativo deve atender primacialmente aos objetivos permeados por toda a sociedade, cabendo-lhe apenas secundariamente tutelar os chamados direitos subjetivos individuais. Noutras palavras, a dimensão coletiva deve preponderar, via de regra, sobre os interesses individuais.

5) Princ. da função social: o direito de propriedade, longe de ser absoluto, está irremediavelmente jungido a uma finalidade de cunho social. Mas o que de há de se entender por função social da propriedade? A resposta à indagação reconduz-nos ao disposto no artigo 170 da Constituição Federal brasileira, o qual acentua que a ordem econômica tem por objetivo “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observando-se, entre outros princípios, a função social da propriedade (inciso III). Nessa linha, é intuitivo que a função social se materialize na medida em que for capaz de proporcionar uma existência pautada por parâmetros de dignidade.

O conteúdo da função social sofre algumas variações, em se tratando de propriedade urbana e de propriedade rural. Isso se revela possível e necessário para melhor adequação do modo de utilização desses bens.

É impossível, de fato, cogitar do cumprimento da função social da propriedade sem a observância da diretriz constitucional de promoção do meio ambiente. Daí resulta a expressão função socioambiental, a significar que o direito de propriedade deve ser exercido de modo a que não sejam malferidos os interesses da coletividade no que tange à promoção do meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado.

6) Princ. do desenvolvimento sustentável: Numa visão ecointegradora, trata-se de estabelecer um liame entre o direito ao desenvolvimento, em todas as suas dimensões (humana, física, econômica, política, cultural, social), e o direito a um ambiente sadio, edificando condições para que a humanidade possa projetar o seu amanhã.

A Constituição Federal alberga esse princípio, no artigo 170, caput, e inciso VI, e artigo 225, caput. E muito antes do Texto Constitucional, a Lei n. 6.938/1981, que adotou a Política Nacional do Meio Ambiente, já elencava entre os objetivos do PNMA a compatibilização do desenvolvimento econômico e social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico (artigo 4o, I). A Declaração de Estocolmo já acentuava, também, no Princípio 4, que os Estados, ao planejarem o desenvolvimento

ITEM A: Princípios do Direito Ambiental.


econômico, devem atribuir atenção especial à conservação da natureza, evitando-se, ao mesmo tempo, o risco de esgotamento dos recursos naturais (Princípio 5).

Para Acselrad, o discurso da sustentabilidade tem sua origem nas hostes da tecnoburocracia do desenvolvimento capitalista. Em suas palavras, na “lógica da própria tecnoburocracia haveria o reconhecimento de que o desenvolvimento capitalista estaria ameaçado porque as suas bases materiais de reprodução estariam sendo comprometidas”. O autor não despreza, porém, a pressão dos movimentos ambientalistas, que contribuiu para o desnudamento dos problemas globais ligados à preservação do meio ambiente. Na mesma linha, Selene Carvalho Herculano anota que a proposta do desenvolvimento sustentável “é uma soma de mecanismos de ajustes em prol de um capitalismo soft”.

Um dos maiores estudiosos sobre o desenvolvimento sustentável, Ignacy Sachs, afirma que a saída do “duplo nó” (pobreza e destruição do meio ambiente) exige um período relativamente longo de crescimento econômico nos países do hemisfério sul e no leste europeu.

Sem embargo desse registro, inegável é o acerto da tese do desenvolvimento sustentável. Tal conceito traz em si o reconhecimento de que os recursos naturais não são inesgotáveis. Ao mesmo tempo, expressa a compreensão de que não pode haver desenvolvimento pleno se os caminhos trilhados para sua consecução desprezarem um sistema de exploração racional e equilibrada do meio ambiente. E mais: desenvolvimento sustentável implica necessariamente melhoria da qualidade de vida dos povos que habitam o planeta, impondo-se, nesse sentido, a redução das desigualdades socioeconômicas.

A diversidade de concepções sobre a sustentabilidade pode ser resumida através de três distintas configurações/correntes trazidas por Renn: a)antropocentrismo utilitarista: considera a natureza como principal fonte de recurso para atender as necessidades do ser humano. Predominante desde a Rev. Industrial, até meados de 1950; b)antropocentrismo protecionista: tem a natureza como um bem coletivo essencial que deve ser preservado como garantia de sobrevivência e bem-estar do homem. Impõe-se, por conseguinte, equilíbrio entre as atividades humanas e os processos ecológicos essenciais. Atual corrente; c)ecocentrica: entende que a natureza pertence a todos os seres vivos, e não apenas ao homem, exigindo uma conduta de extrema cautela em relação à proteção dos recursos naturais, com clara orientação holística.

7) Princ. da cooperação entre os povos: A integração e a cooperação no campo da proteção do meio ambiente determinam a conjugação de esforços entre sociedade e Estado, no sentido da realização de uma política ambiental consentânea com o valor a ser protegido. Nessa mesma linha, o caráter transfronteiriço do processo de degradação do meio ambiente aponta para a necessidade de implementação de mecanismos de cooperação internacional, mediante a inspiração do princípio em tela. A cooperação internacional no campo da proteção do meio ambiente encontra-se registrada nos Princípios 7, 9, 12, 18, 19 e 27 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO/1992).

8) Princ. da precaução: O princípio da precaução tem como centro de gravidade a aversão ao risco, no sentido de que a ausência de certeza quanto à ocorrência de danos ambientais deve apontar para a adoção de providências capazes de impedir o resultado lesivo, obstando, se necessário, o desenvolvimento da atividade potencialmente causadora de prejuízo.

A visão prospectiva é inerente à aplicação do princípio da precaução. Não basta, com efeito, alcançar a segurança de que a atividade colimada não oferece riscos para as gerações atuais. É necessário, também, avaliar os seus possíveis reflexos no futuro, certificando a qualidade do legado ambiental a ser deixado. A equidade intergeracional norteia, pois, a implementação do princípio da precaução.

A avaliação de impactos ambientais constitui um dos instrumentos de realização do princípio da precaução, estabelecendo mecanismos de controle para a Administração e, ao mesmo tempo, oferecendo parâmetros objetivos de definição sobre a liberação ou não de atividades com considerável grau de incerteza científica no que tange à potencialidade danosa.

9) Princ. da prevenção: Com efeito, enquanto que sob a estrita ótica da precaução, a dúvida e a incerteza são os elementos determinantes do atuar preventivo, o princípio da prevenção trabalha com os indicativos técnicos de iminência da produção do dano, certo e definido, acenando a adoção de medidas preventivas, antes da consumação “anunciada” do resultado prejudicial ao meio ambiente. O princípio da precaução inspira-se em argumentos de prudência, ante as consequências incertas de um evento pretendido. O princípio da prevenção baseia-se em critérios de antecipação diante de um resultado certo, mas não querido.

Citando expressamente o principio da precaução, o STJ: “Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6, VIII, da Lei 8.078/90 c/c art. 21 da Lei 7347/85, conjugado ao princípio ambiental da precaução”. RESP 972902/RS, rel. Min. Eliana Calmon.

10) Princ. da correção na fonte: O princípio da correção na fonte relaciona-se, de certo modo, com o princípio da prevenção. Por ele, deve-se buscar o desenvolvimento de ações preventivas no sentido de corrigir na origem, tanto quanto possível, os fatos geradores de degradação ambiental. Tal princípio acha-se inserido no Tratado da Comunidade Européia, no artigo 174/2, acima mencionado.


11) Princ. da informação: Segundo esse princípio, o Poder Público deve propiciar à sociedade o pleno acesso às informações relativas às políticas públicas sobre meio ambiente, bem como sobre a existência de atividades potencialmente nocivas ao bem estar das comunidades. O Enunciado n. 10 da Declaração do Rio (ECO/92).

O direito à participação pressupõe o direito de informação, pois há vínculo indissociável entre ambos. Edis Milaré doutrina nesse sentido, apontando que “os cidadãos com acesso à informação têm melhores

condições de atuar sobre a sociedade, de articular mais eficazmente desejos e ideias e de tomar parte ativa nas decisões que lhes interessam diretamente”.

13) Princ. Poluidor-pagador: Aquele que degrada o meio ambiente deve arcar com os ônus decorrentes dessa atividade, responsabilizando-se pelos custos referentes à exploração dos recursos naturais, como também pelos custos destinados à prevenção e reparação dos danos ao ambiente. Essa é a síntese do princípio do poluidor-pagador, o qual encontra abrigo normativo no artigo 4o, VII, da Lei n. 6.938/1981.

Trata-se de imputar ao degradador o custo social da deterioração por ele gerada, com a internalização dos custos externos na própria cadeia de produção.

Sem embargo da relevância do princípio em foco como eficiente diretriz no campo da otimização dos recursos naturais, não têm escapado à crítica algumas contradições que podem resultar da aplicação desse princípio. Ramón Martín Mateo registra, nesse sentido, a possibilidade real de os produtores transferirem aos consumidores os gravames anteriormente sofridos, repassando-os aos preços dos produtos lançados no mercado. Afora esse aspecto, a aplicação do princípio do poluidor-pagador poderia refletir, na realidade, a transferência para o mercado das responsabilidades atinentes às políticas ambientais mais satisfatórias ao bem-estar da coletividade, condicionando-as à sua (do mercado) capacidade de equalização da relação custo-benefício.

Este princípio, analisado sob o prisma constitucional, aceita duas interpretações: A) Obrigação de reparação. O principio se traduz na obrigação de reparar os danos e prejuízos, sendo inclusive denominado por alguns doutrinadores como principio da reparação ou principio da responsabilidade; B) Incentivo negativo. O poluidor, uma vez identificado, deve suportar as despesas de prevenção ambiental.

14) Princ. Usuário pagador: Este princípio estabelece que o usuário dos recursos naturais deve pagar pela sua utilização. Dessa forma, os recursos naturais devem estar sujeitos à aplicação de instrumentos econômicos para que o seu uso e aproveitamento se processem em benefício da coletividade. A ideia é de definição de valor econômico ao bem natural com intuito de racionalizar o seu uso e evitar seu desperdício. A apropriação desses recursos por parte de um ou de vários indivíduos, públicos ou privados, deve proporcionar à coletividade o direito a uma compensação financeira pela utilização d recursos, bens de uso comum.

Está previsto na Lei da Política Nacional do Meio-Ambiente, art. 4.Paulo Affonso Leme Machado destaca que “o princípio do usuário-pagador não é uma punição, pois

mesmo inexistindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser implementado”. De acordo com o brilhante jurista, para tornar obrigatório o pagamento pelo uso do recurso não há necessidade de ser provado que o usuário está cometendo faltas ou infrações”.

Um exemplo da aplicação desse princípio é a compensacao ambiental, art. 36 da Lei do SNUC. Contudo, o Min. Celso de Mello (ADI 3378-DF) entende que a cobrança da compensação ambiental decorre do principio do poluidor pagador.

15) Princ. da vedação do retrocesso: Como o direito ao meio ambiente ecologicamente é dotado de status de direito fundamental, as garantias de proteção ambiental, uma vez conquistadas, não podem retroagir. É inadmissível o recuo da salvaguarda ambiental para níveis de proteção inferiores aos já consagrados, a não ser que as circunstancias de fato sejam significativamente alteradas.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTALPONTO N. 04. Luciana Fernandes de Freitas

Obras

consultadas: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo Ed. Malheiros, 2010; CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Ed. Juspodvim, 2011; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

De acordo com a teoria dos motivos determinantes, ˜[...] os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enuncia-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam” (MELLO, 2011, p. 404).

O motivo é um fato, um dado real e objetivo que autoriza ou impõe a prática do ato. A motivação, que é princípio constitucional da Administração Pública, corresponde à exposição do motivo, à sua enunciação, revelação, antecedendo a própria deliberação do ato sob a forma de considerandos.

Quanto à motivação, por ser exigência constitucional, deve-se considera-la como regra, salvo naqueles casos em que a própria Constituição autoriza ato livre de motivação (ex. exoneração de cargo em comissão e função de confiança) ou quando não houver prejuízo para o interesse público ou para terceiro. Mas, se ainda assim, a Administração Pública resolver enunciar o motivo, a existência deste vincula o ato, haja vista a teoria dos motivos determinantes.

A teoria dos motivos determinantes implica para a Adm. Publica a total vinculação com os motivos que apresenta para a prática do ato, de tal sorte que, inexistentes os motivos, expõe-se o ato à invalidação.

Assim, em razão do princípio da motivação, a Adm. Pub. deve fundamentar os atos que expede e revelar os motivos que ensejaram a sua atuação. Já em decorrência da teoria dos motivos determinantes, a Adm. Pub. está vinculada e adstrita aos motivos que indica. O que significa que não basta motivar ou fundamentar o ato ou a decisão administrativa. É mister, ademais, que o motivo que ensejou a edição do ato ou da decisão exista e seja idôneo.

O desvio de poder, por seu turno, constitui um vício de natureza objetiva, que independe da vontade do agente, e que se caracteriza pela desconformidade entre a finalidade do ato e a finalidade da competência.

Em outras palavras, o vício de poder ocorre quando o agente “[...] exerce uma competência que possuía (em abstrato) para alcançar uma finalidade diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida” (MELLO, 2011, p. 407).

O desvio de poder ocorre em duas situações: i) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade alheia ao interesse público; ou ii) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa daquela própria do ato praticado.

Finalidade é um dos requisitos/elementos do ato administrativo e seu pressuposto de validade. Cada ato administrativo destina-se a um fim público específico, posto que está sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pública. Se o fim visado não for aquele previsto para o ato editado haverá o desvio específico de finalidade expondo o ato à invalidação.

O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato pretendendo fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. A finalidade é elemento sempre vinculado.

Maria Sylvia di Pietro24: “Um exemplo muito comum: remover o funcionário “ex-officio”, a título de punição; isto é muito comum, o funcionário é mandado para o outro lado do fim do mundo, a título de punição. Então, ao invés de se instaurar um processo e aplicar a penalidade adequada, usa-se a remoção, com caráter punitivo, quando ela não tem uma finalidade punitiva; isso é um vício relativo à finalidade.

Esse vício é chamado desvio de poder ou desvio de finalidade e está definido na lei de ação popular; ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Vocês sabem que hoje o desvio de poder é um ato de improbidade administrativa. O artigo 12 da lei de improbidade, quando fala dos atos que atentam contra os princípios da administração, sem usar a palavra desvio de poder, dá um conceito que equivale ao de desvio de poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma finalidade diversa, está praticando um ato de improbidade administrativa.

Todos sabem que a grande dificuldade do desvio de poder é a prova, pois é evidente que a autoridade que pratica um ato com desvio de poder, procura simular, procura mascarar; ela pode até fazer uma justificação dizendo que está praticando o ato porque quer beneficiar tal interesse público, está removendo funcionário para atender à necessidade do serviço; ela não vai dizer que é por uma razão ilegal. Então, o desvio de poder é uma simulação, porque mascara a real intenção da autoridade”.

Precedente do STJ:

24 http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/4Maria_Silvia4.htm.

ITEM B: Teoria dos Motivos Determinantes. Teoria do desvio de poder.


ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. ATO ADMINISTRATIVO DE TRANSFERÊNCIA DE SERVIDORES. DESVIO DE FINALIDADE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 329/STJ.1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o Município de Rio Espera, em decorrência de suposta improbidade administrativa que envolve desvio de finalidade na remoção de servidoras públicas aprovadas por concurso público para atender interesse político. 2. A suposta conduta amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade (patrimônio público imaterial). 3. O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública com o intuito de combater a prática da improbidade administrativa. 4. Condutas ímprobas podem ser deduzidas em juízo por meio de Ação Civil Pública, não havendo incompatibilidade, mas perfeita harmonia, entre a Lei 7.347/1985 e a Lei 8.429/1992, respeitados os requisitos específicos desta última (como as exigências do art. 17, § 6°). Precedentes do STJ. 5. Recurso Especial provido. (REsp 1219706 / MG, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 25/04/2011).Importante lembrar o instituto da tredestinação, em que há a destinação de um bem expropriado a finalidade diversa da que se planejou inicialmente. Divide-se em lícita e ilícita.A lícita ocorre quando a Administração dá destinação outra que não a planejada quando da expropriação, porém, mantém o atendimento ao interesse público. Assim, o motivo continua sendo o interesse público, mas, como ensina Carvalho Filho, o "aspecto específico" dentro desse interesse público é diferente. Logo, não se vislumbra ilicitude porque o fim especial foi diferente, porém, o motivo que deu ensejo à expropriação (interesse público) permanece.Já a ilícita é traduzida na verdadeira desistência da expropriação e dá ensejo à retrocessão. Ou seja, quando a Administração pratica desvio de finalidade ou, ainda, transmite o bem a terceiros (quando não é possível). Não há a mantença do interesse público, o qual motivou a expropriação. Vale ressaltar que a demora na utilização do bem não significa tredestinação.


Licitação - procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico (José dos Santos Carvalho Filho).

Destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administracao e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. (Dirley da Cunha Jr).

A obrigatoriedade da licitação, portanto, já é, por si mesma, um princípio jurídico que vincula a Administração Pública.

Fundamenta-se no inc. XXI do Art. 37 da CF. Valoriza-se o princípio da igualdade e o princípio da competição ou competitividade.

Art. 3º da Lei 8666/93: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (Redação - Lei 12.349/10)

Princípios: a)Legalidade: art. 4 da Lei 8666/93. b)Vinculação ao instrumento convocatório: A administração tem que respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (art. 41 da Lei). c)Princípio do Julgamento Objetivo: impede que a licitação seja decidida com base em sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora (art. 45 da Lei).

*Importa consignar que mesmo a empresa pública e a sociedade de economia mista, assim como as suas subsidiárias, que explorem atividades econômicas, sujeitam-se à exigência da licitação.

O art. 173 da CF determina que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explorem atividade econômica, dispondo sobre licitação e contratação de obras, observados os princípios da administração pública.

Dispensa - em tese poderia o procedimento ser realizado, mas por particularidade decidiu o legislador não torná-lo obrigatório ou afastá-lo. Litas constante do Art. 24 da Lei.

É uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da licitação que pressupõe, todavia, a possibilidade de competição, de tal modo que a licitação seria possível. Assim, a dispensa consiste na possibilidade legal de a Administração Pública deixar de proceder à licitação, diante de determinadas hipóteses previstas taxativamente em lei, à vista das quais os órgãos e as entidades administrativas podem contratar diretamente com terceiros.

Hely Lopes Meirelles, com relação a dispensa de licitação, faz distinção entre licitação dispensada e dispensável:

#Licitação dispensada, o procedimento não será instaurado, porque a lei já dispensou a licitação - (art. 17, incisos I e II, da Lei). Hipóteses:

1ª)(art. 17, I) – Alienação de bens imóveis, nos casos de: a) dação em pagamento; b)doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alienas f e h; **ADIN 927-3/SP, em cautelar, suspendeu, para os Estados, DF e Municípios, a expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública”; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; **ADIN 927-3/SP, em cautelar, também suspendeu os efeitos desta alínea; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam

ITEM C:Licitações. Princípios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitação.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6383.htm#art29


ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;

2ª)(Art. 17, inc. II) - Alienação de bens móveis, nos casos de: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; **ADIN 927-3 suspendeu a eficácia da expressão ‘permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da administração pública” para os Estados, DF e Municípios; c)venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

#Licitação dispensável, a Administração fará um juízo discricionário para decidir se licita ou não, nas hipóteses do art. 24, I a XXVIII (Leitura obrigatória).

Conforme esquematiza Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as hipóteses podem ser divididas em quatro categorias: -Em razão do pequeno valor; -Em razão de situações excepcionais; -Em razão do objeto; -Em razão da pessoa;

Licitação deserta é aquela na qual não se apresentou nenhum interessado, é espécie de licitação dispensável em razão de situações excepcionais.

Não se confunde com licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Neste caso, a dispensa não é possível.

Inexigibilidade de licitação – inviabilidade de competição, casos exemplificativamente apontados no art. 25 da Lei: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Visa a afastar a licitação quando ela é impossível.A lei 8666/93 exige que a dispensa e a inexigibilidade da licitação sejam necessariamente justificadas.Modalidades: Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços;

III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). § 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. § 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art22%C2%A79





Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). § 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. § 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. § 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. § 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. § 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. § 6o As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. § 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

Concorrência – destinada a transações de maior vulto à qual podem acorrer quaisquer interessados, OBRIGATÓRIA, independentemente do valor nos casos que trata o art. 23 §3º da Lei: alienações de bens imóveis para as quais não se haja adotado a modalidade do leilão; compra de bens imóveis; concessões de direito real de uso.

É a modalidade entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Devido à possibilidade de quaisquer interessados participarem da concorrência, ela deve ser realizada com a mais ampla publicidade.

Registro de Preços (art. 15, II): é o modo pelo qual a Administração Pública seleciona, através da concorrência, os preços de bens que deseja comprar. Por meio dele, a Administração realiza as suas compras habituais. Contudo, a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que dele poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

Tomada de preço – transações de vulto médio, restringe-se às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo e aos que, atendendo a todas as condições exigidas para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para recebimento das propostas.

Convite – para valores baixos, convoca-se pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não;

Concurso – disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico ou artístico;

Leilão – utilizável para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos ou adquiridos por força de execução judicial ou ainda para venda de imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento, em que o valor não exceder o limite fixado para compras por tomada de preços.

Pregão – tem como objeto bens e serviços comuns, ou seja, bens que são facilmente valorados no mercado.


*A lei 8666/93 veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação delas, ainda que sejam mais proveitosas para a Administração Pública.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTALPONTO N. 05. Letícia Benrdt

Obras

consultadas: Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flávio Dino. Crimes e infrações administrativas ambientais. 3ª edição rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011; Paulo Afonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 19ª edição, rev. atual. e ampl. - São Paulo: Malheiros Editores, 2011; Sandro Costa. Licenciamento ambiental no Brasil depois da LC 140/2011. Sítio eletrônico: http://www.infonet.com.br/sandrocosta/ler.asp?id=123245, acessado em 30.05.2012; Romeu Faria Thomé da Silva. Comentários sobre a nova lei de competências em matéria ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de Direito Ambiental, vol. 66, p. 55, Abril/2012. Legislação básica: Constituição Federal, arts. 23, III, IV, VI, VII, IX, e 225; Lei Complementar 140/2011.

O regime federativo pátrio acha-se impregnado pelo espírito de cooperação e solidariedade que caracteriza o moderno federalismo. Em relação ao meio ambiente, a Constituição Federal – núcleo definidor da “competência das competências” - estabelece a competência legislativa (concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, nos termos do art. 24) e administrativa comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para proteger o meio ambiente, referindo-se, ainda, de forma redundante, ao combate à poluição e à preservação das florestas, da fauna e da flora (art. 23, incisos VI e VIII). Disso resulta que, em matéria ambiental, todos os entes políticos exercem poder de polícia administrativa, sem desconsiderar, contudo, alguns critérios de distribuição de competências, a partir de diretrizes definidas em lei complementar. A regra do art. 23, da CF, não se refere à titularidade de serviços ou ações administrativas, mas, sim, à necessidade de definição de estratégias para implementação cooperada e integrada de medidas que expressem o alcance de finalidades comuns aos diversos entes federativos, em nome do “equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flávio Dino. 3ª edição rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, ps. 415 e 416). Nesse sentido, foi editada a Lei Complementar 140/2011, que será analisada mais adiante.

O exercício de competência material comum deve observar o indicativo constitucional no tocante à competência legislativa concorrente. De acordo com essa diretriz constitucional à União cabe ditar normas gerais, reservando-se para os demais entes políticos a legislação de caráter suplementar. A partir daí, reconhece-se a proeminência da União no terreno das competências administrativas em matéria ambiental, levando-se em conta a existência de interesse geral ou nacional que se sobrepõe, em muitas situações, a interesses de cunho estadual ou local (transcrição do livro de Nicolao Dino: Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flávio Dino. 3ª edição rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p 416).

Vale ressaltar a possibilidade de serem editadas normas de âmbito regional ou local de conteúdo mais protetor em relação às peculiaridades do meio ambiente em determinada região, donde resulta a ideia de preponderância do nível mais elevado de proteção ambiental no exercício da competência comum (idem, ibidem).

Embora seja comum a competência para proteger o meio ambiente, isso não dispensa o estabelecimento de parâmetros mínimos para a atuação administrativa de cada um dos entes políticos nesse campo, ante o risco de ocorrência de atividades superpostas e colidentes, geradoras de insegurança e incerteza jurídicas. Nesse ponto, sustenta-se dois critérios definidores de competências: 1. a titularidade do bem atingido; 2. a repercussão da atividade, como elemento determinante da predominância do interesse envolvido. Dessa forma, é incabível que um Estado-Membro, por exemplo, aplique seu instrumental sancionador em face de infração administrativa ambiental praticada em detrimento de bem, serviço ou interesse tutelado diretamente da União. Duas situações merecem ser ressalvadas: a) a posição proeminente da União no Sistema, b) como decorrência da força cooperativa inerente ao regime de competência material comum prevista no art. 23, da CF, admite-se a possibilidade de, por força de lei, convênio ou acordos de cooperação, quaisquer entes federativos adotarem, em caráter de urgência, medidas de polícia destinadas a impedir ou cessar condutas danosas ao meio ambiente, levando o fato ao conhecimento do órgão ou entidade competente (idem, p. 421).

Veja-se, segundo Nicolao Dino, o seguinte rol de bens, serviços ou interesses que, se atingidos, ensejarão, num primeiro plano, a competência de ente federal para atuação destinada à repressão administrativa:

a) Bens que integram o patrimônio da União, especificados no art. 20 da CF.b) Unidades de conservação instituídas pela União;c) Fauna. A interpretação conferida ao art. 1º da Lei 5.197/67 foi submetida a intensos debates por

largo espaço de tempo, sempre prevalecendo a orientação de consagrar hipóteses de competência federal em relação à fauna silvestre, considerada, por esse dispositivo de lei, propriedade do Estado. Nesse sentido, foi editada a Súmula 91 do STJ. Da mesma maneira, entendemos que deva competir a órgão/entidade ambiental federal a repressão a ilícitos administrativos perpetrados em detrimento da fauna, excluídos os animais

ITEM A: As competências ambientais na federação brasileira.


domésticos ou domesticados. Não se ignora o cancelamento da Súmula. Contudo, mesmo na atual ordem constitucional, a dominialidade da fauna silvestre deve continuar a ser atribuída à União, haja vista o disposto no art. 20, I, CF. Acentue-se que, em relação às espécies da fauna silvestre ameaçadas de extinção é inequívoco o interesse federal tendo em vista que o Brasil é signatário da Convenção das espécies da flora e da fauna selvagens em perigo de extinção – CITES, em vigor desde 1975 (Decretos 76.623/75 e 92.446/86). Em tal hipótese, não há dúvida quanto à competência do órgão ambiental federal para exercer o poder de polícia;

d) Atividades que estejam sob fiscalização do órgão ambiental federal (impacto ambiental de âmbito nacional ou regional);

e) Florestas. A Lei 11.284/2006 reserva ao IBAMA apenas a outorga para exploração nas florestas públicas pertencentes à União e nos empreendimentos potencialmente causadores de impacto nacional ou regional, conforme definidos pelo CONAMA (art. 19, § 1º, Lei 4.771/65);

f) Regiões declaradas como patrimônio nacional pela Constituição Federal. É evidente que o art. 225, § 4º, da CF, não implica a transferência de todas as áreas referidas para o domínio da União. Entretanto, parece equivocada a leitura que enxerga nesse artigo mera enunciação destituída de qualquer efeito prático, vez que se choca contra o dever do intérprete de dotar a Constituição de máxima efetividade, sempre procurando extrair consequências dos comandos nela inseridos. Nessa linha, a expressão patrimônio nacional deve ser compreendida como emanação de um interesse direto e específico da União, não obstante o posicionamento contrário sustentado pelo STF (idem, ps. 426 e ss.).

A par disso, a LC 140/2011 estabeleceu as normas de cooperação no que pertine às competências ambientais, para a União (art. 7º), para os Estados e o Distrito Federal (art. 8º) e para os Municípios (art. 9º), possibilitando a delegação, mediante convênio, da execução das ações administrativas, condicionada à existência de estrutura adequada do ente delegatário.

Essa lei complementar é objeto de ação direta de inconstitucionalidade n. 4747, cujo ponto nodal é a perda de atribuições da União, com a limitação de competências ambientais de fiscalização em um ou outro ente federativo, restringindo a atuação do conteúdo jurídico do caput do art. 225 da Constituição, que impõe a todos entes da federação a proteção ambiental.

Juarez Freitas, em palestra realizada no TRF da 4ª Região, no dia 05 de junho de 2012, criticou veementemente o texto dessa lei complementar, mas afirmou sua constitucionalidade e que uma interpretação adequada permiti inferir que não foi suplantada a competência suplementar do órgão ambiental federal.

Romeu Faria Thomé da Silva25 refere ser inequívoco que a LC 140/2011 ratifica o entendimento de que não há um único critério a ser observado para a definição de competência licenciatória dos entes federados. A LC 140/2011 adota, em grande medida, os critérios previstos na Res. Conama 237/1997 para a definição da competência licenciatória dos entes federados. Em relação à União, mantém sua competência para licenciamento no caso de licenciamento de atividades localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no mar territorial, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva, onde o critério utilizado é o da dominialidade do bem. Quando se tratar de atividades localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados, devem ser licenciadas pelo órgão ambiental federal (art. 7.º, XIV, e, da LC 140/2011). Um empreendimento de pequeno porte (baixo impacto ambiental), mas localizado em área limítrofe entre dois Estados da federação deverá, segundo tal critério, ser licenciado pelo órgão ambiental federal. Utiliza-se, aqui, critério geográfico. Em relação à competência dos Estados, o art. 8.º da LC 140/2011 apresenta, ao menos expressamente, poucas semelhanças com o art. 5.º da Res. Conama 237/1997. O licenciamento ambiental de atividades localizadas ou desenvolvidas na maioria das categorias de unidades de conservação instituídas pelo Estado compete ao órgão estadual competente. Trata-se de aplicação do critério do ente instituidor da unidade de conservação. A exceção é em relação às Áreas de Proteção Ambiental - APAs. Tal exceção apresenta-se como uma relevante inovação da LC 140/2011.Possivelmente levando em consideração os objetivos de uma APA, quais sejam, de disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais, optou o legislador por atribuir critério diverso de definição de competências apenas a essa modalidade de unidade de conservação. Nos termos da LC 140/2011, utiliza-se para as APAs critérios específicos pré-estabelecidos nos arts 7.º, 8.º e 9.º. Estabelece a referida norma: “Art. 12. Para fins de licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, e para autorização de supressão e manejo de vegetação, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação não será aplicado às Áreas de Proteção Ambiental (APAs). Parágrafo único. A definição do ente federativo responsável pelo licenciamento e autorização a que se refere o caput, no caso das APAs, seguirá os critérios previstos nas alíneas a, b, e, f e h do inc. XIV do art. 7.º, no inc. XIV do art. 8.º e na alínea a do inc. XIV do art. 9.º.”26

25Comentários sobre a nova lei de competências em matéria ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de Direito Ambiental, vol. 66, p. 55, Abril/2012.26 Idem.


Desse modo, tratando-se de APA, o órgão ambiental competente para licenciar uma atividade não será, necessariamente, o órgão ambiental do ente que instituiu aquela unidade de conservação. A título de exemplo, em uma APA estadual em que seja necessário o licenciamento de uma atividade que cause ou possa causar impacto ambiental de âmbito local, a competência será do órgão ambiental do Município (critério previsto no art. 9.º, XIV, a, da LC 140/2011), nos termos do parágrafo único do art. 12 da LC 140/2011 supra descrito, e não do órgão ambiental estadual, ente instituidor da unidade de conservação. Até o advento da LC 140/2011 havia uma nítida desvinculação entre a competência para licenciar e a competência para fiscalizar atividades potencialmente poluidoras, ou seja, a competência para fiscalizar não ficava adstrita à competência para licenciar a atividade. Uma vez concedida a licença ambiental, cabia, regra geral, ao órgão ambiental estadual fiscalizar as atividades licenciadas com o intuito de mantê-las dentro das condições e limites estipulados no licenciamento. Todavia, inerte o órgão estadual competente, e nos termos do art. 10, § 3.º, da Lei 6.938/1981 (revogado pelo art. 21 da LC 140/2011) possuía o Ibama (autarquia federal) competência supletiva para tal fiscalização, mesmo tendo o licenciamento sido concedido pelo órgão estadual.27

Entretanto, a LC 140/2011, apresenta novo entendimento ao relacionar a competência para o exercício do poder de polícia ambiental à competência para o licenciamento ambiental da atividade. Ou seja, o poder de polícia administrativo deve ser exercido pelo órgão responsável pelo licenciamento ambiental. Nos termos do art. 17 da LC 140/2011: “Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada”.

A norma prevista na LC 140/2011 não impede, todavia, o exercício da fiscalização pelos demais entes federados, nos termos da previsão constitucional da competência comum material para a proteção do meio ambiente (art. 23, VI, da CF/1988). Assim, inerte o ente federado licenciador, poderá outro ente atuar supletivamente no exercício do poder de polícia ambiental, substituindo aquele originariamente detentor das atribuições previstas em lei. Nesse sentido, resta mantida, de certa forma, a competência supletiva do órgão ambiental federal anteriormente prevista na Lei 6.938/1981.28

Entretanto, o § 3.º do art. 17 estabelece que, no caso de atuação de mais de um órgão ambiental, prevalecerá o auto de infração ambiental lavrado por aquele órgão que detenha a atribuição de licenciamento. Por fim, nos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente (para o licenciamento ambiental) para as providências cabíveis.29

27 Idem.28 Idem.29 Idem.


Obras

consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição rev. e atual. até a EC 64, de 4.2.2010 - São Paulo: Malheiros Editores, 2010; José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. 24ª edição, rev. ampli. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Legislação básica: Lei n. 4.717/65, art. 2º.

Revogação, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello30, é extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes.

E prossegue o autor:a) sujeito: autoridade no exercício de função administrativa;b) objeto: ato ou relação jurídica válidos;c) fundamento: competência discricionária para incidir sobre situação dantes regulada;d) motivo: inconveniência ou inoportunidade da mantença da situação precedente;e) efeitos: extinguir o que fora provido sem ofender os efeitos passados;f) natureza: constitutiva;Atos que geram situações irrevogáveis:a) atos que a lei declara irrevogáveis;b) atos já exauridos;c) atos vinculados, enquanto o sejam;d) atos administrativos puros, como as certidões, pois os efeitos deles decorrem da lei e não de uma

criação administrativa;e) atos de controle, pois a competência em relação a cada caso examinado exaure-se uma vez expedido

o ato;f) atos complexos;g) atos que geram direito adquirido.31

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o objeto é que distingue a revogação da invalidação, na medida em que no primeiro instituto o ato é válido, e no segundo, não.

A anulação pode ser conceituada como “[...] sendo a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 144). A anulação pode se dar pela Administração e pelo Poder Judiciário. Quando atingidos interesses de terceiros, deve ser observado o contraditório.

Veja-se o quadro esquemático apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello:32

SUJEITO MOTIVO Extinção dos Efeitos

Revogação Administração e Judiciário Inconveniência do ato Não retroage

Invalidação Administração e Judiciário Ilegitimidade do ato Ex tunc ou ex nunc

Cassação “[...] é a forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 141). A cassação constitui ato de natureza sancionatória e vinculada.

A convalidação, por fim, “é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-lo no todo ou em parte”(CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificação (correção de defeito de competência); ii) reforma (manutenção da parte válida de um ato, com a exclusão da parte inválida) e iii) conversão (prática de um novo ato com a parte válida do ato anterior, acrescida de uma nova parte).

Súmula 346/STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

30 Obra citada, p. 449.31 Idem, p. 456 e ss.32 Idem, p. 484.

ITEM B: Revogação, anulação, cassação e convalidação do ato administrativo.


Obras

consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição rev. e atual. até a EC 64, de 4.2.2010 - São Paulo: Malheiros Editores, 2010; José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. 24ª edição, rev. ampl. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris. Legislação básica: Lei n. 4.717/65, art. 2º.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, diz-se que a atividade administrativa é descentralizada quando o Estado transfere o exercício de atividades que lhe são pertinentes para particulares ou cria pessoas auxiliares suas, para desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados.33

A diferença entre desconcentração e descentralização é analisada quando se verifica o aspecto subjetivo da Administração Pública, ou seja, os sujeitos que a integram, a partir do entendimento da teoria do órgão. A teoria do órgão explica como a relação do agente público é atribuída ao Estado, sendo atualmente explicada pela teoria da imputação, de Otto Von Gierke. Segundo esta teoria, o agente público atua em nome do Estado, titularizando um órgão público, de modo que sua atuação é atribuída ao Estado.

Desconcentração é o fenômeno da distribuição interna de plexos de competências decisórias.34

Situação onde o Estado desmembra órgãos internos (é a própria Administração Pública Direta) para propiciar melhorias na sua organização territorial tomando por base critério material, grau hierárquico ou territorial. Não há criação de nova pessoa jurídica, mas meros órgãos de execução direta sem personalidade jurídica. Exemplo: Ministério dos Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF, Defensoria, Congresso, Judiciário, que são órgãos da União Federal sem personalidade jurídica própria.

Descentralização ou atividade indireta: Situação onde o Estado delega, por meio de lei, a atividade a outras entidades com personalidade jurídica própria, também chamada de execução indireta de interesses públicos. O Estado transfere o exercício de atividade que lhe é pertinente para particulares ou cria pessoas jurídicas como autarquias, fundações, dentre outros, sempre por meio de lei (descentralização legal), criando a Administração Pública Indireta.

Espécies de descentralização: a) Descentralização política: é que ocorre entre entes federados, onde há uma repartição de competências. b) Descentralização administrativa: aqui se está diante de uma transferência de atribuições dentro da própria entidade federativa, exemplo União quando transfere competências para uma autarquia federal.

Outra diferença entre a descentralização e a desconcentração ocorre com relação ao tipo de controle feito. Quando dois órgãos se relacionam em razão da desconcentração, o controle que um órgão receberá em relação ao outro receberá o nome de controle hierárquico ou por subordinação, abrangendo todos os atos praticados pelo órgão subordinado. Quando o controle ocorre em relação de descentralização dá-se o nome de controle por vinculação (ou controle finalístico, tutela administrativa).

Na tutela administrativa, o controle é exercido de forma que quem está sendo controlado não faz parte da estrutura da pessoa controladora. Esse controle não é amplo como o hierárquico, tendo seu alcance limitado por lei. A lei que cria uma autarquia ou a lei que autoriza a criação de uma empresa pública ou sociedade de economia mista vai estabelecer até que ponto.

Privatização: Analisada pela doutrina como novo modelo de gestão e execução de suas atividades. Para a lei 8031/90, privatização significava o atual termo de desestatização que significa retirar o Estado de certo setor de atividade. Tomando por base o Parágrafo 1º do artigo 2º lei 9.491/97, desestatização indica o objetivo de afastar o Estado da posição de executor de certas atividades e serviços.

Observação: não significa que o Estado deixa de ser o titular dos serviços, mas tão somente a transformação dos serviços descentralizados por delegação legal (por meio de lei, das entidades da administração indireta, exemplo autarquia, empresa pública) em serviços descentralizados por delegação negocial (por meio de contratos – forma privada). Por continuar a ser o titular dos serviços, o Estado continua a fiscalizar tais serviços por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.

33. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição rev. e atual. até a EC 64, de 4.2.2010 - São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 149.34 Idem, p. 150.

ITEM C:Desconcentração e descentralização administrativa. Privatização.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIRETO AMBIENTALPONTO N. 06. Fernando Carlos Dilen da Silva

Obras consultadas: Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 15ª. Edição. Ed. Forense. José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23ª Edição. Ed. Lumen Iuris. Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25ª Edição. Ed. Atlas. Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26ª. Edição. Ed, Malheiros. Legislação básica. Art. 18; 23; 37, XIX; 109; 173; CF. Decreto lei 200/67.

1. Noções Gerais. Este tema se encontra inserido na análise da estrutura orgânica da Administração Pública Indireta, que é reproduzida em seus princípios por todas as entidades federativas. (CF, 18)

Possui fundamento constitucional no artigo 37, XIX, sendo forma de delegação legal de uma determinada função pública pela entidade federativa (U,E, DF e M).

2. Conceito. Para José dos Santos Carvalho Filho, a Administração Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas a respectiva Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios) possuem o objetivo previsto em lei de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.

Pessoas administrativas são as entidades da Administração Pública Indireta, incumbidas por meio de lei (delegação legal) da execução das políticas públicas (a titularidade do serviço prestado permanece com o ente político), possuindo personalidade jurídica própria, sendo meras executoras de políticas públicas, diferentemente das pessoas políticas como União, Estados, DF e Municípios, os quais possuem o poder de criar políticas públicas.

3. Personalidade de direito público. A personalidade de Direito Público confere privilégios e obrigações previstas na legislação, de modo que as pessoas jurídicas de direito público possuam uma série de prerrogativas, como poder de polícia, legitimidade dos atos, desapropriação, como no caso do Instituto Chico Mendes (questão 26º concurso), possuindo posição de superioridade sobre o particular (Princípio da supremacia do interesse público).

4. Autarquia. É pessoa jurídica criada (e extinta) por lei para a prestação e execução de atividades típicas do Estado, possuindo personalidade jurídica de direito público, submetidas ao regime jurídico administrativo que lhes faculta diversas prerrogativas e obrigações como licitação, submissão à responsabilidade objetiva, seus bens são inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis; débitos sujeitos ao regime de precatórios; privilégios processuais.

Não há subordinação hierárquica da autarquia com a entidade estatal a que pertence, mas mera vinculação. Podem ser criadas ou transformadas em autarquias de regime especial com destaque para as agências reguladoras e executivas, conforme tópico 14 A.

A OAB é autarquia corporativa em regime especial, ou seja, diferente do adotado para as autarquias em geral, inclusive as agencias executivas, por possuir expressão constitucional de Função Essencial a Justiça, não se submetendo a regras de concurso público, fiscalização do Tribunal de Contas, o que é discriminatório, segundo José dos Santos Carvalho Filho.

5. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública. São pessoas jurídicas de direito privado (empresas) criadas pelo Estado, após autorização legislativa, que integram a Administração Indireta e atuam no domínio econômico. O regime é privado, mas com algumas regras específicas de regime público (licitação, concurso público, fiscalização pelos Tribunais de Contas, dentre outros)

As Empresas Públicas tem capital exclusivamente público, embora não precise ser de um único ente federativo, exemplo União e Estado Membro podem criar uma empresa pública única; podem ser constituídas por qualquer forma empresarial e as causas que as envolvem, quando se tratarem de empresas federais, são julgadas perante a Justiça Federal (art. 109/CF).

As sociedades de economia mistas podem ser constituídas com capital misto (parte público ou privado), mas a maioria votante tem que ser do poder público; somente podem ser constituídas sob a forma de S/A e são julgadas pela Justiça Estadual, ainda que seja capital da União. Ambas podem prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas. Quando exploram atividade econômica somente podem visar a segurança nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso não têm de licitar na sua atividade fim, pois competem com a iniciativa privada.

Sobre a falência das estatais, há divergência. Celso Antonio Bandeira de Mello sempre defendeu que é necessário distinguir as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista prestadoras de serviço público das exploradoras de atividades econômicas, para ele, deve-se entender que a falência somente será possível em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial. Conforme questão da discursiva do 26º concurso, tal diferenciação pela natureza do serviço de caráter público ou não (e não simplesmente pela natureza jurídica do ente) foi expressamente solicitada, nos termos de posicionamento atual do STF.

José dos Santos Carvalho Filho entende que não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 dispôs que esta não se aplica a Empresas públicas e sociedades de economia mista. Por fim, no tocante a

ITEM A: Personalidade de Direito Público. Pessoa administrativa. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pública. Fundação pública. Consórcios públicos. Outros entes.


criação de subsidiárias, entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a criação da empresa principal, conforme ADI 1649.

6. Fundação Pública. Há 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurídico: 1. Para Celso Antonio Bandeira de Mello, toda fundação pública deve seguir regime de direito público, sendo espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. Para Hely Lopes Meirelles: antes dizia que toda fundação pública deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação pública será de direito público. Com a EC/19 o entendimento em seu Manual muda novamente dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituição. 3. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro a fundação pública poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia, sendo a ela aplicado o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à prestação de serviços públicos, consideradas Fundações Governamentais.

7. Consórcios Públicos. São pessoas jurídicas criadas pelas pessoas políticas (U, E, DF e M), de forma associada para a consecução de serviços públicos de interesse comum (art. 23/CF). Criados pela Lei nº 11.107/05, configuram nova espécie de entidade integrante da Administração Indireta, constituindo PJ de natureza pública ou privada. A nova entidade passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Se tiver personalidade de direito público são chamadas associações públicas.

Os consórcios possuem algumas prerrogativas (promover desapropriações (art. 2º, §1º, II); contratar com a Administração por dispensa de licitação e limites mais elevados para contratação (art. 2º, §1º, III)).

O processo de criação constitui-se de 3 fases: a) subscrição de protocolo de intenções; b) publicação do protocolo na imprensa oficial; c) promulgação de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebração do correspondente contrato. Se possuir personalidade de direito público a constituição em relação a cada ente se inicia com a promulgação de cada lei ratificadora do protocolo de intenções. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato deve ser registrado no cartório, nos termos do artigo 45 do CC.

Contratos de rateio e programa: A lei nº 11.107 prevê 2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual os entes consorciados entregarão os recursos ao consórcio público (deve haver previsão orçamentária - §5º do art. 8º da Lei). Já o contrato de programa constitui as obrigações que cada ente deve assumir para o alcance dos fins perseguidos. A prestação de contas se dá em cada TC ao qual cada ente federado encontra-se vinculado.

8. Outros entes. Apesar de o interesse público ser próprio do Estado, este não possui a sua exclusividade, motivo pelo qual a ordem jurídica permite uma atuação concorrente, por meio da administração pública associada ou de cooperação. a) Pessoas de cooperação governamental (serviço social autônomo). Entidades de direito privado que colaboram com o poder público a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. Não integram o elenco das pessoas administrativas, e podem possuir qualquer forma jurídica prevista em lei, podendo serem citadas SESI, SESC, SENAC, SENAI, SEBRAE, SENAR. São mantidas por dotações públicas oriundas por contribuições parafiscais, conforme art. 240 CF, se submetendo a regras acerca das licitações públicas, bem como ao controle dos Tribunais de Contas e do Ministério Público. b) Organizações colaboradoras ou parceiras. Organizações sociais e organizações sociais da sociedade civil de interesse público (tratadas no ponto 13.A). c) Outros entes associados em parceria por ajuste contratual: Para Moreira Neto, poderiam ser citadas o arrendamento de instalações portuárias (lei 8630/93), arrendamento operacional, a franquia pública, gerencia privada de entes públicos, compra de bilheterias, contrato público de risco (utilizada para a realização de serviços de iluminação pública, detecção e registro de infrações de transito, pesquisas de ligações clandestinas)

9. SúmulasSúmula 516 STF: O SESI está sujeito a jurisdição da Justiça Estadual.Súmula 517 STF: As sociedades de economia mista só possuem foro na Justiça Federal quando a União

intervém como assistente ou opoente. (nos demais casos se sujeita a justiça estadual)Súmula vinculante 27: compete a Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de

serviço público de telefonia, quanto a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente.


Legislação básica. Art. 22, XXVII da CF/88; Art. 37, XXI da CF/88; Art. 173 da CF/88; Lei º 8666/93.

1. Noções Gerais. Os contratos administrativos são uma das formas nominadas de manifestação de vontades juridicamente relevantes pela Administração Pública, se inserindo dentro do gênero contrato (relação jurídica bilateral). De forma semelhante aos atos administrativos, constituem-se de competência, finalidade, forma, motivo, objeto, capacidade e (consenso).

2. Conceito. Contratos da Administração: Equivale a toda espécie de compromissos recíprocos celebrados pelo Estado com terceiros, incluindo: a) Contratos privados da Administração: Ajustes da Administração Pública com particulares, como por exemplo, compra e venda, permuta, doação, dentre outros, regidos em regra pelo direito privado; b) Contratos administrativos: Ajustes da Administração Pública com terceiros regidos em regra pelo regime jurídico administrativo (direito público).

Contrato administrativo: Ajuste bilateral, consensual, formal, firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público, por isso mesmo, regido pelo Direito Público e pelos princípios do Direito Administrativo, com objetivo de atingir o interesse público.

Observação: Contratos e licitações de pessoas administrativas que possuem atividade econômica serão regidas por lei específica (art. 173 par. 1º CF/88) – na ausência de lei podem ser regidas pela lei 8.666/93;

Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas aquisições públicas, (Art. 170, IX da CF/88 e LC 123/2006, com possibilidade de licitações exclusiva para microempresas em licitações para contratos de até R$ 80.000,00, ou ainda a obrigatoriedade de sub-contratação de microempresas até 30 % valor contrato) (Deve ter previsão específica no edital).

3. Sujeitos do contrato: Administração Pública (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa física ou jurídica que firma o ajuste (art. 6º XV lei 8666/93).

4. Características dos contratos administrativos: imperatividade, instabilidade (possibilidade alteração unilateral de cláusulas pela Administracao Pública), existência, validade, eficácia, formalismo (decorrente do princípio da legalidade na Adm. Pública), comutatividade, confiança recíproca, bilateralidade, sendo que o objeto do contrato busca traduzir um interesse público comum a toda a coletividade.

5. Requisitos contratos administrativos: Criação de projeto básico, projeto executivo, padronização e integralidade do orçamento a ser disponibilizado.

6. Tipos de contrato: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário (Exemplo: xxx metros quadrados de galpão), empreitada integral e tarefa (pequenos trabalhos por preço certo).

7. Espécies de Contratos administrativos: A) Contratos de obras públicas: Contratos onde o objeto pactuado consiste numa construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem público. B) Contratos de prestação de serviços: Visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração (facere) Espécies serviços: Comuns e técnico profissionais, sendo estes últimos que necessitam de habilitação legal. (artl 13 lei 8666/93). C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos. D) Contratos de concessão: Ideia da transferência de titularidade do Estado para os particulares. Espécies de concessões públicas: a) concessões de serviços públicos, que tem por finalidade a delegação da execução de serviço público a pessoa privada; b) concessões de uso de bem público, que tem por finalidade consentir que pessoa privada se utilize de bem permanente do Estado. E) Contratos de permissão de serviços públicos: Também possui finalidade de transferir ao particular a execução de serviço público, possuindo natureza mais precária (para serviços mais simples).

8. Fato do príncipe e fato da administração. Fato do príncipe: consequência de uma atuação estatal em razão do seu poder de império. Trata-se de um ato deflagrado pelo estado em razão do seu poder de império e que incide indiretamente, reflexamente no contrato administrativo celebrado. Ex, o particular se obriga mediante um contrato a fornecer tratores para a união. Após a celebração do contrato a união decide majorar substancialmente o II de tratores. Fato da administração: evento que vai interferir no equilíbrio econômico financeiro do contrato e garantir o direito à revisão contratual. A diferença é que quando o estado edita um fato da administração ele não age em razão do seu poder soberano, mas age enquanto parte contratante. O fato da administração afeta diretamente as partes contratantes. Ex, determinação da união que havia celebrado um contrato para a execução de uma obra de que a obra seja suspensa. Pode até ensejar a rescisão sem culpa do contratado, mas se não pode obrigar a administração a rever o valor do contrato.

9. Casuística. Além dos contratos acima citados, podem ainda ser citados os Acordos Administrativos, ou seja, pactos sem natureza contratual, como o contrato de gestão, termo de parceria (OSCIP), parceria público privada, consórcio público e contrato de credenciamento, convênios. Exemplo: Enquanto que nos convênios as partes possuem interesses públicos comuns e paralelos, nos contratos administrativos os interesses são contrapostos, isto é, uma das partes visa uma atividade econômica e a administração interesse público.

ITEM B: Contratos administrativos.


Observações: (1)Diferentemente dos demais contratos administrativos regidos pelo direto público, para Carvalho Filho as alienações e locações são contratos privados da Administração Pública, haja vista que as partes estão em pé de igualdade, sem preponderância da Administração, não obstante algumas prerrogativas da Administração (Art. 62 par. 3º lei 8666/93). (2) Os “contratos de empréstimo público” não são contratos, sendo considerados espécie tributária. (3) Possibilidade da administração pública instituir contratos administrativos de trabalho para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, 37, IX).

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTALPONTO N. 06. Fernando Carlos Dilen da Silva

Legislação básica. Art. 5º XXIV da CF/88; Art. 22, II da CF/88; Art. 182 e 184 da CF/88; Decreto lei 3.365/41 (Desapropriação por necessidade e utilidade pública); Lei 4.132/63; Lei 4.504/64; Art. 1275, V, 1409, 1425, V do código civil; Decreto lei 1075/70; Lei complementar 76/93; Lei 10.257/2001 (Estatuto da cidade).

1. Noções Gerais. Previsto em diversos dispositivos constitucionais, a desapropriação suscita cuidado especial, pois é a modalidade mais gravosa de intervenção estatal na propriedade privada, sendo esta um direito fundamental previsto em diversos dispositivos constitucionais – Art. 5º, XXIV CF/88.

Não obstante Diogo de Figueiredo Moreira Neto entender que a sua natureza jurídica é de substituição compulsória do objeto da propriedade, para a maior parte da doutrina é procedimento administrativo.

2. Conceito. Desapropriação administrativa é o procedimento administrativo não executório (precisa do auxílio do Judiciário) por meio do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo nos casos de certos imóveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imóveis em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real (Celso Antônio Bandeira de Mello, p. 872 e 873).

3. Espécies: a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgência e a utilidade com o juízo de conveniência. CABM não faz tal distinção. b) Urbanística ou por descumprimento da função social urbana (art. 182, §4o, III, CF e lei 10.257/2001): adotada a titulo de penalização ao proprietário do solo urbano que não atender à exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do plano diretor (o expropriante é exclusivamente o Município), e prévia legislação municipal regulando o assunto (a desapropriação é a última das medidas possíveis a serem tomadas previamente pelo município). Pode ser realizada a qualquer tempo desde que decorridos 5 anos de infrutífera aplicação da tributação progressiva (art. 8o, Est. da Cidade). A indenização é paga com títulos da dívida pública aprovados previamente pelo Senado Federal e com prazo de resgate de até 10 anos. c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imóveis rurais para fins de reforma agrária. Trata-se de modalidade específica da desapropriação por interesse social que objetiva a perda da propriedade quando esta não estiver cumprindo sua função social (art. 186, CF). São desapropriáveis: os latifúndios improdutivos e as propriedades improdutivas, mesmo que não configurem latifúndios, quando seu proprietário possuir mais de uma. A expropriante é exclusivamente a União e a indenização é paga em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão. As benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriação, a União terá três anos, a partir do registro do titulo translativo de domínio, para destinar a área aos beneficiários da reforma agrária (art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro e Municípios podem promover desapropriação de imóvel rural desde que por interesse social e não para reforma agrária, a qual é privativa da União (RDA 152/122 e RT 595/266). d) Confiscatória ou expropriatória (art. 243, CF), (JSCF, p. 752 a 754): a perda da propriedade tem como pressuposto o fato de que nela estão localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. A área será destinada a assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. CABM entende que a indenização é um dos requisitos de qualquer expropriação, razão pela qual entende que o art. 243 trata de confisco e não de desapropriação. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade será suprimida, e não apenas o local da plantação.

4. Direito de Extensão. Direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico (JSCF, p. 957).

Fundamento: impossibilidade de utilização econômica de bem quando parcialmente desapropriado e artigo 4º da LC 76/93.

Momento de requerer: a) Na desapropriação normal: Em sede de pedido administrativo ou na contestação (todavia, se não tiver formulado tal pedido cabível ainda ação indenizatória segundo JSCF; b) Na desapropriação indireta, deve formular pedido quando propõe ação indenizatória.

5. Indenização. a) Na desapropriação comum é feita previamente, de maneira justa e em dinheiro. b) Se for desapropriação urbanística ou rural pode ser feita em títulos públicos no prazo de 20 (rural) ou 10 anos (urbana). c) Se for desapropriação confiscatória não há direito a indenização.

Nos casos em que for cabível deve abranger não só o lucro real e atual do bem expropriado, como também os danos emergentes e os lucros cessantes.

Deve ser sempre corrigida, e sendo parcial deverá incluir compensação por essa desvalorização.

ITEM C:Desapropriação. Espécies. Indenização. Direito de extensão. Retrocessão. Desapropriação indireta.


Áreas em APP e reserva legal: são indenizáveis, observando as restrições legais impostas pela lei.O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 134297-8 pacificou o

entendimento de que o proprietário que teve seu terreno atingindo por alguma limitação administrativa de cunho ambiental que o impeça e dificulta a exploração econômica de sua propriedade, deve ser indenizado pelo Poder Público.

5. Retrocessão. Efetivada uma desapropriação, o poder público deve aplicar o bem, por tal modo adquirido, à finalidade pública que suscitou o desencadeamento do procedimento expropriatório. Não o fazendo, terá ocorrido a tredestinação, que é caracterizada como sendo a destinação desconforme com o plano inicialmente previsto. A tredestinação pode ser lícita quando, persistindo o interesse público, o expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. Já a tredestinação ilícita é aquela em que o poder público transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que alguém se beneficie de sua utilização.

Nestas situações onde o Poder Público deixa de aplicar o bem na finalidade inicialmente proposta, surge ao particular o direito de retrocessão, que é o direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas que não foi direcionado a uma finalidade pública (arts 519 c/c 513, CC). Por ser direito real é possível suscitar a ocorrência de direito de sequela, ao possibilitar o retorno do bem ao proprietário e não apenas perdas e danos, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, página 899 a 907.

Jurisprudência minoritária entende que é direito pessoal ou ainda direito misto. 6. Desapropriação Indireta. Designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel

particular pelo Poder Público, com a sua conseqüente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório (CABM, p. 897). Tem natureza jurídica de fato administrativo e alguns autores a classificam como esbulho possessório (JSCF 797 a 799).

Para Moreira Neto, pode ocorrer quando decorrente de ato lícito da administração pública, quando implementa uma das formas de intervenção parcial na propriedade acabar por retirar completamente o conteúdo econômico do bem, prescrevendo em 20 anos, conforme Súmula 119 STJ (direito real).

Doutrina diverge quanto ao início do prazo (para uns, é da lei que impõe a restrição a propriedade enquanto que para outros é do ato fático que gera o desapossamento do bem).

7. Objeto da desapropriação. Como regra, tudo o que for objeto de apropriação sob o regime privado, bem como espaço aéreo, subsolo, bens das missões diplomáticas, bens móveis situados no estrangeiro, ações de sociedades anônimas (Súmula 446 STF), direitos imateriais.

Não podem ser desapropriados: os direitos personalíssimos como o direito pessoal do autor, o direito à vida, à imagem, aos alimentos, bens móveis livremente encontrados no mercado, bens públicos de uso comum (se o bem público estiver afetado a uma utilização especial, em se tratando de bem dominical, prevalecerá o interesse do ente federativo com maior abrangência).

Jazidas e lavras: como são propriedade da União, não são indenizáveis, salvo se já tiver sido outorgada autorização para a lavra, pois o título é passível de avaliação pecuniária.

Não é suscetível de desapropriação para fins de reforma agrária pequena e média propriedade, bem como propriedade produtiva.

Não é suscetível de desapropriação urbanística imóvel que cumpra sua função social urbana, estando dentro do plano diretor municipal.

8. SúmulasSTJSúmula nº 354 - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de

reforma agrária.Súmula nº 408 - Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida

Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.

Súmula nº 69 - Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

STFSúmula nº 479 - As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e,

por isso mesmo, excluídas de indenização.Súmula nº 625 - NÃO CONTRARIA A CONSTITUIÇÃO O ART. 15, § 1º, DO DECRETO-LEI 3365/1941

(LEI DA DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA). (que trata da imissão provisória independentemente de citação)

Súmula nº 561 - EM DESAPROPRIAÇÃO, É DEVIDA A CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO, DEVENDO PROCEDER-SE À ATUALIZAÇÃO DO CÁLCULO, AINDA QUE POR MAIS DE UMA VEZ.


Súmula nº 164 - No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.

Súmula nº 618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa de juros compensatórios é de 12% ao ano.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 07. Helder Wilhan Blaskievicz

Obras consultadas: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 18ª ed., 2007; FURTADO, Lucas da Rocha. Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., 2010; PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado, 17ª ed., 2009. Legislação básica. Art. 1º, § 2º, Lei 9.784/99; Art. 129, 131, CF.

TEORIA DO ÓRGÃO. Sendo pessoa jurídica, o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes, isto é, das pessoas físicas que pertencem a seus quadros.

As teorias estão voltadas para definir ou explicar a relação entre pessoa jurídica e o agente público. Dentre as principais teorias, destacam-se: A) Teoria do mandato: O agente público tem com a pessoa jurídica um contrato de mandato, ou seja, é como se o agente público e a pessoa jurídica celebrassem um contrato de mandato para a expressão da vontade. Ora, se a pessoa jurídica não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente se não tem vontade própria? Não há possibilidade de aplicação dessa teoria, porque se não pode celebrar contrato sem agente, não pode celebrar contrato de mandato com o próprio agente público. B)Teoria da representação: Há uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante da pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuízo, quem será responsabilizado? Mas se a pessoa jurídica é tratada como incapaz como poderá ser responsabilizada? Então, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurídica de direito público não é incapaz. Essa teoria não pode ser aplicada, porque a regra é a responsabilidade do Estado, se é responsável, não pode ser tratado como um incapaz. C) Teoria do órgão ou teoria da imputação (Otto Gierke): É a teoria adotada no Brasil. A vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Quando o agente público é investido no cargo, a lei determina a competência de falar em nome da pessoa jurídica de direito público. A relação entre o Estado e o agente é tratada pela lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do órgão, ou seja, as duas vontades são a mesma vontade, uma se confunde com a outra, é como se fosse uma vontade só. Isso ocorre em decorrência da lei. O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa jurídica. Ou seja, a vontade da pessoa jurídica é imputada ao agente público, por isso ser chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA (HELY LOPES MEIRELLES). Esta teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato. Basta a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão que os efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica.

CARVALHO FILHO destaca que CELSO ANTÔNIO, em sua monografia “Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos”, elenca três teorias para caracterizar os órgãos públicos. A primeira é a teoria subjetiva, e de acordo com ela os órgãos públicos são os próprios agentes públicos. A segunda, teoria objetiva, prega que os órgãos públicos seriam as unidades funcionais da administração, pecando por repudiar o agente administrativo. A terceira, por fim, é a teoria eclética, a qual, sem ignorar os dois elementos das teorias anteriores, peca pela ausência de unidade. O pensamento moderno, então, segundo CELSO ANTONIO, reside em caracterizar o órgão público como um círculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade do Estado, precisa estar integrado pelos agentes. Em outras palavras, os dois elementos se reclamam entre si, mas não constituem uma só unidade.

Segundo o art. 1º, §2º, da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, órgão é “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. No campo jurisprudencial, a teoria do órgão tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em regra, os órgãos públicos não detêm legitimidade para atuar em juízo. A legitimidade processual é dada somente às entidades detentoras de personalidade jurídica. Excepcionalmente, para defesa de competências, atribuições e prerrogativas próprias, reconhece-se capacidade processual aos órgãos públicos, v.g, Câmara Legislativa (TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).

Algumas características relevantes: 1.Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações; 2.Os órgãos públicos não podem assinar contratos, quem celebra os contratos é a pessoa jurídica. Mas, podem fazer licitação, e ao final o contrato será celebrado pela pessoa jurídica. Em que pese esta afirmação, o direito posto prevê a possibilidade de avença envolvendo órgãos (§ 8º do art. 37, CF, acrescido pela EC 19/98, o que é um absurdo, segundo CELSO ANTÔNIO); 3. Os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa jurídica; 4. Os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica. Há instrução normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter CNPJ para controlar o uso do dinheiro, mas não está relacionado à ideia de personalidade jurídica própria. Todo órgão público tem que ter CNPJ, principalmente se recebe dinheiro; 5. Os órgãos públicos não têm capacidade processual , mas podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais constitucionais. Deve-se registrar, entretanto, que parte da doutrina (CARVALHO FILHO) restringe essa excepcional capacidade processual apenas para os órgãos mais elevados do Poder Público, de envergadura constitucional, quando defendem suas prerrogativas e competências (ex. Assembleias legislativas). Os

ITEM A: Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público.


conflitos de órgãos de menor expressão seriam resolvidos na intimidade do ente público, forte no princípio da hierarquia administrativa. Registre-se, por fim, que o mesmo autor critica uma solução adotada em alguns julgados, de se formar um litisconsórcio entre a pessoa jurídica e o órgão, vez que ou se atribui capacidade processual para o órgão defender seus interesses em juízo ou esta defesa será feita pela pessoa jurídica interessada, sendo desnecessária a de falta de técnica a duplicidade no pólo da lide. 6. São criados e extintos por lei, mas a estrutura e atribuições podem ser regulamentadas por decreto do chefe do executivo (art. 84, VI, a, CF), desde que não haja aumento de despesa.

REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO. Em relação à União, anteriormente à Constituição de 1988, a representação judicial da União competia, cumulativamente, ao Ministério Público da União, que costumava ser feita por um órgão denominado Consultoria Geral da República, ao passo que as autarquias e fundações dispunham de quadro próprio de procuradores autárquicos.

A partir da Carta Republicana, passou a ser vedado ao MP o exercício da representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX da CF). E, nos termos do art. 131 da Constituição, restou disposto que “a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”

A atuação consultiva da AGU se dá por meio do assessoramento e orientação dos dirigentes do Poder Executivo Federal, de suas autarquias e fundações públicas. Já a atuação contenciosa se dá por meio da representação judicial e extrajudicial da União (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e dos órgãos públicos que exercem função essencial à justiça), além de suas autarquias e fundações públicas.

A representação judicial é exercida em defesa dos interesses dos referidos entes nas ações judiciais em que a União figura como autora, ré ou, ainda, terceira interessada. A representação extrajudicial é exercida perante entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da própria União, Estados ou Municípios.

Ressalte-se que a representação da União não pode se exercida pelo Presidente da República, ainda que seja advogado, pois além da função ser privativa dos advogados públicos, a atividade de Chefe do Executivo é incompatível com o exercício da advocacia (art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da OAB).

A Constituição determina que os Poderes da União são independentes e harmônicos entre si (artigo 2º). Por serem harmônicos os Poderes, os conflitos devem ser evitados, mas por serem os Poderes independentes, os conflitos são, muitas vezes, inevitáveis. Quando esses conflitos forem judicializados, cada poder será representado pelo órgão jurídico próprio, por força do princípio do contraditório (inciso LV do artigo 5º da Constituição).

Não cabe à Advocacia-Geral da União, a não ser mediante mandato específico, a defesa de interesses do Judiciário e do Legislativo em ações judiciais cuja controvérsia envolva prerrogativas desses Poderes ou questões administrativas intrincadas com sua independência institucional.

O órgão de representação judicial e extrajudicial do Poder Executivo não poderia imbuir-se da função de promotor natural da tutela jurisdicional das prerrogativas dos Poderes republicanos rivais, contra as quais se arvora, no mais das vezes, o próprio presidente da República e seus órgãos auxiliares. Tal usurpação, inequívoca burla ao princípio da ampla defesa e do contraditório, feriria cláusula pétrea por marchar contra o princípio da separação dos poderes (inciso do III, "d", § 4º, art. 60, CF).

Nos Estados-membros e no DF, por simetria, a representação judicial das pessoas de direito público cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-Geral do Estado, órgão da administração direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, não há órgão específico em matéria tributária e fiscal (PGFN), o que não impede a divisão interna de matérias e tarefas entre os Procuradores.

Os Municípios, por fim, nos termos do art. 12, inciso II do Código de Processo Civil, são representados em Juízo por seu Procurador ou pelo seu Prefeito. Há, assim, uma legitimidade concorrente. Isso ocorre porque a representação do Município em regra é atribuída ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei local criar esse cargo. Onde existir o cargo de Procurador, a citação é feita na pessoa deste, independente de mandato – que sucede de lei. Onde não existir o cargo a citação é feita na pessoa do Prefeito, que precisará outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os interesses do Município.


Legislação básica. DL 200/67; Lei 10.683/03;Art. 84, II, CF.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. A Administração Pública direta, segundo CARVALHO FILHO, é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Deve-se lembrar, segundo o autor, de três importantes aspectos: Considerar o Estado como pessoa administrativa, constituída por órgãos, verdadeiros instrumentos para o desempenho das múltiplas funções administrativas atribuídas ao Poder Público em geral, de forma centralizada.

Na lição de CELSO ANTÔNIO, “Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administração direta é a que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios (art. 4º, I), e Administração Indireta é a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas (art. 4.º, II). Já no âmbito estadual e distrital, a Administração Direta é aquela exercida pelo Governador e por seus Secretários (titulares das diversas pastas). No Município, ela é exercida pelo Prefeito, com auxílio de Secretários Municipais”.

A ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL: Para CARVALHO FILHO, a Administração direta da União, no Poder Executivo, compõe-se de duas classes distintas: a Presidência da República, órgão superior do Executivo em que se situa o Presidente da República como chefe da administração (art. 84, II, CF), no qual se agregam outros órgãos de assessoramento imediato (Ex. AGU) e consulta (Conselho da República e Defesa); e os Ministérios, órgãos administrativos destinados, cada qual, a determinada área de atuação administrativa, composto por centenas de órgãos, como secretarias, conselhos etc. Cabe aos Ministros, ademais, o auxílio ao Presidente da República na direção da administração.

A Administração direta da União está regulada na Lei 10.683/03. Essa lei ocupa-se, notadamente, da organização e das atribuições da Presidência e dos Ministérios.

Já nos Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida nos respectivos atos de organização administrativa.

ITEM B: Administração Pública direta. A estrutura da Administração Pública federal.


Legislação básica. Lei 8.666/03; Art. 15, Lei 8.987/95; Art. 5º, XXXV; 22, XXVII; 37, XXI, CF.

LICITAÇÃO. O art. 22, inc. XXVII, diz ser da competência privativa da União Federal legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle.

De seu turno, ressaltando o princípio constitucional da impessoalidade, o Poder constituinte derivado estipulou, no art 37, XXI, da CF/88, que “...ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

JOSÉ AFONSO DA SILVA demonstra de forma clara duas faces deste princípio-base: a) Impessoalidade com relação ao agente da administração: o executante da atividade-meio em busca de um fim específico definido pela lei, pouco importando sua vontade e desejo; e b) Impessoalidade com relação ao administrado: o serviço será prestado de forma a não se observar suas características subjetivas.

Importa destacar, por fim, que a EC 19/98, alterando o art. 173, § 1º da CF/88, faz previsão de lei que estabeleça o estatuto jurídico de empresas públicas e sociedades de economia mista, dispondo, entre outros aspectos, sobre licitação para tais entidades. Destarte, abriu-se ensejo para um regime jurídico diferenciado.

No plano infraconstitucional, a lei reguladora das licitações é a Lei nº 8.666/93.De uma forma clara e sintética define HELY LOPES MEIRELLES a licitação como “o procedimento

administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.

PROCEDIMENTO E FASES. Como procedimento, desenvolve-se por meio de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Na busca do contrato mais vantajoso para a administração, resguardando os direitos de possíveis contratados, está este procedimento sujeito a princípios. Buscam estes princípios manter a imparcialidade da Administração perante qualquer participante do procedimento, preocupando-se apenas em obter a melhor prestação com o menor preço.

O procedimento licitatório se desenvolve através das seguintes fases, de acordo com CARVALHO FILHO: Formalização, edital, habilitação, procedimento seletivo (julgamento da habilitação e das propostas), resultados, homologação e adjudicação.

Para LUCAS FURTADO, por sua vez, a licitação se desenvolve em duas fases: interna, em que autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica o recurso orçamentário; e externa, que compreende a convocação dos interessados, quer pela publicação do edital, quer pelo envio da carta-convite; análise das condições dos interessados que afluem à licitação (habilitação); julgamento com a classificação das propostas; homologação; e adjudicação.

A licitação inicia-se com a instauração do processo administrativo, o qual deve conter a autorização para o certame, a descrição do objeto e a menção aos recursos próprios para a futura despesa.

É de se ressaltar que, tanto em caso de licitações simultâneas (objetos similares e realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias) ou licitações sucessivas (objetos similares e o edital subsequente tenha data anterior a 120 dias após o fim do contrato referente à licitação precedente), em que o valor estimado seja de grande vulto, é obrigatória a realização preliminar de audiência pública, para discutir, com a sociedade, aspectos da futura contratação.

O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu.

Como mitigação do princípio da vinculação ao edital, há julgado do STF (ROMS nº 23.714-1/DF, rel. Ministro Sepúlveda Pertence), aduzindo que: “Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa”.

Se houver modificação superveniente do edital, a Administração tem duas obrigações: divulgar a modificação pela mesma forma em que se deu o texto original e reabrir o prazo estabelecido no início, salvo quando a alteração não afetar a formulação da proposta.

ITEM C: Licitação: procedimento, fases, revogação e anulação. Controle administrativo eJurisdicional.


Se o edital tiver alguma irregularidade, é assegurado a qualquer cidadão impugná-lo, protocolando o pedido até cinco dias antes da data designada para a abertura dos envelopes de habilitação, cabendo à Administração decidi-la no prazo de três dias, sem excluir o direito de representação ao Tribunal de Contas respectivo.

Além do cidadão, a lei assegurou também ao licitante a faculdade de impugnação aos termos do edital. Seu prazo, porém, é decadencial. Para evitar qualquer represália contra o licitante que fez a impugnação, é a ele garantida a participação no certame até a decisão final sobre o que suscitou na representação.

A habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação. A inabilitação acarreta a exclusão da fase de julgamento das propostas.

A Administração não pode fazer exigências indevidas para a habilitação. A própria Constituição indica que o processo de licitação "somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI).

São quatro os aspectos que medem a habilitação do candidato: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; e regularidade fiscal.

Tendo em vista o objeto da contratação, pode a Administração estabelecer exigência de capital mínimo, ou de patrimônio líquido mínimo, desde que prevista no edital. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido, porém, não poderão exceder a 10% do valor do contrato.

O procedimento seletivo se desenrola com a abertura dos envelopes para habilitação e das propostas, os quais devem ocorrer em ato público, com data previamente fixada.

Quanto ao julgamento da habilitação, os candidatos devem fornecer dois envelopes, um contendo os documentos necessários à habilitação, e, outro, com as propostas.

O ato que considera habilitados os candidatos tem dois efeitos importantes: 1. O primeiro reside em que não mais caberá desistência da proposta, salvo, excepcionalmente, por motivo justo derivado de fato superveniente, aceito pela Comissão; 2. O segundo é que, ao ser ultrapassada a fase da habilitação, e sendo abertos os envelopes das propostas, não mais pode haver desclassificação calcada em motivo relativo à habilitação, a não ser que os fatos tenham ocorrido supervenientemente ou só tenham sido conhecidos após o julgamento.

Já o julgamento das propostas é a fase em que a Administração procede à seleção da proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro contrato. Nessa fase é necessário verificar dois aspectos: a razoabilidade dos preços e a compatibilidade das propostas com as exigências do edital.

Têm-se, ainda, os fatores e critérios de julgamento: Fatores são os elementos que a comissão julgadora pode considerar para a escolha. São exemplos de fatores os relativos a qualidade, rendimento, preço, prazo e outros do gênero.

Diferente de fatores são os critérios de julgamento. Estes traduzem a conjugação dos fatores computados pela comissão para chegar à proposta mais vantajosa (ex: preço e prazo ou qualidade).

Além dos fatores e dos critérios de julgamento, são apontados no Estatuto os tipos de licitação: A) Menor preço: é resultado que decorre de verificação objetiva. Este é de uso obrigatório para contratação de obras, serviços e bens que não requeiram o emprego de técnicas sofisticadas, caracterizando-se pelo emprego de métodos usuais. B) Melhor técnica: tem duas etapas: uma, em que os candidatos se submetem a uma valorização de suas propostas. Se a proposta não alcançar essa valorização mínima, está fora do certame. A outra é a fase da negociação: o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critério técnico só celebra o contrato se aceitar a execução do objeto ajustado pelo preço mínimo oferecido pelos participantes (art. 46, I e II). Se recusar reduzir seu preço, será chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente. C) Técnica e preço: caracteriza-se pelo fato de que o resultado do certame se faz de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, § 2º, I e II). Em caráter excepcional, podem-se utilizar os tipos de licitação de melhor técnica e técnica e preço, mediante autorização e justificativa da autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação. Por disposição expressa do parágrafo 4o do art. 45 da Lei n. 8.666/93, para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3o da Lei n. 8.248/91, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o, e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo. D) Maior lance ou oferta: este último adotado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso de bens públicos.

A classificação é o ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão de licitação acolhe as propostas apresentadas nos termos e condições do edital ou carta-convite.


A desclassificação ocorre por duas razões principais (art. 48, I e II do Estatuto): quando as propostas não observam as regras e condições do edital e quando apresentarem preços excessivos ou manifestamente inexequíveis.

Excessivos são aqueles muito superiores aos praticados no mercado, e inexequíveis são os que levam à convicção de que será inviável a execução do contrato. Se todos os participantes forem inabilitados ou as propostas forem desclassificadas (licitação fracassada), a Administração tem a faculdade de dar aos competidores o prazo de oito dias úteis para a apresentação de outras sem vícios, podendo ser reduzido para três dias no caso de convite. Caso contrário, haverá de proceder à outra licitação.

Havendo empate entre duas ou mais propostas, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em sessão pública, convocando-se todos os licitantes.

A homologação é o ato de controle da autoridade competente sobre o processo de licitação. Para a homologação, o Estatuto preferiu usar a expressão aprovação do procedimento. Quando a autoridade procede à homologação do julgamento, confirma a validade da licitação e o interesse da Administração em celebrar o contrato com o adjudicatário.

A mesma autoridade, se não homologar o julgamento, pode: i) determinar o retorno dos autos para a correção de irregularidades, se esta for suprível; ii) invalidar o procedimento se estiver inquinado de vício insanável; ou iii) revogar a licitação por razões de ordem administrativa.

Se a licitação for homologada, um efeito de grande relevância advém do ato de homologação, segundo CARVALHO FILHO: o direito ao contrato, sob pena de responsabilidade patrimonial da Administração (em sentido contrário, HELY e DI PIETRO).

A adjudicação, por sua vez, é o ato em que culmina a licitação, significando que a Administração confere ao licitante a qualidade de vencedor e de titular da preferência para a celebração do futuro contrato. Em que pese divergências doutrinárias passadas, a lei vigente deixou claro que a adjudicação não integra o procedimento licitatório e é posterior ao ato de homologação.

O vencedor não adquire direito à celebração do contrato. O Poder Público pode, assim, desistir do contrato, sem que assista qualquer direito indenizatório em favor do adjudicatário. Em contrário, CARVALHO FILHO, ao entender que a adjudicação é ato vinculado. Ainda assim, podem surgir obstáculos intransponíveis para a contratação, mas daí não resultaria discricionariedade, pois, ou existe o obstáculo e a contratação não pode se consumar, ou não existe o obstáculo, e o contrato tem que ser celebrado com o vencedor.

Se estiver ainda interessada, porém, a Administração terá que contratar o vencedor, o qual possui, desse modo, direito subjetivo à preferência na contratação (HELY, DI PIETRO).

São efeitos da adjudicação: a) A aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação; b) A vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos em sua proposta; c) A sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e à perda de eventuais garantias oferecidas, se não assinar o contrato no prazo estabelecido ou não cumprir as condições estabelecidas; d) O impedimento da Administração em contratar o objeto licitado com qualquer outro que não seja o adjudicatário; e) Impossibilidade de ser realizada nova licitação enquanto eficaz o ato de adjudicação; e f) A liberação dos demais licitantes dos encargos da licitação.

REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO. Revogação, que produz efeitos somente prospectivos (ex nunc) é o desfazimento dos efeitos da licitação já concluída, em virtude de critérios de ordem administrativa, ou por razões de interesse público, como diz a lei. Tais critérios são avaliados exclusivamente pelo administrador, à luz das circunstâncias especiais que conduzirem à desistência na contratação. Há, portanto, certa discricionariedade na atuação administrativa.

O Estatuto criou algumas condições para a revogação. Uma dessas condições reside na necessidade de ser a revogação claramente justificada. CARVALHO FILHO entende que necessário se torna o mesmo detalhamento de motivos quando a Administração vier a realizar nova licitação com o mesmo objeto, como forma de se constatar se foram superados os motivos da revogação anterior.

Além disso, as razões de interesse público geradoras da revogação devem originar-se de fatos supervenientes devidamente comprovados. Daí emana que se o fato alegado pela Administração tiver ocorrido antes do início do processo licitatório, não poderá servir como fundamento da revogação.

Diz CARVALHO FILHO que, revogada a licitação por motivos válidos, aferidos por critérios administrativos efetivos, não é devida qualquer indenização aos licitantes, nem particularmente ao vencedor, desde que o ato seja anterior à homologação.

Para CELSO ANTÔNIO, com ou sem previsão legal, o licitante vencedor cuja proposta haja sido satisfatória terá, no caso de revogação lícita, direito a ser indenizado pelas despesas em que incorreu para disputar o certame. Se a revogação for ilicitamente efetuada e, por qualquer razão, não mais existirem meios de assegurar a efetivação do contrato, aquele que teria direito a ele fará jus a uma indenização que acoberte, já agora, não apenas as despesas que efetuou para disputar o certame, mas também o que perdeu e deixou de ganhar em decorrência do ato ilícito que lhe frustrou os proveitos que auferiria com o contrato.


Já a anulação é decretada de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e fundamentado, quando houver ilegalidade no procedimento (não observado algum dos princípios ou alguma das normas pertinentes à licitação, ou quando se escolhe proposta desclassificável, ou não se concede direito de defesa aos participantes, p.ex.).

Sendo anulado o procedimento por ilegalidade, não há obrigação de indenizar por parte da Administração, salvo se o contratado já houver executado parte do objeto até o momento da invalidação.

A anulação do procedimento induz a do contrato, o que significa dizer que, mesmo que já celebrado o contrato, fica este comprometido pela invalidação do procedimento licitatório.

A invalidação produz efeitos ex tunc e compromete todos os atos que se sucederam ao que estiver inquinado de vício.

Cumpre, por fim, citar o seguinte julgado: “Mesmo após a homologação ou a adjudicação da licitação, a Administração Pública está autorizada a anular o procedimento licitatório, verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogá-lo, no âmbito de seu poder discricionário, por razões de interesse público superveniente.” (RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009).

CONTROLE ADMINISTRATIVO E JURISDICIONAL. O controle administrativo decorre do próprio princípio da autotutela, bem explicitado através da Súmula 473 do STF: “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

O controle administrativo também é realizado pelos participantes da licitação, através do direito de petição, previsto no art. 109 da Lei 8.666/93, em três modalidades: 1. Recurso hierárquico: no prazo de cinco dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, contra a habilitação ou inabilitação do licitante, o julgamento das propostas, a anulação ou a revogação da licitação, e o indeferimento; 2. Representação: é prevista, no mesmo prazo, como recurso contra decisão relacionada com o objeto da licitação, da qual não caiba recurso hierárquico (art. 109, II). 3. Pedido de reconsideração: dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias úteis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.

Apenas os recursos contra a habilitação ou inabilitação e o julgamento das propostas têm efeito suspensivo. Os demais recursos poderão ter efeito suspensivo, mas a indicação desse efeito é faculdade discricionária da Administração. Como o recurso hierárquico deriva do poder hierárquico natural da Administração, deve ele ser destinado à autoridade superior à que praticou o ato recorrido, embora por intermédio desta. A interposição do recurso precisa ser comunicada aos demais licitantes, porque estes têm o direito de impugná-lo.

Esclareça-se, por último, que, transcorrido in albis o prazo recursal, a decisão administrativa torna-se imutável no âmbito da Administração, operando-se o fenômeno da preclusão administrativa.

O controle exercido pelo Poder Judiciário, por sua vez, decorre do direito fundamental, previsto no art. 5º, XXXV, consagrado no próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Contudo, deve-se ter em mente que não é dado ao Judiciário revogar atos administrativos, devendo, se for o caso, decretar a nulidade dos atos editados durante o procedimento licitatório.


Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28ª Edição. Ed. Malheiros; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25a Edição. Ed. Atlas. Legislação básica: Art. 5º, XXXV, CF; art. 2o, Lei n. 9.784/99.

Diferentemente do particular, a Administração Pública só pode fazer o que lhe for permitido por expressa disposição legal, sempre buscando atingir a finalidade pública, requisito esse, aliás, essencial à validade dos atos praticados.

Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática, os atos administrativos classificam-se em atos vinculados e atos discricionários. Conforme Bandeira Mello, não há que se falar em ato discricionário, mas sim em poder discricionário para a prática de um ato (MELLO, p. 431). Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma. A Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O Judiciário pode revê-los em todos os seus aspectos. Atos discricionários são os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei não poderia prever todas as situações possíveis de serem enfrentadas. Segundo Carvalho Filho, essa valoração de conveniência e oportunidade é que reflete o que modernamente se denomina de reserva do possível, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possível esta ou aquela ação governamental e, por via de consequência, o que se revela inviável de ser executado pela Administração em certo momento e dentro de determinadas condições (CARVALHO FILHO, p. 123)

A discricionariedade pode estar ligada à própria norma em si ou no exame do caso concreto. A imprecisão da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das seguintes situações: a) não descreve a situação em vista da qual será praticada certa conduta; b) é descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a própria norma confere liberdade para agir. Poderá ser assinalada a presença do mérito administrativo toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as consequências ou vantagens do ato (MELLO, p. 434 e 435). Para Meirelles, o mérito administrativo consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume do atendimento das imposições legais, diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. Bandeira de Mello, em posição minoritária, sustenta que pode haver certa discricionariedade até mesmo quanto à finalidade do ato. Assevera que o fim é sempre vinculante, à medida que só pode ser perseguido o interesse público; contudo, para o citado autor, a expressão interesse público é dotada de certo grau de subjetivismo e comporta, assim, um juízo discricionário (MELLO, p. 431).

A expressão Discricionariedade Técnica é comumente utilizada em dois sentidos diferentes: a) para designar situações em que a lei pressupõe que a conduta administrativa a ser adotada depende de uma averiguação técnica conclusiva. Ex: a lei dispõe que devem ser abatidos animais portadores de febre aftosa. Nesse caso, a decisão do abate será precedida de parecer técnico conclusivo no sentido da existência da doença. Mello destaca que no caso não há propriamente discricionariedade, posto que a avaliação técnica servirá apenas para confirmar ou não a presença de um pressuposto legal; b) para indicar situações em que, embora o ato a ser praticado pressuponha uma averiguação técnica, a lei regente da matéria confere à Administração o dever de avaliar se a ocorrência do fato referido na legislação, tem ou não, nível de importância ou gravidade capaz de impor uma só conduta por parte do administrador. Ex: as condições de higiene e segurança de uma construção, apesar de não satisfatórias tecnicamente, podem ser toleradas, segundo a conveniência e a oportunidade administrativas, ao tempo em que o administrador pode entender que atendem a um patamar mínimo de suficiência (MELLO, p. 437 e 438).

O Judiciário, salvo alguma ilegalidade, não pode substituir, pelo seu juízo, o mérito do ato administrativo, sob pena de afronta à separação dos poderes.

ITEM A: Vinculação e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionários. O mérito do ato administrativo.


Discricionariedade é diferente de Interpretação: interpretação é uma operação lógica que antecede tanto ao exercício da discricionariedade, quanto à própria prática do ato vinculado, que se revela em um único caminho possível a ser trilhado pelo administrador. Realizada a interpretação, se remanescer ao administrador uma pluralidade de resultados possíveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se não remanescer dúvidas sobre a correta providência, não se caracterizará discricionariedade.

Limite do exercício do poder discricionário: 1. Lei: a descrição deve ser exercida dentro dos limites da lei; 2. Finalidade pública: a não observância gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivos: o motivo é um elemento do ato administrativo que pode ser discricionário. No entanto, em razão da motivação, os fundamentos de fato ou de direito devem ser indicados explicitamente. Uma vez indicados, a autoridade fica vinculada aos tais motivos. É a teoria dos motivos determinantes: se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando sua invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.

Controle judicial do poder discricionário: é falsa e imprecisa a idéia de que a autoridade judiciária, ao se deparar com um ato baseado em poder discricionário, não poderá revê-lo, sob pena de ferir o princípio da separação de poderes. Na verdade, o Judiciário pode apreciar a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionários. Neste último caso, o exame realizado pelo Poder Judiciário consistirá não na avaliação do critério valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na verificação da adequação aos motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de outros elementos do ato administrativo que são vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade e proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princípio da proporcionalidade foi expressamente categorizado como princípio da Administração Pública (art. 2o, Lei n. 9.784/99), razão pela qual sua ofensa, em última análise, resulta em violação da própria legalidade possibilitando, assim, o controle por parte do Judiciário.


Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28ª Edição. Ed. Malheiros; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25a Edição. Ed. Atlas. Legislação básica: Art. 37, XXI da CF/88; arts. 55, 57, 58, 60, 65, 67, 78, 80, 86 e 88, Lei n. 8.666/93; art. 39, Lei 8987/95; art. 7o, Decreto-lei 271/67.

Execução do contrato administrativo. Cláusulas essenciais dos contratos (art. 55 da Lei 8666/93): objeto; regime de execução; preço, condições de pagamento e forma de atualização monetária; prazos de início das etapas de execução e conclusão; crédito pelo qual correrá a despesa; garantias oferecidas; direitos e responsabilidades das partes, penalidades e valores das multas; previsão dos casos de rescisão; vinculação ao edital da licitação, dentre outras.

Há, ainda, a necessidade de prévia formalização por escrito, salvo para contrato de pequenas compras para pronto pagamento. Finalmente, todos os contratos devem ser arquivados em ordem cronológica, com publicação no órgão oficial, sob pena de ineficácia do ajuste (art. 60 da Lei 8666).

Duração do contrato administrativo: deve ser por prazo determinado e condicionado à existência de créditos orçamentários (art. 57 e 7 par. 2º, III); vale dizer, como regra precisam indicar dotação orçamentária específica. Exceções: obras previstas no plano plurianual, prestação de serviços contínuos e aluguel de equipamentos e programas informática; contrato de concessão de direito real de uso de bem público que pode ser por prazo indeterminado (art. 7o, Decreto-lei 271/67).

Prorrogação do contrato: trata-se de uma exceção a regra geral. A prorrogação traduz-se na possibilidade de continuar o que foi pactuado além do prazo estabelecido, pressupondo assim a permanência do objeto inicial (art. 57, §1º, Lei 8666/93). Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovação do contrato para indicar a inovação no todo ou em parte do ajuste, mantido o objeto inicial. Atualmente, tal expressão tem sido utilizada como sinônimo de prorrogação do contrato.

Cláusulas exorbitantes são as prerrogativas especiais conferidas pela lei à Administração Pública na relação do contrato administrativo, em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada(CARVALHO FILHO, p. 191).

Espécies de Cláusulas Exorbitantes: 1) Alteração unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa: objetiva permitir

alguma flexibilização na relação contratual, em razão do advento de novos fatos administrativos (CARVALHO FILHO, p. 192). As alterações unilaterais podem ser de duas ordens (art. 65, I, a e b, Lei 8666/93): a) Alteração Qualitativa – quando há modificação do projeto ou das especificações, com vistas à melhor adequação técnica aos fins do contrato; b) Alteração Quantitativa – quando é preciso modificar o valor em virtude do aumento ou diminuição quantitativa do objeto contratual. A Administração pode obrigar o particular a aceitar alterações ou supressões no contrato que resultem em até 25% do valor do contrato, ou até 50 % no caso de reforma de edifício ou equipamento. (Art. 65, §1o, Lei 8666/93). Há certa divergência na doutrina sobre o alcance do mencionado dispositivo que fixa os limites de alteração contratual. Para Marçal Justen Filho, tais limites não se aplicariam às alterações qualitativas por serem com elas incompatíveis pela sua própria natureza. Para Carvalho Filho, o mencionado §1o não faz qualquer distinção entre os tipos de alteração contratual, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Logo, conclui que tais limites são aplicáveis tanto às limitações quantitativas, como às qualitativas. Esses limites não podem ser excedidos, salvo se a hipótese for de supressão consensual (art. 65, § 2o, Lei 8666/93). Registre-se que se o contratado já houver adquirido os materiais necessários ao cumprimento do objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execução, a Administração, no caso de supressão, poderá estar sujeita a duplo ônus: a) ficará obrigada a reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido; b) terá o dever de indenizar o contratado por outros danos decorrentes da supressão. Nas duas situações, cumpre ao contratado comprovar tais custos e prejuízos (art. 65, §4o, Lei 8666/93).

Segundo Carvalho Filho: não se submetendo às alterações, o contratado é considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a Administração rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela rescisão (CARVALHO FILHO, p. 193). Se a alteração imposta aumentar os encargos do particular contratado, ele terá o direito de receber as diferenças respectivas (art. 65, §6o); o mesmo ocorrerá se forem criados tributos ou encargos legais que tenham repercussão no preço e venham a ocorrer após a celebração do ajuste.

Recorde-se que a alteração bilateral não constitui cláusula exorbitante, já que resulta da vontade das partes.

2) Rescisão unilateral: A Administração pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo pelos motivos elencados no art. 78 da Lei 8666/93, dentre os quais, pode-se enumerar: a) o não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, incluída a morosidade indevida e o atraso imotivado; b) o

ITEM B: Execução do contrato administrativo. Alteração unilateral. Teoria do fato do príncipe. Teoria da imprevisão. Equilíbrio econômico-financeiro.


interesse da própria administração; c) o descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador; d) a falência, insolvência ou o falecimento do contratado; e) a dissolução da sociedade contratada.

Efeitos da rescisão unilateral: via de regra, a administração indenizará a parte contrária quando der causa à rescisão, havendo ou não culpa (Ex: rescisão por razões de interesse público). No caso de inadimplemento do contratado, a Administração nada tem a pagar-lhe, sendo, ao contrário, credora de indenização, desde que provados os prejuízos. Nesse caso, a Administração terá o direito de reter créditos, executar garantia contratual, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais necessários à execução (art. 80, I a IV, Lei 8666/93). A propósito, a 2a turma do STJ, no julgamento do RESP 1223306/PR (8/11/2011), entendeu ser desnecessário o prévio processo administrativo quando se tratar de rescisão unilateral de contrato baseada no interesse público da Administração (art. 78, XII, Lei 8666/93). Isso porque a concessão do direito à ampla defesa do contratado, no caso, é inócua, à medida que se trata de ato fundamentado no poder discricionário.

3) Sanções extracontratuais: A Administração tem a prerrogativa de aplicar sanções ao particular inadimplente, ainda que elas não estejam previstas no instrumento contratual (art. 58, IV, da Lei 8666/93). Pode-se vislumbrar dois grupos de sanções: a) Aquelas que geram um fato administrativo (ex: ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato; a tomada de direção do objeto do contrato; a execução da garantia contratual; a retenção dos créditos do particular inadimplente); b) Aquelas que geram um ato administrativo, também chamadas de sanções administrativas (ex: advertência, multa, suspensão do direito de contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos; declaração de inidoneidade – arts. 86 a 88, Lei 8666/93).

4) Fiscalização do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei 8666/93, deverá ser designado um representante da administração para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Trata-se de poder-dever permanente, isto é, abrange todo o período de execução do contrato. A fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade do contratado pelos danos que venha a causar a terceiros (art. 70, Lei 8.666/93)

5) Ocupação provisória dos bens. Tal ocupação pode ocorrer em duas situações distintas (art. 58, V, Lei 8666/93): a) como medida acautelatória para a apuração de irregularidade na execução do contrato; b) imediatamente após a rescisão unilateral do contrato.

A teoria da imprevisão fundamenta-se no princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais condições, rompe-se o equilíbrio contratual, e não se pode importar culpa à parte inadimplente (CARVALHO FILHO, p. 210). Tal teoria incide quando no curso do contrato sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação econômico financeira, podendo ensejar a rescisão ou revisão do contrato por prazo continuado.

A exceção do contrato não cumprido no contrato administrativo: prevalece que incide sobre os contratos administrativos uma exceptio non adimpleti contractus mitigada (CARVALHO FILHO, p. 196). O artigo 78, XV da lei 8666/93 prevê que o atraso dos pagamentos superior a 90 (noventa) dias devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, constituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Logo, a regra da exceptio é temperada e não tem caráter absoluto. De qualquer maneira, ressalta-se que sempre o contratado poderá pleitear, especialmente na esfera judicial, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Carvalho Filho defende que em situações especiais, se o prejudicado, mesmo antes desse prazo, ficar impedido de dar continuidade ao contrato por força da falta de pagamento, tem ele direito à rescisão do contrato com culpa da Administração (CARVALHO FILHO, p. 196).

Registre-se, outrossim, que no âmbito dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos a vedação à regra da exceção do contrato não cumprido é absoluta (art. 39, Lei 8987/95).

Fato do príncipe: trata-se de evento excepcional e imprevisível amplo e geral, causado pelo Estado, que altera o equilíbrio do contrato. Apesar de ser caracterizado pela sua generalidade, atinge o contratado de modo reflexo. Bandeira de Mello traz como exemplo o aumento do salário mínimo que afeta o custo dos serviços contratados pelo Estado junto a empresas especializadas na limpeza de prédios públicos (MELLO, p. 652).

Fato da Administração: trata-se de ação ou omissão do Poder Público, especificamente relacionada ao contrato, que impede ou retarda sua execução. Ex: retardamento de pagamentos, não liberação tempestiva do terreno onde se executará a obra, omissão em efetuar desapropriações necessárias ao início das obras (MELLO, p. 654). Difere do fato do príncipe que é sempre uma determinação geral do Estado e que atinge o contrato apenas reflexamente.

Equilíbrio econômico financeiro: trata-se da relação de adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente no momento em que se firma o ajuste e deve se manter até o final do contrato (Art. 37, XXI da


CF/88); Espécies: a) Reajuste: fórmula preventiva e prevista expressamente em contrato para preservação do valor em face dos efeitos inflacionários. b) Revisão: surge de um fato superveniente e não conhecido de antemão pelos contratantes e que compromete o equilíbrio do contrato. Ex: descobre-se que há uma imensa rocha no terreno onde se realizará a obra e que ocasionará um aumento de custo não previsto. Por sua relevância e relação com o tema da revisão contratual, transcreve-se o art. 65, § 5 o e 6o, da Lei 8666/93: § 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.


Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28ª Edição. Ed. Malheiros; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25a Edição. Ed. Atlas. Legislação básica: Art. 5o, XXXV , 49, 71, 74 da CF/88; Art. 12, Lei Complementar n.º 75/93; Art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67.

O tema Controle da Administração diz respeito aos instrumentos jurídicos de fiscalização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades componentes da Administração Pública. De acordo com Carvalho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administração Pública têm como objetivos fundamentais: a) garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usuários e b) assegurar a observância das diretrizes constitucionais da Administração. Tais mecanismos de controle possuem natureza jurídica de princípio fundamental da Administração Pública (art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67).

Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administração para que aquele que haja incidido em abuso de autoridade seja responsabilizado (Lei 4.898/65).

a) Controle Interno: é realizado por um Poder sobre seus próprios órgãos e agentes. A Administração, assim como os Poderes Legislativo e Judiciário, deve manter um sistema integrado de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas e do orçamento; de comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial (art. 74, CF). Jurisprudência: a Controladoria-Geral da União (CGU) tem atribuição para fiscalizar a aplicação dos recursos públicos federais repassados, por meio de convênios, aos municípios. A CGU é órgão que auxilia o Presidente da República na sua missão constitucional de controle interno do patrimônio da União. Logo, não há qualquer violação à competência do TCU (STF, RMS 25943/DF).

b) Controle Externo: aquele em que o órgão fiscalizador se situa fora do âmbito do Poder controlado. Compreende: b.1) controle parlamentar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3) controle jurisdicional (será visto em outro tópico).

b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e exercido diretamente pelo Congresso Nacional (sem o auxílio do TCU). Ex: a sustação de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a convocação de ministros; o requerimento de informações pelas Mesas das Casas ou suas Comissões Permanentes (art. 50); as CPIs; as autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para atos concretos do Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o impeachment do Presidente e de seus Ministros.

b.2) Controle pelo Tribunal de ContasCompete aos Tribunais de Contas auxiliar o Poder Legislativo no controle administrativo externo. Os

Tribunais de Contas têm competência para fiscalizar quaisquer entidades públicas ou privadas que utilizem dinheiro público, incluindo o MP, o Legislativo e o Judiciário. A CF reconheceu a existência de Tribunais de Contas somente em dois municípios: Rio de Janeiro e de São Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF reconheceu a possibilidade dos estados criarem além de seus Tribunais de Contas Estaduais, Tribunais de Contas dos Municípios, órgãos estaduais para fiscalização municipal, à luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o óbice à criação de Tribunais de Contas ficou restrito à atividade municipal e não à Estadual (MELLO, p. 945 a 954).

O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público (Súm. 347/STF).

Os membros do TCU possuem as mesmas garantias, prerrogativas e vencimentos dos ministros do STJ, sendo que 1/3 de seus membros é nomeado pelo Presidente da República, sob a aprovação do Senado Federal, dentre os nomes constantes de lista tríplice composta pelo próprio tribunal e integrada por auditores e membros do MP junto ao tribunal, escolhidos por critérios de antiguidade e merecimento (os 2/3 restantes são designados pelo Congresso Nacional).

As decisões dos Tribunais de Contas tem força de titulo executivo extrajudicial (art. 71, §3o). b.3) Controle JudicialSegundo Bandeira de Mello, no Brasil, ao contrário do que ocorre em inúmeros países europeus, vigora o

sistema da jurisdição única, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim o Poder Judiciário, controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princípio da inafastabilidade da jurisdição – art. 5o, XXXV, CF). (MELLO, p. 954)

A Lei Complementar n.º 75/93 (art. 12) inovou ao instituir a figura do procurador dos direitos do cidadão, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nórdicos e os defensores del pueblo espanhóis.

ITEM C: Controle interno e externo da Administração Pública. Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidadão.


A diferença é que o Procurador dos Direitos do Cidadão é um membro do Ministério Público Federal, designado para um mandato de 2 (dois) anos (passível de uma recondução), designado pelo PGR mediante prévia aprovação do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofício ou por provocação, requisitar informações; instaurar inquéritos; investigar; acompanhar diligências; requisitar servidores públicos federais para atuação temporária e específica; notificar violações a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendações aos poderes públicos para fazer com que se abstenham de agir ou façam cessar violações a direitos constitucionais dos cidadãos, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cidadão é extrajudicial; esse órgão não pode agir perante o Poder Judiciário. E, quando, no exercício de suas funções, perceber que há uma violação a direitos constitucionais que pode ser combatida pela atuação de outros órgãos do Ministério Público, a este serão encaminhadas as informações, para que possa adotar as medidas cabíveis na espécie.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 09. Fernando Merloto Soave

Obras consultadas: C. A. Pacheco Fiorillo. Curso de Direito Ambiental Brasileiro.8ª Edição. Ed. Saraiva. (pgs 274 a 314). Legislação básica: Arts. 182 e 183, CF; Arts. 5º, XXIII, 21, XX e 30, VIII, CF; Lei 10.257/01 (Estatuto da cidade).

Tema inserido no contexto do meio ambiente artificial, compreendido pelo espaço urbano construído (espaço urbano fechado = conjunto de edificações; espaço urbano aberto = equipamentos públicos), bem como por todos os espaços habitáveis pelo homem. O termo “urbano” não se contrapõe a “campo” ou “rural”, pois qualifica todos os espaços habitáveis, ligando-se ao território, abrangendo todos. A cidade, com o advento da CF88, passa a ter natureza jurídica de bem ambiental.

I. ORDENAMENTO URBANO. A CF fixa como objetivos da política urbana: a) a realização do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. Visa, em última instância,

o cumprimento dos direitos do art. 5º, caput, CF, bem como dos direitos sociais, em relação aos seus habitantes. Assim, cumprida estará a função social da cidade quando possibilitar moradia digna, com habitação adequada e fiscalização da ocupação. Fiorillo identifica cinco aspectos da função social da cidade, vinculando-a à realização: 1) da habitação; 2) da circulação (rede viária e transportes adequados – coletivos); 3) do lazer; 4) do trabalho; e 5) do consumo.

b) a garantia do bem estar dos seus habitantes. Notar aqui que a referência ao termo “habitante” abrange qualquer indivíduo que esteja no território, e não somente domiciliados e residentes.

Os parâmetros do cumprimento da função social da propriedade urbana são extraídos dos §§ 1o e 2o do art.182 da CF c/c art. 39, L. 10.257/01 (quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º). Conjugando os arts. 30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Público municipal recebeu do texto constitucional o dever de promover o adequado ordenamento territorial, de acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O solo urbano e as funções sociais da cidade estão atrelados, já que é naquele que esta se projeta, externando-se em formas e ocupação do seu uso para os mais diversos fins.

Há três situações nas quais a propriedade urbana não atende sua função social: não edificação, subutilização e não utilização. O critério da intensidade de uso da propriedade urbana para atividades urbanas tem que ser compatível com a capacidade de infra-estrutura urbana de equipamentos e serviços. Para a propriedade urbana atender a sua função social é preciso que exista um grau de razoabilidade entre a intensidade de seu uso com o potencial de desenvolvimento das atividades de interesse urbano. Por exemplo, para áreas de preservação de manancial, a implantação de um loteamento urbano com alta densidade populacional, sem dúvida, estará desrespeitando o critério da existência de infra-estrutura, e não atenderá ao princípio da função social da propriedade.

Cabe à União traçar normas gerais e parâmetros para a consecução dos objetivos de desenvolvimento da política urbana (art. 21, XX, CF) e aos Estados e Municípios, em especial aos últimos, a execução das medidas, no interesse local.

O direito à concessão de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela Constituição Federal, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 183. Na medida em que é vetada a aquisição do domínio pleno sobre as terras públicas através de usucapião, esta concessão é instrumento hábil para a regularização fundiária das terras públicas informalmente ocupadas pela população de baixa renda.

II. ESTATUTO DAS CIDADES. Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana, em consonância com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente artificial, fundado no equilíbrio ambiental, art. 1o da Lei 10.257/2001.

A execução da política urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos principais objetivos do direito ambiental constitucional e especificamente pela realização dos valores estabelecidos no art. 1o da CF. A propriedade urbana deixa de ser considerada simples imóvel localizado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feição metaindividual.

As inovações contidas no Estatuto situam-se em três campos: um conjunto de novos instrumentos de natureza urbanística voltados para induzir – mais do que normatizar – as formas de uso ocupação do solo; a ampliação das possibilidades de regularização das posses urbanas e também uma nova estratégia de gestão que incorpora a idéia de participação direta do cidadão em processos decisórios sobre o destino da cidade.

O Estatuto da Cidade define a obrigatoriedade do plano diretor, nas hipóteses do art. 41 (cidades com mais de vinte mil habitantes, integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em região de interesse turístico... NOTAR que estabelece hipóteses de obrigatoriedade mais amplas do que a CF) e, no artigo 42, o conteúdo mínimo do Plano (delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; sistema de acompanhamento e controle...). Vale a pena dar uma olhada nos artigos.

ITEM A: Ordenamento urbano. Estatuto das cidades.


O Plano Diretor é requisito obrigatório para o poder público municipal aplicar, de forma sucessiva, o parcelamento ou edificação compulsórios (art. 5° e 6°), imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo (art. 7°) e a desapropriação para fins de reforma urbana (art. 8°) , ao proprietário de imóvel urbano nos termos do parágrafo 4º do artigo 182. Não é válida previsão genérica de parcelamento, edificação ou utilização. É necessário que, além da existência do plano diretor, seja editada, em cada caso, uma lei municipal específica, prevendo a instituição da obrigação em uma área determinada.

São ainda instrumentos da política urbana e regularização fundiária: Direito de Superfície (arts. 21 a 24), Usucapião Especial de Imóvel Urbano (art. 9°), Usucapião Urbano Coletivo (art. 10°)

Assim, é também incumbência do Plano Diretor a definição dos critérios para a utilização dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a outorga onerosa do direito de construir (art. 29), as operações urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de preempção (art. 25 a 27 - preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares » não é direito absoluto) e a transferência do direito de construir (art. 35). Os princípios constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor são: a função social da propriedade; desenvolvimento sustentável; as funções sociais da cidade; a igualdade e a justiça social; a participação popular (gestão democrática da cidade – arts. 43 a 45). As diretrizes gerais da política urbana restam estabelecidas no artigo 2°, da Lei 10.257/2001.

O Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) – art. 4º, VI e arts. 36 a 38 do Estatuto, embora semelhante ao EIA/RIMA, com ele não se confunde. É mais usado em empreendimentos típicos do contexto urbano, sem grandes impactos no ambiente natural. O EIV não substitui o EIA, quando exigido. Mas o EIA, mais abrangente, pode tornar o EIV dispensável. O direito de preempção e o EIV são exemplos de limitações administrativas, ou seja, intervenção do P. Público na propriedade privada.

A Lei 11.977/09 incluiu dois novos instrumentos da política urbana: demarcação urbanística para fins de regularização fundiária e legitimação de posse (art. 4º, V, t, u, Estatuto). Tema interessante abordado por Fiorillo diz respeito à natureza jurídica das favelas: diferencia o autor entre porções da cidade que seguem os regulamentos e planos urbanísticos, chamados de “estabelecimentos regulares”, e os que não seguem, organizados pela própria população, sendo estes os “estabelecimentos irregulares”. As favelas, assim, incluem-se nestes últimos, no contexto da cidade e, como tal, também são bens ambientais, mais especificamente, podem-se ser tidas como bairros irregulares (por bairros pode-se entender porções do território de uma cidade ocupada majoritariamente por pessoas integrantes de uma mesma classe social-econômica, neste caso, comunidades pobres). Portanto, seus habitantes possuem os mesmos direitos inerentes à função social da cidade.


Obras consultadas: M.S. Zanella di Pietro. Direito Administrativo. 20ª Edição. Ed. Atlas; J.S. Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23ª Edição. Ed. Lumen Juris. (pg 233 e ss). Legislação básica: LC 123/06 (Estatuto da MicroEmpressa e da Empresa de Pequeno Porte); Lei 8.666/93, arts. 54 a 80 (em especial, 77 a 80); Art. 389, 478, 479, CC.

Extinção do contrato administrativo – é o término do vínculo obrigacional existente entre a Administração e o particular contratado. JSCF aponta como hipóteses de extinção do contrato: (a) cumprimento (ou conclusão do objeto); (b) término do prazo; (c) impossibilidade material; (d) impossibilidade jurídica; (e) invalidação ou anulação (ex: vícios de legalidade relativos à competência, forma e motivo; ausência de prévia licitação; contrato verbal, quando não tiver por escopo pequenas compras, nos termos do art. 60, parágrafo único); e (f) rescisão amigável, judicial, administrativa ou por arbitragem.

Formas normais de extinção do contrato administrativo (arts. 73 a 76, L. 8666):a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato, quando as partes conseguiram o

que pactuaram, e voltam, sem a menor dificuldade, as respectivas situações anteriores.b) Término do prazo: Utilizado nos contratos com obrigações contínuas no tempo, e diferentemente

do cumprimento do contrato, quando o cumprimento de determinada tarefa extingue o contrato, nos contratos com prazo certo e determinado a simples expiração do prazo já é motivo suficiente para a extinção.

Recebido pela administração o objeto do contrato ou chegado ao fim o seu prazo de duração, considera-se automaticamente extinto o contrato administrativo. Diferentemente, a anulação e a rescisão são formas de extinção contratual que exigem atuação da administração pública ou do Poder Judiciário, ou, se for o caso, acordo entre as partes.

Formas anormais de extinção do contrato administrativo:a) Impossibilidade material, quando o fato constitui óbice instransponível para a execução das

obrigações ajustadas (ex: desaparecimento do objeto, como no caso de contrato de pintura de um hospital que vem a desabar em virtude de terremoto), ou impossibilidade jurídica quando se admite o cumprimento das obrigações em condições jurídicas diversas das previstas no contrato (ex: morte do contratado, pois o contrato administrativo é, em regra, intuitu personae; falência do contratado ou dissolução da sociedade (art. 78, IX e X));

b) Invalidação ou anulação (art. 59, Lei 8666): quando ocorrer vício de legalidade no contrato. Súmula 473 STF: Necessidade da observância do contraditório e ampla defesa quando existir hipótese justificadora de invalidação do contrato. Em regra, com efeitos ex tunc. No caso do p.ún. do art. 59, entende-se que a indenização abrange apenas os danos emergentes (mas JSCF entende que incluiria também os lucros cessantes, se a invalidação ocorrer por culpa da Administração.

c) Rescisão, que é um fato jurídico superveniente ao início do contrato nascido de manifestação volitiva, podendo ser:

c.1) amigável, (art. 79, II) quando decorre da manifestação bilateral dos contratantes;c.2) judicial (art. 79, III): quando decorre de decisão emanada de autoridade investida na função

jurisdicional (lembrar da atenuação da regra da exceptio non adimpleti contractus – atraso no pagamento maior de 90 dias por parte da Administração). É a modalidade normalmente adotada pelos contratados pela Administração quando esta, de algum modo, descumpre as obrigações pactuadas;

c.3) administrativa (ou rescisão unilateral) – art. 79, I, quando a decisão decorre de ato unilateral e escrito da Administração, em situações como o inadimplemento do contrato, com ou sem culpa (as consequências irão variar, nos termos do art. 78), ou razões de interesse público (art. 78, XII), devendo serem fundamentadas e motivadas, não podendo o contratado se opor à rescisão. Na rescisão administrativa por razões de interesse público, para evitar abusos, são exigidos 4 requisitos: 1) as razões administrativas sejam altamente relevantes; 2) a Administração promova amplo conhecimento desses motivos; 3) as razões sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade administrativa, na respectiva esfera 4) tudo fique formalizado no processo administrativo. Já se anulou ato de rescisão contratual por falta de devida motivação (TJ-RS).

c.4) por arbitragem (Lei 9307/96) » Há discussão acerca da sua possibilidade, mas de acordo com Carvalho Filho, seria possível, desde que prevista na lei de cada entidade federativa, e que se refira a questão preponderantemente sobre aspecto patrimonial, e não sobre atos decorrentes do exercício de autoridade (há previsão expressa na lei de Parceria Público Privada – Lei 11.079/04 – art. 11, III e na Lei 8.987/95 – Concessões e permissões de serviço público – art. 23-A).

Observação: Para Hely Lopes, existe a hipótese da rescisão de pleno direito, que independe da vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela ocorrência de fato extintivo previsto em lei, exemplo: falência, insolvência civil ou falecimento.

ITEM B: Extinção do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento.


Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas partes violando ou não cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se obrigaram, podendo ocorrer com ou sem culpa:

A) Inexecução com culpa: Gera a rescisão do contrato administrativo. Quando ocorre culpa (lato sensu) do contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assunção imediata do objeto pelo Poder Público, ocupação, execução dos valores e multas, retenção dos créditos devidos (não há, no caso de culpa, necessidade de autorização judicial para impor as sanções administrativas dos arts. 86 e 87). Quando ocorre culpa da Administração, deverá o contratado ser indenizado de todos os prejuízos suportados, com juros de mora e correção monetária.

B) Inexecução sem culpa: Gera a resolução do contrato, conforme artigo 478 CC (aplicável aqui como norma geral). Quando uma das partes não consegue cumprir o contrato sem culpa, mas em decorrência de fatos supervenientes que dificultaram ou impediram o término do contrato (entram aqui: teoria da imprevisão, fato do príncipe, fato da Administração, caso fortuito/força maior).

Efeitos: Rescisão do contrato, reassunção do contrato pelo Poder Público, indenização por perdas e danos, retenção de créditos do contratado, suspensão de contratar com o Poder Público.


Legislação básica: Art. 5º, XXXV, CF.

Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário (conceito de HLM). Incide tanto sobre atos administrativos vinculados, quanto discricionários, no que toca à análise dos vícios de ilegalidade ou ilegitimidade. Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se repousa o Estado de Direito. Convém lembrar que também é cabível a Reclamação ao STF (desde que esgotadas as vias administrativas) contra condutas omissivas e comissivas (atos administrativos) da Administração que contrariem enunciado de súmula vinculante (Art. 7o, §1o, Lei 11.417/06).

Sistemas de controle: Conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurídico que têm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administração. Basicamente são de dois tipos: o Sistema do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdição. O Sistema do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdição ou Sistema Francês) é caracterizado pelo fato de que, ao lado do Poder Judiciário, o ordenamento contempla uma Justiça Administrativa. É adotado na França, na Itália, entre outros países europeus. Tanto na Justiça Administrativa como na Jurisdicional as decisões proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa decidida em uma delas não mais pode ser reapreciada pela outra. A jurisdição é dual tendo em vista que a função jurisdicional é exercida naturalmente por duas estruturas orgânicas independentes. À Justiça Administrativa compete julgar causas que visem à invalidação e à interpretação de atos administrativos e aquelas em que o interessado requer a restauração da legalidade quando teve direito seu ofendido por conduta administrativa. Também julga os recursos administrativos de excesso ou desvio de poder. No Brasil vigora o sistema da jurisdição única,(art. 5º, XXXV, CF) de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim, o Poder Judiciário controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princípio da inafastabilidade da jurisdição).

No Estado de Direito, a Administração só pode agir sob a lei. Segundo Enterría, a legalidade em relação à Administração não é uma simples exigência derivada apenas de sua organização burocrática e racionalizada, mas também é forma de garantir a própria liberdade. Toda ação administrativa que force um cidadão a suportar o que a lei não permite não é apenas uma ação ilegal, é uma agressão a sua liberdade. Por conseguinte, reconhece-se a proteção jurisdicional a quem seja agravado por ação ou omissão ilegal do Poder Público sempre que isto ocorra.

Há atos que se encontram sob controle especial, em razão de suas peculiaridades, entre eles: a) atos políticos (são atos de governo, baseados na CF, possuindo maior discricionariedade, mas possível o controle, desde que causem lesão aos direitos individuais ou coletivos); b) atos legislativos típicos (não podem ser questionados pelas ações comuns, mas sim pelo controle concentrado); c) atos interna corporis (a princípio não estão sujeitos ao controle do judiciário, pois se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos órgãos, mas se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional - lembrar que cabe MS contra PEC violadora de cláusula pétrea).

Dentro do controle jurisdicional comum, temos os meios comuns ordinários de controle ou meios inespecíficos (ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc) e as ações especiais (nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc); e os meios especiais de controle ou meios específicos (exigem a presença no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes, ex: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção).

Sabe-se que é vedado ao Judiciário apreciar o mérito administrativo, isto é, não pode o magistrado reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos, que são privativos do administrador público, salvo quando houver flagrante ofensa à razoabilidade ou à proporcionalidade. Contudo, entende-se que não haverá discricionariedade se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, chegando-se a uma única solução válida perante o ordenamento. O tema tem íntima relação com a discussão sobre o controle de políticas públicas, como resultado das idéias de judicialização da política (ou politização da justiça), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo judicial. Tal ativismo propicia a intervenção do Judiciário em áreas típicas de gestão administrativa, em virtude da reconhecida ineficiência da

ITEM C: Controle jurisdicional da Administração Pública. Sistemas. A teoria da reserva dopossível.


Administração. Embora tal ação provoque resultados de satisfação social, a doutrina se tem dividido quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.

Teoria da reserva do possível: Ligada aos temas do neoconstitucionalismo e ao princípio da supremacia e da força normativa da CF, o debate referente às teorias do mínimo existencial e da reserva do possível está relacionado com a efetividade dos direitos fundamentais, principalmente os direitos de segunda dimensão ou sociais (dimensão positiva dos direitos fundamentais). O exame da viabilidade da atuação do Administrador passa pela análise da chamada reserva do possível, que se traduz no conjunto de elementos a serem sopesados pela Administração necessários à conclusão da possibilidade, ou não, do cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras, não se pode obrigar a Administração a fazer o que se revela impossível. Entretanto, em cada situação poderá a Administração ser instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que a Administração não terá como invocar em seu favor a reserva do possível. Limitações financeiras, normas orçamentárias e o princípio da separação de poderes são expressões chaves neste assunto.

Segue trecho (editado) da ADPF 45, esclarecedor a este respeito (colocado para aprofundamento): Conforme “”ANA PAULA DE BARCELLOS: "Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas é promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.” Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Mencionado binômio deve configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado””.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTALPONTO N. 10. Manoel Antonio Gonçalves da Silva

Obras consultadas: ÉDIS MILARÉ, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5ª edição reformulada, atualizada e ampliada, 2007; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Ed. Malheiros, 12ª edição revista, atualizada e ampliada, 2004; ANA PAULA LIBERATO, Resumo de Direito Ambiental, Ed. Juruá, 1ª reimpressão, 2008; ANTÔNIO F. G. BELTRÃO, Direito Ambiental, Ed. Método, 2ª edição revista e atualizada, 2009. Legislação básica: Lei nº 9.985/2000 –Instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC. Lei nº 4.771/1965 – Código Florestal.

1. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA – SNUC. A Lei nº 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, regulamentando o §1º, I, II, III e VII do art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentação da Lei do SNUC foi parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 2002.

Edis Milaré entende que é possível sustentar que no conceito de espaços territoriais especialmente protegidos, em sentido estrito (stricto sensu), tal qual enunciado na Constituição de 88, se subsumem apenas as Unidades de Conservação típicas, isto é, previstas expressamente na Lei nº 9985/2000, e, por igual, aquelas áreas que, embora não expressamente arroladas, apresentam características que se amoldam ao conceito enunciado no art. 2º, I, da referida Lei, que seriam então chamadas de Unidades de conservação atípicas.

Por outro lado, constituiriam espaços territoriais especialmente protegidos, em sentido amplo (lato sensu), as demais áreas protegidas, como, por exemplo, as Áreas de Preservação Permanente e as Reservas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei nº 4.771/1965 – Código Florestal), e as Áreas de Proteção Especial (previstas na Lei nº 6.766/1979 – parcelamento do solo urbano), que tenham fundamentos e finalidades próprias e distintas das Unidades de Conservação.

2. ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU)

2.1. UNIDADES DE CONSERVAÇÃO TÍPICAS. Conceito de unidade de conservação: de acordo com o art. 2º da Lei 9985/2000, unidade de conservação vem a ser ““... espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.”

Categorias de unidades de conservação: as unidades de conservação que integram o SNUC dividem-se em dois grandes grupos, com características específicas: A) Unidades de proteção integral. São aquelas que têm por objetivo proteger a natureza, livrando-a quanto possível da inferência humana; nelas, como regra, só se admite o uso indireto dos seus recursos, isto é, aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou destruição dos recursos naturais, com exceção dos casos previstos na própria lei do SNUC. Espécies: 1. Estação Ecológica; 2. Reserva Biológica; 3. Parque Nacional; 4. Monumento Natural; e 5. Refúgio da Vida Silvestre. B) Unidades de uso sustentável. São aquelas cujo objetivo básico é compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais. Mais explicitamente, visam a conciliar a exploração do ambiente à garantia da perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável. Espécies: 1. Área de Proteção Ambiental; 2.Área de Relevante Interesse Ecológico; 3.Floresta Nacional; 4.Reserva Extrativista; 5.Reserva de Fauna; 6.Reserva de Desenvolvimento Sustentável; e 7.Reserva Particular do Patrimônio Natural.

2.2. UNIDADES DE CONSERVAÇÃO ATÍPICAS. São unidades de conservação que, embora não arroladas na Lei do SNUC (art.s 8º e 14), encaixam-se na definição enunciada pelo legislador no art. 2º, I. Esses espaços excluídos pelo legislador como espécies de unidades de conservação ajustam-se perfeitamente à sua definição legal e dispõem de ato normativo exclusivo do Poder Público. Trata-se de modalidades tradicionais e já amplamente difundidas como os hortos florestais, os jardins botânicos, os parques públicos urbanos e os jardins zoológicos.

3. ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)3.1. Área de Preservação Permanente – APP: Nos termos do art. 1º, § 2º, do Código Florestal,

consiste na área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º daquela Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade ecológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. Podem ser: A) Áreas de preservação permanente por imposição legal: elencadas no art. 2º do Código Florestal, são objeto de proteção pelo só fato de se enquadrarem nas condições previstas naquela lei. Resoluções do CONAMA nº 302 e 303 regulamentaram o art. 2º do Cód. Florestal. (Ex.: É APP a floresta e demais formas de vegetação nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados “olhos d’água”, qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 metros de largura – art. 2º, “c”, do Código Florestal); B) Áreas de preservação permanente por ato do poder público: São as previstas no art. 3º e dependem de ato do Poder Público para que sejam instituídas. No caso, o Poder Público identifica, demarca e declara como de

ITEM A: Sistema nacional de unidades de conservação da natureza.


preservação permanente uma determinada área, podendo fazê-lo por meio de ato administrativo, e não necessariamente uma lei em sentido estrito.

3.2 Reserva [Florestal] Legal. O termo previsto na legislação é reserva legal, porém, Edis Milaré entende que esta nomenclatura gera confusão com o princípio da reserva legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal.

A reserva legal encontra-se definida no art. 1º, §2º, III do Cód. Florestal, com as alterações da MP 2.166/2001, como “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas.”

Logo, todo proprietário de imóvel rural passa a ter a obrigação de reservar uma área de floresta ou outra forma de vegetação nativa que não poderá ser explorada. No máximo, sua vegetação poderá ser utilizada sob regime de manejo florestal sustentável, de acordo com os critérios e princípios estabelecidos em regulamento (art. 16, § 2º). (Ex. Em áreas não situadas na Amazônia Legal, o proprietário deve reservar 20% da propriedade rural a título de reserva legal. Art. 16, III e IV).

O Código Florestal admite excepcionalmente o cômputo das áreas de vegetação nativa protegidas a título de áreas de preservação permanente no cálculo do percentual da reserva legal desde que não resulte em conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo e a soma da vegetação nativa em área de preservação permanente e de reserva legal exceder aos percentuais indicados pelo art. 16, § 6º.

A Reserva Legal é uma limitação inerente ao atendimento da função social no exercício do direito de propriedade rural, independentemente da vegetação ali existente (natural, primitiva, regenerada ou plantada) ou do fato de essa vegetação ter sido substituída por outro uso do solo.

Servidão Florestal: O art. 44-A do Código Florestal, incluído Pela Lei 4.771/65 criou este instituto, por meio do qual o proprietário rural renuncia voluntariamente, em caráter permanente ou temporário, a direitos de supressão ou exploração da vegetação nativa, localizada fora da reserva legal e da área de preservação permanente. Dessa forma, o proprietário rural que possui “excedente” de floresta, pode instituir servidão florestal nesta área, a qual deve ser averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente. Um outro proprietário rural que não esteja cumprindo o mínimo previsto para a sua reserva legal pode então compensá-la com tal excedente, mediante o arrendamento da área sob regime de servidão florestal ou da aquisição de cotas (Cota de Reserva Florestal – CRF) (art. 44, § 5º, do Código Florestal). Tal compensação deverá ser submetida à aprovação pelo órgão ambiental estadual competente.

CARACTERÍSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO: a) Obrigação de fazer imposta pelo Poder Público; b) Determinação de áreas a serem especialmente protegidas por determinação de lei, decreto ou ato declaratório; c) A alteração, modificação ou supressão só pode ser realizada mediante lei; d) Podem ser unidades de conservação federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as instituiu; e) Nas unidades de Proteção Integral se permite somente pesquisa científica e visitação mediante autorização, já nas de uso sustentável se permite ;habitação e utilização econômica sustentável; f) Toda unidade de conservação deve possuir um plano de manejo, representado pela própria lei que a instituiu.

3.2. UNIDADE DE PROTEÇÃO INTEGRAL E UNIDADE DE USO SUSTENTÁVELUnidades de Proteção Integral

Estação Ecológica

Art. 9º da Lei nº 9.985/2000 Objetivo: preservação da natureza e realização de pesquisas científicas Posse e domínio público Desapropriação de áreas particulares

Reserva Ecológica

Resolução nº 04 do Conama – formações florísticas e áreas de preservação permanente, sítios ecológicos de referência cultural

Entidades civis podem participar da fiscalização Áreas com relevante interesse turístico (Lei nº 6.513/77)

Reserva Biológica

Posse e domínio públicos Desapropriação de áreas particulares Preservação integral da biota e atributos naturais Visitas permitidas apenas com caráter educacional

Parque Nacional

Preservação dos ecossistemas naturais de grande relevância e beleza cênica Posse e domínio público Áreas particulares devem ser desapropriadas Pode-se conjugar preservação, educação, interpretação e pesquisa científica

Monumento Natural

Preservar sítios naturais raros singulares e de beleza cênica Pode ser constituído em área particular, desde que seja possível

compatibilizar os objetivos da unidade Pode ser submetido, concomitantemente, ao domínio público e ao domínio

particular


Refúgio da Vida Silvestre

Proteção de áreas para a reprodução de espécies ou comunidades da flora local

Pode ser instituído em terras particulares Requer a anuência do proprietário; ante sua ausência permite-se a

desapropriação Pesquisa científica requer autorização prévia Visitação pública sujeita a restrições

Unidades de Conservação de Uso Sustentável

Área de ProteçãoAmbiental(APA)

Pode haver indenização em decorrência do estabelecimento da APA, desde que essa signifique o encerramento de atividade econômica e não mero meio de burlar atividade em decretação falimentar

Pode ser constituída em terras públicas ou particulares Em geral, ocasiona desapropriação indireta

Área de Relevante Interesse Ecológico

Terras públicas ou privadas Pequenas áreas Espécies raras da biota Manutenção do ecossistema

Floresta Nacional

Cobertura florestal nativa Pesquisa científica e exploração sustentável Apenas domínio público Áreas particulares devem ser desapropriadas Permissão de habitação a populações tradicionais já existentes; em

caso de retirada há a superveniência de indenização pela propriedade e benfeitorias

Reserva Extrativista

Concessão de direito real de uso pelo Poder Público Domínio público Desapropriação de terras particulares Pesquisa científica através de autorização do órgão

Reserva da Fauna Utilização sustentável da fauna para estudos técnico-científicos das

espécies nativas Posse e domínio público

Reserva de Desenvolvimento Sustentável

Domínio público População tradicional que explora sustentavelmente os recursos

naturais com vistas à manutenção e proteção da diversidade biológica

Reserva Particular do Patrimônio Natural (RPPN)

Domínio particular Perpetuidade do proprietário Conservação da diversidade biológica Verificação do interesse público Averbação no registro de imóveis

Reserva da Biosfera Domínio público ou privado Proteção integral da natureza

Jardim Botânico Sítios ecológicos de relevância cultural Banco genético Acervo científico

Horto Florestal Aprimoramento e armazenamento de exemplares da flora


Obras consultadas: FERNANDA MARINELA, Direito Administrativo, Ed. Impetus, 4ª edição, revista ampliada, reformada e atualizada, 2010; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 15ª edição, revista ampliada e atualizada, 2006. Legislação básica: Lei 11.107/05 (consórcios público); Lei nº 9.649/98 (organização da Presidência da República); Lei 9.637/98 (organizações sociais).

1. Base constitucional dos convênios, consórcios administrativos e consórcios públicos: art. 241 da CF.

2. Convênios administrativos: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público, independentemente de licitação e autorização legislativa.

“A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a regra que subordina a celebração de acordos ou convênios firmados por órgãos do Poder Executivo à autorização prévia ou ratificação da Assembleia Legislativa, fere o princípio da independência e harmonia dos poderes (art. 2º da CF)” (STF, ADI 342/PR)

3. Consórcios administrativos: Há autores que se referem ainda aos consórcios administrativos, distinguindo-os dos convênios pelo fato de serem aqueles ajustados sempre entre entidades estatais autárquicas e paraestatais da mesma espécie, ao passo que estes o seriam entre pessoas de espécies diferentes (Marinela, pág 444). Carvalho Filho considera desnecessária a distinção (pág. 189), chega a chamar os consórcios administrativos de mera categoria dos convênios (pág. 191). Diferença dos convênios e consórcios administrativos com contratos administrativos : enquanto nos contratos os interesses das partes são divergentes (interesse público Administração x interesse lucro prestador serviços), nos convênios e consórcios administrativos ambos os partícipes possuem interesses comuns e paralelos e não contrapostos.

4. Consórcios públicos (Lei 11.107/05): Negócio jurídico plurilateral de direito público, com o conteúdo de cooperação mútua entre os pactuantes que necessariamente são entes federativos, visando a realização de atividades e metas de interesse comum; Formalizados mediante pessoa jurídica sob a forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado, com necessidade de protocolo prévio de intenções e autorização legislativa de cada entidade federativa participante do consórcio.

4.1. Requisitos formais prévios: Primeiramente, o ajuste somente poderá efetivar-se se houver prévia subscrição de protocolo de intenções (art. 3º Lei 11.107/05). Em segundo lugar, tem-se que, firmado o protocolo, deverá este ser objeto de ratificação por lei (art. 5º), esta, porém, será dispensada se a entidade pública, ao momento do protocolo, já tiver editado lei disciplinadora de sua participação no consórcio.

4.2. OBS: Os consórcios públicos se diferenciam dos convênios e consórcios administrativos, dentre outras peculiaridades, por gerarem nova pessoa jurídica e por dependerem de autorização legislativa.

4.3. Natureza jurídica dúplice: a) Se for pessoa jurídica de direito privado: Associação civil; b) Se for pessoa jurídica de direito público: Autarquia. É válido observar que, caso tenha personalidade jurídica de direito público, integrará a Administração Indireta, o que não ocorrerá caso tenha assumido a forma de pessoa jurídica de direito privado. Neste último caso, seu quadro de pessoal terá regime trabalhista e o regime jurídico será híbrido, com normas de direito privado e normas de direito público (como as que se referem a licitações, contratos, prestação de contas e concurso público).

4.4. Contrato de programa: ajustes para com a pessoa federativa: definição de obrigações que se assumem entre os participantes para a perfeita gestão associada de serviços públicos. (art. 13)

4.5. O contrato de rateio: pressuposto para que os entes consorciados transfiram recursos ao consórcio público, observando a legislação de orçamento e responsabilidade fiscal. (art. 8º)

4.6. Obs.: O controle das contas é feito pelo Tribunal competente para análise das contas do chefe do executivo da unidade federativa consorciada.

4.7. Funções dos consórcios públicos: a) firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza e receber contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos de governo; b) promover desapropriações e instituir servidões, nos termos da declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público competente; c) ser contratados pela administração direta ou indireta dos entes consorciados, com licitação dispensada ; d) arrecadar tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pela outorga de uso dos bens públicos por eles administrados, ou, mediante autorização específica, daqueles administrados pelo ente da Federação consorciado; e) outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos, mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que indicará o objeto e as condições da concessão, permissão ou autorização, observada a legislação de normas gerais em vigor.

7.8. Alteração na Lei de Improbidade Administrativa. A Lei nº 11.107 introduziu os incisos XIV e XV no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, passando a configurar improbidade administrativa: a) a celebração de qualquer ajuste para a gestão associada sem a observância das formalidades previstas na Lei

ITEM B: Convênios e consórcios administrativos. Contratos de gestão.


11.107; b) a celebração de contrato de rateio de consórcio sem prévia e suficiente dotação orçamentária ou sem a observância das exigências impostas na lei.

7.9. Alteração na Lei de Licitações: A Lei nº 11.107 modificou a Lei 8.666/93, determinando que os valores estipulados no art. 23 desta Lei, para a definição da modalidade licitatória aplicável a cada caso, são diferentes quando se trata de consórcio público, sendo dobrado quando formado por até três entes da Federação e triplicado quando formado por maior número. Os limites em que a licitação é dispensável também ficam dobrados nos casos dos consórcios públicos, ou seja, 20% do limite previsto para a modalidade convite (art. 24 da Lei 8.666/93).

Atenção: a pessoa jurídica criada pelo consórcio público pode ser contratada pelos entes da Federação consorciados com dispensa de licitação (art. 2º, §1º, III da Lei 11.107/05), porém, tais pessoas jurídicas estarão sujeitas à Lei de Licitações nas contratações que realizarem com particulares, apesar das peculiaridades supracitadas.

7.10. Críticas: a) Pode acarretar uma indevida interferência da União, em virtude do poder político e financeiro deste ente, em questões locais de Estados e Municípios, representando risco à autonomia destes últimos entes públicos (Marinela, pág. 446); b) Com todos os poderes que lhes são conferidos, os consórcios públicos podem ser inconstitucionalmente equiparados, em diversos aspectos, às unidades da Federação brasileira (Marinela, pág. 448);

8. Contratos de gestão: Termo genérico utilizada pela doutrina para designar acordos operacionais firmados entre a Administração central e autarquias, fundações, órgãos públicos e organizações sociais.

A princípio, o contrato de gestão foi definido, como o contrato administrativo celebrado entre dois entes da Administração Pública. No contexto da Reforma administrativa que teve início em 1995, foi prevista pela Lei 9.649/98, em seus arts. 51 e 52, a possibilidade de celebração de contrato de gestão entre Ministérios e as autarquias ou fundações públicas, dando origem às agências executivas. A lei, contudo, não apresentou o conceito de contrato de gestão. Da mesma forma, a Lei 9.637/98 utilizou o termo “contrato de gestão” para definir o vínculo entre a Administração Pública e as organizações sociais. Por fim, a Emenda Constitucional 19/98, inseriu a previsão de contrato de gestão no art. 37, § 8º, da CF, embora não tenha se utilizado expressamente do termo “contrato de gestão”. Na previsão constitucional consignou-se também a possibilidade de que a Poder Público celebre tal contrato com órgãos da administração pública.

8.1. No contrato de gestão previsto na Lei 9.649/98, celebrado com autarquias e fundações o objetivo é aumentar a eficiência destas pessoas jurídicas, conferindo-lhes maior autonomia e estabelecendo, em contrapartida, objetivos, metas e critérios para a aferição do cumprimento do estabelecido. Este contrato de gestão é requisito para a classificação de tais pessoas jurídicas como agências executivas.

Crítica: A doutrina critica o instituto afirmando que a instituição de pessoa jurídica é feita por lei e esse diploma igualmente define os seus limites, não pode o contrato dar mais liberdade do que fez a lei, garantindo a essas entidades maior autonomia, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da separação dos poderes. Além disso, a imposição de metas pode ser feita por ato unilateral, sendo desnecessária a celebração de contrato. Também é dispensável o contrato no que tange à exigência de eficiência, pois esta é obrigação de todos os entes da Administração Pública. Outra crítica é a ausência de personalidade jurídica de Ministérios e demais órgãos públicos para a celebração de contratos. 8.2. Quanto ao contrato de gestão celebrado com as organizações sociais, a finalidade é a prestação de serviços públicos. Alguns doutrinadores preferem reconhecê-lo como uma figura similar ao convênio, já que os interesses dos que o celebram são convergentes. De outro lado, preferem outros doutrinadores manter a denominação contrato, deixando para analisar a sua natureza conforme o caso concreto, identificando-se o substrato da relação jurídica pactuada.


Estabelece a Constituição da República Federativa do Brasil, no § 5º do artigo 128, que “Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público”, observando-se as garantias e vedações estabelecidas no próprio texto constitucional. No âmbito do Ministério Público da União, o diploma legislativo que desempenha essa função é a Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 93.Abaixo foram transcritos alguns artigos (ou trechos de artigos) da referida Lei, dando-se destaque aos que merecem ser confrontados com as mudanças introduzidas no texto constitucional pela EC 45/04, aos que trazem conceituação dos órgãos que compõem a estrutura do Ministério Público Federal e aos relacionados ao Procurador dos Direitos do Cidadão, tema especialmente cobrado na prova objetiva do 25º Concurso. O objetivo é uma breve revisão, na medida em que permite o espaço aqui disponível, não dispensando a leitura do texto legal na sua íntegra.

Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidadão visa à garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Públicos e pelos prestadores de serviços de relevância pública. Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidadão agirá de ofício ou mediante representação, notificando a autoridade questionada para que preste informação, no prazo que assinar. Art. 13. Recebidas ou não as informações e instruído o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidadão concluir que direitos constitucionais foram ou estão sendo desrespeitados, deverá notificar o responsável para que tome as providências necessárias a prevenir a repetição ou que determine a cessação do desrespeito verificado. Art. 14. Não atendida, no prazo devido, a notificação prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidadão representará ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ação ou omissão inconstitucionais. Art. 15. É vedado aos órgãos de defesa dos direitos constitucionais do cidadão promover em juízo a defesa de direitos individuais lesados. (...) Art. 16. A lei regulará os procedimentos da atuação do Ministério Público na defesa dos direitos constitucionais do cidadão. Art. 17. Os membros do Ministério Público da União gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, após dois anos de efetivo exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do Conselho Superior, por voto de dois terços (maioria absoluta) de seus membros, assegurada ampla defesa; (ver art. 128, § 5º, I, “b”, da CF, modificado pela EC 45/04) III - (Vetado) Razões do veto: O artigo 17 é mera reprodução do item I do § 5° do artigo 128 da Constituição. No entanto, o item III, suprimiu-se a remissão que o aludido item I faz ao artigo 153, III, da Constituição, que atribuiu competência à União para instituir impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza. O projeto, destarte, altera o texto constitucional, modificando-o na sua essência.

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ Mensagem_Veto/anterior_98/vep269-93.htm)Vale observar a mudança da redação do dispositivo constitucional correspondente, promovida pela EC 19/98.Antes da EC: c) irredutibilidade de vencimentos , observado, quanto à remuneração, o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;Depois da EC c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; Art. 28. O Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União, sob a presidência do Procurador-Geral da República será integrado pelo Vice-Procurador-Geral da República, pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Procurador-Geral da Justiça Militar e pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Art. 30. O Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União deverá opinar sobre as matérias de interesse geral da Instituição, e em especial sobre: (...) Art. 31. O Conselho de Assessoramento Superior poderá propor aos Conselhos Superiores dos diferentes ramos do Ministério Público da União medidas para uniformizar os atos decorrentes de seu poder normativo. Art. 33. As funções do Ministério Público da União só podem ser exercidas por integrantes da respectiva carreira, que deverão residir onde estiverem lotados. (salvo autorização do Chefe da instituição – Art. 129, § 2º, da CF, com redação dada pela EC 45/04) Art. 39. Cabe ao Ministério Público Federal exercer a defesa dos direitos constitucionais do cidadão, sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito: I - pelos Poderes Públicos Federais; II - pelos órgãos da administração pública federal direta ou indireta; III - pelos concessionários e permissionários de serviço público federal; IV - por entidades que exerçam outra função delegada da União. Art. 40. O Procurador-Geral da República designará, dentre os Subprocuradores-Gerais da República e mediante prévia aprovação do nome pelo Conselho Superior, o Procurador Federal dos

ITEM C: Estatuto do Ministério Público Federal.


Direitos do Cidadão, para exercer as funções do ofício pelo prazo de dois anos, permitida uma recondução, precedida de nova decisão do Conselho Superior. (...) Art. 41. Em cada Estado e no Distrito Federal será designado, na forma do art. 49, III, órgão do Ministério Público Federal para exercer as funções do ofício de Procurador Regional dos Direitos do Cidadão. Parágrafo único. O Procurador Federal dos Direitos do Cidadão expedirá instruções para o exercício das funções dos ofícios de Procurador dos Direitos do Cidadão, respeitado o princípio da independência funcional. Art. 43. São órgãos do Ministério Público Federal: I - o Procurador-Geral da República; II - o Colégio de Procuradores da República; III - o Conselho Superior do Ministério Público Federal; IV - as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal; V - a Corregedoria do Ministério Público Federal; VI - os Subprocuradores-Gerais da República; VII - os Procuradores Regionais da República; VIII - os Procuradores da República. Art. 44. A carreira do Ministério Público Federal é constituída pelos cargos de Subprocurador-Geral da República, Procurador Regional da República e Procurador da República. Parágrafo único. O cargo inicial da carreira é o de Procurador da República e o do último nível o de Subprocurador-Geral da República. Art. 45. O Procurador-Geral da República é o Chefe do Ministério Público Federal. Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência. Art. 47. O Procurador-Geral da República designará os Subprocuradores-Gerais da República que exercerão, por delegação, suas funções junto aos diferentes órgãos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal. § 1º As funções do Ministério Público Federal junto aos Tribunais Superiores da União, perante os quais lhe compete atuar, somente poderão ser exercidas por titular do cargo de Subprocurador-Geral da República. § 2º Em caso de vaga ou afastamento de Subprocurador-Geral da República, por prazo superior a trinta dias, poderá ser convocado Procurador Regional da República para substituição, pelo voto da maioria do Conselho Superior. Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da República propor perante o Superior Tribunal de Justiça: (...) Parágrafo único. A competência prevista neste artigo poderá ser delegada a Subprocurador-Geral da República. Art. 51. A ação penal pública contra o Procurador-Geral da República, quando no exercício do cargo,

caberá ao Subprocurador-Geral da República que for designado pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal. Art. 52. O Colégio de Procuradores da República, presidido pelo Procurador-Geral da República, é integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público Federal. Art. 54. O Conselho Superior do Ministério Público Federal, presidido pelo Procurador-Geral da República, tem a seguinte composição: I - o Procurador-Geral da República e o Vice-Procurador-Geral da República, que o integram como membros natos; II - quatro Subprocuradores-Gerais da República eleitos, para mandato de dois anos, na forma do art. 53, III, permitida uma reeleição; III - quatro Subprocuradores-Gerais da República eleitos, para mandato de dois anos, por seus pares, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida uma reeleição. Art. 58. As Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional na instituição. Art. 63. A Corregedoria do Ministério Público Federal, dirigida pelo Corregedor-Geral, é o órgão fiscalizador das atividades funcionais e da conduta dos membros do Ministério Público. Art. 66. Os Subprocuradores-Gerais da República serão designados para oficiar junto ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal Superior Eleitoral e nas Câmaras de Coordenação e Revisão. Art. 68. Os Procuradores Regionais da República serão designados para oficiar junto aos Tribunais Regionais Federais. Art. 70. Os Procuradores da República serão designados para oficiar junto aos Juízes Federais e junto aos Tribunais Regionais Eleitorais, onde não tiver sede a Procuradoria Regional da República. Art. 73. O Procurador-Geral Eleitoral é o Procurador-Geral da República. Parágrafo único. O Procurador-Geral Eleitoral designará, dentre os Subprocuradores-Gerais da República, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, que o substituirá em seus impedimentos e exercerá o cargo em caso de vacância, até o provimento definitivo. Art. 76. O Procurador Regional Eleitoral, juntamente com o seu substituto, será designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, dentre os Procuradores Regionais da República no Estado e no Distrito Federal, ou, onde não houver, dentre os Procuradores da República vitalícios, para um mandato de dois anos. Art. 81. Os ofícios na Procuradoria-Geral da República, nas Procuradorias Regionais da República e nas Procuradorias da República nos Estados e no Distrito Federal são unidades de lotação e de administração do Ministério Público Federal. Art. 186. O concurso público de provas e títulos para ingresso em cada carreira do Ministério Público da União terá âmbito nacional, destinando-se ao


preenchimento de todas as vagas existentes e das que ocorrerem no prazo de eficácia. Art. 187. Poderão inscrever-se no concurso bacharéis em Direito há pelo menos dois anos, de comprovada idoneidade moral. (O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação - Art. 129, § 3º da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.) Art. 237. É vedado ao membro do Ministério Público da União: (...) V - exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e o direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer. (Atenção: a EC 45/04 alterou a redação do o art. 128, § 5º, II, “e”, da CF, suprimindo a autorização de previsão em lei de exceções à vedação de exercício de atividade político-partidária)

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 11. Filipe Pessoa de Lucena

Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo; Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo Descomplicado; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. Legislação básica: lei 9784/1999 (lei do processo administrativo).

De acordo com o conceito de Celso Antônio “Hierarquia pode ser definida como vínculo de autoridade, que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contínua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa dos subordinador”. Hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos da Administração Pública. Do exercício do poder hierárquico decorrem prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores (salvo quando manifestamente ilegais, hipótese que devem representar contra a ilegalidade, nos termos do art. 166, IV e XII da lei 8112/90).

Hipóteses em que não há hierarquia: a) entidades da Administração Indireta em face de órgãos da Administração Direta. b) órgãos autônomos ou independentes, agente provido em cargo isolado sem subordinação administrativa e normal legal excludente de hierarquia (certos órgãos não estão submetidos à hierarquia. Podemos citar como exemplo as defensorias públicas estaduais, que possuem autonomia. Os órgãos consultivos, no que tange ao conteúdo do parecer exarado também não se subordinam a outro agente ou ente. O mesmo cabe afirmar dos funcionários dedicados ao ensino, em certos aspectos de sua docência). c) entre entes federativos.

A doutrina conceitua delegação de competência como a atribuição temporária, e revogável a qualquer tempo, do exercício de algumas atribuições originariamente pertencentes ao cargo do superior hierárquico a um subordinado (frisando que também pode haver delegação por coordenação). Preleciona a doutrina que somente podem ser delegados os atos administrativos, nunca os atos políticos. Também não se admite delegação entre os Poderes, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição (exemplo: lei delegada). Insta frisar também que a regra é que a competência legal é atributo vinculado do ato administrativo irrenunciável, mas pode ser delegado, nos termos da lei. Sobre a delegação de competência, dispõe o a lei 9784/1999, em seus arts. 11 a 15, que:

A) a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver algum impedimento legal;B) Nos termos expressos do art. 12 da referida lei, a delegação pode ser feita tanto em relação de subordinação (quando há uma relação de subordinação entre o agente ou órgão delegante e o delegado) bem como quando há uma relação de coordenação (sem subordinação);C) A delegação não pode ser total, mas tão só de uma parte da competência e deve ter prazo determinado;D) O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Tanto o ato de delegação como sua revogação devem ser publicados no meio oficial;E) O ato praticado por delegação deve conter expressamente esse fato e é considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre o delegado.

A Lei 9784/99 traz as hipóteses em que se veda a delegação de competência, quais sejam: a) edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Frise-se que outras leis específicas podem vedar a delegação de competência de outros atos.

Já a avocação de competência é regulamentada pelo art. 15 da lei do processo administrativo federal. O parágrafo único do art. 15 se limita a afirmar que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.

Do conceito legal, portanto, extrai-se que a avocação é ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporários de parte da competência atribuída originariamente a um subordinado (a lei não prevê a avocação de atribuição de órgão ou agente não subordinado. Daí, a avocação pressupõe essa relação de subordinação). Deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada.

Observe-se que a lei 9784/99 não traz um rol de hipóteses em que é possível ou vedada a avocação, de sorte que o art. 15 traz uma autorização genérica para avocação. Maria Sylvia Di Pietro defende que a avocação, contudo, não seria possível em se tratando de competência exclusiva do subordinado. A avocação é medida excepcional e que deve ser evitada, pois é causa de desorganização normal do funcionamento do serviço, além de representar um desprestígio para o servidor subordinado. De toda sorte, desonera o a responsabilidade do subordinado no que tange ao ato praticado pelo superior.

ITEM A: Hierarquia, delegação e avocação de competência.


Legislação básica: CF/88: art. 5, II; art. 84, VI, “a”; art. 49, V; art. 25 ADCT.

Marçal Justen Filho preleciona que a legalidade tem acepção de princípio: existe o princípio da legalidade, consistente na previsão de que os direitos e obrigações serão produzidos por meio de lei. Mas o art. 5º, II, da CF/88 também traria uma regra da legalidade. Trata-se de estabelecer a vedação a criação de direitos e obrigações por meio diverso da lei. Em várias outras passagens, a Constituição editou regras que exigem a existência de uma lei para a produção de certo resultado jurídico. Em suma, o direito brasileiro consagrou tanto o princípio como a regra da legalidade.

Sob inspiração clássica, o princípio da legalidade ao particular é assegurada a liberdade de fazer tudo o que a lei não proíbe quando da gestão de seus interesses, ao passo que à Administração Pública impõe-se a restrição de apenas praticar atos os atos expressamente autorizados pela lei (exigência de subsunção como regra legal permissiva).

Veja-se que a Constituição consagrou o princípio da legalidade, mas reconheceu a competência normativa do Executivo (competência reservada ao Executivo para produzir normas jurídicas). Regulamento é ato administrativo destinado a veicular normas gerais e abstratas, disciplinando a atividade futura da Administração Pública e, eventualmente, de particulares.

A classificação tradicional reconhece a existência de duas espécies de regulamentos: os de execução e os regulamentos autônomos.

- Os regulamentos de execução pressupõem a existência de uma lei, cujas normas são objeto de sua explicitação e desenvolvimento. O regulamento de execução busca explicitar e facilitar a aplicação de normas contidas em uma lei. O seu fundamento de validade imediato é a norma legal. São atos inferiores à lei, devendo respeitá-la. Não se admite decreto regulamentar contra legem ou ultra legem.

- Os regulamentos autônomos são aqueles desvinculados de uma lei, encontrando o seu fundamento de validade diretamente na Constituição. Dispensa a existência de uma lei. Por meio do regulamento autônomo, são criados direitos e obrigações sem previa existência de lei. A Constituição, na redação dada pela EC 32/2001, permite duas espécies de regulamentos autônomos, nos termos do art. 84: a) para organizar a estrutura administrativa federal, desde que não implique aumento de despesa ou criação ou extinção de órgão público. b) extinguir cargo, quando vagos.

As Agências Reguladoras têm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada a dinâmica das relações reguladas, não seria viável que tais matérias ficassem sujeitas ao moroso processo legislativo.

Controle do decreto. Se o decreto exorbitar o Poder Regulamentar, ofendendo preceitos legais, poderá ser sustado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V da CF. Outrossim, o decreto autônomo pode ser objeto de controle concentrado (vide o Decreto 4887/03, que regulamenta o processo de demarcação das terras quilombolas e está sendo questionado no STF na ADI 3239). Já a ausência de um ato normativo desta espécie, tornando inviável o exercício de direitos, pode caber mandado de injunção ou ADI por omissão.

ITEM B: Princípio da legalidade na Administração Pública. Poder Regulamentar. Espécies de Regulamento.


Legislação básica: não indicou.

São aqueles em cujo detrimento são praticados os atos ímprobos. Há casos que suscitam dúvidas, entendendo a doutrina majoritariamente que eles se enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam: sindicatos, conselhos de classe (cuja natureza é autárquica – STF, ADI 1717-, com exceção da OAB, que é um serviço público independente – STF, ADI 3026), partidos políticos, entidades do terceiros setor como OS e OSCIP´s, consórcios públicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES, 2006, p. 203-221). As pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço público descentralizado por meio de delegação contratual, como as concessionárias e permissionárias (8.987/95), por não receberem recursos do erário, não são sujeitos passivos, o que não pode se dizer das PPP´s (11.079/04). A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. (art. 18)

SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE: O conceito é o mais amplo possível, indo além daquele do art. 327 do CP. Coexistem, lado a lado, os agentes que exerçam atividades junto à administração direta ou indireta e aqueles que não possuem qualquer vínculo com o poder público, exercendo atividade eminentemente privada junto a entidades que recebam numerário de origem pública. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 223) Podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade os notários e registradores, delegatários de serviços públicos, porquanto os emolumentos têm natureza de taxa. O sujeito ativo dos atos de improbidade é o sujeito passivo da ação de improbidade, mas o inverso não é verdadeiro, já que possuem legitimidade para propô-la o MP (legitimidade extraordinária) e a pessoa jurídica interessada (há controvérsia se a pessoa jurídica de direito privado tem legitimidade), na forma do art. 17, caput.

TERCEIROS: Serão submetidos à lei em duas hipóteses: a) quando induzirem/concorrerem para a prática do ato; ou b) deles se beneficiarem. (art. 3º) Também as pessoas jurídicas podem responder por atos de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 233)

SUCESSORES DO ÍMPROBO: Estão sujeitos às cominações patrimoniais da lei, até o limite do valor da herança, na forma do art. 8º da 8.429/94 e do art. 5º, XLV da CF.

AGENTES POLÍTICOS E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e Pet. 3923): A discussão a propósito da aplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos é extremamente controvertida, guardando relação, mas não identidade, com a discussão sobre a prerrogativa do foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que não compunham a Corte naquele momento, prevaleceu a tese de que haveria um regime dual de responsabilização político-administrativa. De um lado teríamos o regime previsto no art. 37, § 4º da CF, cuja regulamentação se deu com a Lei 8.429/92. Do outro estaria o regime dos “crimes” de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c, ambos da CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente e pelos Governadores) e pelo Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos e Vereadores). Prevaleceu o entendimento de que apenas esse segundo regime se aplicaria aos agentes públicos ali mencionados (e não o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ademais, a competência do STF para julgar Ministros de Estado quando a eles imputados atos de improbidade previstos em seu regime sancionatório. Importante frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, não prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138, tendo sido registrado que, não obstante haver um regime dual que se consubstanciava tanto nas leis de “crimes de responsabilidade” quanto na de improbidade administrativa (ambas de natureza não-penal), era totalmente possível (sem bis in idem) que a um mesmo fato jurídico fosse atribuído, pelo ordenamento, conseqüências jurídicas diversas. Ou seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9º ao 11 da LIA e art. 5º e ss. da Lei 1.079/50) era possível se imputar sanções diversas (art. 12 da LIA e art. 2º da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a única área de sobreposição dos mencionados preceitos normativos gira em torno da sanção de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, somente nesse ponto estariam os agentes políticos imunes à incidência dos efeitos da LIA. Entendeu-se, também, que não havia que se falar em prerrogativa de foro35.

QUESTÕES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APÓS A RCL. 2138 E PET. 3923: Parece não prevalecer mais o entendimento da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211, julgado em 13/03/08, na qual um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar Mendes, o STF entendeu ser competente para julgar

35 Na questão sobre improbidade do GI, na alínea que pedia para explicar a possibilidade de aplicação das sanções de perda da

função e suspensão dos direitos políticos ao Prefeito, respondi exatamente com fundamento na Pet.3923, até mesmo porque

houve manifestação institucional do MPF em sentido semelhante (Cf. o estudo disponível no sitio da 5ª CCR “A Subsunção

dos agentes políticos à Lei 8.429/92”). O examinador, contudo, me deu nota 0.5 do total de 2, motivo pelo qual acredito que

ele não adota esse posicionamento.

ITEM C: Sujeitos na improbidade administrativa.


seus Ministros. A partir daí o STJ começou a entender, por simetria, que em alguns casos haverá prerrogativa: i) Magistrados de 2º grau (Rcl. 4.927 STJ); ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser a tendência dos tribunais, apesar de ainda haver muita controvérsia.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA: O STF entendeu caber ao MP estadual propor as ações para investigar atos de improbidade relacionados ao FUNDEB e ao MPF as questões penais. (ACO-1109).

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 12. Flávio Pereira da Costa Matias

Obras consultadas: GASPARINI,

Diogenes. Direito Administrativo. 9 ed. Saraiva, 2004. Legislação básica: não indicou.

Atos da Administração Pública constitui conceito amplo, abrangendo atos que não são atos administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos políticos ou de governo.

Fato administrativo, por seu turno, é toda “[...] atividade material no exercício da função jurídica, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração. Exemplos de fatos administrativos são a apreensão de mercadorias, a dispersão de manifestantes, a desapropriação de bens privados, a requisição de serviços ou bens privados etc. Enfim, a noção indica tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, um movimento na ação administrativa. Significa dizer que a noção de fato administrativo é mais ampla que a de fato jurídico, uma vez que, além deste, engloba também os fatos simples, ou seja, aqueles que não repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido no seio da Administração”(CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2009, p. 91). Numa acepção tradicional, em suma, “fatos administrativos são descritos como a materialização da função administrativa [...]”, resultante de um ato administrativo (ALEXANDRINO, Marcelo, 2010, p. 413).

Ato administrativo é a “[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” (MELLO, 2011, p. 385).

Os elementos do ato administrativo são: i) competência (círculo definido em lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade); ii) forma (exteriorização do ato); iii) objeto (o conteúdo do ato); iv) motivo (pressuposto de fato e/ou de direito que autoriza ou exige a prática do ato); e v) finalidade (objetivo almejado pela prática do ato, i. é., o interesse público).

PALAVRAS-CHAVE: ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. CONCEITO AMPLO. ATOS DE DIREITO PRIVADO. ATOS MATERIAIS. ATOS DE GOVERNO. FATOS DA ADMINISTRAÇÃO. ATIVIDADE MATERIAL. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA (CÍRCULO DE ATRIBUIÇÃO). OBJETO (CONTEÚDO). FORMA (EXTERIORIZAÇÃO DO ATO). MOTIVO (PRESSUPOSTO QUE AUTORIZA OU EXIGE A PRÁTICA DO ATO). FINALIDADE (BUSCA DO INTERESSE PÚBLICO).

ITEM A: Fatos da Administração Pública: atos da Administração Pública e fatos administrativos. Elementos do ato administrativo.



Segundo JSCF a expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais (ex. elaboração de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito, por seu turno, se configura como atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitação individual à liberdade e à propriedade em prol do interesse público. DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polícia não incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exercício, quando o comportamento administrativo expõe a risco o interesse coletivo. A expressão “poder de polícia” não é mais utilizada na maioria dos Estados europeus, à exceção da França, sendo substituída pelo termo “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”. É que referida expressão traz consigo uma idéia de “Estado de Polícia”, que precedeu ao Estado de Direito. No Brasil a doutrina ainda é fiel ao vocábulo. É assente o entendimento de que o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados. As características de tal poder são: 1) discricionariedade (rebatida por alguns, como CABM, para quem, em determinadas hipóteses, tal poder será vinculado – concessão de licença quando preenchidos os requisitos); 2) autoexecutoriedade (exceção para a cobrança de multas) e 3) coercibilidade. O poder de polícia pode ser dividido em duas áreas de atuação: na área administrativa e na área judiciária. Como nos traz Di Pietro, normalmente se menciona que a principal diferença entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa e no caráter repressivo da polícia judiciária. Entretanto, como diz a própria doutrinadora, essa diferença hoje não mais é aceita como absoluta, uma vez que a polícia administrativa pode agir preventivamente, como pode agir repressivamente (exemplo: apreensão de arma usada indevidamente ou a cassação da licença do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-se afirmar que a polícia judiciária atua preventivamente. Como exemplo poder-se-ia mencionar que “embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral” (Di Pietro). Outra diferenciação que se costuma fazer está na ocorrência ou não de ilícito penal. Se a atuação se der na esfera do ilícito puramente administrativo (prevenção ou repressão), a polícia é administrativa. Caso se trate de ilícito penal, é a polícia judiciária que agirá. Também se menciona que a diferença seria o fato de a polícia judiciária ser privativa de corporações especializadas (pol. civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre os vários órgãos da Administração. CABM rebate essas diferenciações e menciona que a verdadeira diferença estaria em que a atividade da polícia administrativa visa a paralisação de atividades anti-sociais; já a judiciária objetiva a responsabilização dos violadores da ordem jurídica.

Poder de Polícia e Direitos Fundamentais: a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce sobre os cidadãos. Daí surge o antagonismo entre as liberdades individuais e o interesse coletivo. É importante ressaltar, contudo, que a doutrina moderna tem sustentado a constitucionalização do conceito de interesse público, rechaçando a ideia de sua supremacia absoluta como princípio jurídico ou postulado normativo. GUSTAVO BINENBOJM, na obra “Uma Teoria do Direito Administrativo” defende que “a definição do que é o interesse público, e de sua propalada supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao inteiro arbítrio do administrador, passando a depender de juízos de ponderação proporcional entre os direitos fundamentais e outros valores e interesses metaindividuais constitucionalmente consagrados.” Dessa forma, o exercício do poder de polícia encontra limites na garantia dos direitos fundamentais, não sendo o administrador livre para definir o que seja interesse público, bem como para enunciar de forma absoluta a sua supremacia sobre os interesses particulares. No exercício de referido poder, deve o Administrador utilizar um juízo de ponderação proporcional entre os direitos fundamentais e outros interesses ou valores transindividuais consagrados pela CF. Normalmente, para se constatar a legitimidade do poder de polícia, utilizam-se os três pontos: necessidade; adequação e proporcionalidade em sentido estrito. A Administração deve proceder com cautela no exercício do poder de polícia, cuidando para não aplicar meios mais enérgicos do que o suficiente para se alcançar o fim almejado. Qualquer interferência administrativa em matéria de direitos fundamentais deve buscar sempre uma solução otimizadora que prestigie todos os direitos e princípios constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais pela CF configura o próprio limite do poder de polícia, uma vez que esses não podem ser suprimidos. A atuação da polícia administrativa só será considerada legítima e proporcional se for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos fundamentais e as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. Nesse sentido, GASPARINI (Diógenes, 2004, p. 128) afirma que “É na conciliação da necessidade de limitar ou restringir o desfrute da liberdade individual e da propriedade particular com os direitos fundamentais, reconhecidos a favor dos

ITEM B: Poder de polícia administrativa. Poder de polícia e direitos fundamentais.


administrados, que se encontram os limites dessa atribuição. Assim, mesmo que a pretexto do exercício do poder de polícia, não se pode aniquilar os mencionados direitos. Qualquer abuso é passível de controle judicial”.


A responsabilidade do Estado constitui a obrigação, atribuída ao Poder Público, de recompor os danos causados por seus agentes no exercício de suas funções ou agindo nessa qualidade. Para o ressarcimento do prejuízo é necessário que este seja certo, especial e anormal (estes 2 últimos requisitos em se tratando de comportamentos estatais lícitos, segundo CABM). Evolução Histórica: 1. Irresponsabilidade do Estado: o Estado não respondia por qualquer prejuízo causado a terceiros. Ocorreu no período do Absolutismo Europeu. Prevalecia a máxima The King can do no wrong. 2. Responsabilidade subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista): O Estado passa a responder mediante a comprovação de culpa que poderia recair sobre o agente ou sobre o serviço. A culpa recaía sobre o agente quando era possível sua identificação; caso contrário, incidia sobre o serviço (culpa anônima). A culpa pela prestação do serviço era identificada pela expressão faute du service, traduzida como culpa/falta do serviço. Verificava-se, quando o serviço não funcionava; funcionava mal; ou funcionava atrasado. 3. Responsabilidade objetiva (Teoria Publicista): O Estado responde pelos danos causados com base no conceito de nexo de causalidade – na relação de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqüências dele resultantes. Não se cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuízo comprovar a culpa ou o dolo. A responsabilidade objetiva possui duas variantes: 3.1. Resp objetiva com base no risco integral: o Estado não pode invocar excludentes de responsabilidade, como caso fortuito ou força maior; 3.2. Resp objetiva com base no risco administrativo: É permitido invocar as excludentes. Histórico no Brasil: a) Constituição 1824 – “Art. 178, n. 29. Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subaltenos”, cujo equivalente constava do art. 82 da Constituição de 1891. Para CABM, significava que o agente respondia solidariamente com o Estado b) Constituição de 1937 - “Art. 158: Os funcionários públicos são responsáveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e Municípios, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos.” Não havia necessidade de ação de regresso, uma vez que o funcionário público respondia solidariamente – poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidária. c) Constituição de 1946 - “Art. 194: As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, agindo nesta qualidade, causarem a terceiro. Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”. O funcionário somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ação regressiva, desaparecendo a solidariedade. Introduziu a teoria da responsabilidade objetiva. d) Constituição de 1967 e 1969 - “Art. 105: As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nesta qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação de regresso contra o funcionário que agiu com culpa ou dolo”. Acrescenta a possibilidade de ação regressiva no caso de dolo do agente. d) Perfil atual – art. 37, § 6.º, da CF/88 - “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” Os requisitos para a ação de regresso são condenação com trânsito em julgado e caracterização de culpa ou dolo. A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória. Pontos Polêmicos: 1. Responsabilidade por omissão: Segundo Hely a responsabilidade é objetiva na modalidade é de risco administrativo, não importando a natureza do dano (se advindo da omissão ou ação do Estado). Para CABM, cuja tese é majoritária, se o dano for decorrente de omissão, significa que a responsabilidade recaiu sobre a não prestação de serviço, ou prestação deficiente, sendo a responsabilidade, na visão deste doutrinador, subjetiva (faute du service). 2. Denunciação da lide: Há divergência. STJ admite, mas reputa não obrigatória, já que a responsabilidade do Estado é objetiva e a do servidor é subjetiva, tendo ambas fundamentos diversos (EREsp 313886). 3. Ação direta contra o agente público: Para o STF (RE 327904) não há possibilidade de ingressar com ação diretamente contra o agente, porque o § 6.º do art. 37 da Constituição Federal dispõe que a responsabilidade é do Estado que tem direito regressivo contra o causador do dano, estabelecendo uma dupla garantia. 4. Responsabilidade Judicial: de acordo com o art 5.º, inc. LXXV, da Constituição Federal, o Estado responde por erro judicial, assim como na hipótese do condenado previsto na sentença. O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz, por perdas e danos. O STF já decidiu que "[...] salvo os casos expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes", bem como que "Prisão em flagrante não se confunde com erro judiciário a ensejar reparação nos termos da 2ª parte do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal" (RE 553637 ED) e, do mesmo modo, "Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário (C.F., art. 5º, LXXV ) mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido" (RE 429518 AgR). 5. Responsabilidade Legislativa: O Estado responde por leis inconstitucionais que causarem prejuízos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder

ITEM C: Responsabilidade patrimonial do Estado: evolução histórica e fundamentos jurídicos. Responsabilidade fiscal.


Judiciário, em sede de controle abstrato (REsp 571645), embora a doutrina admita que a declaração de inconstitucionalidade possa ser incidental (JSCF). Os prejuízos não se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e os danos emergentes. Responsabilidade Fiscal: É um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como significado o zelo na arrecadação das receitas e realização das despesas públicas, obrigando o gestor a cumprir os limites de gasto com pessoal, e da dívida pública, agindo com transparência, e de forma planejada. A LRF determina a implantação de mecanismos de transparência e de incentivo à participação popular no controle das contas públicas. Para isso, ela exige, dentre outras coisas, que os gestores públicos publiquem demonstrativos, durante o ano em curso, para que se possa acompanhar a execução orçamentária daquele exercício.

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Obras consultadas: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009; ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 18ª ed. São Paulo: Método, 2010. Legislação básica: Lei n.º 9.637/98, Lei n.º 9.648/98, Lei n.º 9.790/99, Dec. n.º 3.100/99.

O tópico está ligado ao tema “Reforma Administrativa”. Saímos de um modelo altamente intervencionista para entrarmos em um que mais se aproxima de uma intervenção mínima, daí as privatizações, etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que é o Estado, e do segundo setor, que é o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos, criou-se o Plano Nacional de Publicização PNP (Lei n.º 9.637/98). Publicização porque transfere por meio de parcerias ao setor público não-estatal (Organizações Sociais) a prestação de atividades de caráter social antes prestadas por pessoas e órgãos administrativos, que deverão ser extintos. JSCF critica essa denominação porque nenhuma atividade está sendo publicizada, o que só ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para órgãos governamentais. O que, na verdade, ocorre é o inverso, uma desestatização. CABM critica essas novas figuras jurídicas e a terminologia a ela associada, por serem eufemismos para a implementação de uma ideologia política neoliberal, “pretendendo a submersão do Estado Social de Direito”.

Organizações Sociais: As OS não constituem uma nova espécie de entidade, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para o desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, que, por preencherem determinados requisitos previstos na Lei n.º 9.637/98, recebem um tipo especial de qualificação jurídica e vinculam-se ao Poder Público, mediante instrumento jurídico denominado “contrato de gestão” (esse ajuste não configura propriamente um contrato, assemelhando- se muito mais com a modalidade de convênio, na medida em que por meio deles busca-se atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperação; não existem interesses contrapostos. Foi em virtude dessa natureza real que a Lei n.º 9.648/98 inseriu na Lei de Licitações uma nova hipótese de dispensa de licitação, qual seja a celebração de contrato de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas nos contratos de gestão (art. 24, XXIV). Os principais requisitos estabelecidos na Lei n.º 9.637/98 são: (I) ter personalidade jurídica de direito privado; (II) a ausência de fins lucrativos; (III) dedicar-se ao ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento científico e proteção ao meio ambiente; (IV) proibição de distribuição de lucros; (V) possuir Conselho de Administração integrado por representantes do poder público e da sociedade civil. No caso das OS, compete ao Ministério competente para fiscalizar a área da atividade que ela vai prestar atribuir a mencionada qualificação. Com esse título, elas poderão receber recursos orçamentários e bens públicos (estes por meio de permissão de uso) para atingirem seus objetivos. É possível, ainda, a cessão de servidores públicos com ônus para o governo (obs.: ADI 1923, http://bit.ly/h6wthM). CABM entende ser uma inconstitucionalidade aberrante, por violação dos princípios da licitação e da isonomia, qualificar uma OS para receber bens públicos, recursos orçamentários e até servidores públicos, sem qualquer demonstração de habilitação técnica ou econômico-financeira.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: Por meio da Lei n.º 9.790/99, foi instituído o regime da gestão por colaboração, criando as OSCIPs. Da mesma forma que as OS, são pessoas jurídicas de direito privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo especial de qualificação jurídica conferida por meio de “termo de parceria”. Essas entidades devem ter personalidade jurídica de direito privado, não podem ter fins lucrativos e devem ter um dos seguintes objetivos: promoção da saúde, educação, cultura, assistência social, segurança alimentar e nutricional, assistência jurídica complementar, defesa do meio ambiente, promoção do desenvolvimento econômico e social, incluindo o combate à pobreza, experimentação de novos modelos socioprodutivos, promoção do voluntariado, realização de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas relacionados a esses objetivos, promoção de valores universais, como ética, paz, cidadania, direitos humanos, democracia. Além disso, não podem estar incluídas no rol das pessoas jurídicas impedidas, previsto no art. 2º da Lei (cooperativas, sindicatos, organizações sociais, etc); Compete ao Ministério da Justiça conferir a essas entidades a qualificação de OSCIP. Caso descumpram as regras do contrato de gestão/termo de parceria, as OSs ou OSCIPS poderão ser desqualificadas, com a reversão de bens e recursos públicos ao erário e seus dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos públicos, devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU, para fins de adoção das medidas administrativas e judiciais cabíveis.

Diferenças: MSZP: pretende-se com as OS que elas assumam determinadas atividades desempenhadas por entidades da administração, resultando na extinção destas. Nas OSCIP, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta na existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da administração. CABM cita mais duas diferenças: o poder público não participa dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS; o objeto das OSCIP é muito

ITEM A: Setor público não-estatal. Organizações sociais. Organizações da sociedade civil de interesse público.

http://bit.ly/h6wthM

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mais amplo que o das OS. Além disso, as OS firmam contrato de gestão, e as OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS são mais atreladas ao poder público do que as OSCIP.

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O art. 225, § 3o, da CF previu a tríplice penalização do poluidor do meio ambiente: penal, administrativa e civil.

O art. 225, § 3o, da CF consagrou a regra da cumulatividade das sanções, até porque as sanções administrativa, penal e cível protegem objetos distintos e estão sujeitas a regimes jurídicos diversos.

Responsabilidade civil: A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente é objetiva e solidária (art. 942, caput, do CC/2002).

O Poder Público, tendo outorgado a licença de operação, será responsável pelos danos civis causados pela atividade do empreendedor. O STF tem decisões entendendo inclusive que esta responsabilidade será objetiva mesmo no caso de omissão (RE 409203).

Se não houve EIA/RIMA, tendo o Poder Público exigido apenas o RAIAS (Relatório de impacto ambiental), o Poder Público será responsável na medida em que existe um nexo de causalidade entre seu ato e o dano ocorrido.

Se houve EIA/RIMA totalmente favorável, inexiste a responsabilidade do Estado. Se o EIA/RIMA favorável em razão de erro da equipe multidisciplinar, a equipe deverá responder solidária e objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorável, no todo ou em parte, tendo sido concedida a licença, há responsabilidade solidária do Estado.

Se, em razão do EIA/RIMA desfavorável, não tiver sido concedida a licença, inexiste, como regra, responsabilidade do Estado, exceto se restar provado inércia (na fiscalização, por exemplo) e, por conta da omissão, ocorreu o dano ambiental. A peça de Civil do 25º MPF versava justamente pela responsabilidade por ausência de fiscalização.

Responsabilidade administrativa:Sanções administrativas são penalidades impostas por órgãos vinculados de forma direta ou indireta

aos entes estatais, nos limites de competências estabelecidas em lei.As sanções administrativas estão ligadas ao poder de polícia enquanto atividade da Administração

Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público vinculado à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou o respeito aos direitos individuais e coletivos.

Em se tratando da tutela jurídica de bens ambientais e observados os fundamentos do Estado Democrático e de Direito, o poder de polícia não está ligado ao interesse público, mas sim e interesse difuso.

Lei n. 9.605/98:Embora a Lei n. 9.605/98 tenha procurado estabelecer um capítulo específico (Cap.VI) para regrar de

maneira geral infrações administrativas ambientais, inclusive com a previsão de sanções e critérios destinados a apurar infrações (processo administrativo, com contraditório e ampla defesa assegurados), há, na verdade, várias normas em nosso ordenamento jurídicos destinadas a estabelecer a responsabilidade administrativa em face dos bens ambientais, observados no plano do patrimônio genético, meio ambiente cultural, meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural.

Segundo o art. 70 da Lei 9.605: “Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou a omissão que viole regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.

Os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental, destinam-se à tutela de bens ambientais de natureza difusa, são revertidos para o Fundo Nacional do Meio Ambiente, Fundo Naval, fundos estaduais ou mesmo municipais. Além da lei 9605/98 o DECRETO Nº 6.514, DE 22 DE JULHO DE 2008 dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e dá outras providências.

ITEM B: Responsabilidades em matéria ambiental. Infrações e sanções.

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%206.514-2008?OpenDocument

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Obras consultadas: citadas durante o texto e através de notas de rodapé. Legislação básica. Lei 8.429/1992.

PROTEÇÃO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA. Etimologicamente probidade vem de probus (“o que brota bem”) e historicamente a expressão foi utilizada de forma figurativa para caracterizar o indivíduo honrado, íntegro, reto, honesto e virtuoso. Em contrapartida, improbidade relaciona-se com desonestidade, má fama, incorreção, imoralidade. Não há definição legal de probidade/improbidade, posicionando-se a doutrina majoritária no sentido de que se trata de especificação do princípio da moralidade administrativa do art. 37 da CF (cf. ampla lista na nota 91 de GARCIA; ALVES, 2006, p. 47). GARCIA e ALVES indicam que a definição da probidade não passa unicamente pelo princípio da moralidade, mas pressupõe o cotejo da conduta do sujeito com o princípio da juridicidade, termo genérico que abarca todos os princípios administrativos explícitos (art. 37 CF) e implícitos (proporcionalidade, razoabilidade...), bem como as regras definidas em norma infraconstitucional. A CF preocupa-se com a proteção da probidade nos seguintes dispositivos: a) art. 14, § 9º, que permite o estabelecimento, por lei complementar, de causas de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa; b) art. 15, V, que traz a condenação por improbidade como causa de suspensão dos direitos políticos; c) art. 85, V, que prevê ser crime de responsabilidade do Presidente aquele que atente contra a probidade. O dispositivo constitucional mais importante sobre o tema é o art. 37, § 4º, que prevê: a) um rol mínimo de sanções imputáveis aos sujeitos ativos dos atos de improbidade (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública; ressarcimento ao erário); b) a medida cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7º da 8.429/92)36 e c) a independência da esfera criminal e político-administrativa.37

INSTRUMENTOS DE ATUAÇÃO: É possível dividir o controle da probidade na administração em preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas deontológicas (códigos de ética); regras de incompatibilidade (art. 9º da 8.666/93; art. 18 da 9.784/99 e Súmula vinculante 13 STF); monitoramento da evolução patrimonial (art. 13 da 8.429/92). A figura do ombudsman, não incorporada na CF, mas cujas atribuições guardam grande sintonia com aquelas atribuídas ao Procurador Federal dos direitos do cidadão (art. 11 ao 16 e 39 ao 42 da LC 75/93) é muito relevante para a implementação do controle preventivo. O controle repressivo pode se dar na esfera administrativa, legislativa e judicial, todas autônomas e independentes. O controle administrativo decorre do poder-dever de autotuleta (346 STF e 473 STF) e do poder hierárquico, podendo ser deflagrado de ofício, por requisição do MP (art. 22 da 8.429/92) ou por representação de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92). Deve-se observar o procedimento administrativo disciplinar do estatuto do acusado, havendo a necessidade de que a comissão processante dê conhecimento ao MP e ao TC, que terão a faculdade de designar representante para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92).38 O controle legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas (de cuja aprovação ou rejeição das contas independe a aplicação das sanções da 8.429/92 – art. 21, II) e das Comissões Parlamentares de Inquérito (cujas conclusões podem ser encaminhadas para ao MP para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores – art. 58, § 3º CF). O controle judicial dos atos de improbidade é feito por meio do procedimento previsto na Lei 8.429/92, instrumento que representou importante avanço, apesar de me parecer que ainda procura um lugar entre o voluntarismo e a impunidade, devendo o legitimado ativo buscar não pecar nem pela insuficiência (como na utilização leviana do argumento da reserva do possível - STJ, REsp 699.287), nem pelo excesso.39

36 Há três medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento

do agente público, que poderá ser determinada administrativa ou judicialmente; poderá durar o tempo necessário para a

instrução processual e que não gera prejuízo para a remuneração (art. 20); b) indisponibilidade de bens (art. 7º) e c) sequestro

(art. 16). De acordo com o art. 17, a ação principal deverá ser proposta dentro de 30 dias da efetivação da medida cautelar,

havendo acesa controvérsia no STJ se o termo inicial se conta do primeiro ato de constrição (REsp 1.115.370-SP) ou do

último (REsp. 69.870).37 A expressão “sem prejuízo da ação penal cabível” foi um dos principais argumentos dos defensores da aplicabilidade da

8.429/92 aos agentes políticos no julgamento da Rcl. 2138, STF.38 No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apuração de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar

pena de demissão (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via administrativa, não exigindo a via judicial.39 Como na inobservância de direitos fundamentais do acusado ou na negação da margem de atuação epistêmica do

administrador, em função de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ, em repercussão geral, entendeu

não violar o devido processo legal a ausência da notificação prévia do art. 17, § 7º da 8.429/90 quando não se trata de ação de

ITEM C: Proteção da probidade administrativa. Instrumentos de atuação. As sanções na Lei 8.429/1992. Prescrição.

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SANÇÕES: Possuem caráter extrapenal, podendo ser aplicadas isoladas ou cumulativamente40, levando-se em consideração na individualização da pena a gravidade do fato, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, § único). O STJ não vem aplicando a insignificância (REsp 892.818-RS). Segundo o art. 8º da LIA, a pena patrimonial aplicada ao réu pode ser transmitida aos seus sucessores até os limites da herança. No que atine à extensão punitiva da condenação, o juiz não precisa se ater às sanções postuladas pelo autor em seu pedido inicial, podendo aplicar alguma outra sanção não nele mencionada. Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2010, pág. 188), a pretensão do autor é a de que o juiz, julgando procedente o pedido, reconheça a prática do ato de improbidade e a consequente submissão à LIA. As sanções são mero corolário da procedência do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador, considerando os elementos que cercam cada caso. A indicação errônea ou inadequada do dispositivo concernente à conduta do réu não impede que o juiz profira sentença fundada em dispositivo diverso, pois o réu se defende dos fatos que lhe são imputados, independentemente da norma na qual se fundou o autor da ação, sem que haja violação ao princípio da congruência entre pedido e decisão. O STJ tem manifestado adesão a esse mesmo entendimento. Por fim, o STJ tem permitido que a medida cautelar de indisponibilidade alcance bens em quantidade suficiente para garantir não só a pena de ressarcimento ao erário, mas também a pena de multa.

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (art. 9º c/c 12, I). Elemento subjetivo:

dolo.

PREJUÍZO AO ERÁRIO (art. 10 c/c 12, II). Elemento subj.: dolo

ou culpa.

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS (art. 11 c/c 12, III). Elemento

subjetivo: dolo.- perda dos bens ou valores;- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5º);- perda da função;- suspensão dos direitos políticos (8 a 10);- multa (até 3 vezes o valor do acréscimo);- proibição de contratar com o Poder Público; (10 anos)- proibição de receber benefícios fiscais. (10 anos)

- perda dos bens ou valores;- ressarcimento integral; (deve ser integral art. 5º)- perda da função;- suspensão dos direitos políticos (5 a 8);- multa (até 2 vezes o valor do acréscimo);- proibição de contratar com o Poder Público; (5 anos)- proibição de receber benefícios fiscais. (5 anos)

- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5º);- perda da função;- suspensão dos direitos políticos (3 a 5);- multa (até 100 vezes a remuneração);- proibição de contratar com o Poder Público; (3 anos)- proibição de receber benefícios fiscais. (3 anos)

PRESCRIÇÃO: O art. 23 da 8.429/92 prevê dois prazos prescricionais para a propositura da ação de improbidade: a) 5 anos, contados do término do exercício do mandato, cargo ou função de confiança; b) dentro do prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração Pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário (REsp 1.060.529). Também decidu o STJ que, se o agente público for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional será o término do último mandato. (REsp 1.107.833) Por fim, o STJ, de forma pacífica, entende que em função do art. 37, § 5º da CF, são imprescritíveis as sanções de ressarcimento ao erário. (REsp 1.089.492).

improbidade administrativa típica (ex: ação de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulação do ato) (REsp

1.163.643-SP). Majoritariamente entende-se que a notificação prévia é dispensada quando houver prévio inquérito civil ou

outra espécie de procedimento administrativo, por analogia com a súmula 330 do STJ. O STJ entende que a ausência da

notificação é causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461). Viola direito fundamental a aplicação retroativa da lei de

improbidade (REsp. 1.153.656-DF).40 Alteração promovida pela Lei 12.120/09, que apenas corroborou jurisprudência pacifica do STJ pela desnecessidade da

aplicação das “penas em bloco”.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 14. Jorge Luis Lopes Manzur

Obras

consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28ª Edição. Ed. Malheiros; Dirley da Cunha Júnior. Curso de Direito Administrativo. 9a Edição. Ed. Podivm; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25a Edição. Ed. Atlas; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25a Edição. Ed. Atlas; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno. 15a edição. Ed. RT. Legislação básica: Arts. 21, XI, XII e 177, §2º, III, CF; Arts. 5º, 6º e 9º da Lei 9.986/2000; Art. 51, Lei 9.649/98Art. 24 da Lei 8.666/93; Lei 8.958/94.

O vocábulo agência foi importado do direito estadunidense onde possui um sentido mais amplo, à medida que abrange “qualquer autoridade do governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais” (Administrative Procedure Act). Nos Estados Unidos toda a organização administrativa se resume em agências; para fins de comparação, o vocábulo agências, tal como utilizado nos EUA, em nosso direito seria sinônimo de ente administrativo (DI PIETRO, p. 521).

No Brasil, as agências autárquicas classificam-se em duas categorias: a) agências reguladoras, que possuem a função básica de controle e fiscalização, que surgiram por força do regime de desestatização; b) agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva e descentralizada de certas atividades administrativas típicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483).

AGÊNCIAS REGULADORAS: com a extinção total ou parcial do monopólio estatal de alguns serviços públicos e outras atividades e com a transferência total ou parcial, ao setor privado, da execução de tais serviços e atividades, mediante concessões, permissões ou autorizações, surgiram no ordenamento brasileiro as respectivas agencias reguladoras (MEDAUAR, p. 81).

Segundo Mello, as agências reguladoras são autarquias sob regime especial criadas para disciplinar e controlar certas atividades, tais como: a) serviços públicos propriamente ditos (Ex: ANEEL, ANAC, ANTT); b) atividades de fomento e fiscalização de atividade privada (ex: ANCINE); c) atividades relacionadas à promoção, à contratação e à fiscalização das atividades econômicas integrantes da industria do petróleo (Ex: ANP); d) atividades que o Estado também protagoniza, mas que, paralelamente, são exercidas por particulares, tal como ocorre com o serviço de saúde (Ex: ANS, ANVISA); e) atividades relacionadas à regulação do uso de bem público (Ex: ANA – Agência Nacional de Águas). Anote-se, ainda, que a comissão de Valores Mobiliários-CVM, também possui natureza de autarquia sob regime especial, embora não tenha recebido a designação de agência (MELLO, p. 170 e 171). Ver artigos 21, XI, XII e 177, §2º, III, ambos da CF.

Como mencionado, tais agências reguladoras vêm sendo criadas como autarquias em regime especial, isso porque a elas são conferidas maior estabilidade e independência em relação ao ente que as criou. Seus dirigentes se submetem a investidura especial (são nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado) e exercem mandatos fixos, somente podendo perdê-los em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Ver artigos, 5º, 6º e 9º da Lei 9.986/2000. Ademais, possuem autonomia financeira, ausência de subordinação ou hierarquia.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).

A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização.

Ademais, tais autarquias deverão ser fortes e atentas à área sob seu controle, de modo a evitar que as pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros. A propósito, moderna doutrina desenvolveu a chamada Teoria da Captura, pela qual se busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora (CARVALHO FILHO, p. 485).

Segundo Mello, as Agências Reguladoras não possuem competência regulamentar propriamente dita, posto que está é, nos termos da CF, declarada privativa do Chefe do Executivo. Também afirma que dado o princípio constitucional da legalidade, e sua conseqüente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica, resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim , podem, na forma da lei, provir de providencias subalternas (...) Em suma, cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada “supremacia especial41”

41 Mello ensina que as doutrinas alemã, italiana e espanhola fazem uma distinção entre a supremacia geral da Administração

sobre os administrados e a supremacia especial ou relação especial de sujeição. A supremacia geral fundamenta-se

diretamente na lei, ao passo que a especial, quando estiver assentada em relação especifica, poder sacar fundamentos não da

legislação em sentido estrito. Exemplifica-se com a situação em que o objeto da regulação apresenta componentes científicos

ITEM A: Agências executivas e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Serviços sociais autônomos. Fundações de apoio.


(MELLO, p. 172 e 173). Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurídico estatutário – Lei 8.112/90.Os Estados, DF e Municípios também podem criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar

de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários.O que se exige é que a entidade seja instituída por lei, nela sendo definidas a organização, as competências e a devida função controladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF. (CARVALHO FILHO, p. 486).

Exemplos: Agência Nacional de Energia Elétrica -ANEEL; Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; Agência Nacional do Petróleo – ANP; Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA; Agência Nacional de Saúde -ANS; Agência Nacional de Águas -ANA; Agência Nacional de Transportes Terrestres-ANTT; Agência Nacional do Cinema -ANCINE; Agência Nacional de Aviação Civil -ANAC.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS: Considera-se agência executiva a autarquia ou fundação pública assim qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o órgão da Administração Pública direta ao qual se acha vinculada um contrato de gestão, com vistas à melhoria da qualidade de gestão e redução de gastos, passando, com isso, a gozar de maiores privilégios. Assim, as agências executivas, ao contrário das agências reguladoras, não são criadas para o desempenho de competências específicas.(CUNHA JUNIOR, p. 199).

A base de sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada (CARVALHO FILHO, p. 486). Di Pietro destaca que se trata de medida que visa a melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais (DI PIETRO, p. 524)

A previsão inicial dessa categoria de autarquias ocorreu com o advento da Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração Pública Federal. Conforme o disposto no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que: 1) tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; 2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor.

A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais.

As agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expressão corresponde apenas a uma qualificação (ou título) atribuída a autarquias ou fundações governamentais. A agência executiva é um status.(CUNHA JUNIOR, p. 199).

Os contratos de gestão serão celebrados com peridiocidade mínima de 01 (um) ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

A autarquia ou fundação qualificada como agência executiva poderá ter um tratamento diferenciado relativamente às demais autarquias ou fundações. Por exemplo, são destinatárias de um privilégio, não extensivo às demais, consistente na dispensa de licitação para os contratos cujos valores correspondem ao dobro do limite estipulado para a dispensa de licitação das autarquias e fundações que não são agências executivas. (vide parágrafo único do art. 24 da Lei 8.666/93).

A qualificação como agência executiva será feita por meio de decreto e ficará mantida desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. Se descumprida essa condição, será desqualificada a autarquia ou a fundação como agência executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por iniciativa do Ministério supervisor.

Os Estados e Municípios, dentro de sua competência material, poderão qualificar suas autarquias ou fundações públicas como agências executivas.

Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agência de Inteligência, instituída pela Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstituídas a SUDAN- Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia e a SUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste. Todas essas entidades continuam a ser autarquias.

ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS: São chamadas de autarquias profissionais ou corporativas incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade.

Segundo Carvalho Filho, a Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administração federal, passou a estabelecer que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seriam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, mediante autorização legislativa (art. 58). Consignava, ainda que os conselhos de fiscalização teriam personalidade jurídica de direito privado, sem vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública (art. 58, §2º). Sua organização e estrutura seriam fixadas por decisão

e tecnológicos que impõem a procedência de um poder normativo complementar (fora do Legislativo). Vale dizer, em certas

hipóteses, os serviços a serem regulados apresentam especificidades técnicas, que caracterizam uma supremacia especial, e

legitimam uma normatização complementar por parte das Agências Reguladoras (MELLO, p. 831 a 836).


interna do plenário (art. 58, §8º). Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais – decisão evidentemente acertada – já que inviável é a delegação, a entidade privada, de atividade típica do Estado, ainda mais quando se sabe que nele está incluído o exercício do poder de polícia, de tributação e de punição, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5º, XIII; 22, XXVI; 21, XXIV; 70, parágrafo único; 149 e 175 da CF. (CARVALHO FILHO, p. 468 e 469)

OAB – Ordem dos Advogados do Brasil – Decidiu-se que tal autarquia não integra a Administração Indireta da União, configurando-se como entidade independente; assim, não está vinculada a qualquer órgão administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial.

A OAB é entidade que não pode ser comparada às demais autarquias profissionais, porque, além de seu objetivo básico – de representação da categoria dos advogados – tem ainda função institucional de natureza constitucional. Seu pessoal é regido pela CLT, mas não se submete ao art. 37, II, da CF, que exige prévia aprovação em concurso público para a contratação dos servidores. (ADI 3.026 -DF). As contribuições pagas pelos inscritos não tem natureza tributária. A entidade não se sujeita às normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem ao controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da União. Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. Não é idêntico, com certeza, ao adotado para as agências reguladoras – autarquias de regime especial- mas é inegável que ostenta caráter de excepcionalidade em relação ao sistema autárquico comum.

Exemplos: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gênero. (CARVALHO FILHO, p. 469 a 471).

SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS: São entidades privadas criadas diretamente por lei, para prestar, sem fins lucrativos, certos serviços sociais consistentes em ministrar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou profissionais. Recebem do Estado incentivo através de dotações orçamentárias específicas ou contribuições parafiscais instituídas em seu favor e pagas pelos empresários e todos que exercem atividade industrial. As contribuições parafiscais são espécies de contribuições sociais (art. 149 CF), assim denominadas porque são destinadas a entidades paralelas do Estado.

Apesar de não pertencerem ao Estado, os serviços sociais autônomos são instituídos por lei. Mas para existirem dependem de atos constitutivos de responsabilidade das respectivas Confederações Nacionais. Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atribuíram, respectivamente à Confederação Nacional da Indústria e a do Comércio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o SESI e o SESC.

Tais entidades não prestam serviços públicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado).

Exemplo: SESI- Serviço Social de Indústria, o SESC – Serviço Social do Comércio, o Senai – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC – Serviço de Aprendizagem Comercial, o SENAR – Serviço de Aprendizagem Rural, o SEST – Serviço Social do Transporte, o SENAT – Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas; Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais – prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em cooperação com o poder público, Apex – Brasil – Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil – promover a execução de políticas de promoção de exportações, em cooperação com o Poder Público, especialmente as que favoreçam as empresas de pequeno porte e a geração de empregos, ABDI – Serviço Social Autônomo denominado Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (CUNHA JUNIOR, p. 230 e 231).

FUNDAÇÕES DE APOIO – Também intituladas de Entidades de Apoio. São pessoas jurídicas de natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (serviços sociais não exclusivos do Estado) relacionada à ciência, pesquisa, saúde e educação (comumente, elas atuam junto a hospitais públicos e universidades públicas). São instituídas por particulares, em regra diretamente por servidores públicos, que agem em nome próprio em com recursos próprios, para exercerem atividade de interesse social relativa ao serviço prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam. Recebem fomento do Estado, quer através de dotações orçamentárias específicas, quer por meio de cessão provisória de servidores públicos e também por permissão provisória de uso de bens públicos.

São geralmente instituídas sob a forma de fundação de natureza privada (mas podem ser instituídas também sob a forma de associação ou cooperativa), mas que precisam celebrar vínculos jurídicos com o Estado, em regra sob a forma de convênios.

Não se sujeitam ao regime jurídico-adminisitrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada. Assim, os seus contratos são de direito privado, celebrados sem licitação e seus empregados são celetistas, contratados sem concurso público.

Essas entidades não tem disciplina legal específica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio estabelecer as normas que disciplinam as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio.

São regidas pelo Código Civil, e sujeitas, em especial, à fiscalização do Ministério Público, nos termos do CC e do CPC, à legislação trabalhista e ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do


Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente.O Decreto presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94.

Exemplos: Bahia: Fundação Faculdade de Direito Bahia – FFDB, vinculada à Universidade Federal da Bahia. Minais Gerais: Fundação Cristiano Ottoni – FCO, vinculada à Universidade Federal de Minas Gerais. Brasília: Fundação Universitária de Brasília – FUBRA, apóia e incentiva atividades de ensino, pesquisa e extensão da Universidade de Brasília (UNB). São Paulo: Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo - FUSP, vinculada à USP. (CUNHA JUNIOR, p. 231 e 232).


Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28ª Edição. Ed. Malheiros; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25a Edição. Ed. Atlas. Legislação básica: Art. 175 da CF/88; Lei 8.987/95.

Conceito. Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (MELLO, p. 679). Dois elementos fundamentais compõem o referido conceito: a) a prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestação baseada em um regime de Direito Público formado por princípios e regras caracterizados pela supremacia do interesse público sobre o privado (substrato formal). Quando houver prestação de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruível diretamente pelos administrados, haverá serviço governamental, mas não necessariamente serviço público, que só existirá se o regime de sua prestação for o regime administrativo, vale dizer, se a prestação em causa configurar atividade administrativa pública.

Tal regime jurídico é composto pelos seguintes princípios: a) do dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação direta ou indiretamente; b) da supremacia do interesse público; c) da adaptabilidade (atualização e modernização dentro das possibilidades econômicas do poder público); d) da universalidade (o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público); e) da impessoalidade (não discriminação entre usuários); f) da continuidade (direito dos usuários a não suspensão ou interrupção); g) da transparência (acesso ao público do conhecimento relativo ao serviço e a sua prestação); h) da motivação (dever de fundamentar as decisões atinentes ao serviço); i) da modicidade das tarifas (também aplicável às taxas, se esta for a modalidade de contraprestação); j) do controle interno e externo sobre as condições de sua prestação.

Classificações: 1) Serviços Públicos Próprios x Impróprios. Próprios: são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Impróprios: são os que, embora atendendo também a necessidades coletivas, não são assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de serviços públicos. Ex: os serviços prestados por instituições financeiras, os de seguro e de previdência privada (art.192, I e II). 2) Quanto ao objeto, os serviços podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais. Administrativos: são os que a Administração Pública executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público. Ex: imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a Administração pública executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem econômica. Ex: transportes, energia elétrica, telecomunicações, etc. Sociais: aqueles que atendem a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada. Ex: Saúde, educação, previdência, etc. 3) Serviços Gerais (uti universi) e Serviços Individuais (uti singuli). Os gerais são prestados a toda coletividade indistintamente, isto é, seus usuários são indeterminados e indetermináveis. Serviços uti singuli ou individuais ou divisíveis são aqueles prestados a beneficiários determinados. A Administração sabe a quem presta o serviço e é capaz de mensurar a utilização por parte de cada um dos usuários, separadamente. 4) Serviços Exclusivos e não Exclusivos. Exclusivos: o poder público deve prestá-los de forma exclusiva (Ex: serviço postal e correio aéreo nacional). Não exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou por particular (Ex: saúde, educação) (Di Pietro, p. 110 a 113).

Intervenção: com o objetivo de assegurar a adequada prestação do serviço público, bem como o fiel cumprimento da lei e do contrato, o poder concedente poderá decretar a intervenção na concessionária, assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização da prestação (art. 32, Lei n. 8.987/95). O ato de intervenção deve ser exteriorizado por meio de decreto com a designação do interventor, o prazo, os objetivos e os limites da medida.

A figura central em tema de serviço público é o usuário, haja vista que o serviço é instituído unicamente em seu favor. De fato, a justificativa substancial para a existência do próprio Estado é a de oferecer aos administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos serviços públicos (MELLO, p. 751 e 752). O art. 7o, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispõe que os usuários têm o direito de receber serviço adequado, isto é, aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. STJ: é possível a interrupção do serviço por inadimplência do usuário.

Jurisprudência: ADI 3558/RJ (Pleno, 29/11/2011) : por entender violada a competência da União, o pleno do STF

julgou inconstitucionais leis fluminenses que determinavam a instalação de medidores individuais de

ITEM B: Serviço público. Conceito. Classificação Regime jurídico. O usuário do serviço público.


consumo e a cobrança individualizada dos serviços de consumo coletivo por parte das concessionárias de serviços públicos fornecedoras de luz, água, telefonia fixa e gás naquela unidade federativa.

Súmula Vinculante n. 27: Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”.

RESP 1246070 (2 a Turma, 18/6/2012): É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, p. ex.) porque (i) a utilização, neste caso, reverte em favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público - e (ii) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.

AgRg nos EREsp 1003667 (1a seção, 25/8/2010): considerado o interesse da coletividade, segundo a jurisprudência, a concessionária ou permissionária não pode interromper a prestação do serviço público quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos de interesse do grupo social, como escolas, hospitais, repartições públicas, dentre outros. Nesses casos, cabe a ela ingressar com ação de cobrança. AgRg no REsp 1122762/SP (2a Turma, 24/11/2009): em relação aos particulares, o STJ entende que a concessionária não pode paralisar o serviço por conta de débitos antigos, isto é, o inadimplemento deve ser atual. Para os faturas antigas, ela deve entrar com ação de cobrança.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 14. Hermes Moraes

Obras consultadas: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2008; JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. Bahia. Juspodivm. 2011; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Saraiva. 2005; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo. Malheiros. 26 ed. 2001. Legislação básica: CF arts: arts. 37, I a XVII, 39, 40, 41, 93, 95, 128, I; LC 75, LC 35; Lei 8.112/90; Lei 8.429/90.

AGENTES PÚBLICOS. A expressão agente público é ampla e abrange todos aqueles que – exprimindo de algum modo a vontade do Estado – exercem funções públicas, independentemente do vínculo jurídico, com ou sem remuneração, temporária ou permanentemente. Dividem-se em agentes políticos e servidores públicos .

SERVIDORES PÚBLICOS: trabalham para entes da Administração Pública (Direta ou Indireta), com personalidade jurídica de direito público. Liame profissional (não político). A CR/88 exigiu um regime único: ou estatutário (cargo público) ou celetista (emprego público). A EC 19/98 aboliu a unicidade do regime para o mesmo ente. No entanto, a cautelar na ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. São os antigos “funcionários públicos”.

FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS: tinha sentido mais restrito do que servidor público, porque eram apenas os servidores estatutários que integravam a Administração direta, ao passo que servidor público abrange Administração Direta, Autarquias e Fundações públicas sob qualquer regime. Expressão em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), útil, no entanto, para o direito penal (art. 327, CP).

Servidores de entes governamentais de direito privado: são os empregados (celetistas) da Administração Indireta com personalidade jurídica de direito privado.

Particular em colaboração: são os mesários, jurados, agentes de concessionárias e permissionárias, delegados de funções notariais, etc.

NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO PÚBLICO. Emprego público: vínculo contratual, regido pela CLT, mas há influxo de regras específicas, como a Lei 9.962/00, a exigência de concurso público, etc.;

Regime jurídico trabalhista (contratual). Obrigatório para as pessoas jurídicas de direito privado; nas de direito público, é facultativa. Estados e Municípios não podem editar lei como a 9.962/00 nem aplicá-la, pois a competência para legislar sobre Direito do trabalho é da União. Aplicam diretamente a CLT. Mas podem editar lei que imponha autolimitação quanto aos poderes atribuídos pela CLT ao empregador em geral. Lei 9.962 prevê contrato por tempo indeterminado, desde que haja prévia aprovação em concurso público, permitindo a resilição unilateral apenas quando houver: a) falta grave; b) acumulação ilegal de cargos ou funções públicas; c) excesso de despesa; d) insuficiência de desempenho.

AGENTES POLÍTICOS: exprimem a vontade superior do Estado, integrando a estrutura de Poder. São titulares de cargos que integram o arcabouço constitucional do Estado com estatutos previstos na própria Constituição. Abrange os membros do poder Executivo e Legislativo, auxiliares imediatos do Executivo (Ministros e Secretários). Liame político. Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho Filho, Gasparini) entende que não seriam agentes políticos, MAS, há precedentes do STF (RE 228977, de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrário: que seriam agentes políticos.

FUNCIONÁRIO EFETIVO E VITALÍCIO. GARANTIAS. ESTÁGIO PROBATÓRIO. CARGO EM COMISSÃO (CARGOS VITALÍCIOS, EFETIVOS E EM COMISSÃO). Cargo público: vínculo estatutário, regido pela lei (no âmbito federal, a Lei 8112) e pela CR. É a mais indivisível unidade de competências (atribuições e responsabilidades), em regra criado por lei, pode ser em comissão (livre nomeação/exoneração) efetivo (concurso público), ou vitalício (também por concurso público). NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE TITULARES DE CARGO E O PODER PÙBLICO: - Estatutária, institucional e não contratual; - Estado pode alterar por lei o regime jurídico. Não há garantia de continuidade do regime.

Sob o ângulo das garantias e características dos cargos, podem eles agrupar-se em três categorias:

CARGO/FUNCIONÁRIO VITALÍCIO: desligamento apenas por decisão judicial – ex. magistrados, membros do MP e Ministros/Conselheiros de TC´s. Na 1ª instância, juízes e membros do MP adquirem vitaliciedade após 2 anos de exercício. Nas demais hipóteses, a vitaliciedade é imediata (ex. juízes que entram pelo “quinto” da advocacia, ministros de Tribunais Superiores). Além da

ITEM C: Agentes públicos. Servidor e funcionário público. Natureza jurídica da relação de emprego público. Agentes políticos. Funcionário efetivo e vitalício. Garantias. Regime disciplinar e processo administrativo disciplinar. Responsabilidade administrativa. Estágio probatório. Cargo em comissão. Agente de fato. Aposentadoria do servidor público.


estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos têm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (que é apenas nominal); garantia de isonomia remuneratória conforme a complexidade/responsabilidade do cargo. Garantia de permanência prerrogativa para assegurar a independência desses agentes. Previsão constitucional para os membros do MP, TC e magistrados (respectivamente, 128, § 5º, I, a; 73, § 3º; 95, I, da CF). Não podem as Constituições estaduais ou Leis Orgânicas municipais ou lei de qualquer outra esfera criar cargos vitalícios (STF, Informativo 409). Vitaliciedade mediata: depende de prévio estágio confirmatório; imediata: adquirida na investidura.

CARGO/FUNCIONÁRIO EFETIVO: ostenta estabilidade. A demissão pode ser por processo administrativo, decisão judicial, reprovação em avaliação periódica de desempenho, ou, excepcionalmente, para contenção de despesas, depois de adotadas medidas do art. 169/CR. A estabilidade é adquirida após 3 anos de exercício que coincide com o estágio probatório (posição jurisprudencial), que é período de prova a que se submete o servidor. Há precedentes conferindo estabilidade a empregado público (portanto, de pessoa jurídica de direito público) aprovado em concurso público (390/TST).

Estabilidade: STJ: a estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo. O servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está dispensado de cumprir o estágio probatório. Adquirida a estabilidade o servidor só poderá ser demitido: a) se cometer falta grave; b) se houver processo administrativo para apurar a falta; c) for garantida a ampla defesa. D iferença entre estabilidade e efetividade: estabilidade é a garantía constitucional do servidor público estatutário de permanecer no serviço público, apos a o periodo de tres anos de efetivo exercicio. Efetividade é a situação jurídica que qualifica a titularização de cargos efetivos, para distinguir-se da relativa aos cargos em comissão.

ESTÁGIO PROBATÓRIO (art. 20 e §§ da Lei 8212/90)Período de três anos dentro do qual o servidor é aferido quanto aos requisitos necessários

para o desempenho do cargo, relativos ao interesse no serviço, adequação, disciplina, assiduidade, etc. Mesmo sem estabilidade ainda, o STF entende que nesse período o servidor não pode ser exonerado sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade (Súmula 21). Há entendimento de que o prazo de 3 anos para a aquisição da estabilidade não está vinculado ao prazo do estágio probatório (STJ, MS 9373/DF, Rel. Min. Laurita Vaz).

CARGO EM COMISSÃO: ocupação transitória. Não há estabilidade. São de livre nomeação (s/concurso) e exoneração (art. 37, II, da CF) – AD NUTUM. A EC 19/98 alterou o art. 37, V, da CF estabelecendo que o exercício de funções de confiança é a cargo de servidores ocupantes de cargo efetivo e a investidura em cargos em comissão a servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, devendo as atribuições de tais funções e cargos destinar-se apenas à chefia, direção e assessoramento. Sujeitam-se ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS

REGIME DISCIPLINAR E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. A Lei 8.112/90, em seu art. 116, enumera um conjunto de deveres do servidor e no art. 117 traz as proibições. A transgressão deles dá margem à responsabilidade administrativa.

As penalidades, conforme art. 127, são as seguintes: I advertência; II suspensão, conversível em multa; III demissão; IV cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V destituição de cargo em comissão; VI destituição de função comissionada.

A advertência será aplicada – e por escrito – em faltas de menor gravidade. A suspensão se houver reincidência em faltas punidas com advertência e nas demais infrações que não tipificam casos de demissão. Máximo 90 dias (art. 130). Pode ser convertida em multa, à base de 50% do vencimento ou remuneração, por dia de serviço, ficando o servidor em serviço (§2°). A demissão, expulsão do serviço público, é aplicável pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas Legislativas, dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, conforme a esfera a que esteja sujeito o servidor (art. 141, I) nas infrações graves (art. 132).

A maioria dos casos se refere ao procedimento incorreto com dinheiros públicos ou vantagens indevidas (incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, e IX e XI, XII e XVI do art. 117) Ausências ao serviço também podem ser causa de demissão quando configurarem “abandono de cargo” (art. 132, II) ou “inassiduidade habitual” (inciso III). Abandono do cargo é a intencional ausência ao serviço, por mais de 30 dias consecutivos (art. 138), inassiduidade habitual é a falta ao serviço, sem causa justificada, por 60 dias, intercaladamente, em um período de 12 meses (art. 139).

Em alguns casos a demissão acarretará a inabilitação por cinco anos para o serviço público federal (art. 137), assim como em outros a inabilitação será definitiva. (art. 137, par. Único). Demissão por improbidade administrativa (art. 132, IV), aplicação irregular de dinheiro público (art. 132, VIII), lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional (art. 132, X) ou por corrupção (art. 132, XI), haverá, ainda, a indisponibilidade dos bens do servidor e sujeição ao


ressarcimento do erário, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 136). Relembre-se que a ação de ressarcimento do erário é imprescritível, art. 37, § 5°, da Constituição da República.

Cassação da aposentadoria ou disponibilidade: autoridades competentes para imposição da penalidade de demissão (art. 141, I) quando o inativo tiver praticado, na atividade, falta a que corresponderia tal sanção, e, ainda que a lei não o diga, terá de acarretar, por identidade de razão, as mesmas conseqüências previstas para os casos de demissão.

Destituição de ocupante de cargo em comissão ou função comissionada: mesma autoridade que fez a nomeação (art. 141, IV), e, quando incidente sobre quem não seja titular de cargo efetivo, dar-se-á nas mesmas hipóteses que ensejam as penalidades de suspensão ou demissão (art. 135), acarretando, ainda, as inabilitações, restrições de direitos e sujeição às conseqüências desta última (arts. 136 e 137). Ttitular de cargo efetivo incorre também nas sanções correspondentes à gravidade da falta em que incidiu.

PRESCRIÇÃO. Prescreve em 5 anos a medida disciplinar para demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo ou função; em 2 anos para suspensão; em 180 dias para advertência; todos a partir da data em que a infração foi conhecida. Caso a infração também seja capitulada como crime, aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal (conforme art. 142).

Responsabilidade civil: imputação ao servidor público da obrigação de reparar o dano à Administração ou a terceiro, em decorrência de conduta culposa ou dolosa, de caráter comissivo ou omissivo. Trata-se de responsabilidade subjetiva.

Se o dano for causado à Administração, o servidor público é perante ela diretamente responsável. Apuração por processo administrativo, ampla defesa, contraditório. As leis estatutárias em geral estabelecem procedimentos auto executórios, pelos quais a Administração desconta dos vencimentos do servidor a importância ao ressarcimento, respeitado o limite mensal fixado em lei.

Quando se trata de dano causado a terceiros, aplica-se a norma do art. 37§ 6º da CF, em decorrência da qual o Estado responde objetivamente, cabendo ação regressiva.

Não há a mesma tipicidade que caracteriza o ilícito penal. A maior parte das infrações não é definida com precisão. Há certa discricionariedade no enquadramento da falta dentre os ilícitos previstos na lei, desde que atenda ao princípio da adequação punitiva (ou da proporcionalidade).

A responsabilidade penal do servidor é a que decorre de conduta que a lei penal tipifica como crime. Repercussão na esfera civil da decisão penal: só causa reflexo na esfera civil da Administração se caracterizar também ilícito civil ou ocasionar prejuízos aos cofres públicos.

A decisão absolutória no crime poderá repercutir, ou não, na esfera civil. Se não houve dano patrimonial à Administração, não poderá haver responsabilidade civil do servidor (salvo se atentar contra os princípios da Adm. – cabe improbidade). Se houve dano, por exemplo, em razão de conduta culposa, a decisão absolutória no crime não influenciará na esfera civil da administração.

Repercussão na esfera administrativa:Crimes funcionais: terá sempre reflexo na esfera da Administração. Se absolutória, distinguir o

motivo da absolvição. Inexistência do fato exclui da condição de autor. Administração não poderá punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. Se por insuficiência de prova, não influenciará na decisão administrativa se, além da conduta penal imputada, houver a configuração de ilícito administrativo naquilo que a doutrina denomina de conduta residual.

Crimes não funcionais: nenhuma influência haverá na esfera administrativa quando a pena não impuser a perda da liberdade.

Absolvição na esfera administrativa: independência das instâncias administrativa e penal, a solução na esfera administrativa não impede a instauração de processo no âmbito criminal.

SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO. Procedimento apurador – com garantia de ampla defesa – que será a sindicância ou, obrigatoriamente, o processo administrativo, se a sanção aplicável for suspensão acima de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão ou função comissionada (art. 143, c/c art. 146). A sindicância ou processo administrativo interrompem a prescrição até a decisão final proferida pela autoridade competente (§ 3° do art. 142), que só recomeça a fluir a partir do dia em que cessar a interrupção (§ 4°).

A autoridade que tiver conhecimento de irregularidade é obrigada a promover-lhe a apuração imediata. As denúncias serão apuradas desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua autenticidade (art. 143).

Sindicância: prazo de conclusão não excedente de 30 dias (prorrogáveis). Aplicação de penalidade de advertência ou suspensão até 30 dias, assegurada ampla defesa. Se mais grave deverá ser instaurado processo administrativo disciplinar (arts. 145 e 146). Se a sindicância concluir que a infração configura ilícito penal, além de ser instaurado imediatamente processo administrativo


disciplinar, a autoridade competente remeterá cópia dos autos ao Ministério Público (art. 154, parágrafo único).

Processo administrativo: conduzido por comissão formada por três servidores estáveis, sob a presidência de um deles (art. 149). Três fases – A) instauração; B) inquérito; e C) julgamento (art. 151) -, duas primeiras de alçada da comissão. O julgamento compete à autoridade superior que mandou instaurar o PAD. Se a penalidade a ser aplicada exceder sua alçada, deve encaminhar à autoridade competente, para que decida. O prazo para conclusão do processo administrativo é de 60 dias, contados da data em que for constituída comissão, prorrogáveis por igual período quando as circunstâncias o exigirem (art. 152).

Instauração do processo: com a publicação do ato que constituir a comissão (art. 151) e é seguida do inquérito de três partes ou etapas: a instrução, a defesa e o relatório (art. 151, III). O inquérito desenvolver-se-á de acordo com o princípio do contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 153). Não exige defesa técnica (súmula STF).

Sindicância passa a ser uma das peças da instrução (art. 154). A comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações, diligências, perícias e o mais que necessário for para coleta da prova (art. 155), facultando-se ao servidor o direito de acompanhas o processo, pessoalmente ou mediante procurador constituído, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas, bem como formular quesitos, quando se tratar de matéria que demande análise pericial (art. 156). Concluída a oitiva de testemunhas, proceder-se-á ao interrogatório do acusado (art. 159).

Tipificada a infração disciplinar, o servidor será indiciado, com a especificação dos fatos a ele imputados e respectivas provas (art. 161), fazendo-se sua citação para defesa no prazo de 10 dias.

Caso o indiciado seja revel ser-lhe-á nomeado procurador dativo, ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível, ou de nível de escolaridade igual ou superior ao dele (art. 164, §2°).

Apreciada a defesa, a comissão processante elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou responsabilidade do servidor, e indicará os dispositivos normativos transgredidos, bem como as circunstâncias atenuantes ou agravantes (art. 165 e parágrafos).

O processo disciplinar, então, juntamente com o relatório será encaminhado à autoridade para julgamento a ser exarado em 20 dias contados do recebimento do processo – terá de acatar o relatório, salvo se contrário à prova dos autos, hipótese em que, motivadamente, a autoridade julgadora poderá agravar a penalidade ali indicada, abrandá-la ou inocentar o servidor (art. 168). A superação do prazo estabelecido para o julgamento não lhe constituirá causa de nulidade (art. 169, § 1°). Estando a infração capitulada como crime, os autos serão remetidos ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladados na repartição (art. 171).

O processo administrativo disciplinar pode ser a qualquer tempo revisto, de ofício ou a pedido, perante fatos novos ou elementos não apreciados no processo suscetíveis de justificar seja a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (arts. 174 e 176).

Resumo PAD: Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instância parcialmente independente da penal, por violação aos deveres funcionais. Sanções disciplinares: advertência (prescreve em 180 dias), suspensão (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demissão (prescreve em 5 anos), cassação de aposentadoria (5 anos), destituição de cargo em comissão. Sindicância pode resultar: a) arquivamento; b) aplicação de advertência ou suspensão até 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo máx. 30 dias para sindicância. Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituição da comissão. Não é prazo para julgamento pela autoridade, apenas para a conclusão do PAD, que possui mais 20 dias para decidir (140 total).

AGENTE DE FATO. Trata-se de agente que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executa uma função pública em nome do Estado. Pode ser:

- Agente necessário: pratica atos e executam atividades em situações excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito. Atos confirmados em regra em razão do interesse público;

- Agente putativo: desempenha atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. Teoria da aparência: alguns atos podem ser questionados internamente na Administração, mas externamente devem ser convalidados para evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados. Agente recebe remuneração, mesmo sendo ilegítima a investidura, pois trabalhou efetivamente.

No caso do agente de fato há mera irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.). Seus atos são considerados válidos (teoria da aparência). Não se confunde com a usurpação de função (não há sequer investidura), neste caso o ato é considerado inexistente.

APOSENTADORIA. Conceito: direito, garantido pela CF, ao servidor público, de perceber determinada remuneração na inatividade diante da ocorrência de certos fatos jurídicos previamente estabelecidos (Carvalho Filho).


Natureza jurídica: para o STF, trata-se de ato complexo, formado pela manifestação volitiva do órgão administrativo somada à do TC (art. 71, III, CF). Ver Súmula vinculante 3.

Estatutários: incidem as regras do art. 40 da CF que trata de regime previdenciário especial.Trabalhistas, temporários e ocupantes de cargo em comissão (art. 40, § 3º, CF): regime geral

de previdência social (arts. 201 e 202 da CF).Modalidades de aposentadoria do servidor público (art. 40, §§ 1º ao 6º, da CF): a)

VOLUNTÁRIA, desde que cumpridos 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, além de: i) no caso da voluntária por tempo de contribuição, 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher; ii) no caso da por idade, 65 anos de idade, se homem, e 60 anos se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; b) COMPULSÓRIA, aos 70 anos, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; c) INVALIDEZ PERMANENTE com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.

Professores (art. 40, § 5º, CF): se comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (ver Súmula 726 do STF), os requisitos de idade e de tempo de contribuição para a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição serão reduzidos em 5 anos.

Aposentadoria especial (art. 40, § 4º, CF): definidas em leis complementares, cuja concessão está prevista para i) servidores portadores de deficiência; ii) que exercem atividades de risco; iii) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Proventos: antes o valor dos proventos equivalia ao recebido na ativa. Após a EC 41-2003, o cálculo dos proventos deve observar o art. 40, §§ 3º e 17, sendo uma média baseada nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua vida profissional, na forma da lei (ver Lei 10.887/04).

Art. 40, § 2º, CF: os proventos não poderão exceder a remuneração auferida pelo servidor quando em atividade.

Cumulação de proventos: vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime previdenciário especial dos servidores efetivos (art. 40, § 6º, CF), ressalvados os casos de cargos acumuláveis. No caso de cargos acumuláveis ou quando também há contribuição para o RGPS, a soma total dos proventos deve sempre respeitar o teto previsto no art. 37, XI, CF.

Revisão de proventos (art. 40, § 8º, CF): assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real. A EC 41-03 suprimiu a regra da paridade entre os proventos e pensões e as remunerações da ativa.

Contagem de tempo: princípio da reciprocidade do cômputo do tempo de contribuição (art. 40, § 9º, CF); vedada a contagem de tempo de contribuição fictício (art. Art. 40, § 10, CF).

União, Estados e Municípios podem sujeitar os servidores ao teto de proventos do RGPS, se instituírem regimes de previdência complementar, na forma do art. 40, §§ 14 ao 16, CF. O regime complementar ainda não foi instituído no âmbito da União.

A EC 41-2003 teve como principais pontos: fim da aposentadoria com proventos integrais para os servidores que ingressarem no serviço público após a publicação da Emenda; estabelecimento de um redutor para pensões acima de certo valor; instituição de contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas que recebam proventos acima de certo valor; previsão de regime de previdência complementar (ver ADI 3.105/DF, em que o STF declarou parcialmente inconstitucionais o art. 4º, I e II, da EC 41-03); instituição de regras de transição para os servidores ingressados no serviço público até a data de publicação da EC 41-03; garantia dos direitos adquiridos dos já aposentados e pensionistas bem como daqueles que, até a EC 41-03, tenham cumprido os requisitos legais. A EC 47-2005 (“PEC paralela”) atenuou algumas das perdas de direitos impostas pela EC 41.

Resumo aposentadoria: cargos estável/vitalício -: RPPS (art. 40, CR). Por idade (60/65, proporcional ao tempo de contribuição); por tempo de contribuição (35/30 contribuição 60/55 idade); compulsória (70 anos); invalidez (em regra, proporcional). Sujeita a registro no TCU (STF MS 24781: 5 anos para negar registro unilateralmente, a contar da chegada no TCU; após, deve haver contraditório). EC 41/03 acabou com integralidade e paridade, instituiu contribuição dos inativos (declarado constitucional). EC 20/98 instituiu idade mínima.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 15. Renata Maia da Silva

Obras consultadas: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 20ª edição. Ed. Método. Legislação básica: Art. 175, CF; Lei 11.079/04; Art.31, Lei 9.074/95; Arts. 6º e 9º, I e II, Lei 8.666/93; Art.3º, caput e par. 1º, Decreto 5.977/06; Arts. 17, 29, 30 e 32, LC 101/00.

1. Noções Gerais. O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da década de 90, cujo ápice foi o Governo FHC, com a privatização de empresas federais, flexibilização de monopólios de serviços públicos e estímulos ao Terceiro Setor.

2. Conceito. Em sentido amplo, as PPP’s são os vínculos negociais de trato continuado entre Administração e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista atividades de interesse comum relevante (concessão de serviço público, contratos de gestão com OS’s, termos de parceria com OSCIP’s e uso privado de bem público). Em sentido estrito encontram-se as figuras da concessão patrocinada e da concessão administrativa.

3. Regime Legal. A Lei das PPP’s (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de garantias de proteção do concessionário contra o inadimplemento do concedente. Não é uma lei geral de parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espécies: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. A L. 11.079/04 traz, ao lado de normas gerais – aplicáveis a todas as esferas de governo – regras endereçadas exclusivamente à União (arts. 14 a 22). As PPP’s têm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto. Com efeito, a principal vantagem das PPP’s é a diluição dos riscos e proveitos entre o parceiro público (concedente) e o privado (concessionário), tornando assim, a concessão mais atraente para este último. Essa diluição de riscos se dá com a garantia ao parceiro privado de um “retorno mínimo”, proporcionado pela contraprestação paga pelo parceiro público (Alexandrino e Paulo, p. 750). Nesse mister, destacam-se, como cláusulas essenciais dos contratos de PPP (art. 5º): a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (alínea “c”) e o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (alínea “f”). A contraprestação da Administração Pública nos contratos de PPP pode ser feita por (art. 6º): a) ordem bancária; b) cessão de créditos não tributários; c) outorga de direitos em face da Administração Pública; d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho. O art. 7º exige que a contraprestação seja obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto da PPP. É possível, entretanto, haver pagamento de contraprestação pela disponibilização parcial do serviço, quando a parte disponibilizada puder ser fruída de forma independente (Alexandrino e Paulo, p. 757). Decorre do parágrafo único do art. 11 que NÃO é obrigatória a previsão de que sejam concedidas garantias da contraprestação do parceiro público ao parceiro privado.

Tendo em vista tratar de investimentos de longo prazo, a L. 11.079/04 traz dispositivos a fim de evitar o desequilíbrio fiscal, a saber: (i) fixação de limites globais de despesas previstas com PPP’s pela União, calculado sobre sua receita corrente líquida (art. 22); (ii) vedação a que a União preste garantia ou realize transferência voluntária aos demais entes federados que extrapolem aquele limite (art. 28); (iii) exigência de expressa observância da LRF (art. 10). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser consideradas despesas obrigatórias de caráter continuado (17 LRF) ou dívida pública (29, 30 e 32 LRF), a depender a classificação dos critérios fixados pela Secretaria do Tesouro Nacional. São riscos dos contratos de PPP: a) comprometimento irresponsável de recursos públicos futuros (daí a exigência legal do debate público prévio dos projetos - cuja elaboração pode ficar a cargo do concessionário - e a criação de órgão gestor centralizado para definir prioridades), b) contratações de longo prazo mal planejadas e estruturadas (necessidade de ponderar ônus e vantagens entre um contrato PPP e um contrato administrativo comum), c) abuso populista no patrocínio estatal das concessões (exigência de autorização legislativa específica para concessão patrocinada em que mais de 70% da remuneração do concessionário fiquem a cargo da Administração), e d) desvio no uso da concessão administrativa (banalização).

O inciso III do art. 4º da referida lei explicita a “indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”.

É vedada a celebração de PPP (art. 2º, § 4º): a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20 milhões; b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos (o período máximo é 35 anos); c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Antes da celebração do contrato de PPP, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9º). A transferência do controle da sociedade de propósito específico é condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, devendo o pretendente à aquisição do controle: a) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; b) comprometer-se a

ITEM A: Parcerias público-privadas.


cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Entretanto, na hipótese específica de o contrato de PPP conter cláusula prevendo a possibilidade de o parceiro público autorizar a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os financiadores desta, com o objetivo de promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, a obtenção da autorização do Poder Público, pelos financiadores que adquirirão o controle, não é condicionada ao atendimento das exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal (art. 5º, §2º, I). A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta. É vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propósito específico, exceto na hipótese de aquisição da maioria do capital votante daquelas por instituição financeira controlada pelo Poder Público, quando tal aquisição decorra de inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9º, §§ 4º e 5º).

A contratação nas PPP’s será sempre precedida de licitação na modalidade concorrência . Entretanto, a L. 11.079/04 traz algumas inovações ao procedimento licitatório, possibilitando que o edital inclua regras similares às aplicáveis ao pregão, como a apresentação de propostas escritas seguidas de lances em viva voz e a autorização de que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Alertam, contudo, os autores que, não obstante essas peculiaridades, a licitação prévia às PPP’s é sempre uma concorrência (Alexandrino e Paulo, p. 760). O art. 12 da lei prevê a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 ao procedimento licitatório prévio à celebração das PPP’s. Para Di Pietro, a L. 11.079/04 atribuiu ampla competência discricionária à Administração Pública, no que atine à fixação das regras a que estará sujeito o procedimento licitatório prévio à celebração da PPP. A L. 11.079/04 impõe como condição para a abertura da licitação que o objeto da PPP esteja previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado, prescrevendo, ainda, a necessidade de obtenção de licença ambiental prévia, ou a expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, sempre que o objeto do contrato a ser celebrado o exija. A minuta do edital e do contrato de PPP deve ser submetida à consulta pública. O edital de licitação conterá a minuta do futuro contrato, podendo prever o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem. Deverão estar especificadas no edital, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado. Destaque-se que, nas PPP’s, assim como nas concessões comuns e nas permissões de serviços públicos, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução das obras ou serviços (L. 9074/95, art. 31; L. 11.079/04, art. 3º, caput e § 1º; Dec. 5.977/06), diferentemente do que ocorre nos contratos administrativos em geral (art. 9º, I e II, da L. 8.666/93).

3.1.Regras aplicáveis especificamente à União: (i) previsão da criação, por decreto, de um órgão gestor de PPP’s, com atribuição para: a) definir os serviços prioritários para execução no regime de PPP; b) disciplinar os procedimentos para celebração dos contratos de PPP; c) autorizar a abertura de licitação e aprovar seu edital; d) apreciar os relatórios de execução dos contratos. O órgão gestor deve remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com periodicidade anual, relatórios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, caput e § 5º). O Dec. 5.385/05 regulamenta o art. 14 da L. 11.079/04, denominando o órgão gestor de Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal – CGP. Cumpre notar que o órgão gestor NÃO realiza licitações, mas tem atribuição para autorizar a abertura dos procedimentos licitatórios e aprovar o edital (art. 3º, III e § 1º do Dec. 5.385/05); (ii) previsão da criação do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, destinado a garantir o pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais nas PPP’s (arts. 16 a 21). O FGP deve ser criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União (art. 17). Caberá à instituição financeira deliberar sobre a gestão e alienação dos bens e direitos do FGP, zelando por sua rentabilidade e liquidez. O FGP terá natureza privada e patrimônio separado do patrimônio dos cotistas. A integralização das cotas do FGP pode ser feita em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedades de economia mista federal excedentes ao necessário para a manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. A integralização com bens será feita independentemente de licitação, mediante prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República, por proposta do Ministro da Fazenda. É admitido, inclusive, o aporte de bens públicos de uso especial ou de uso comum ao FGP, desde que o poder público proceda à sua desafetação de forma individualizada. Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas. Tal possibilidade é criticada por Di Pietro, conforme apontam Alexandrino e Paulo, uma vez que acaba por permitir, pela via indireta, a penhorabilidade dos bens da União, autarquias e fundações públicas, ao arrepio do art. 100 da CRFB (Alexandrino e Paulo, p. 765). A quitação do débito pelo FGP importará subrogação deste nos direitos do parceiro privado. O art. 21 da lei faculta a constituição de um patrimônio de afetação dentro do FGP, isolado do restante do patrimônio do fundo, e destinado a garantir um contrato específico de PPP. Para Di Pietro, tal previsão é de constitucionalidade duvidosa, pois o patrimônio de afetação tem por finalidade privilegiar determinado credor, contrariando, portanto, os princípios da isonomia e da impessoalidade que devem nortear a destinação dos recursos orçamentários.


4. Espécies. 4.1.Concessões patrocinadas: concessões de serviços públicos a serem prestados pelo concessionário aos administrados - incluindo exploração de obra pública - que envolvem o pagamento de adicional de tarifa pela Administração. Regime remuneratório: cobrança de tarifa dos usuários + contraprestação do concedente em forma pecuniária. Regime contratual: há direito do concessionário à homologação tácita do reajuste ou correção do preço. Há possibilidade de cláusulas contratuais para proteção dos agentes financeiros que contrataram com o concessionário (ex.: assunção do controle acionário do concessionário diretamente pelo BNDES - há limite legal de 70% para operação de crédito, salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). É outorgada apenas a sociedade de propósito específico, criada exclusivamente para tal fim. A alocação de riscos é matéria contratual. A licitação é por concorrência tradicional ou por concorrência-pregão (julgamento primeiro e exame da habilitação do vencedor depois). A L. 8.987/95 é aplicada de forma complementar (exceto quanto à sub-concessão, que é incabível). As concessões comuns também envolvem prestação de serviços públicos aos administrados, mas não há adicional de tarifa pela Administração (aplica-se só a L. 8.987/95 e não a lei da PPP). É possível que a concessão comum se transforme em concessão patrocinada, alterando-se o regime remuneratório (a alteração do contrato será lícita e não importará violação à isonomia). 4.2.Concessões administrativas : é nova fórmula contratual para a Administração obter serviços, seja usuária direta (6º, L. 8.666/93) ou indireta (175 CF). Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, pode ser objeto de concessão administrativa um serviço público não remunerado por tarifa cobrada dos usuários, hipótese em que a Administração Pública pagará pelo serviço na qualidade de “usuária indireta” (Alexandrino, p. 753). Alertam, contudo, os autores, citando o entendimento de Maria Sylvia de Pietro, que a PPP não poderá ter por objeto só a construção de um hospital ou de uma escola, porque, nesse caso, haveria contrato de empreitada regido pela L. 8.666/93. Vale dizer, após a construção da obra, deve haver a prestação de serviço de que a Administração seja usuária direta ou indireta (p. 754). Já no caso de o objeto da concessão administrativa ser um serviço comum (não enquadrado como serviço público) prestado diretamente à Administração, esta pagará pelo serviço na qualidade de “usuária direta”. Referem, ainda, que, para Di Pietro, apesar de não ser cabível a cobrança de tarifa na concessão administrativa, “não há impedimento a que o concessionário receba recursos de outras fontes de receitas complementares, acessórias, alternativas ou decorrentes de projetos associados” (p. 754). Têm a mesma lógica econômico-contratual da concessão tradicional (investimento inicial, vigência por longo prazo, remuneração vinculada a resultados, flexibilização na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de garantias e destinada a serviços administrativos em geral (infra-estrutura pública penitenciária, policial, educacional, sanitária, salvo as atividades exclusivas do Estado, como poder de polícia). Antes tais serviços só eram possíveis mediante o contrato administrativo de serviço da L. 8.666/93, que continua a existir. Mas aqui a definição do objeto e modo de prestação do serviço não precisa ser exaustiva, o contratado fará investimento mínimo de R$ 20 milhões (não há discriminação contra entes federados pobres, pois simplesmente podem se valer dos contratos administrativos comuns), o serviço será prestado por no mínimo 5 anos (prazo de amortização em favor da Administração) e no máximo 35 anos, e a remuneração dependerá da fruição dos resultados (não mais derivando automaticamente da execução da prestação). Regime remuneratório: concessionário não recebe tarifas dos usuários, mas há contraprestação do concedente.


Legislação básica: Art, 75, CR; Lei 8.987/95; Arts. 2º, caput e par. 2º e 3º, e arts 27 e 31, Lei 9.074/95; Arts. 9º, 72 e 78, XV, Lei 8.666/93.

1. Conceito. Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração transfere à pessoa jurídica ou ao consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. A L. 8.987/95 tem caráter nacional, podendo os entes federados editar leis próprias sobre o tema pertinentes à sua esfera de competência, desde que não contrariem as normas gerais daquela lei. Definições Legais (art. 2º): - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (a lei não fixa prazo máximo de duração); - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

2. Natureza Jurídica. É contrato administrativo, nos termos do art. 175, p. ú, da CRFB, e L. 8987, art. 4º. Bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com cláusulas regulamentares (referentes à organização e funcionamento do serviço, pode a Administração inovar unilateralmente) e cláusulas financeiras (deve ser preservado o equilíbrio econômico-financeiro).

3. Regime Legal. Independem de concessão, permissão ou autorização: o transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário (L. 9.074/95, art. 2º, § 2º); o transporte aquaviário de passageiros que não seja realizado entre portos organizados; o transporte rodoviário e aquaviário de pessoas realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade; o transporte de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular (art. 2º, § 3º, Lei 9.074/95). Por outro lado, exige a L. 9.074/95 a concessão ou, se cabível, permissão de serviço público para a realização dos seguintes serviços, precedidos ou não de obras públicas: a) vias federais; b) exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações; c) estações aduaneiras e outros terminais alfandegários de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto; d) serviços postais. Quanto a estes últimos, observe-se que a L. 11.668/08 autorizou a EBCT a celebrar contratos de franquia postal (não se trata de concessão nem permissão de serviço público) com pessoas jurídicas de direito privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal (são as agências franqueadas, as quais devem ser selecionadas em licitação na modalidade concorrência). Jurisprudência : “O exercício de atividade notarial delegada (art. 236, § 1º, da Constituição) deve se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes do regime das concessões e permissões de serviço público.” (STJ, Resp 1163652)

Concessão x Permissão – Asseveram Alexandrino e Paulo que, apesar de a L. 8.987/95 ser a lei de normas gerais sobre as concessões e permissões de serviços públicos, o legislador quase somente se preocupou em editar disposições expressas acerca das concessões. Dessa sorte, atualmente, o regramento jurídico aplicável às permissões de serviços públicos é praticamente o mesmo a que se submetem as concessões. Tanto é que o STF já chegou ao ponto de afirmar, de forma liminar, que os termos “concessão” e “permissão” de serviços públicos podem ser tratados como sinônimos, haja vista que o art. 175, parágrafo único, I, da CRFB afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta (STF, ADIMC 1.491) (pp. 700-701). Diferenças entre concessão e permissão de acordo com a L. 8.987/95: a) só há concessão para pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo que as permissões podem ser celebradas com pessoas físicas ou jurídicas. OBS: Na hipótese de concessão outorgada a consórcio de empresas, a empresa líder do consórcio é quem responde perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão; há entretanto, responsabilidade solidária entre as demais consorciadas (art. 19, § 2º); b) as concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de licitação na modalidade concorrência, enquanto as permissões devem obrigatoriamente ser precedidas de licitação, mas a lei não especifica modalidade determinada; c) a lei afirma que as permissões devem ser formalizadas em “contrato de adesão”, aludindo à “precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato” pelo poder concedente; diferentemente, não se refere a “contrato de adesão” para qualificar o contrato de concessão, tampouco a “precariedade” ou a “revogabilidade unilateral” desse contrato. Entretanto, advertem Alexandrino e Paulo que, incontroversamente, todo e qualquer contrato administrativo propriamente dito é um contrato de adesão, sem possibilidade de “negociação” pelo particular contratante (p. 702). Ressalvam, ainda, os autores que, apesar de a lei haver destacado apenas em relação às concessões que nestas o contrato é por prazo determinado, omitindo-se a tal respeito no tocante às permissões, certo é que os contratos de permissão também devem ser celebrados por prazo determinado. Tal conclusão decorre do art. 23, I, e art. 40, parágrafo único da lei e dos princípios norteadores da atividade administrativa e da própria CRFB (p.

ITEM B: Concessão de serviço público. Natureza jurídica e conceito. Regime financeiro.


702). Há consenso na doutrina quanto a serem inaplicáveis aos contratos de concessão e de permissão se serviços públicos as regras sobre prazos máximos constantes do art. 57 da L. 8666/93. Semelhanças entre concessão e permissão: ambas são, acima de tudo, contratos administrativos, sendo, por via de consequência, contratos bilaterais, formais, de adesão, celebrados intuitu personae.

Algumas leis instituidoras de agências reguladoras conferem a elas atribuição para atuar como poder concedente, o que, para os autores, contraria frontalmente a L. 8.987/95, a qual confere tal poder exclusivamente aos entes federativos. Não obstante, tais leis nunca tiveram sua inconstitucionalidade declarada, presumindo-se, portanto, legítimas (p. 701).

A L. 11.196/05 acrescentou à L. 8.987/95 o art. 23-A, que possibilita que o contrato preveja o uso da arbitragem para a solução de conflitos.

Subconcessão – Regras acerca da possibilidade de subconcessão: a) a subconcessão tem por objeto parcela do objeto próprio da concessão, ou seja, é subconcedida a prestação do serviço público (e não meras atividades acessórias ou complementares); b) somente é possível a subconcessão parcial; c) a possibilidade de subconcessão tem que estar prevista no contrato de concessão e tem que ser expressamente autorizada pelo poder concedente; d) o contrato de subconcessão será sempre precedido de concorrência; portanto, quem efetivamente outorga a subconcessão é o poder concedente, e não a concessionária (esta se limita a pedir ao poder concedente que promova a subconcessão); e) a subconcessionária assume todos os direitos e obrigações que eram da concessionária, relativamente à parte da concessão que foi subconcedida; não se formam, portanto, relações jurídicas entre a concessionária e a subconcessionária, mas tão somente entre a subconcessionária e o poder concedente, bem como entre a subconcessionária e os usuários do serviço público subconcedido; f) o contrato celebrado entre a subconcessionária e o poder concedente é um contrato administrativo, regido pelo direito público. OBS: A subconcessão não se confunde com outras duas figuras: (i) subcontratação parcial do objeto do contrato (art. 72 da L. 8.666/93) – é admitida se estiver prevista no edital de licitação e no próprio contrato. Constitui contrato privado; (ii) contratação da concessionária com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados (par. 1º do art. 25 da L. 8.987/95) – Trata-se de contrato privado, que não representa a transferência a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto principal da concessão. Não afasta a responsabilidade da concessionária.

O art. 27 traz duas figuras assemelhadas à subconcessão: (i) transferência de concessão (realizada pela própria concessionária – A doutrina é pacífica no sentido da inconstitucionalidade desta previsão legal, pois consubstancia a transferência de concessão sem licitação prévia (pp. 722-723); (ii) transferência do controle societário da concessionária – Requisitos: a) obtenção da anuência prévia do poder concedente, b) atendimento, pelo pretendente, das exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço. Este requisito é dispensado na hipótese de a concessionária passar por dificuldades financeiras e necessitar que o seu controle seja assumido pelos seus financiadores, para promover sua reestruturação financeira (art. 27, parágrafos 2º, 3º e 4º); c) compromisso do pretendente de cumprir todas as cláusulas do contrato de concessão em vigor.

Principais diferenças em relação às licitações em geral: 1) Necessidade de autorização legislativa prévia, dispensada nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos nas Constituições e Leis Orgânicas. 2) Obrigatória a modalidade concorrência, tanto para a concessão quanto para a outorga de subconcessão. O art. 18-A permite que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, o que assemelha o procedimento ao pregão. No caso de privatizações, pode ser utilizada a modalidade leilão (L. 9.074/95, art. 27); 3) Tipos de licitação (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em conta a menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concessão, e a melhor proposta técnica. 4) O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo (art. 5º). 5) O Autor ou a pessoa economicamente responsável pelo projeto básico ou executivo podem participar da licitação ou da execução das obras ou serviços, ao contrário do que ocorre no regime geral (L. 9.074/95, art. 31 e L. 8.666/93, art. 9º). 6) No caso de o licitante vencedor ser um consórcio, é facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes da celebração do contrato (art. 20). 7) Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo, acompanhando o entendimento de Di Pietro, asseveram não ter aplicação às concessões e permissões de serviço público os casos de dispensa de licitação. No tocante à incidência das hipóteses de inexigibilidade às concessões e permissões, todavia, Di Pietro admite, caso demonstrada a inviabilidade de competição, enquanto aqueles autores repudiam, por entendê-las absolutamente incompatíveis com o art. 175 da CRFB (p. 706). 8) A L. 8.987/95 estabelece como regra geral a ausência de exclusividade na outorga de concessão ou permissão (art. 16). Somente se for técnica ou economicamente inviável a coexistência de duas ou mais concessões ou permissões para o mesmo serviço público é que a delegação poderá ter caráter exclusivo.

Regime Financeiro: Como remuneração pelo serviço, o Poder Concedente fixa a tarifa a ser paga pelos usuários. O concessionário tem direito à fixação das tarifas em montante suficiente para ser devidamente prestado o serviço. O concessionário deve suportar sozinho os prejuízos que advenham da sua ineficiência,


assim como os advindos de erro quanto à estimativa de captação e manutenção de usuários. OBS: tarifa x preço público – são muitas vezes tratados como sinônimos. Entretanto, para parcela significativa da doutrina, acompanhada por Alexandrino e Paulo, tarifa é espécie do gênero preço público, pois é o nome dado ao preço público que representa a contraprestação pecuniária de um serviço público pago diretamente pelo usuário ao respectivo prestador (p. 725). A regra é a remuneração do particular prestador de serviço público advir diretamente de tarifa, mas é possível que haja outras formas de remuneração, como no caso de concessionárias do serviço de conservação de estradas de rodagem que obtêm receita da locação de espaços para afixação de publicidade às margens da rodovia. Celso Antônio B. de Mello ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concessão a hipótese de o particular prestador de serviço público ser remunerado exclusivamente por fontes estranhas à exploração. Não é vedado, entretanto, que parte da remuneração provenha de subvenções do poder público cujo escopo seja assegurar a modicidade das tarifas. Cabe lembrar, todavia, que será desclassificada da licitação a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes (art. 17). A regra geral é a concessionária cobrar tarifas uniformes para um mesmo serviço por ela prestado. Entretanto, o art. 13 prevê a possibilidade de cobrança de tarifas “diferenciadas” em função de características técnicas dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos dos usuários. A manutenção da equação financeira estabelecida no momento da celebração do contrato é um direito subjetivo da concessionária. Daí a necessidade de revisão do contrato, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro tanto nas hipóteses de fato do príncipe quanto nas de fato da administração (art. 9º, § 3º e 4º). OBS: reajuste x revisão – reajuste significa a mera atualização, com periodicidade pré-estabelecida, destinando-se a manter o valor real da tarifa; no reajuste, basta a homologação dos cálculos apresentados pela própria concessionária pelo poder concedente; revisão é a alteração da tarifa para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro; só se justifica, como regra, nas hipóteses de álea extracontratual e extraordinária; na revisão, faz-se necessário procedimento administrativo que deve ser inteiramente realizado pelo poder concedente. O art. 35 da L. 9.074/95 prevê que “a estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato”. Estabelece o parágrafo único que “a concessão de qualquer benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular”. O § 1º do art. 9º da L. 8.987/95 dispõe que a cobrança de tarifas somente poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário nos casos expressamente previsto em lei. Logo, tal dispositivo não chancela a orientação de parte da doutrina no sentido da impossibilidade de serem cobrados pedágios sob o regime de tarifa quando a rodovia seja a única via de acesso a determinada região. Jurisprudência: "É indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988." (STJ, ADRESP 799250)

Direitos e obrigações do usuário – O vínculo jurídico formado entre o prestador e o usuário do serviço público enquadra-se como relação de consumo. O § 3º do art. 6º da lei autoriza a paralisação da prestação do serviço nas seguintes hipóteses, sem que se configure lesão ao princípio da continuidade do serviço público (também denominado “princípio da permanência dos serviços públicos”): a) situação de emergência – aqui, não se exige aviso prévio; b) motivos de ordem técnica ou de segurança das instalações – necessário o aviso prévio; c) inadimplência do usuário, desde que considerado o interesse da coletividade – necessário o aviso prévio. Essa condicionante (“considerado o interesse da coletividade”) tem sido interpretada como uma vedação a que a concessionária interrompa a prestação do serviço público quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimento de interesse do grupo social, como escolas, hospitais, repartições públicas.

Obrigações da concessionária ou permissionária – A lei prevê a possibilidade de as concessionárias executarem desapropriações e constituírem servidões administrativas, quando isso for necessário para a prestação do serviço público a elas delegado, ou para a realização da obra necessária à respectiva prestação (art. 31, VI). Cumpre, contudo, destacar que a prévia decretação da utilidade ou da necessidade pública do bem a ser desapropriado é atribuição exclusiva do poder público; apenas a execução da desapropriação é que pode ser encargo do poder público ou da concessionária. Essas regras, aliás, também valem para a constituição de servidões administrativas.

Prerrogativas do poder concedente – correspondem em linhas gerais às cláusulas exorbitantes aplicáveis aos demais contratos administrativos, com uma ou outra peculiaridade, especialmente a respeito da intervenção na concessão e das hipóteses de extinção, que são disciplinadas com maior detalhe na L. 8.987/95. Principais prerrogativas: a) poder de alteração unilateral das cláusulas de execução – não pode, contudo, implicar a desnaturação do objeto, sob pena de burla ao princípio da licitação; b) poder de extinguir unilateralmente a concessão (ou permissão) antes do término do prazo – só se aplica aos casos de encampação, caducidade e anulação, pois, nas demais hipóteses de extinção da concessão, a extinção não se


dá de forma unilateral; c) poder de inspeção e fiscalização; d) poder de aplicar diretamente penalidades contratuais e administrativas; e) poder de intervenção na concessão ou permissão – é uma variante da cláusula exorbitante da L. 8.666/93 chamada “ocupação temporária” ou “ocupação provisória”, que recebe disciplina detalhada pela L. 8.987/95. De acordo com o art. 32, o poder concedente poderá intervir na concessão, mediante decreto, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais. A intervenção, por si só, não é uma sanção, mas mero procedimento acautelatório. Por isso, é decretada desde logo, sem contraditório e ampla defesa prévios. Características da intervenção na concessão: (i) é ocasionada pela prestação de serviço inadequado; (ii) é determinada por decreto do chefe do Executivo, que deve conter: a designação do interventor; o prazo da intervenção; os objetivos e limites da intervenção; (iii) não existe intervenção por prazo indeterminado, apesar de a lei não trazer um prazo; (iv) decretada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar as responsabilidades, assegurada a ampla defesa; (v) o procedimento administrativo deve ser concluído no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção; (vi) a intervenção não resulta obrigatoriamente na extinção da concessão; se não for o caso de extinção, cassada a intervenção, a administração do serviço será devolvida à concessionária.

Extinção da concessão – Extinta a concessão, passam à propriedade do poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à concessionária, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. A regra comum a todas as hipóteses de extinção é a indenização da concessionária das parcelas não depreciadas ou não amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversíveis. As diferenças mais relevantes são que, na encampação, a indenização tem que ser prévia e, na caducidade, a administração desconta do valor a indenizar os prejuízos causados pela concessionária e as multas por ela devidas. A lei não prevê em nenhuma hipótese, nem mesmo na encampação, a possibilidade de indenização por lucros cessantes. Modalidades: a) advento do termo contratual; b) encampação – é a retomada do serviço por razões de interesse público; condições: interesse público; lei autorizativa específica; e indenização prévia; c) caducidade – é a extinção da concessão em razão da inexecução total ou parcial do contrato pela concessionária. Nos casos do § 1º do art. 38, é ato discricionário do poder concedente, que, alternativamente, poderá aplicar ao delegatário inadimplente outras sanções, previstas no contrato. Para Alexandrino e Paulo, contudo, na hipótese do art. 27 (transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente), a decretação da caducidade será ato vinculado (p. 747); d) rescisão – decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e é sempre judicial. Ao contrário do que ocorre na L. 8.666/93 (em que o contratado só é obrigado a suportar 90 dias de inadimplência da Administração Pública), nos contratos de concessão de serviços públicos, é absoluta a inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus; e) anulação – decorre de vício (ilegalidade ou ilegitimidade); f) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual – para Alexandrino e Paulo, essa hipótese de extinção ocorre de pleno direito, isto é, automaticamente, independentemente de qualquer ato decisório da Administração Pública ou de qualquer procedimento especial.


Obras consultadas: Édis Milaré. Direito do Ambiente - A gestão ambiental em foco. 6ª edição. Ed. Revista dos Tribunais; Fabiano Melo Gonçalves de Oliveira. Difusos e Coletivos: direito ambiental. (Elementos do Direito, vol. 15). 1ª edição. Ed. Revista dos Tribunais; Paulo de Bessa Antunes. Política Nacional do meio ambiente: comentários à Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Ed. Lumen Juris, 2005. Legislação básica: Arts. 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 9-A, 11, 17 e 17-B, Lei 6.938/81; Art. 5º, Decreto 99.274/90; Art. 7º, Lei 10.683/03; Art. 2º, Res. CONAMA 01/86.

I. SISNAMA. I. 1. Conceito. O SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) é o conjunto de órgãos e instituições dos diversos níveis do Poder Público incumbidos da proteção do ambiente. É uma estrutura político-administrativa oficial/governamental, mas que permite a participação de instituições não governamentais e da sociedade, ainda que por delimitadas vias. Não possui personalidade jurídica. Podem ser implantados Sistemas Estaduais e Municipais.

I. 2. Estrutura. (art.6 da Lei 6938/81). Órgão Superior: Conselho de Governo (composição – art. 7, caput, da Lei 10.683/03). Atua também por meio de suas Câmaras. Câmara de Políticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95): objetivo de formular políticas públicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais, é composta somente por representantes de órgãos do Governo Federal. Órgão Consultivo e Deliberativo: CONAMA. Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente. Tem composição paritária. Decreto 99.274/90 regulamenta (art. 5, §1, I, prevê um representante do MPF na condição de Conselheiro Convidado). Tem como finalidade assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Câmara Especial Recursal – É a instância administrativa do CONAMA responsável pelo julgamento, em caráter final, das multas e outras penalidades administrativas impostas pelo IBAMA. Suas decisões têm caráter terminativo. OBS: Art. 8, VI, da L. 6.938: o CONAMA não tem competência privativa para estabelecer normas e padrões de poluição de automóveis, aeronaves e embarcações, como diz no dispositivo, mas sim concorrente (normas e padrões gerais), a fim de respeitar o art. 24, VI, da CF (Paulo Affonso Machado, p. 170). Órgão Central: Ministério do Meio Ambiente. OBS: Serviço Florestal Brasileiro – integra a estrutura do Ministério do Meio Ambiente, possui autonomia financeira e administrativa e é o órgão responsável pela gestão de florestas públicas no âmbito federal (inclusive das concessões florestais) e gestor do Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal. Órgãos Executores: a) IBAMA – autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministério do Meio Ambiente; principais atribuições: exercer o poder de polícia ambiental; executar ações das polícias nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental; executar as ações supletivas de competência da União; b) Instituto Chico Mendes (ICM-Bio) – autarquia federal de natureza especial, com autonomia financeira e administrativa, criada pela Lei 11.516/07, com competência para administrar as unidades de conservação previstas e criadas no âmbito federal a partir da L. 9.985/00. A criação do ICM-Bio representou a redefinição de competências antes atribuídas ao IBAMA. Finalidades do ICM-Bio: executar ações da política nacional de unidades de conservação da natureza; executar as políticas relativas ao uso sustentável dos recursos naturais renováveis e ao apoio ao extrativismo e às populações tradicionais nas unidades de conservação de uso sustentável instituídas pela União; fomentar e executar programas de pesquisa, proteção, preservação e conservação da biodiversidade e de educação ambiental; exercer o poder de polícia ambiental para a proteção das unidades de conservação instituídas pela União; promover e executar, em articulação com os demais órgãos e entidades envolvidos, programas recreacionais, de uso público e de ecoturismo nas unidades de conservação, onde estas atividades sejam permitidas. Órgãos Setoriais: entes integrantes da Administração Federal direta e indireta, cujas atividades se direcionem ao meio ambiente. Órgãos Seccionais e Locais: órgãos ou entidades estaduais e municipais, respectivamente, que executam programas e exercem função de fiscalização e controle.

OBS: Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTN-Bio) – não integra o SISNAMA. Vincula-se à estrutura do Ministério de Ciência e Tecnologia. Possui como finalidade prestar apoio técnico consultivo e assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da Política Nacional de Biossegurança relativa a OGM.

II. Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA). II. 1. Conceito. O PNMA é o plano de ação governamental, integrando União, Estados e Municípios, objetivando a preservação do meio ambiente. II. 2. Princípios e Objetivos (art.2º e 4º, da lei 6938/81). A PNMA tem por objetivo geral a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando a assegurar, no país, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (art. 2º, caput). No tocante aos objetivos específicos (art. 4º), Édis Milaré aponta a imprecisão vocabular do inciso V, uma vez que o meio ambiente não é objeto de manejo e sim de gestão. O que é objeto de manejo são os recursos naturais (Milaré, p. 338). Relativamente ao objetivo do inciso VI (“preservação e

ITEM C: Sistema nacional do meio ambiente. Política nacional do meio ambiente.


restauração dos recursos ambientais”), destaca o autor que “preservação” vale para todas as modalidades de recursos ambientais; a “recuperação” é mais apropriada ao meio natural, ao passo que a “restauração” condiz melhor com o meio cultural” (Milaré, p. 338). II. 3. Instrumentos (art. 9º da L. 6.938/81). Os instrumentos da PNMA, no magistério de Paulo Bessa Antunes, são “mecanismos legais e institucionais postos à disposição da Administração Pública para a implementação dos objetivos da PNAMA” (Antunes, p. 131). Dessa forma, todo o eixo da PNMA gravita em seus treze instrumentos, embora alguns deles não tenham sido regulamentados ou sejam esparsos na legislação ambiental brasileira: (i) padrões de qualidade ambiental – é a necessidade do Poder Público de estabelecer os limites máximos de lançamentos de matérias ou energias, de efluentes ou resíduos no meio ambiente. Os padrões são estabelecidos pelo CONAMA, como o Programa Nacional de Controle de Qualidade do Ar, programas de qualidade das águas, do solo e de ruídos; (ii) zoneamento ambiental – mais conhecido como “zoneamento ecológico-econômico”, significa o uso e ocupação territorial, incluindo a utilização de recursos ambientais. De acordo com o Dec. 4.297/02, é o mecanismo de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas. O ZEE estabelece medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, com a garantia do desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população (art. 2º). Édis Milaré o define como “um processo de conhecimento do meio ambiente em função do seu ordenamento”, destacando que o mesmo é apresentado na forma de representação cartográfica de áreas com características homogêneas (Milaré, p. 362). Assim, o escopo do ZEE é precipuamente o ordenamento físico-territorial, numa conceituação geográfica que deve levar em conta a “vocação” própria de cada área, respeitadas suas características físicas (Milaré, p. 366); (iii) avaliação de impactos ambientais (AIA) – é um instrumento de gestão ambiental com inspiração no direito norte-americano, aplicável às atividades e empreendimentos que efetiva ou potencialmente possam causar poluição ou degradação ambiental. Não se confunde com o estudo prévio de impacto ambiental (EIA). A AIA é o gênero dos estudos ambientais e inclui o EIA como espécie. O EIA é modalidade de AIA apenas de obras ou atividades capazes de provocar significativo impacto, e não de todas obras ou atividades simplesmente modificadoras do meio ambiente, até mesmo porque é impossível conceber uma atividade antrópica que não altere de alguma forma o meio ambiente (Milaré, pp. 378-379). Registre-se que, no caso das atividades relacionadas no art. 2º da Resolução CONAMA 001/1986, esse risco de significativa degradação ambiental é presumido, salvo prova em contrário. OBS: Para um estudo mais completo do EIA, vide ponto 20.c. Em suma, a AIA é gênero, de que são espécies todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais apresentados como subsídio para a análise da Licença Ambiental, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco (Milaré, p. 381). OBS: Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) – é um dos instrumentos associados à PNMA, embora não conste explicitamente no texto legal com esse nome. Encerra um desdobramento ou modalidade da AIA, a ser aplicado para estudo de impactos ambientais urbanos. O EIV não dispensa o EIA nem outros procedimentos licenciatórios nos casos em que esses são expressamente exigidos em lei; sua aplicação está prevista no Estatuto da Cidade (L. 10.257/01). (iv) licenciamento ambiental – este tópico será estudado detalhadamente no ponto 20.c; (v) incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia voltados para a melhoria da qualidade ambiental – pode se dar através de incentivos fiscais e econômicos. Aplica-se esse instrumento em mecanismos empresariais como o ISO 14001, tecnologias limpas, produção mais limpa etc; (vi) criação de espaços territoriais especialmente protegidos – tem como principal instrumento o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC), criado pela L. 9.985/2000 (vide ponto 10.a); (vii) sistema nacional de informações sobre o meio ambiente (SINIMA) – é responsável por organizar, sistematizar e divulgar as informações ambientais dos órgãos e entes integrantes do SISNAMA, nos três níveis de governo. Decorre do princípio da informação. O SINIMA possui três eixos estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas de acesso à informação baseadas em sistemas computacionais livres; a sistematização de estatísticas e elaboração de indicadores ambientais; e a integração e interoperabilidade de sistemas de informação. Alerta, contudo, Milaré, que, como anotado no documento intitulado Geo-Brasil 2002 – Perspectivas do meio ambiente no Brasil, o propósito da difusão das informações colhidas pelo SINIMA nunca se tornou viável, uma vez que os órgãos responsáveis pela coleta e armazenamento de informações e dados de natureza ambiental nunca quiseram disponibilizá-los, por temerem a perda do controle sobre as informações e a responsabilidade por sua gestão (Milaré, p. 464); (viii) cadastro técnico federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental – consiste na identificação obrigatória de pessoas físicas e jurídicas que se dediquem à consultoria técnica sobre problemas ecológicos e ambientais e à indústria e comércio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetivas ou potencialmente poluidoras. Nas palavras de Milaré, o cadastro é um censo ambiental, destinado a conhecer os profissionais e suas técnicas e tecnologias ambientais, subsidiando o SINIMA. É um instrumento a ser disponibilizado aos órgãos públicos para a gestão cooperada do patrimônio ambiental. Por isso, o cadastro é público. Sua renovação ocorre a cada dois anos, sob pena de multa (Milaré, p. 467); (ix) penalidades disciplinares – cuida-se do poder de polícia ambiental conferido aos entes e órgãos integrantes do SISNAMA para a aplicação de


penalidades pelo cometimento de infrações administrativas ambientais (vide item 13.b.); (x) relatório de qualidade do meio ambiente - apesar de sua previsão entre os instrumentos do PNMA, o Poder Público até hoje não produziu um RQMA. O mais próximo disso foi a publicação, pelo IBAMA, do Geo-Brasil 2002, em que analisou em profundidade a situação ambiental brasileira. Os Geo’s são uma contribuição do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente. Nessa perspectiva, a Agência Nacional de Águas (ANA) editou em 2006 o Geo-Brasil recursos hídricos; (xi) garantia de acesso a informações relativas ao meio ambiente – Milaré ensina que, através desse instrumento (que nada mais é do que uma garantia constitucional – converge para o direito insculpido no art. 5º, XXXIII da CRFB), associado ao SINIMA, torna-se possível o cumprimento de um dos objetivos da PNMA, que visa à “difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico” (Milaré, pp. 471-472); (xii) cadastro técnico federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais – objetiva o registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou a extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora. O certificado de registro não desobriga as pessoas físicas ou jurídicas inscritas no cadastro de obter as licenças, autorizações, permissões ou concessões, os alvarás e outros documentos obrigatórios para o exercício de suas atividades (Milaré, p. 474). Esse instrumento nasceu e permaneceu, no decorrer das alterações legislativas, atrelado à cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), o que, para Milaré, representa um evidente desvio de sua finalidade maior, que é possibilitar a melhor instrução dos processos decisórios em matéria ambiental (Milaré, p. 474). Essa taxa tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia (art. 17-B). Tanto o cadastro técnico federal quanto a TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente considerado (Milaré, p. 475). Jurisprudência: “É condição constitucional para a cobrança de taxa pelo exercício de poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a fiscalização da atividade específica do contribuinte (art. 145, II da Constituição). Por não serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalização ambiental exercidas pela União e pelo estado não se sobrepõem e, portanto, não ocorre bitributação.” (STF, AgR no RE 602089); o STF assentou também que a receita da empresa pode ser utilizada como critério para aferir o seu potencial poluidor e, assim, fixar o valor da TCFA (STF, AgReg no AI 746.875); (xiii) instrumentos econômicos – esse instrumento foi criado recentemente, pela Lei 11.284/06, acompanhando a previsão do Princípio 16 da Declaração Rio-92, o qual dispõe que “as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais”. A lei traz um rol exemplificativo desses instrumentos: a) servidão ambiental – consiste na possibilidade de o proprietário renunciar, em caráter permanente ou temporário, total ou parcialmente, ao direito de uso, exploração ou supressão de recursos naturais existentes na propriedade, mediante a anuência do órgão ambiental competente (art. 9º-A, caput). Não pode ser instituída sobre áreas de preservação permanente e reservas legais (§ 1º). A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão ambiental deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a reserva legal florestal (§ 2º). A servidão ambiental deve ser averbada à margem da matrícula no Cartório de Registro de Imóveis (§ 3º), permitindo-se que a área utilizada para a servidão ambiental seja objeto de compensação de reserva legal, o que obriga a averbação dos imóveis envolvidos (§ 4º). Com a instituição permanente ou temporária da servidão ambiental, o proprietário não poderá alterar a destinação da área nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade (§ 5º); b) concessão florestal – delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a exploração de produtos madeireiros e não madeireiros, tais como frutos, sementes etc. Já os serviços florestais identificam-se com o turismo ecológico, a recreação em contato com a natureza e a educação ambiental. Aponta Milaré que a intenção maior da concessão florestal, segundo o Ministério do Meio Ambiente, é transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso, promover o uso sustentável da floresta, auxiliando no combate ao desmatamento ilegal e também à grilagem de terras em florestas importantes, como a Amazônia (Milaré, p. 476); c) seguro ambiental – ainda encontra-se pendente de regulamentação. É instrumento de implementação do princípio da reparação integral do dano ambiental, pois garante a disponibilidade dos recursos financeiros necessários à repristinação total do dano causado ao meio ambiente, mesmo na hipótese de insolvência do poluidor. Outros instrumentos econômicos: imposto de renda ecológico; ICMS ecológico; índice de sustentabilidade empresarial; “princípios do equador” – referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por instituições financeiras na gestão de questões socioambientais associadas a operações de financiamento de projetos; “mecanismo de desenvolvimento limpo” (MDL) – torna eficaz o Protocolo de Kyoto, mediante a instituição de um mercado de


venda de créditos de carbono, visando a facilitar o atingimento das metas de redução de emissão de gases de efeito estufa definidas para os países que o ratificaram. A proposta do MDL consiste em que cada tonelada de CO² que deixar de ser emitida ou for retirada da atmosfera por um país em desenvolvimento poderá ser negociada no mercado mundial (Milaré, pp. 477-479).

Palavras-Chave: estrutura, político-administrativa, órgãos, plano.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 16. Gabriela Saraiva Vicente de Azevedo

Obras consultadas: Frederico Augusto Di Trindade Amado. Direito Ambiental esquematizado. Ed. Método. 2º edição; Fabiano Melo Gonçalves de Oliveira. Difusos e Coletivos Direito Ambiental. Ed. Revista dos Tribunais. 1º edição; Nicolau Dino de Castro e Costa Neto. A proteção do patrimônio cultural em face da omissão do Poder Público. Revista de Direito Ambiental. Ano 13, nº 51, jul-set/ 2008. Ed. Revista dos Tribunais; Sandra Cureau. Algumas notas sobre a proteção do patrimônio cultural. Boletim Científico. Escola Superior do Ministério Público da Uniã; Sandra Cureau. Patrimônio, uma noção complexa, identitária e cultural. Legislação básica: Artigo 216 e ss da Constituição Federal; Decreto-lei 25/1937; Decreto-lei 3.365/1941; Decreto 3.551/2000.

A Constituição Federal em seu artigo 216, caput, ampliou o conceito de patrimônio cultural para abranger os bens de natureza material e bens de natureza imaterial. Desse modo, está superada a restrita composição do patrimônio histórico e artístico nacional contida no artigo 1º do decreto-lei 25/1937, que se limita a bens tangíveis.Neste sentido, conforme noticiado pelo STF em 11.01.2010, a procuradora da República Sandra Cureau propôs a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em face do referido dispositivo, com o fito de buscar nova interpretação ao artigo, para incluir no enunciado da norma o conceito amplo de bem cultural conforme os artigos 215 e 216 da Carta Magna vigente. Tanto os bens materiais quanto os intangíveis dependem de proteção. Cumpre registrar que a proteção do patrimônio cultural brasileiro se insere na competência material e legislativa de todos os entes federativos nos termos do artigo 23, III e IV e art.24, VII e VIII da CRFB. Nos termos da Magna Carta, há um rol exemplificativo das formas de tutela conforme se demonstra a seguir.Formas de tutela. O artigo 216, § 1º da Constituição Federal, aponta um rol exemplificativo de instrumentos de defesa do patrimônio cultural brasileiro: inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação. A) INVENTÁRIO: é a identificação e registro por meio de pesquisa e levantamento das características e particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execução, critérios técnicos objetivos e fundamentados de natureza histórica, artística, arquitetônica, sociológica, paisagística e antropológica. O inventário é um instrumento de proteção consistente em uma lista de bens culturais, materiais ou imateriais, em que se descreve e identifica de maneira pormenorizada o bem, que poderá ser alvo posteriormente de registro, tombamento ou mesmo desapropriação. (Frederico Augusto de Trindade Amado, pg 280). Embora o inventário não tenha sido regulamentado em termos federais, é de grande utilização pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, IPHAN. B) REGISTRO: É o instrumento de tutela de bens imateriais, uma vez que em relação a estes é incompatível a proteção por meio do tombamento . Esta forma de tutela foi regulamentada pelo decreto 3.551/2000. A doutrina entende que, assim como o tombamento, é possível a instituição judicial ou legal do registro, esta intepretação confere máxima efetividade a este instrumento de proteção instituído pela Carta Magna. De acordo com os termos do decreto 3.551/2000 são quatro os livros de registro, cujo rol é exemplificativo, assim possível a abertura de novos. Destarte, o diploma normativo prevê o Livro de Registro de Saberes, o Livro de Registro das Celebrações, o Livro de Registro das Formas de Expressão e o Livro de Registro dos Lugares. Os pressupostos para inscrição nos Livros de Registro é a continuidade histórica do bem e sua relevância nacional para a memória, a identidade e a formação da sociedade brasileira. O Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural (órgão colegiado do IPHAN), após parecer do IPHAN, é o responsável pela decisão final sobre o registro, que, caso seja positiva, concede o título de Patrimônio Nacional do Brasil. O bem registrado terá a seguinte proteção jurídica (artigo 6º do Decreto 3.551/2000): “I- documentação por todos os meios técnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter banco de dados com o material produzido durante a instrução do processo. II- ampla divulgação e promoção”. Um exemplo de bem imaterial recentemente registrado é a capoeira, após a realização do inventário da capoeira produzido por uma equipe multidisciplinar, esta atividade foi incluída em dois livros, quais sejam, o Livro dos saberes em relação ao oficio dos mestres da capoeira e no Livro da Formas de Expressão em relação à roda de capoeira. C) TOMBAMENTO: em sentido amplo pode ser definido como um procedimento administrativo que veicula uma modalidade não supressiva de intervenção concreta do Estado na propriedade privada ou mesmo pública, de índole declaratória que tem o condão de limitar o uso, gozo e a disposição de um bem, gratuito (em regra), permanente e indelegável, destinado á preservação do patrimônio cultural material (móvel ou imóvel), dos monumentos naturais e dos sítios e paisagens de feição notável, pela própria natureza ou por intervenção humana. (Frederico Augusto de Trindade Amado, pg 288). Previsão legal: artigo 216, § 1º da CRFB e decreto-lei 25/1937. Natureza jurídica: divisão na doutrina entre servidão administrativa, limitação administrativa e modalidade autônoma de intervenção. Para examinador, intervenção no domínio particular, ou seja, uma restrição parcial na propriedade para demarcar o interesse público na proteção de determinado bem, sob a perspectiva de seu valor cultural. (Nicolau Dino, artigo: A proteção do patrimônio cultural em face da omissão do Poder Público). Classificação: a) Quanto ao procedimento: de ofício, voluntário e compulsório. B) Quanto à eficácia: provisório ou definitivo. C) Quanto aos destinatários: individual ou geral. Efeitos: a) Necessidade de transcrição no Registro Público- o registro

ITEM A: Proteção do patrimônio cultural. Tombamento. Inventários e registros. Outras formas de acautelamento e preservação.


apenas confere publicidade e não constitui o tombamento. Este terá eficácia desde a notificação do tombamento provisório ou inscrição em Livro de Tombo. Se imóvel o registro deverá ser perpretado no cartório de Registro de Imóveis e, se móvel, no Cartório de Registro de Títulos e Documentos; b) Se público, só pode ser alienado entre entes públicos. Se particular, deve observar ordem de preferência (União, Estados e Municípios) para alienar; c) O proprietário não pode modificar o bem, sob pena de multa; d)Caberá ao proprietário arcar com os custos, salvo se demonstrar não possuir recursos disponíveis, neste caso deve o Poder Público arcar com os custos dentro de seis meses, sob pena de cancelamento do tombamento; e) A área do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e ambiência, não podendo haver redução ou impedimento destes. Trata-se de servidão administrativa, onde a coisa dominante é o bem tombado e serviente os imóveis vizinhos. Indenização: em regra não caberá, salvo com a demonstração do prejuízo efetivo, desde que haja restrição ao exercício do direito de propriedade, sendo este o entendimento do STJ. Tombamento constitucional: incide sobre os documentos e sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (§ 5º, do artigo 216 da CRFB). Destombamento: pode ocorrer, por exemplo, no equívoco na valoração cultural de um bem, ou vício no processo administrativo. Ademais, o artigo 19, §2º do decreto-lei 25/1937, prevê o cancelamento do Tombamento quando o poder público não arcar com as obras de restauração, na hipótese de o proprietário não possuir os recursos disponíveis. Sanções administrativas: o Decreto 6514/2008 prevê multas por agressões ao patrimônio cultural, bem como embargo e demolição de obra, que, por exemplo, impeça ou reduza a visibilidade de bem protegido. Estatuto da Cidade: Art.35 prevê a possibilidade de lei municipal autorizar o proprietário de imóvel urbano a exercer em outro local, ou alienar, o direito de construir quando o referido imóvel for considerado necessário para o interesse cultural. É uma medida “compensatória”.ACP e Ação Popular em face da omissão do Poder Público: O fato de a Administração Pública não adotar a providência de tombamento não impede a obtenção de medida de proteção na esfera jurisdicional. O tombamento não constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o declara. A ausência de tombamento não implica, portanto, inexistência de relevância histórica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na via judicial, sanando-se, por este caminho, a omissão da autoridade administrativa. Nicolau Dino em seu artigo “ A proteção do patrimônio cultural em face da omissão do Poder Público” ensina que a decisão judicial na ACP ou na ação popular pode declarar o valor cultural do bem e constituir o gravame daí decorrente, em substituição ao tombamento, com eficácia erga omnes. O autor defende que a proteção judicial estaria incluída entre as “outras formas de acautelamento e preservação” previstos no artigo 216, § 1º da CRFB.Jurisprudência: Segundo o STJ, no ROMS 18.952, como o tombamento não implica em transferência de propriedade, inexiste a limitação constante no artigo 1º, §2º, do DL 3365/41, que proíbe o município de desapropriar bem do Estado. D) VIGILÂNCIA: A vigilância é um instrumento que decorre do poder de polícia administrativa, para a vigia de bens tombados, conforme previsão do artigo 20 do decreto-lei 25/1937. Embora este instrumento de proteção esteja previsto em nível constitucional, não há lei regulamentando esta forma de tutela. Embora haja previsão restrita para os tombamentos, deve ser aplicado a todos os bens culturais, uma vez que o poder público tem dever de fiscalização, como garantia de proteção. E) DESAPROPRIAÇÃO : A desapropriação é uma modalidade supressiva de intervenção do Estado na propriedade privada, ou mesmo na pública. Decerto, para a proteção de bens culturais, a modalidade adequada é a desapropriação por utilidade pública nos moldes do decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5º, alínea “K”).


Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 22º edição. Ed. Malheiro; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25º edição. Ed. Atlas. Legislação básica: não indicou.

1)EXTINÇÃO DA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.a) Legislação básica. Artigos 35 e seguintes da lei 8987/95. b) Extinção da Concessão: O contrato de concessão pode extinguir-se por várias formas, pondo fim aos seus efeitos no que toca à prestação de serviço pelo concessionário. c) Formas de extinção da concessão: c.1) Advento do termo contratual (ou Reversão da Concessão): vencido o prazo estipulado, o contrato estará extinto. c.2) Rescisão Judicial : a pedido do concessionário, quando inadimplente o poder concedente. De acordo com o artigo 39, parágrafo único da lei 8987/95 os serviços a cargo do concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado; c.3) Rescisão consensual ou amigável : contratante e contratado podem de comum acordo extinguir o contrato; c.4) Anulação : decorre de uma ilegalidade do contrato (ex: vício na licitação). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; c.5) Rescisão administrativa: ocorre quando a própria administração por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando há descumprimento de clausula contratual ou por razões de interesse público; c.5.1) Encampação ou Resgate: trata-se da extinção do contrato de concessão por meio de ato motivado por razões de interesse público da Administração. JSCF alerta que embora estes fatores sejam próprios da avaliação dos administradores públicos, estão eles vinculados à sua veracidade. Assim, se o concedente encampa o serviço sob a alegação de determinado motivo, fica vinculado è efetiva existência, sob pena de inexistindo a razão, o ato de encampação ser nulo. A Encampação gera dever de indenizar e depende de autorização legislativa. Requisitos da Encampação: A) Interesse público; B) Lei autorizativa específica; C) Pagamento prévio da indenização. Serão indenizadas as parcelas não depreciadas; ou não amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade do serviço concedido. Apesar do silêncio da lei, CABM defende que cabe indenização por lucros cessantes, sob pena de agravo à equação econômico- financeira do contrato. c.5.2) Caducidade ou Decadência: trata-se da extinção do contrato de concessão em razão do descumprimento de cláusula contratual (inadimplência do concessionário), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou culposo. A Caducidade não gera necessariamente a obrigação de indenizar e não requer autorização legislativa. Requisitos da caducidade: A) Comunicação da concessionária, antes da instauração do processo administrativo, acerca dos descumprimentos contratuais que lhe são imputados, com fixação de prazo para que ela corrija as falhas e transgressões apontadas; B) Não corrigidas as falhas, será instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente; C) Indenização, que não é prévia, será na forma do artigo 36 da lei 8987/95 e será descontado o valor das multas contratuais e danos causados à concessionária. Para CABM a indenização se limita a parcela não amortizada do capital, representada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço e que reverterão ao poder concedente. Salvo no caso de transferência da concessão sem anuência do concedente – em que a declaração de caducidade é obrigatória –, nos demais casos, sua decretação, ou a aplicação de outras sanções, ficará a critério do concedente; c.6) Extinção de pleno direito: a lei menciona a extinção em razão de falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. A doutrina fala em extinção de pleno direito. Trata-se da extinção em razão de circunstâncias estranhas à vontade das partes (Ex: falência, incapacidade, morte). Desapropriação não é forma de extinção da concessão, pois não se desapropriam pessoas, mas apenas bens, não sendo cabível a desapropriação de uma concessionária, que é um sujeito de direitos. Ademais, segundo CABM a própria concessão não pode ser desapropriada, pois o concedente é o titular da concessão, e assim não se expropria algo do qual é titular. Todavia, surgiria o problema de expropriação feita por outra pessoa de Direito Público, que não o próprio concedente, mas também não seria possível, pois representaria violação ao princípio constitucional de distribuição de competências, uma vez que o poder concedente detém constitucionalmente a competência para o serviço realizado pela concessionária contratada. 2) REVERSÃO DE BENS. a) Legislação básica: Artigos 18, X; 23, X, 35, § 1º e 3º e 36, todos da Lei 8987/95 . b) Conceito: A reversão consiste na transferência dos bens utilizados pelo concessionário na realização do serviço, ao poder concedente, quando extinta a concessão. A reversão não é forma de extinção da concessão, mas sim uma consequência dela. Sem a extinção da concessão, não há reversão. c) Fundamento: A reversão fundamenta-se na noção de que a utilidade dos bens aplicados ao serviço só existe para o concessionário enquanto ele desfruta dessa situação jurídica, ao passo que para o concedente eles ainda serão úteis, privilegiando o princípio da continuidade dos serviços. 3)PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO: 3.1) Permissão. a) Legislação básica. Artigo 175, inciso I da CRFB. Artigo 2º, inciso IV e art. 40, ambos da lei 8987/95. b) Conceito: Permissão de serviço Público é o contrato administrativo através do qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto

ITEM B: Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. Permissão e autorização.


a fixação de tarifas. (JSCF, pg 413). c) Natureza Jurídica: Para a doutrina clássica a permissão sempre teve a natureza de ato administrativo, unilateral e precário. Em razão do caráter precário, a permissão deveria ser utilizada em situações transitórias e efêmeras, em que não há aporte de grande investimento pelo concessionário, e que haja rentabilidade do serviço em curto prazo. A precariedade informa que a Administração dispõe de poderes, para de forma flexível alterar ou encerrar a permissão em razão de interesse público, sem obrigação de indenizar o permissionário. E é justamente esta característica que diferencia a permissão da concessão. Ocorre que segundo CABM o uso da permissão foi sendo desnaturado. E assim, a titulo de permissão estão sendo concedidos serviços públicos que demandam pertinência, estabilidade e garantias razoáveis em prol do seu prestador, e para tanto está sendo celebrado contrato com prazo certo e indenização em caso de revogação. (CABM pg. 733). Ademais, a CRFB de 1988 em seu artigo 175, inciso I, utilizou a palavra contrato indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos, quais sejam, concessão e permissão. E ainda, a lei 8987/95, no seu artigo 40, previu a permissão como contrato de adesão. Assim, controvérsia entre a posição tradicional e a previsão legal gerou diferentes entendimentos doutrinários: a) Para CABM é uma impropriedade jurídica redacional do artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permissão permanece com a natureza de ato administrativo unilateral e precário, assim, se for firmada contrato com prazo certo, é imprópria a designação permissão adotada para a relação jurídica, e os efeitos do ato irão equiparar-se a uma concessão. O eminente doutrinador é acompanhado em seu entendimento pela jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro. b) Para JSCF, embora considere infeliz a previsão legal do artigo 40 da lei 8987/95 e também do artigo 175, I da CRFB, diz ser forçado a se render à caracterização estabelecida pela lei, qual seja, a de contrato administrativo de adesão, sob pena de ferir a lógica e precisão científica que informam o direito. c) Jurisprudência: Na ação direta de inconstitucionalidade ADI nº 1.491-DF, em que se discutia a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel celular, prevista na Lei nº 9295/1996, a Corte decidiu, que o artigo 175, parágrafo único, da CRFB, afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. (ADI nº 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, com voto de desempate do Min. SIDNEY SANCHES, jul. em 1º.7.1998; vide Informativo STF nº 117, jul.1998)3.2) Autorização. a) Legislação básica. Artigo 21 XI e XII e artigo 223, todos da CRFB. b) Conceito e natureza jurídica. Há grande controvérsia doutrinária sobre o conceito e natureza jurídica da autorização. Para JSCF, a autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo e predominante interesse, não se caracterizando a atividade como serviço público. (JSCF, pg 441). Em relação à previsão do artigo 21 XII, este eminente autor, diz que algumas vezes as atividades elencadas nem sempre são típicos serviços públicos, e sim exercido por particulares no próprio interesse destes. Assim, a interpretação cabível para o artigo constitucional, reside em que a concessão e permissão são os institutos próprios para a prestação de serviços públicos, e a autorização o adequado para o desempenho da atividade do próprio interesse do autorizatário. (JSCF, 442). O jurista conclui seu entendimento com o artigo 175, inciso I, alegando que a CRFB, ao referir-se à delegação de serviços públicos se refere apenas à concessão e permissão.CABM diz que a controvérsia existente entre os artigos 21, incisos XI e XII e o disposto nos artigo 175, inciso I, todos da CRFB, deve considerar que a regra é a delegação do serviço público por meio da concessão e permissão (artigo 175, inciso I) e a expressão autorização, que aparece nos artigos 21 XI e XII do diploma constitucional, se subsume em duas hipóteses: A) Uma que corresponde a hipóteses que efetivamente há serviço de telecomunicação, como o de radioamador ou de interligação de empresas por cabos de fibras opticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias... Para o autor a palavra autorização foi utilizada no sentido de polícia administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exercício depende de manifestação administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá gravames ao interesse público. B) Outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se outorga a permissão ou concessão. Por isto mesmo a palavra autorização está prevista no artigo 223 da CRFB. (CABM, pg 669). c)Exemplo de atividade autorizada. O exemplo, tradicionalmente utilizado pela doutrina, é o serviço de táxi, considerado atividade privada exercida sob o regime de autorização. Ocorre que a lei 12.587/2012 que instituiu a Política Nacional de Mobilidade Urbana, classificou o serviço de táxi como transporte público individual, caracterizando o como serviço público, prestados sob o regime de permissão. (artigos 4º, inciso VIII, 12 da Lei 12.587/2012). Todavia, em relação ao transporte privado coletivo, definido nos termos do artigo 4º, VII da citada lei, o consentimento estatal se formaliza por autorização. (artigo 11 da Lei 12.587/2012).



1) DIREITOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS. a)Legislação: Artigos 37, VI, VII, XV; 39, §3; 40, todos da CRFB. Lei 8112/90. b)Direitos elencados na Constituição Federal: b.1) Irredutibilidade de vencimentos e subsídios (art. 37, XV), observado o teto constitucional; . b.2)Direito de greve e de livre associação sindical (art. 37, VI e VII): este último é autoaplicável, enquanto o primeiro exige lei específica regulamentar (segundo DI PIETRO, a lei será editada por cada esfera de governo, vez que a matéria não é privativa da União). O STF, ao julgar os mandados de injunção nºs 670, 708 e 712, decidiu pela aplicação da Lei nº 7.783/89 aos servidores públicos até que seja suprida a omissão legislativa. O STF também tem afastado o direito de greve a categorias que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública (v.g., policiais civis); b.3)Estabilidade, em razão da qual somente poderão perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam assegurada ampla defesa; b.4)Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39, §3º): salário-mínimo; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 13º salário; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família para os dependentes; duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à normal; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego ou do salário, com duração de 120 dias (a lei nº 11.770/2008 permitiu a prorrogação da licença por 60 dias adicionais); licença-paternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher, redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de saúde, higiene e segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir; b.5)Direito a regime de previdência social de caráter contributivo e solidário, consoante regras fixadas no art. 40; c)Direitos elencados na lei 8112/90: CABM distingue os diversos diretos previstos na lei 8112/90 em duas grandes categorias, subdividindo-as em categorias fundamentais: c.1) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor. Que se subdivide em: c.1.1) de ordem pecuniária (na ativa); c.1.2) de ausência ao serviço; c.1.3) aposentadoria; c.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes. Que se subdividem em: c.2.1) pensão; c.2.2) auxílio funeral; c.2.3) auxílio reclusão

Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: c.1.1) Direitos e vantagens de ordem pecuniária: Os direitos e vantagens de ordem pecuniária compreendem: A) Subsídio (EC 19/98): modalidade remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas únicas, sendo vedado qualquer outro tipo de vantagem. B) Vencimento: é a retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo (art. 40 da lei 8.112/90). Enquanto remuneração é o vencimento básico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90). C) Vantagens pecuniárias: que compreendem as indenizações, as gratificações, adicionais e benefícios da seguridade social. Indenizações: têm por objetivo ressarcir o servidor de despesas que seja obrigado a realizar em razão do serviço. Compreendem as: ajudas de custo (arts. 53 e 54 da lei 8112/91), as diárias (artigo 58 da lei 8112/91), transporte (artigo 60 da lei 8112/91), auxílio moradia (artigo 60-A e ss da lei 8.112/90). Gratificações: (art. 61, I,II e IX): compreende três espécies de acréscimos: 1) pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial (artigo 62); 2) natalina, que corresponde a 1/12 da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano (artigo 63); 3) por encargo de curso ou concurso, a quem atuar como instrutor em curso instituído no âmbito da Administração Pública Federal ou participar, fiscalizar, avaliar ou supervisionar banca examinadora ou de comissão de análise de currículos .(artigo 61, incisoXI da lei 8112/90, acrescido pela lei 11.314/06). Adicionais ( art. 61, IV a VIII)- são dos mais variados tipos. E compreendem: 1) pelo exercício de atividades insalubres (artigo 68), 2) por serviço extraordinário (artigo 73), 3)por trabalho noturno ( artigo 75), 4) de férias (artigo 76). A lei 8112/90 prevê a possibilidade de outros adicionais, relativos à natureza ou local de trabalho. (artigo 61, VIII)

Embora, o presente trabalho se paute na classificação feita pelo eminente doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, importante trazer à colação, em relação às vantagens pecuniárias a classificação realizada pelo saudoso jurista Helly Lopes Meirelles: “vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servido (propter pernonam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações de serviço e gratificações pessoais)”.

Os adicionais de função são devidos em função da natureza especial da função ou do regime especial de trabalho, como o adicional de dedicação exclusiva e as funções comissionadas. A gratificação de serviço é a

ITEM C: Direitos, deveres e responsabilidades do servidor público.


retribuição paga em decorrência das condições anormais em que o serviço é prestado (ex.: gratificações de insalubridade, de risco de vida e saúde). As gratificações pessoais correspondem aos acréscimos pagos em razão de situações individuais do servidor, como o salário-família.

4) Benefícios da seguridade social: compreende o auxílio natalidade (artigo 196) e salário família(197).

c.1.2) Direitos de ausência ao serviço:Os direitos e vantagens que implicam ausência ao serviço são os seguintes: a) férias b) licenças c)

afastamentos. Férias- constituem-se em direito a um descanso anual, por 30 dias consecutivos, e a que se faz jus a partir da completude do primeiro ano de exercício, sendo remuneradas com 1/3 da retribuição normal do servidor. (CABM, pg 299). Licenças- são afastamentos pleiteados pelo servidor de acordo com motivos previstos na lei. Em regra, presentes as razões para sua outorga a licença deverá ser concedida ao servidor, salvo em duas hipóteses, em que a concessão ou não dependerá das conveniências da administração pública, quais sejam, para tratar de interesses particulares e para capacitação profissional. Afastamentos: também configuram direitos de ausência ao serviço por variadas razões. Entre licença e afastamento não há diferença senão as de nomes. Na lei 8112/90 há hipóteses de afastamento que a lei nomeou como concessões.

c.1.3) Aposentadoria: A Magna Carta atribui aos servidores titulares de cargo efetivo regime de previdência de caráter contributivo nos termos de seu artigo 40. O regime decorrente deste artigo também se aplica aos titulares de cargos vitalícios (magistrados, membros do ministério público, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas)

Os demais servidores públicos, ocupantes de cargo em comissão, cargo temporário e emprego público, regulam-se pelo regime geral de previdência social (artigo 40, §13 da CRFB)

c.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes: c.2.1) Pensão: é a importância que, por motivo da morte de servidor, passa a ser mensalmente dispensada a seus dependentes na forma da lei. ( §§ 1º e 2º do art. 217 e 218). c.2.2) Auxílio- funeral – é a importância devida a família do servidor quando de seu falecimento, e corresponde a um mês de sua remuneração ou proventos. (artigo 226). c.2.3) Auxílio reclusão – é a importância devida à família do servidor em razão da prisão deste por motivo de prisão provisório ou decorrente de sentença definitiva.

2) DEVERES DO SERVIDOR PÚBLICO. a)Legislação: Artigos 116 e 117 da lei 8112/90. A lei 8112/90 em seu artigo 116 enumera um conjunto de deveres do servidor: exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com presteza ao público em geral, à expedição de certidões; às requisições para a defesa da Fazenda Pública; levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; guardar sigilo sobre assunto da repartição; manter conduta compatível com a moralidade dentre outros.

Ademais, o artigo 117 do mesmo diploma legal traz um extenso rol de proibições. A transgressão de ambos os dispositivos dá ensejo à responsabilidade administrativa.

3)RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR PÚBLICO: O servidor público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa. (artigo 121 da lei 8112/90). As diversas responsabilidades são independentes entre si (artigo 125 da Lei 8112/90. Em virtude desta independência é que o STF no MS nº 21.708-DF, decidiu que pode ser aplicado ao servidor pena de demissão em processo disciplinar, mesmo se ainda em curso ação penal a que responda pelo mesmo fato.

a.1) Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil é a imputação, ao servidor público, da obrigação de reparar o dano que tenha causado à Administração ou a terceiro, em decorrência de conduta culposa ou dolosa, de caráter comissivo ou omissivo. (JSCF, pg. 757) É hipótese de responsabilidade subjetiva. Se o dano for causado a Administração a responsabilidade do servidor é direta, porém se o dano for causado a terceiros, a responsabilidade do servidor pode ser direta (quando for acionado pelo lesado) ou indireta (por meio do direito de regresso assegurado a Administração). A responsabilidade civil do servidor deve ser apurada em procedimento administrativo, em que sejam assegurados contraditório e ampla defesa. Cumpre observar, que a indenização só poderá ser descontada em folha de pagamento se o servidor anuir, sob pena de configuração de penhora ex officio nos vencimentos, subsídios ou salários do servidor, vulnerando o disposto no artigo 649, inciso IV do CPC. (o STF, no julgamento do MS nº 24182/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 12/02/04, afastou a aplicabilidade de dispositivo previsto na Lei nº 8.112/90 que autoriza semelhante desconto).

a.2) Responsabilidade Penal: A responsabilidade penal do servidor é a que decorre de conduta que a lei penal tipifica como infração penal. (JSCF, pg. 758). A responsabilidade criminal é apurada mediante processo judicial, sendo que o conceito adotado pelo art. 327 do Código Penal relativo a funcionário público para fins criminais é mais amplo que o de servidor público, aproximando-se do conceito de agente público.

a.3) Responsabilidade administrativa: A responsabilidade administrativa decorre da prática de ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária, cujos elementos básicos são os mesmos do ilícito civil. As sanções, por seu turno, são previstas na lei definidora do regime jurídico estatutário de cada ente, e


dependem, para sua aplicação, de processo administrativo prévio com as garantias a ele inerentes (contraditório e ampla defesa) e de decisão motivada. Em relação às penalidades, importante observar que a lei não faz um elo de ligação entre a conduta e a penalidade tal como ocorre no direito penal. A lei apenas estabelece um rol de deveres e vedações e outro rol de penalidades, sem interliga-las Desse modo, o sistema punitivo da Administração Pública deverá observar na aplicação das sanções o princípio da proporcionalidade, e assim, aplicar determinada sanção com adequada correlação com a infração praticada e o princípio da motivação, para o fim de apontar os elementos que comprovam a observância da adequação punitiva.

Cumpre destacar, que ao poder judiciário só é licito examinar a legalidade da punição, não pode, portanto, ter ingerência nos critérios de conveniência, oportunidade ou justiça dos atos punitivos.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 17. Alessandra Oyamaguchi

Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. Ed. Malheiros; Fernanda Marinela. Direito Administativo. 4ª Edição. Ed. Impetus; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 ª Edição. Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Edição. Ed. Malheiros. Legislação básica: Art. 2º, CF; Art. 37, CF; Decreto-lei 200/67.

1. Noções Gerais. A divisão da Administração Pública em sentido subjetivo (formal ou orgânico) corresponde ao conjunto de órgãos, entidades, conjunto de agentes. Já, a administração pública em sentido objetivo (material ou funcional), corresponde à função executiva que ela exerce. São critérios utilizados para identificar os sentidos da Administração Pública (objeto de estudo do Direito Administrativo).

Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello utiliza os critérios orgânico/subjetivo e objetivo para distinguir as funções do Estado.

2. Conceitos de ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (sentidos material, funcional, formal, orgânico). Segundo Hely Lopes Meirelles, no sentido formal, a Administração Pública é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; no sentido material, é o conjunto de funções necessárias para os serviços públicos; no sentido operacional, é o desempenho sistemático, legal, técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumido em benefício da coletividade.

Para José dos Santos Carvalho Filho, no sentido objetivo, o verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também a coletividade ou ao público em geral. O sentido objetivo, pois, da expressão, deve consistir na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa. E, no sentido subjetivo da administração pública, a expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas: Administração Pública. (pag. 10-11)

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, critério orgânico ou subjetivo indentifica a função através de quem a produz. Enquanto o critério objetivo leva em consideração a atividade; esse critério subdivide-se em dois: a) objetivo material/substancial: reconhece a função administrativa a partir de elementos intrínsecos a ela; por exemplo função legislativa – a expedição de atos gerais e abastratos, função administrativa – prática, concreta realização da utilidade pública, função jurisdicional – solução de controvérsias jurídicas; b) objetivo formal: reconhece a função administrativa pelas características, atributos deduziveis do tratamento legal que lhe corresponda.

3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO. Governo é o conjunto de órgãos e as atividades que eles exercem na sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas diretrizes supremas. Não se confunde com a Administração Pública em sentido estrito, que tem a função de realizar concretamente as diretrizes traçadas pelo Governo. Portanto, enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administração Pública atua de modo subordinado.

Segundo Fernanda Marinela, tanto o Governo quanto a Administração Pública são criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes. Em sentido formal, governo é conjunto de poderes e órgãos constitucionais; no aspecto material, é o complexo de funções estatais básicas; e, no enfoque operacional, governo é a condução política dos negócios públicos, atuando por meio de atos de soberania e atos de autonomia, visando ao interesse público. Governo, em síntese, é uma atividade política e discricionária, representando uma conduta independente do administrador, como um comando com responsabilidade política e constitucional, mas sem responsabilidade profissional pela execução (o que é natural da Administração). (pag. 18-19)

ITEM A: A Administração Pública sob os aspectos orgânico, formal e material. Administração Pública e governo.

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Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. Ed. Malheiros; Fernanda Marinela. Direito Administativo. 4ª Edição. Ed. Impetus; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 ª Edição. Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Edição. Ed. Malheiros. Legislação básica: Fernanda Marinela. Direito Administrativo. Ed. Impetus. 2011; Celso Antônio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo. 2010; www.boletimjurídico.com.br; http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada.

A) Bens públicos são todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, DF, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público (Celso Antônio Bandeira de Melo, 920).

Características: alienabilidade condicionada à desafetação, que transforma o bem público em dominical; os bens dominicais são alienáveis desde que haja demonstração do interesse público, prévia avaliação, licitação e, caso se trate de bem imóvel, de autorização legislativa específica – art. 17, Lei 8.666/93); impenhorabilidade (possibilidade de sequestro de valores, nos termos do art. 100, CF e em casos de violação reiterada de direitos fundamentais ex. fornecimento de medicamentos); imprescritibilidade (insuscetíveis de aquisição mediante usucapião. Súmula 340. STF); não onerabilidade (não podem ser gravados – art. 1.225, CC; violaria art. 100 da Constituição Federal – ordem dos precatórios e requisitos para alienação. STJ. REsp 861682 / RS).

Principais Espécies: a) terras devolutas (são bens dominicais, à medida que pertencem ao domínio público de quaisquer das entidades estatais e não se acham utilizadas pelo poder público, nem destinadas a fins administrativos específicos); b) terrenos de marinha (são as áreas pertencentes à União que, banhadas pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre, contados da linha do preamar médio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, entendendo ser necessário o chamamento, por notificação pessoal, e não por edital, dos interessados certos, em razão da remarcação dos terrenos de marinha; “Os terrenos de marinha são bens públicos dominicais e, nessa qualidade, podem ser utilizados por terceiros ... STJ. EDcl AREsp 7872/SC 2012”. “Pacificou-se no âmbito da Primeira Seção entendimento segundo o qual a transferência entre vivos de direitos sobre benfeitorias realizadas em terreno de marinha dão ensejo à cobrança de laudêmio”. STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 5795 / SC. 2011” c) terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (são as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas; pertencem à União; natureza de bens de uso especial); d) Ilhas (as lacustres e fluviais pertencem aos estados-membros, salvo se estiverem em zonas limítrofes com outros países ou nos rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencerão à União (art. 20, III, CF). Ilhas costeiras ou oceânicas pertencem à União, salvo as que forem sede de municípios (mesmo nessas, áreas afetadas ao serviço federal são da União).

B) Classificações.1) Quanto à titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. “STF. A

propriedade particular situada nas florestas e matas mencionadas no artigo 225, § 4º, da Constituição Federal permanece como bem privado, devendo o Estado em que essa estiver localizada responder pela restrição que a ela impuser, visto que a expressão patrimônio nacional contida na norma constitucional não as converteu em bens públicos da União. RE 259267.”

2) Quanto à destinação: a) Bens de uso comum do povo: são aqueles destinados à utilização geral pelos indivíduos, que

podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder público. Ex: ruas, praças, estradas, mares, rios navegáveis, etc. Em regra, são colocados à disposição da população gratuitamente, mas nada impede que haja cobrança como retribuição (art. 103 CC). Ex: cobrança de estacionamento em áreas públicas por alguns municípios.

b) Bens de uso especial: aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. São os bens utilizados pela administração para a execução dos serviços públicos. Ex: edifícios das repartições públicas;

c)Bens dominicais: aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. São aqueles que não possuem uma destinação pública definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Aqueles que não são de uso comum do povo ou de uso especial (conceito residual). Ex: terras devolutas, terrenos de marinha, prédios públicos desativados, dívida ativa.

3) Quanto à disponibilidade. a)Bens indisponíveis por natureza: aqueles que, dada a sua natureza não-patrimonial, não podem

ser alienados ou onerados pelas entidades a que pertencem. Ex: bens de uso comum do povo (rios, mares)

ITEM B: Bens públicos. Classificação. Natureza jurídica do domínio público.

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“Ementa: RIOS PUBLICOS - MARGENS DE RIOS NAVEGAVEIS SÃO DO DOMÍNIO PÚBLICO NÃO SE INCLUEM NA EXPROPRIAÇÃO, NÃO SÃO INDENIZAVEIS. O USO DAS MARGENS E FACULTADO AOS PARTICULARES. STF. RE 63206”.

b) Bens patrimoniais indisponíveis: embora tenham natureza patrimonial, em razão de estarem afetados a uma destinação pública específica. Ex: bens de uso especial (prédios das repartições públicas).

c) Bens patrimoniais disponíveis: possuem natureza patrimonial e não afetados a certa finalidade pública, podendo ser alienados na forma da lei. Ex: bens dominicais em geral (art. 101, CC). Para H. Meirelles (p.515).

C) Natureza jurídica do domínio público: possui natureza jurídica de poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas não apropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade.

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IPTU. PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECÍPROCA. TAXAS. HONORÁRIO ADVOCATÍCIO. SUCUMBÊNCIA. 1. Imóveis situados no porto, área de domínio público da União, e que se encontram sob custódia da companhia, em razão de delegação prevista na Lei de Concessões Portuárias. Não-incidência do IPTU, por tratar-se de bem e serviço de competência atribuída ao poder público (artigos 21, XII, "f" e 150, VI, da Constituição Federal). STF. AI-AgR 458856. Eros Grau”.

Divide-se em domínio eminente (poder político), que autoriza as limitações impostas pelo Estado ao exercício de direitos em todo território nacional, e, em domínio patrimonial, poder do Estado sobre bens de sua propriedade ou sob sua administração. (SCHIESARI, Nelson. Direito Administrativo: Coletânea Atualização Jurídica. 1. ed., São Paulo: Hemeron, 1975, página 97, citado por Wanildo José Nobre Franco em ´Domínio Público – bens públicos (www.boletimjurícico.com.br).

Domínio Público e faixa de fronteira.“RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO. FAIXA DE FRONTEIRA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGISTRO

ACERCA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO EM FAVOR DO ESTADO DE QUE A TERRA É PÚBLICA. 1. O terreno localizado em faixa de fronteira, por si só, não é considerado de domínio público, consoante entendimento pacífico da Corte Superior. 2. Não havendo registro de propriedade do imóvel, inexiste, em favor do Estado, presunção iuris tantum de que sejam terras devolutas, cabendo a este provar a titularidade pública do bem. Caso contrário, o terreno pode ser usucapido. STJ. RESP 200400717107. LUIS FELIPE SALOMÃO. 2009”.

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GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 17. Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Obras consultadas: ALBAGLI, Sarita. Da biodiversidade à biotecnologia: a nova fronteira da informação. Ci. Inf., Brasilia, v. 27, n. 1, 1998, disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-19651998000100002; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. A proteção do patrimônio cultural em face da omissão do Poder Público. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 13, n. 51, p. 185-192, jul./set. 2008; DUPRAT, Deborah. Entrevista: “O Estado ainda não está preparado para lidar com as diferenças”. Revista de Direito Agrário, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 20, no 21, 2007; DUPRAT, Deborah. O estado pluriétnico. In: Além da tutela: bases para uma nova política indigenista III. Rio de Janeiro: Laced, 2002. p. 41-47; SARMENTO, Daniel. Paracer na ADI 3.239 (Territórios de remanescentes de quilombolas); LEONEL, Thaís. Breves considerações a respeito dos conhecimentos tradicionais como bens culturais imateriais. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 7, p. 185-192, junho/2010, disponível em: http://www.reid.org.br/arquivos/00000181-16-thais.pdf; AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado, 3ª ed. São Paulo: Método 2011. Legislação básica: Constituição Federal, arts. 215, 216, 225, 231, e 68 do ADCT; Convenção 169 da OIT; Convenção da Diversidade Biológica (Decreto 2.519/98); Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial (Decreto nº 5.753/06); Lei 11.428/2006; Lei 9985/00; Medida Provisória 2.186-16/01; Decreto 4.339/02; Decreto 6040/07.

1. Populações tradicionais: noções gerais e conceituação. Segundo Duprat, a CF/88, ao reconhecer o Estado brasileiro como pluriétnico, e não mais pautado em pretendidas homogeneidades e assimilacionismos sócio-culturais, o fez de forma absolutamente explícita. Primeiro, impondo ao Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais (...), apoiando e incentivando a valorização e a difusão das manifestações culturais (...) populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional (art. 215, caput, e seu § 1º), que se traduzem, dentre outros, em suas formas de expressão e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou, ainda, exaustivamente e em caráter paradigmático, do território cultural necessário ao exercício desses direitos pelas populações indígenas, emprestando-lhe significado especial, divorciado da pauta patrimonial, porquanto espaço essencial à existência de uma coletividade singular (art. 231, caput, e § 1º). Assim, para Duprat, não há diferença entre indígenas, remanescentes de quilombolas e comunidades tradicionais, pois tais distinções são externas a estes grupos, são classificações produzidas por terceiros, sem maiores compromissos com os grupos que se pretende estejam ali refletidos. Segundo a autora, com a Convenção 169, da OIT, toda essa discussão perdeu sua razão de ser. A uma, pelo critério da auto-atribuição42; a duas, porque ela coloca, num grande bloco a que denomina povos tribais 43 , grupos cujas condições sociais, econômicas e culturais os distinguem. Temos aí comunidades remanescentes de quilombos e populações tradicionais. O que há de diferente são os direitos que cabem a cada qual e que ficam a depender exatamente do modo específico de vida de cada um deles. Neste sentido, o Decreto 6040/07, que estabelece a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais (PNPCT), apenas concretiza o paradigma pluriétnico constitucional, definindo povos e comunidades tradicionais como “grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição” (art. 3º, I). Além disto, traz a definição de territórios tradicionais como sendo “os espaços necessários a reprodução cultural, social e econômica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporária, observado, no que diz respeito aos povos indígenas e quilombolas, respectivamente, o que dispõem os arts. 231 da Constituição e art. 68 do ADCT e demais regulamentações” (art. 3º, II). CONCLUSÃO: Assim sendo, como defende Santilli, quando se fala em comunidades tradicionais, incluímos neste conceito não apenas as comunidades indígenas, como também outras populações que vivem em estreita relação com o ambiente natural, dependendo de seus recursos naturais para a sua reprodução sócio-cultural, por meio de atividades de baixo impacto ambiental: são as comunidades extrativistas, de pescadores, indígenas, remanescentes de quilombolas, etc. Portanto, segundo Duprat, o que realmente há de diferente entre os indígenas, os

42 Art. 1º, 2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental

para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção.43 Art. 1º, 1. A presente convenção aplica-se: a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições

sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos,

total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial.

ITEM C: Populações tradicionais. Acesso ao território e garantias territoriais. Engenharia genética; diversidade biológica; patrimônio genético; proteção e acesso ao conhecimento tradicional associado.


remanescentes de quilombolas e povos tradicionais são apenas os direitos que cabem a cada qual e que ficam a depender exatamente do modo específico de vida de cada um deles.2. Acesso ao território e garantias territoriais. 2.1. Regime Jurídico Internacional. A partir das premissas de Duprat, os povos tradicionais merecem uma proteção similar à outorgada aos indígenas pela Convenção n. 169 da OIT, pois, enquanto povos tribais, formam uma coletividade de indivíduos que possuem uma íntima conexão44 com seus territórios45, imprescindíveis que são para a reprodução cultural, social e econômica do grupo inteiro (art. 13. 1).Assim sendo, seguindo o raciocínio de Duprat, pode-se afirmar que é aplicável aos povos tradicionais, guardadas as peculiaridades relativas aos povos indígenas e aos remanescentes de quilombolas previstas na CF/88, o regime de acesso e proteção territorial previsto nos artigos 13 a 19 da referida Convenção, primeiro porque tais dispositivos não restringem sua aplicação aos indígenas e segundo porque todos eles fazem referência a “povos interessados”. 2.2. Regime jurídico Interno . No plano jurídico interno, o tratamento dado às populações tradicionais no que se refere ao acesso territorial e garantias territoriais, é basicamente disciplinado pelas Leis 11.428/2006 e 9985/00 (Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação/SNUC).A Lei 11.428/2006, que dispõe sobre o regime jurídico da Mata Atlântica, além de trazer uma definição do que considera como sendo populações tradicionais46, autoriza por parte destes últimos a sua permanência no referido Bioma em regime de desenvolvimento autossustentável47, sendo que a exploração eventual, sem propósito comercial direto ou indireto de espécies da flora nativa, para consumo nas propriedades ou posses das populações tradicionais, independe de autorização dos órgãos competentes, devendo os órgãos competentes assisti-las no manejo e exploração sustentáveis (art. 9º). Excepcionalmente será autorizado a tais populações o corte, a supressão e a exploração da vegetação secundária em estágio médio de regeneração do Bioma quando necessários para o exercício de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais imprescindíveis à sua subsistência e de sua família, ressalvadas as áreas de preservação permanente e, quando for o caso, após averbação da reserva legal, nos termos do Código Florestal (art. 23, III). Ademais, a referida Lei ainda garante a prioridade na concessão de crédito agrícola às populações tradicionais que tenham vegetação primária ou secundária em estágios avançado e médio de regeneração na Mata Atlântica.*Já a Lei 9985/00 (Lei do SNUC) dispõe como sendo um de seus objetivos “proteger os recursos naturais necessários à subsistência de populações tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e sua cultura e promovendo-as social e economicamente” (art. 4º, XIII), bem como uma de suas diretrizes garantir “às populações tradicionais cuja subsistência dependa da utilização de recursos naturais existentes no interior das unidades de conservação meios de subsistência alternativos ou a justa indenização pelos recursos perdidos” (art. 5º , X). A lei do SNUC se encarrega de disciplinar a permanência e/ou exploração por parte de populações tradicionais nas áreas de proteção de uso sustentável48, tais como nas Áreas de

44 “Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta

para a cultura ocidental hegemônica. Não se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo indivíduo sem

maiores traumas, mas sim do elo que mantém a união do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo

através de sucessivas gerações, possibilitando a preservação da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida

da comunidade étnica. Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade

envolvente. Portanto, não é só a terra que se perde, pois a identidade coletiva também periga sucumbir.”

(SARMENTO).45 “Territórios tradicionais: os espaços necessários à reprodução cultural, social e econômica dos povos e

comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporária, observado, no que diz

respeito aos povos indígenas e quilombolas, respectivamente, o que dispõem os arts. 231 da Constituição e 68 do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e demais regulamentações”46 Art. 2º, II - população vivendo em estreita relação com o ambiente natural, dependendo de seus recursos naturais

para a sua reprodução sociocultural, por meio de atividades de baixo impacto ambiental;47 Art. 2º, V - exploração sustentável: exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos recursos

ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos,

de forma socialmente justa e economicamente viável;48 Art. 2º, XI - uso sustentável: exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais

renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma

socialmente justa e economicamente viável;


Relevante Interesse Ecológico49, nas Florestas Nacionais50, nas Reservas Extrativistas51 (exploração direta em bases sustentáveis de acordo com o plano de manejo da área) e nas Reservas de Desenvolvimento Sustentável52 (definição autoexplicativa), sendo que quanto às duas últimas a posse e ocupação será regulada por contrato que estabelecerá condicionantes e vedações (art. 23).3. Diversidade biológica; engenharia genética; patrimônio genético; proteção e acesso ao conhecimento tradicional associado. 3.1. Noções gerais e normativa internacional. A CF/88 determina que o Poder Público e a coletividade têm que preservar a DIVERSIDADE e a integridade do PATRIMÔNIO GENÉTICO do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético (art. 225, § 1º, II). No âmbito internacional, a Convenção da Diversidade Biológica - CDB53 define DIVERSIDADE BIOLÓGICA como sendo “a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas” (art. 2º da CDB), noção esta que possui um valor intrínseco, cuja proteção independe de qualquer valoração econômica ou utilização pelo homem, e da soberania dos Estados sobre seus próprios recursos biológicos, pertencendo aos governos nacionais a autoridade para determinar o acesso aos recursos genéticos. *Os OBJETIVOS da CDB são (i) a conservação da diversidade biológica, (ii) a utilização sustentável de seus componentes e (iii) e a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento adequado. A conservação da diversidade biológica deixou de ser encarada apenas em termos de proteção das espécies ou dos ecossistemas ameaçados, adquirindo uma nova abordagem a partir da conciliação entre a necessidade de conservação com a preocupação do desenvolvimento, baseada em considerações de igualdade e partilha de responsabilidades. Reconhece-se assim que a conservação da diversidade biológica é uma preocupação comum da Humanidade e parte integrante do processo do desenvolvimento económico e social. A Convenção promove uma nova forma de parceria entre os países, onde a cooperação científica e técnica, o acesso aos recursos financeiros e genéticos, e a transferência de tecnologias limpas constituem as bases principais (arts. 15 e 16). Pela primeira vez, no contexto da

49 Art. 16. A Área de Relevante Interesse Ecológico é uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma

ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como

objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a

compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza.50 Art. 16, § 2o: Nas Florestas Nacionais é admitida a permanência de populações tradicionais que a habitam quando de sua

criação, em conformidade com o disposto em regulamento e no Plano de Manejo da unidade.51 Art. 18. A Reserva Extrativista é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no

extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como

objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais

da unidade. § 7 o A exploração comercial de recursos madeireiros só será admitida em bases sustentáveis e em situações

especiais e complementares às demais atividades desenvolvidas na Reserva Extrativista, conforme o disposto em regulamento

e no Plano de Manejo da unidade.52 Art. 20. A Reserva de Desenvolvimento Sustentável é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência

baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às

condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da

diversidade biológica. § 1 o A Reserva de Desenvolvimento Sustentável tem como objetivo básico preservar a natureza e, ao

mesmo tempo, assegurar as condições e os meios necessários para a reprodução e a melhoria dos modos e da qualidade de

vida e exploração dos recursos naturais das populações tradicionais, bem como valorizar, conservar e aperfeiçoar o

conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por estas populações.53 A CDB, resultante da Conferência da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), foi promulgada pelo

Decreto 2.519 (16.03.1998). Para alguns, até a CDB, o patrimônio genético era considerado patrimônio da humanidade, em

virtude do princípio 18 da Declaração de Estocolmo/72. Todavia, observa NICOLAU DINO que, em verdade,

principalmente com relação aos recursos genéticos, o que deve existir é um “pensar coletivo, em prol da realização de

ideais comuns da humanidade”.


conservação da diversidade biológica, um instrumento legal internacional declara os direitos e as obrigações das suas Partes Contratantes relativamente à cooperação científica, técnica e tecnológica. Com base na CDB foi elaborada a POLÍTICA NACIONAL DA BIODIVERSIDADE – PNB (Decreto 4.339/02), que estabelece um programa de ação relativo à biodiversidade.Neste cenário surge a Biotecnologia para garantir o equilíbrio ambiental planetário, contribuindo não só para capacitar os ecossistemas a reagirem melhor às alterações sobre o meio ambiente causadas por fatores naturais e sociais (considerando que, sob a perspectiva ecológica, quanto menor a variabilidade de um ecossistema, maior a sua fragilidade), como também para a própria sobrevivência da humanidade a partir do aproveitamento de recursos genéticos na alimentação, a agricultura, na criação de animais e a medicina, etc. Este é o elo entre a diversidade biológica e a biotecnologia. Ademais a CDB definiu BIOTECNOLOGIA como sendo “qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos, ou seus derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilização específica” (art. 2º). Assim, fica evidente que a biotecnologia trata (em sua maior abrangência) do PATRIMÔNIO GENÉTICO. 3.1.1. Engenharia Genética e patrimônio genético no regime jurídico interno . OBS.: para evitar repetições, o “conhecimento tradicional associado” será tratado de maneira concisa no tópico 4, razão pela qual se remete o leitor ao referido tópico para maiores esclarecimentos.A fim de regulamentar a CF e a CDB no que tange à tutela da biodiversidade, do patrimônio genético e do conhecimento tradicional associado, e assuntos correlatos, foi editada a MP 2.186-16/01, que dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização (OBS.: esta MP não se aplica ao patrimônio genético humano que, por sua vez, é regulado pela Lei 11.105/05).*Segundo a doutrina, há uma grande estrutura legislativa voltada ao controle estatal sobre nosso banco genético, com a finalidade de reprimir a BIOPIRATARIA54, pois o Brasil é a nação mais rica do mundo em diversidade biológica.ATENÇÃO 01: Desde logo cumpre salientar que a MP estabelece que “o acesso ao patrimônio genético existente no País somente será feito mediante autorização da União e terá o seu uso, comercialização e aproveitamento para quaisquer fins submetidos à fiscalização, restrições e repartição de benefícios nos termos e nas condições estabelecidos nesta Medida Provisória e no seu regulamento” (art.2º). ATENÇÃO 02: A pesquisa sobre componentes do patrimônio genético deve ser realizada preferencialmente no território nacional (art. 16, § 7º), sendo a participação de pessoa jurídica estrangeira em expedição para coleta de amostra de componente do patrimônio genético in situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente será autorizada quando em conjunto com instituição pública nacional, ficando a coordenação das atividades obrigatoriamente a cargo desta última e desde que todas as instituições envolvidas exerçam atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins (16, § 6º).3.1.2. Das Definições: A referida MP traz, em seu art. 7º, algumas DEFINIÇÕES IMPORTANTES, conforme segue: PATRIMÔNIO GENÉTICO é a informação de origem genética, contida em amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ55, inclusive domesticados, ou mantidos em coleções ex situ56, desde que coletados em condições in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; ACESSO AO PATRIMÔNIO GENÉTICO é a obtenção de amostra de componente do patrimônio genético para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando a sua aplicação industrial ou de outra natureza; ACESSO À TECNOLOGIA E TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA é a ação que tenha por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferência de tecnologia para a conservação e a utilização da diversidade biológica ou tecnologia desenvolvida a partir de amostra de componente do patrimônio genético ou do

54 Art. 26 da MP: A exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do

patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado, acessada em desacordo com as disposições desta Medida

Provisória, sujeitará o infrator ao pagamento de indenização correspondente a, no mínimo, vinte por cento do faturamento

bruto obtido na comercialização de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrência de

licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou não por propriedade intelectual, sem prejuízo

das sanções administrativas e penais cabíveis.55 Conservação in situ significa a conservação de ecossistemas e hábitats naturais e a manutenção e recuperação de populações

viáveis de espécies em seus meios naturais e, no caso de espécies domesticadas ou cultivadas, nos meios onde tenham

desenvolvido suas propriedades características (CDB, art. 2º).56 Conservação ex situ significa a conservação de componentes da diversidade biológica fora de seus hábitats naturais (CDB,

art. 2º).


conhecimento tradicional associado; BIOPROSPECÇÃO é a atividade exploratória que visa identificar componente do patrimônio genético e informação sobre conhecimento tradicional associado, com potencial de uso comercial; CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE PATRIMÔNIO GENÉTICO E DE REPARTIÇÃO DE BENEFÍCIOS é o instrumento jurídico multilateral, que qualifica as partes, o objeto e as condições de acesso e de remessa de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado, bem como as condições para repartição de benefícios.3.1.3. Da Gestão e Execução. A coordenação de implementação de políticas para a gestão do patrimônio genético brasileiro, bem como o estabelecimento de normas técnicas, critérios para as autorizações de acesso e de remessa, diretrizes para a elaboração do contrato de utilização de patrimônio genético e de repartição de benefícios e critérios para a criação de bases de dados para registro de informação sobre o conhecimento tradicional associado, estão a cargo do CONSELHO DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO (CGEN – com estrutura estabelecida pelo Dec. 3945/01), criado no âmbito do Ministério do Meio Ambiente.O CGEN possui importantes COMPETÊNCIAS DELIBERATIVAS sobre determinados assuntos, dentre elas (art. 11): 1) autorização de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético, mediante anuência prévia de seu titular; 2) autorização de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuência prévia de seu titular; 3) credenciamento de instituição pública nacional de pesquisa e desenvolvimento ou de instituição pública federal de gestão para autorizar outra instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins; etc.3.1.4. Das Autorizações. Segundo a MP, existem duas espécies de AUTORIZAÇÃO DE ACESSO A COMPONENTE DO PATRIMÔNIO GENÉTICO EXISTENTE EM CONDIÇÕES IN SITU no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva (art. 7º): 1) AUTORIZAÇÃO DE ACESSO E DE REMESSA: documento que permite, sob condições específicas, o acesso a amostra de componente do patrimônio genético e sua remessa à instituição destinatária e o acesso a conhecimento tradicional associado; e 2) AUTORIZAÇÃO ESPECIAL DE ACESSO E DE REMESSA: documento que permite, sob condições específicas, o acesso a amostra de componente do patrimônio genético e sua remessa à instituição destinatária e o acesso a conhecimento tradicional associado, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos (ATENÇÃO: como se vê, tais AUTORIZAÇÕES também se referem ao CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO que será tratado no tópico 4).A CONCESSÃO da AUTORIZAÇÃO DE ACESSO E DE REMESSA está sujeita à ANUÊNCIA PRÉVIA (art. 16, § 9º): I - da comunidade indígena envolvida, ouvido o órgão indigenista oficial, quando o acesso ocorrer em terra indígena; II - do órgão competente, quando o acesso ocorrer em área protegida; III - do titular de área privada, quando o acesso nela ocorrer; IV - do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em área indispensável à segurança nacional; V - da autoridade marítima, quando o acesso se der em águas jurisdicionais brasileiras, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva. 3.1.5. Exploração Comercial. Caso seja identificado potencial de uso econômico, de produto ou processo, passível ou não de proteção intelectual, originado de amostra de componente do patrimônio genético e de informação oriunda de conhecimento tradicional associado, acessado com base em autorização que não estabeleceu esta hipótese, a instituição beneficiária obriga-se a comunicar ao Conselho de Gestão ou a instituição onde se originou o processo de acesso e de remessa, para a formalização de Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios (16, § 5º).3.1.5.1. Repartição Justa e Equitativa. O art. 24 da MP assegura, por intermédio da celebração do referido contrato, a REPARTIÇÃO JUSTA E EQUITATIVA resultante da exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado, obtidos por instituição nacional ou instituição sediada no exterior, podendo ser materializados, dentre outros modos, em: I - divisão de lucros; II - pagamento de royalties; III - acesso e transferência de tecnologias; IV - licenciamento, livre de ônus, de produtos e processos; e V - capacitação de recursos humanos (art. 25). *São CLÁUSULAS ESSENCIAIS do Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios, na forma do regulamento, sem prejuízo de outras, as que disponham sobre: I - objeto, seus elementos, quantificação da amostra e uso pretendido; II - prazo de duração; III - forma de repartição justa e eqüitativa de benefícios e, quando for o caso, acesso à tecnologia e transferência de tecnologia; IV - direitos e responsabilidades das partes; V - direito de propriedade intelectual; VI - rescisão; VII - penalidades; VIII - foro no Brasil (Art. 28). OBS: o Protocolo de Nagoya 57

ampliou os instrumentos de repartição justa e equitativa.4. Proteção e Acesso ao Conhecimento Tradicional Associado. Noções Gerais. Indissociavelmente ligada à biodiversidade, de maneira mutuamente implicativa, está a sociodiversidade, fonte de um extenso patrimônio sociocultural, que envolve os conhecimentos, inovações e práticas de populações tradicionais

57 Em fevereiro de 2011, o Brasil assinou o Protocolo de Nagoya sobre Acesso a Recursos Genéticos e a

Repartição Justa e Equitativa dos Benefícios Advindos de sua Utilização, adotado na COP10 – 10ª. Conferência

das Partes na Convenção sobre Diversidade Biológica.


relevantes para a conservação e o uso sustentável da diversidade biológica58. Inês Virgínia Prado Soares define conhecimentos tradicionais como “os saberes, técnicas e práticas que os índios e outras comunidades locais (tais como os quilombolas, os caiçaras, os seringueiros, os pescadores, os ribeirinhos, entre outras) têm e utilizam para sua sobrevivência e para o atendimento de necessidades culturais, espirituais, materiais e financeiras das presentes e futuras gerações. São conhecimentos que vão desde formas técnicas de manejo e gestão de recursos naturais, métodos de caça e pesca e, principalmente, conhecimentos sobre sistemas ecológicos e espécies com propriedades farmacêuticas, alimentícias e agrícolas”. Enfim, segundo Santilli, “são formas culturais diferenciadas de apropriação do meio ambiente, em seus aspectos materiais e imateriais.” Os conhecimentos tradicionais associados fazem parte do patrimônio cultural brasileiro59 tutelado pela CF/88 conforme o disposto nos artigos 215 e 216, e no artigo 8º, § 2º da MP 2.186-16/0160. Prossegue a autora dizendo que até o ano de 2000, tínhamos apenas o tombamento como meio de proteção aos bens culturais, sendo que não é apenas de aspectos físicos que a cultura de um povo se constitui. Existe uma porção intangível de ‘herança cultural’, que está contida nas tradições, no folclore, nas línguas, nos saberes, dentre outros, que é a própria fonte da identidade do povo brasileiro. 4.1. Regime jurídico Internacional. Segundo a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial61, “entende-se por patrimônio cultural imaterial as práticas, representações, expressões, conhecimentos e técnicas - junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe são associadas - que as comunidades, os grupos e, em alguns caos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural. Este patrimônio cultural imaterial que se transmite de geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história , gerando um sentimento de identidade e continuidade, contribuindo assim para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana” (art. 2º, 1), manifestado principalmente no campo dos “conhecimentos e práticas relacionados à natureza e ao universo” (art. 2º, 2, ‘d’). 4.2. Regime jurídico Interno. No plano infraconstitucional, o tema é tratado pelo já mencionado Decreto 6.040/07 (que institui o PNPCT e traz as já supracitadas definições sobre “povos e comunidades tradicionais”, bem como sobre “territórios tradicionais”) e pela também já mencionada MP 2.186-16/01 (que estabelece um regime jurídico voltado à proteção e acesso ao conhecimento tradicional associado). *Dentre os objetivos da PNPCT, destaca-se a garantia dos territórios tradicionais para o acesso aos serviços prestados pelos seus ecossistemas; a implementação de direitos sociais, visando promover serviços de saúde, de educação, previdenciários e de inclusão social62; a promoção de tecnologias sustentáveis, respeitando seu sistema de organização social e valorizando os recursos naturais locais e práticas, saberes e tecnologias tradicionais. 4.2.1. A Disciplina da MP 2.186-16/01. Segundo a MP, CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO consiste na informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético (art. 7º, II); e ACESSO AO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO consiste na obtenção de informação sobre conhecimento ou prática individual ou coletiva, associada ao patrimônio genético, de comunidade indígena ou de comunidade local, para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando sua aplicação industrial ou de outra natureza (art. 7º, V). *O Estado reconhece o direito das comunidades indígenas e das comunidades locais para decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético do País (art. 8º, § 1º). *A PROTEÇÃO AO CONHECIMENTO TRADICONAL ASSOCIADO consta do art. 9º, seus incisos e parágrafo único da MP, que estabelece que “à comunidade indígena e à comunidade local que criam, desenvolvem, detêm ou conservam conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, é garantido o direito de: I - ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações,

58 Tanto a “bio” como a “sociodiversidade” estão protegidas pelo nosso sistema jurídico, pois a CR/88 tutela as “manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” (art. 215, § 1º), bem como a “diversidade e a integridade do patrimônio genético do país” (art. 225, § 1º, II).59 Entendidos como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de

referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira , incluindo as

formas de expressão, os modos de fazer, criar e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos,

documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais, os conjuntos urbanos e sítios de

valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico.60 O conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético de que trata esta Medida Provisória integra o patrimônio

cultural brasileiro e poderá ser objeto de cadastro, conforme dispuser o Conselho de Gestão ou legislação específica.61 Adotada em Paris em 17/10/03 e incorporada no ordenamento jurídico brasileiro por intermédio do Decreto nº 5.753/06.62 Vale a reflexão de que, inegavelmente, o sistema de saúde e de educação levado às comunidades constitui forma de imposição que faz com que o conhecimento tradicional se perca a cada dia.


explorações e divulgações; II - impedir terceiros não autorizados de: a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou exploração, relacionados ao conhecimento tradicional associado; b) divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informações que integram ou constituem conhecimento tradicional associado; III - perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos são de sua titularidade, nos termos desta Medida Provisória. Parágrafo único. Para efeito desta Medida Provisória, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético poderá ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivíduo, membro dessa comunidade, detenha esse conhecimento”.OBS.: No que tange às AUTORIZAÇÕES (COMUM E ESPECIAL) DE ACESSO E REMESSA, à FACILITAÇÃO DE ACESSO À TECNOLOGIA E TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA, bem como ao CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE PATRIMÔNIO GENÉTICO E DE REPARTIÇÃO DE BENEFÍCIOS valem as mesmas considerações relativas ao patrimônio genético com as seguintes peculiaridades: 1) o CGEN DELIBERARÁ (art. 11, IV, alíneas ‘b’ e ‘d’ da MP 2.186-16/01) sobre a AUTORIZAÇÃO DE ACESSO A CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO, mediante anuência prévia de seu titular; bem como sobre a AUTORIZAÇÃO ESPECIAL DE ACESSO A CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO à instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, e à universidade nacional, pública ou privada, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos; 2) o CGEN ficará incumbido de ANALISAR REQUERIMENTOS e EMITIR a terceiros AUTORIZAÇÃO DE ACESSO A CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO mediante anuência prévia dos titulares da área (art. 14, I, “b”). 4.2.1.1. A Questão da Anuência Prévia. A PNB (Decreto 4.339/02) prevê o princípio do consentimento prévio informado (art. 2º, XIII), exigindo que o consentimento deva ser instruído com informações, em linguagem compreensível, sobre os riscos, os benefícios e as conseqüências econômicas, jurídicas e políticas do acesso aos recursos genéticos e ao conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a necessidade de alterações e modificações no curso das atividades de pesquisa também deverá ser informada aos detentores de conhecimento tradicional, estando sujeitas ao consentimento prévio. A aplicação do princípio do consentimento prévio informado pode levar à hipótese de uma determinada comunidade negar o acesso ao seu conhecimento (direito de objeção cultural). *A MP 2.186-16/01 não fala em consentimento prévio informado, mas em anuência prévia (art. 14, I, “b”), fato considerado por alguns doutrinadores como um desafio semântico para garantir que o consentimento das populações seja consciente, fundamentado e soberano. Ademais, há séria crítica sobre a dispensa da anuência em caso de relevante interesse público (art. 17 da MP).

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 18. Galtiênio da Cruz Paulino

Obras

consultadas: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio; Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. AMADO, Frederico Augusto DI Trindade. Direito Ambiental Esquematizado. São Paulo: Editora Método, 2011. THOMÉ, Romeu. MANUAL DE DIREITO AMBIENTAL. Editora Jus Podivm, 2011. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental, Rio de Janeiro; 2008. CELSO NETO, João. Domínio público: os bens que todos usamos e a questão ecológica. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 25, 24 jun. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1719>. Acesso em: 20 maio 2012. Legislação básica: Art. 8 e 33 da lei 8112/90; art. 84, XXV, CF; art. 225, 20, III e VIII, §1., 21, XII, b, 26, I CF; art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e XIX e 23, XI, CF.

VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. De acordo com a doutrina, a formação do ato administrativo representa um processo que vai definindo os elementos que o compõem. Por conseguinte, quando esgotadas as fases necessárias à sua produção o ato jurídico será tido como perfeito. Este, portanto, é o ato administrativo que completou o ciclo necessário à sua formação.

Quando o ato administrativo é expedido em conformidade com o sistema normativo, o mesmo será válido. Validade é a conformidade do ato administrativo com os requisitos previstos no ordenamento jurídico.

Por outro lado, “o ato administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade” (MELLO, 2011, p. 388). No entanto, José dos Santos entende que eficácia é a idoneidade que o ato possui de produzir seus efeitos. Se o ato completou seu ciclo de formação (ato perfeito), ainda que dependa de condição ou termo, será eficaz. Quando um ato que completou seu ciclo de formação (eficaz) depende da ocorrência de condição ou termo, segundo José dos Santos, apresenta-se como ato eficaz, porém inexequível.

Para Celso Antônio, um ato administrativo eficaz (exequível para José dos Santos) poderá produzir efeitos típicos (inerentes a própria função do ato) ou atípicos, que se dividem em efeitos preliminares ou prodômicos e em efeitos reflexos.

Por fim, no que se refere à vigência, a doutrina ensina que a vigência designa “[...] o período de sua vida ou duração, desde o momento em que passa a existir no mundo jurídico até o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o tempo de duração que recebeu ao ser editado. Entrada em vigor ou início da vigência consiste no momento da inserção do ato administrativo no ordenamento jurídico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Perda da vigência é o momento em que o ato sai do mundo jurídico” (MEDAUAR, 2008, p. 138).

AUTOEXECUTORIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. Os atos administrativos possuem como características ou atributos a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Celso Antônio traz ainda outro atributo, a exigibilidade. Esta seria resultante da fragmentação da autoexecutoriedade, que englobaria a executoriedade e a exegibilidade.

A autoexecutoriedade é um atributo do ato administrativo, por meio do qual ele pode ser executado diretamente pela Administração Pública, independentemente de autorização do Poder Judiciário. A autoexecutoriedade estará presente quando houver previsão legal ou quando se tratar de ato urgente, com risco de prejuízo para o interesse público.

Levando-se em consideração a divisão de Celso Antônio, através da exigibilidade o Estado poderia compelir o administrado a observar seus atos, porém de maneira indireta. Já através da executoriedade, o Estado poderá se valer de mecanismos diretos, sem a atuação do judiciário, no intuito de compelir o administrado a observar seus atos. Ou seja, a executoriedade seria um plus em relação à exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigíveis são executórios.

De acordo com a doutrina, o fundamento da autoexecutoriedade é salvaguardar com eficiência e rapidez o interesse público. Porém, tal atributo não se encontra presente em determinados atos, como a cobrança de multa e a desapropriação.

ITEM A: Validade, vigência e eficácia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato administrativo.


Legislação básica: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e XIX e 23, XI, CF. Lei 9433/97; Decreto 24.643/1934 (Código de Águas); Resoluções 237, 357, 399 da ANA; lei 7565/86; Convenção de Chicago (sobre a aviação civil internacional); Convenção de Varsóvia (transporte aéreo internacional); Convenção de Montreal (transporte aéreo internacional).

RECURSOS HÍDRICOS. REGIME JURÍDICO DAS ÁGUAS. A Constituição Federal de 88, em consonância com lei 6938/81, classificou as águas como um dos recursos ambientais. Ao enumerar as águas da União e a dos Estados, a CF atribui titularidade aos referidos entes, o que não lhes outorga o seu domínio, pois a água, como um recurso ambiental, configura-se como um bem de uso comum do povo, de titularidade coletiva, cabendo ao respectivo ente sua administração e zelar pela sua adequada utilização e preservação em benefício de toda a sociedade.

Resolução 399, ANA – estabelece os critérios para classificar o curso´d´água como de domínio da União, do Estado ou do Distrito Federal.

STF Súmula nº 479 - As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Divisão constitucional de competência em matéria de águas: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e XIX e 23, XI. Art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97 (política nacional). A política nacional de recursos hídricos foi instituída pela Lei n. 9433/97 (essencial a leitura desta lei neste tópico).

FUNDAMENTO da política nacional: água é recurso natural limitado dotado de valor econômico e bem de domínio público. Ver art. 1° (todos os fundamentos), 2° (objetivos); 3° (diretrizes) e 4° (instrumentos).

Grande novidade da lei: art.22 – cobrança pelo uso da água (princípio da internalização dos custos ambientais). De acordo com o STJ (AgResp 2008.01.01..251-7), a água fornecida à população, após ser tratada pelas empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas, não caracteriza mercadoria, não incidindo, portanto, ICMS. Natureza pública das águas.

STJ, Resp 861.661 – O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com a categoria de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos. STJ, Resp 848.287 – o valor arrecadado pelo uso dos recursos hídricos tem natureza de taxa.

Lembrar da lei: a)os planos serão elaborados por bacia hidrográfica; b)trouxe a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental; c)em caso de escassez prioridade para consumo humano e dessedentação de animais; d) gestão descentralizada; e)criou sistema de informações sobre recursos hídricos; f)princípio da participação (presença de representantes de usuários e de organizações civis de recursos hídricos no Conselho Nacional de Recursos Hídricos e nos Comitês de Bacia Hidrográfica); g) uso múltiplo; f) prevenção de enchentes como objetivo

Regime Jurídico de utilização da água – em regra, a utilização da água exige outorga (rol exemplificativo constante no art. 12).

OUTORGA DE DIREITO DE USO DE RECURSOS HÍDRICOS: instrumento pelo qual o poder público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso. Por prazo determinado até 35 anos, mas pode ser suspenso ou extinto. Dispensada em alguns usos. Não precisa licitar, Não configura prestação de serviço público. Natureza jurídica: ato administrativo na modalidade autorização (discute-se se é precário e discricionário ou vinculado nesse caso).

A conta de água que se paga mostra-se como um típico caso de aplicação do princípio do usuário pagador, pois a água é bem inalienável.

Caso Usina Hidrelétrica de Belo Monte: art. 231§3° CF – deve ouvir indígenas + autorização do Congresso Nacional.

Lei 9.984/00 = cria a ANA: outorga o direito de uso de recurso hídrico da UniãoCÓDIGO DE ÁGUAS = disciplina a classificação e utilização da água sob o enfoque econômico e

dominial. Alguns de seus dispositivos não foram recepcionados pela CF. Definia que as águas públicas eram as águas navegáveis ou flutuáveis. As águas comuns eram bens de todos e águas particulares eram as contidas em terras privadas. Atualmente, pela CF, TODAS AS ÁGUAS SÃO PÚBLICAS, não existem mais águas comuns ou particulares. São bens da União ou do Estado. Não há águas municipais. Posição do STJ no REsp 1184624 SP 2010/0044498-5 e Súm. 479/STF

Resolução 357 CONAMA: classifica as águas como doces, salobras e salinas, determina seu enquadramento segundo o uso preponderante.

Resolução 237 CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental à prévia outorga do direito de uso das águas.

DOMÍNIO PÚBLICO AÉREO. Insuscetível de apropriação particular, soberania exclusiva do país. Basicamente rege-se pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, lei 7565/86 .

ITEM B: Recursos hídricos. Regime jurídico das águas. Domínio público aéreo.


- Projeta-se sobre todo o território nacional, inclusive sobre o mar territorial subjacente;- Não há direito à passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevôo precisa de autorização; - Regido pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (art. 303§2° autoriza o abatimento de

aeronave classificada como hostil);- Convenção de Chicago (sobre a aviação civil internacional); Convenção de Varsóvia

(transporte aéreo internacional); Convenção de Montreal (transporte aéreo internacional).Entende-se também como espaço aéreo a projeção sobre a plataforma continental ou o mar territorial,

o que for mais extenso.


“Provimento é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função”(DI PIETRO, 2011, p. 602). No entanto, José dos Santos entende que o provimento é o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo público, sendo o ato administrativo o meio idôneo para materializar o provimento.

Pode ser originário ou derivado. Originário é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função (nomeação e contratação), sendo porque o indivíduo não pertencia ao serviço público ou pertencia a quadro funcional regido por estatuto diverso do que rege agora o cargo provido. Provimento derivado é aquele que pressupõe um vínculo anterior do servidor com a Administração. O provimento derivado pode ser vertical, tal como a promoção, ou horizontal.

São formas de provimento derivado horizontal: i) readaptação: é a colocação do servidor em cargo compatível com sua incapacidade física ou mental superveniente; ii) reversão: é o reingresso do servidor aposentado ao serviço público; iii) aproveitamento: é o reingresso do servidor estável que se encontrava em disponibilidade; iv) reintegração é o retorno do servidor ilegalmente desligado do serviço público, em razão da anulação do ato de desligamento na via administrativa ou judicial; v) recondução é o retorno do servidor estável ao cargo que ele ocupava anteriormente, por ter sido reprovado no estágio probatório do novo cargo ou em razão da reintegração do servidor que, anteriormente, ocupava o cargo hoje ocupado pelo servidor reconduzido.

A nomeação, hipótese típica de provimento originário, é da alçada do Chefe do Poder Executivo, para os cargos da Administração, efetuando-se mediante decreto. No entanto, tal atribuição é delegável aos Ministros, os quais poderão nomear por portaria. Cabe, no entanto, aos respectivos tribunais efetivarem a nomeação dos juízes e dos serviços auxiliares do judiciário. Já ao presidente da respectiva casa legislativa cabe prover os cargos de seus serviços auxiliares.

Vacância, por sua vez, “[...] é o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função” (DI PIETRO, 2011, p. 607). São formas de vacância: i) a exoneração, que não constitui penalidade; ii) a demissão, que é a vacância imposta como penalidade; iii) a promoção, que é, simultaneamente, forma de provimento e de vacância, e a iv) readaptação, já mencionada. José dos Santos também aponta a aposentadoria e o falecimento do servidor como formas de vacância do cargo.

ITEM C: Provimento e vacância dos cargos públicos.


Obras consultadas: Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Tradução João Batista Machado. 6ª Edição. Ed. Martins Fontes; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21ª Edição. Ed. Lumen Juris; Miguel Reale. “A ética do juiz na cultura contemporânea”. Revista Forense comemorativa - 100 anos, Tomo II. Paulo Nader – Coord. Ed. Forense. Legislação básica: Art. 5º, inc. XXXIII, da CF; Art. 37, CF; Art. 216, § 2º, da CF; Art. 84, inc. XXIV, da CF; LC 101/00 e LC 131/09; Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994 – Código de Ética do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal; LF 12.527, de 18 de novembro de 2011 63 - Lei de Acesso à Informação; Decreto nº 7724, de 16 de maio de 2012 – Regulamenta a Lei nº 12.527/11.

1. Noções Gerais. O tema é amplo, fazer correlação da ética-atos de improbidade administrativa; os deveres de transparência e de informação com a gestão pública, fiscalização, participação da sociedade.

2. Ética. A palavra Ética vem do grego ethos, que significa, etimologicamente, caráter, conduta, estando mais ligada à consciência individual; ela busca distinguir o bem do mal, orientando sempre as ações humanas para o lado positivo.

Segundo Miguel Reale, ética é a ciência normativa da conduta. Devemos partir da verificação de que a conduta é própria apenas do homem. Os demais animais movem-se. Só o homem se conduz, ou seja, só o homem tem consciência do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a decisão tomada, escolher outro caminho, ou deixar de escolher. A Ética, sendo uma ciência normativa, não é mera descrição daquilo que usualmente os homens fazem, mas assinala, ao contrário, uma aspiração no sentido de serem seguidas determinadas diretrizes consideradas necessárias ao aperfeiçoamento humano. (pag 775)

Ética e Moral, embora se relacionem, são temas diferentes, já que ter valores (Moral) é diferente de refletir sobre como agir em relação a esses valores (Ética). A Moral é a matéria com a qual a Ética trabalha. A Moral surge antes da Ética, por meio do estabelecimento de normas que promovem o bem para determinada comunidade humana.

Outrossim, Hans Kelsen assevera que a distinção entre Direito e Moral não está no conteúdo do que prescrevem e proíbem, mas sim, como prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito se concebe por uma ordem de coação, procura obter uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coerção, enquanto a Moral não possui ato de coerção.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto (pag. 20-21).

Então, ética na administração pública significa que os órgãos públicos/gestores públicos/servidores devem buscar a escolha de suas condutas na ética, visando o interesse público.

3. Dever de transparência e de informação. Um dos princípios básicos da Administração Pública é a publicidade. Para José dos Santos Carvalho Filho, os atos da Administração Pública devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados,e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos.(pag. 24)

Um dos deveres do administrador público é prestar contas. A transparência e informação são obtidos através da publicidade. Transparência significa democratização do acesso às informações. A lei nº 12.527/11 regulou o acesso às informações previsto no art 5º, inciso XXXIII; art. 37, § 3º, inciso II e art. 216, § 2º , todos da CF. De forma expressa, determina aos órgãos e entidades públicas a gestão transparente de informações (art. 6º). Ademais, referida lei, estabelece um conteúdo mínimo que deve ser divulgado, como por exemplo os registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros; os registros das despesas; informações concernentes a procedimentos licitatórios, bem como a todos os contratos celebrados (art. 8, §1º).

Pelo enfoque da Lei da Responsabilidade Fiscal, transparência consiste em tornar públicos e inteligíveis os atos de gestão fiscal, de modo a propiciar o controle, a fiscalização e a efetiva participação da sociedade na administração dos recursos que são colocados à disposição do governo.

O art. 48 da LRF prescreve como instrumentos de transparência da gestão fiscal: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne à transparência, dispôs que a mesma estaria assegurada através de: a) incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; b) liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; c) adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União (art. 48, parágrafo único).

63 A lei entrou em vigor em 16.05.2012.

ITEM A: A ética na Administração Pública. Dever de transparência e de informação.


Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o acesso a informações a qualquer pessoa física/juridica referentes às despesas e receitas das unidades gestoras. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84, inc. XXIV, da CF).

Verificada discrepância entre as contas prestadas/informadas, possível ingressar com ação popular, ação de improbidade administrativa. Outrossim, o cidadão poderá encaminhar irregularidades para os tribunais de contas.


Obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. Ed. Malheiros; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21ª Edição. Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Edição. Ed. Malheiros; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Função Social da Propriedade. Revista Eletrônica de Direito do Estado, nº 06/2006. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-6-ABRIL-2006-MARIA SYLVIA.pdf. Legislação básica: Art. 20, CF; Arts. 98 a 103 do CC; Lei nº 6634/79; Decreto-lei 9760/46.

1. Noções Gerais. Os bens públicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial e dominical. São bens públicos os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, podendo ser corpóreos, incorpóreos, móveis, imóveis, semoventes, créditos, ações.

2. Conceito Domínio Público. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a expressão domínio público não tem sentido unívoco. De um lado, pode significar bens que pertencem ao domínio do Estado ou que estejam sob sua administração/regulamentação. Por outro, pode significar conjunto de bens destinados à coletividade. Citando Cretella Júnior, que define o domínio público como conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou a utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administração e submetidos a regime de direito público.

Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello classifica os bens públicos quanto à natureza física em: i) bens de domínio hídrico e; ii) bens de domínio terrestre. Os bens de domínio terrestre compreendem os do solo e do subsolo. Domínio do solo: i) terras devolutas; ii) terrenos da marinha; iii) terrenos reservados; iv) terrenos acrescidos; v) ilhas. Domínio do subsolo: i) cavidades subterrâneas; ii) jazidas minerais.

3. Evolução do regime jurídico das terras públicas no Brasil. A história da propriedade rural, no Brasil, compreende quatro fases: de sesmarias, a de posses, a que se inicia com a Lei de Terras (Lei n. 601/1850) e a que tem por marco a instauração da República, com a Constituição de 1891.

No Brasil todas as terras foram, originariamente, públicas, por pertencentes à Nação Portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram ao Império e à República, sempre como domínio do Estado.

A primeira medida adotada com vistas à colonização foi a divisão das terras em capitanias hereditárias, incluindo entre os direitos outorgados aos donatários o de distribuir sesmarias, assim consideradas as glebas de terras públicas que eram concedidas aos particulares interessados em cultivá-las, mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos. A concessão de sesmarias, feita sob o regime enfitêutico, gerou os grandes latifúndios.

Em 1822, pouco antes da Independência, foi suspensa a concessão de sesmarias, iniciando-se a segunda fase, de ocupação; como não havia legislação disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam posse e começavam a cultivá-las. A partir de então, a morda habitual e o cultivo da terra passaram a ser considerados fatores essenciais à legitimação da posse.

Com o intuito de regularizar a situação das terras públicas e legitimar as ocupações, foi promulgada a primeira lei de terras no Brasil – a Lei n. 601/1850, que: a) definiu as terras devolutas e proibiu sua aquisição a não ser por compra, salvo as limítrofes com outros países; b) tratou da revalidação das concessões de sesmarias; c) dispôs sobre a legitimação de posses e instituiu o processo de discriminação das terras públicas das particulares.

Pelo conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, não utilizadas quer pelo poder público, quer por particulares. Esta lei foi regulamentada pelo Dec. Imperial 1.318/1854 que instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira.

A quarta fase da evolução do regime de terras se inicia com a Constituição de 1891, que reservou para a União a porção de terras indispensável à defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais; transferiu as demais aos Estados.

O Dec. Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-membros sobre as terras que lhes foram transferidas pela Constituição de 1891.

O Decreto-lei n. 9.760/46 define as terras devolutas federais em seu artigo 5º: são devolutas, na faixa da fronteira, nos Territórios Federais e no Distrito Federal, as terras que, não sendo próprias nem aplicadas a algum uso público federal, estadual ou municipal, não se incorporaram ao domínio privado.

Na Constituição de 1988, em seu art. 20, enumera os bens pertencentes à União.As terras públicas compõem-se de terras devolutas, plataforma continental, terrenos reservados,

terras ocupadas pelos silvícolas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos, ilhas dos rios públicos e oceânicas, álveos abandonados, além das vias e logradouros públicos e áreas ocupadas como fortificações e edifícios públicos.

4. Conceito de Faixa de Fronteira e de Vias Públicas. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, faixa de fronteira é a área de 150 km de largura que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa

ITEM B: Domínio público terrestre. Evolução do regime jurídico das terras públicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias públicas.


entre o território nacional e países estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do território nacional (v. art. 20,§ 2º, da CF).

São de domínio da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras. Porém, nem toda área situada na faixa de fronteira é de domínio público. Há áreas nessa faixa que são de domínio privado.

Outrossim, conforme Súmula 477 do STF, há transferência tão somente do uso das terras devolutas, permanecendo o domínio com a União. Se os Estados-membros concederem títulos a terceiros serão considerados alienação a non domino.

A Lei nº 6634/79 disciplina as restrições, condições de uso e de alienação das terras situadas na faixa de fronteira.

No julgamento da Pet 3388 (Demarcação Raposa/Serra do Sol), o relator Min. Carlos Brito, considerou que há compatibilidade entre a apropriação usufrutuária de terras indígenas e faixa de fronteira, sobretudo, porque a Constituição não faz ressalva nenhuma quanto à demarcação abrangente de faixa de fronteira ou nela totalmente situada, deixando expressa a possibilidade de seu uso e ocupação não-estatal, a serem regulados em lei (CF, art. 20, § 2º).

Segundo Hely Lopes Meirelles, as terras ocupadas com as vias e logradouros públicos pertencem às Administrações que os construíram. Tais áreas podem constituir bens de uso comum do povo ou de uso especial. Estradas há que, embora de domínio público, são reservadas a determinadas utilizações ou a certos tipos de veículos.

As estradas de rodagem compreendem, além da faixa de terra ocupada com o revestimento da pista, os acostamentos e as faixas de arborização, áreas essas pertencentes ao domínio público da entidade que as constrói, como elementos integrantes da via pública. A legislação rodoviária geralmente impõe uma limitação administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibição de construções a menos de 15 metros da rodovia. Tal limitação só abrange a zona rural, cessando quando a rodovia ingressa no perímetro urbano na condição de avenida ou rua.

De acordo com Maria Sylvia di Pietro, pode-se conjugar o uso comum do povo com uso privativo, exercido por particulares para diversas finalidades. A Administração Pública detém a gestão do domínio público, o poder de consentir nessa utilização. É possível o uso privado das vias públicas para realização de feiras-livres, distribuição de jornais, etc. Cuida-se de uso privado, exercido por particular em seu próprio interesse, no entanto, há utilidade pública.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 19. Fernando Carlos Dilen da Silva

Obras consultadas: Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 15ª. Edição. Ed. Forense; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23ª Edição. Ed. Lumen Iuris.; Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25ª Edição. Ed. Atlas; Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26ª. Edição. Ed, Malheiros. Legislação básica: CF, 5º XXXIV e XXXV; Lei 9.784/99; Decreto 20.910/32; CPC, 198.

1. Noções Gerais. O estudo destes institutos possui fundamento constitucional no direito de petição, enquanto possibilidade do cidadão obter informações ou o reparo de ilegalidades. (CF, 5º, XXXIV)

Para concretizar tais interesses, é utilizada a ideia do processo, com a finalidade de ser uma marcha adiante, progresso, desenvolvimento, um meio pelo qual o Estado se utiliza para atingir seus fins, seja na seara judicial, legislativa ou especificamente na área administrativa, com todos os incidentes e recursos visando ao atendimento do devido processo legal.

2. Conceito de procedimento. Série de atos coordenados para a realização dos fins estatais, existindo nas três funções do Estado, legislativa, judiciária e no âmbito do Executivo, como será demonstrado abaixo.

3. Processo e procedimento administrativo. Processo: Relação jurídica integrada por algumas pessoas, que nela exercem atividades direcionadas para determinado fim, existindo nas três funções do Estado: processo legislativo, processo administrativo e processo judicial. Procedimento administrativo: Modo pelo qual os diversos atos se relacionam na série constitutiva de um processo. Para Carvalho Filho, é inadequada a expressão procedimento administrativo como substituta de processo administrativo, pois não se tratam de coisas antagônicas, mas figuras ligadas entre si, onde todo processo demanda uma tramitação de atos, que seria o procedimento.

Diferença entre processo judicial e administrativo: Além da diversidade do julgador (Administração Pública e Judiciário), no processo administrativo, o Estado é ao mesmo tempo parte e julgador, não ocorrendo a coisa julgada judicial, mas tão somente a coisa julgada administrativa, cujo conceito será abaixo explicitado.

Tipos de processo administrativo: Gracioso (sem lide) e o contencioso (com lide, ou seja, quando existem interesses contrapostos, como no processo administrativo disciplinar);

4. A instância administrativa: Meio pelo qual o Estado se utiliza para promover o processo administrativo, podendo ser classificado pelos seguintes sistemas administrativos: a) sistema da jurisdição uma, todas as causas podem ser julgadas pelo Judiciário, inspirada no modelo inglês, atualmente utilizado no Brasil (CF, 5º XXXV – a lei não excluirá do judiciário lesão ou ameaça a direito). Observação: Salvo expressa disposição legal, não é necessário o esgotamento da instância administrativa para ingressar na via judicial; b) sistema do contencioso administrativo, inspirado no modelo francês, caracteriza-se pela repartição da função jurisdicional entre o Judiciário e Tribunais administrativos, encabeçados por um Conselho de Estado (Observação: não existe contencioso administrativo nestes moldes no Brasil).

Princípios de processo administrativo: Publicidade, oficialidade, obediência a forma e aos procedimentos, gratuidade, ampla defesa e contraditório, pluralidade de instâncias, economia processual, participação popular, Princípio da segurança jurídica: “certeza do individuo na correta aplicação dos valores e princípios de justiça absorvidos pelo sistema de direito adotado em determinada sociedade" - Carmen Lúcia Antunes Roca.

Sindicância administrativa: meio sumário de que utiliza a Administração para sigilosa ou publicamente proceder a apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais confirmadas fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo disciplinar. (Caso tenha o poder de punir o investigado, mesmo em casos de penas leves, deve observar o contraditório e a ampla defesa).

5. Representação. Forma de manifestação administrativa pelo qual o interessado denuncia irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes de administração pública, postulando a apuração e a regularização destas situações, com fundamento constitucional no artigo 74 par. 2º CF e 198 CPC (específico contra juízes que retardam processos além dos prazos), bem como em diversos outros diplomas legislativos.

6. Reclamação administrativa. Espécie de recurso em que o interessado critica algum serviço da administração pública ou postula a revisão de ato que lhe prejudica direito ou interesse.

Regulamentado no decreto 20.910/32, extinguindo-se em um ano caso não exista previsão de outro prazo.

Observação: Existe a previsão de reclamação constitucional na lei 11.417 contra ato administrativo que contrarie, negue vigência ou aplique indevidamente súmula vinculante. Para Carvalho Filho se trata de hipótese de impugnação de caráter jurisdicional e não administrativo

ITEM C: Processo e procedimento administrativo. A instância administrativa. Representação e reclamação administrativas. Pedido de reconsideração e recurso hierárquico próprio e impróprio. Prescrição administrativa.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 19. Fernando Carlos Dilen da Silva

7. Pedido de reconsideração. Recurso dirigido a mesma autoridade que praticou o ato recorrido, podendo ser utilizado independentemente de previsão legal, com fundamento no direito constitucional de petição.

Súmula 430 STF – Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para MS.Existe previsão expressa no art. 106 da lei 8.112/90 e art. 109 da lei 8666/93.8. Recursos hierárquicos próprios. Recebem este nome porque tramitam na via interna da mesma

pessoa jurídica, dispensando previsão legal. Se diferem dos recursos hierárquicos impróprios pois nestes o recorrente se dirige a autoridades em pessoa jurídica distinta daquele de onde se originou o ato impugnado, não havendo entre o agente recorrido e o prolator da nova decisão relação de subordinação, mas de vinculação, típica de entidades jurídicas distintas (Ex: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente de Autarquia Federal).

9. Prescrição administrativa. Para Hely Lopes Meirelles seria o escoamento dos prazos para a interposição de recurso no âmbito da administração, ou para a manifestação da administração sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigações dos particulares perante o poder público.

Fundamento: segurança jurídica (lembrar do Princípio da confiança legítima, cobrado no 25º concurso do MPF) e estabilidade das relações jurídicas. São prazos extintivos: prescrição, decadência e preclusão.

Observação: Existe o prazo de 05 anos para a própria administração pública rever seus atos quando favoreçam particulares, conforme artigo 54 da lei 9784, salvo em caso de má fé do particular.

10. Coisa julgada administrativa. Possuindo fundamento na garantia da eficácia da segurança jurídica, podemos definir como a impossibilidade da Administração Pública rever seus próprios atos após processo formal e interno com o particular, também não podendo a mesma recorrer ao Poder Judiciário, tornando-se, pois, imutável a respectiva decisão administrativa em prol do administrado. (Obs: relação com o princípio da confiança).

11. Casuística.O processo administrativo e a obrigatoriedade da presença de advogado: A súmula vinculante 05 - “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”

A verdade sabida, consistindo no conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade competente que aplica a pena é inconstitucional por ferir o devido processo legal da CF/88.

Súmula 429 STF – A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso de mandado de segurança contra omissão da autoridade.

Súmula vinculante 21 – É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

GRUPO II – DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTALPONTO N. 20. Guilherme Rocha Gopfert

Obras consultadas: Paulo Afonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005. Édis Milaré. Direito do Ambiente. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Robério Nunes dos Anjos Filho. Anotações sobre bioética e pesquisas em comunidades indígenas. Artigo. Legislação básica: Lei de Biossegurança (11.105/05); art.225, §1, II, da CF; Protocolo de Cartagena (Decreto 5705/06); Resolução CTNBio 6/2008 (dispõe sobre as normas para liberação planejada no meio ambiente de OGM); Decreto 5591/05 (regulamenta a Lei).

1. Noções Gerais. Biosseguranaça está inserido no ramo do Direito Ambiental, tutelado constitucionalmente pelo artigo 225 da CF e trata-se de direito fundamental de 3ª geração ou dimensão.

2. Conceito. Ramo da ciência, que se dedica ao estudo, avaliação e o controle dos possíveis impactos derivados da utilização da biologia moderna. Objetiva garantir que a biotecnologia se desenvolva em perfeito equilíbrio com a proteção da saúde humana e animal, bem como do meio ambiente.

Princípio da precaução: previsto expressamente no art.1 da Lei 11.105/05. Em que pese ser aplicada no direito ambiental em geral, aqui é reforçada, tendo em vista a ausência de certeza científica absoluta em relação ao tema.

“A Lei 11.105/2005 objetiva estabelecer normas de segurança e mecanismos de fiscalização no uso das técnicas de Engenharia Genética. Ao falar em normas de segurança, implicitamente, a lei abarca o conceito de que a Engenharia Genética implica riscos, que necessitam ser geridos. Oito atividades relativas aos OGMs são abrangidas: “construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte.” (LEME MACHADO)

Política Nacional de Biossegurança: pressupostos doutrinários. “A Lei 11.105/2005 não aplaina nem ratifica o caminho do entendimento do desideratum legal, do seu pleno alcance e dos objetivos derradeiros da sociedade em relação aos OGMs e à biossegurança em geral. Menos ainda, deixa claro e definido o tipo de bem-estar-social e de desenvolvimento socioeconômico e tecnológico que é preciso assegurar. Enfim, não traz luz alguma sobre a aludida Política Nacional de Biossegurança – PNB. Em última análise, pegunta-se: o que pretende o legislador inculcar e alcançar como resultado prático concreto da nova legislação?” (MILARÉ, 2011)

Biossegurança: “Em síntese, biossegurança seria um conjunto de medidas para garantir a vida em suas diferentes manifestações, como processo biológico e como qualidade essencial à saúde humana e aos ecossistemas naturais. Trata-se de um postulado ainda recente, colocado pela comunidade científica, pelas entidades ambientalistas e por diveros outros segmentos da sociedade civil, tendo em vista as crescentes interferências das inovações tecnológicas que afetam os seres vivos vegetais, animais e humanos. Tais interferências representam, em termos, uma icógnita para a integridade doecosistema plant´rio,porqanto, se somadas, podem desencadea no mundo natural efeitosimprevisíveis a longo prazo. Casos há em que não estão presentes meras incógnitas, mas, com certeza, riscos e danos efetivos aos seres e sistemas vivos. Daí o caráter eminentemente ambiental e social dessas interferências e alterações provaocadas pela Engenharia Genética e pela Biotecnologia” (MILARÉ, 2011)

PRINCIPAIS AGENTES IMPLEMENTADORES DA LEI 11.105/2005: A) Conselho Nacional de Biossegurança (art.8): “Integrado por dez Ministros de Estados e pelo Secretário Especial de Aquicultura e Pesca da Presidência da República, e é presidido pelo Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República. Conta ainda com uma Secretaria Executiva vinculado também vinculada à Casa Civil.

O Conselho é a última e definitiva instância para recursos e decisões, nos termos que especifica a Lei. Sua função mais importante é assessorar o Presidente da República na formulação e na implementação da Política Nacional de Biossegurança – PNB.” (MILARÉ, 2011). B) Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (art.10 e ss): instância colegiada multidisciplinar de caráter consultivo e deliberativo. Integra o Min. da Ciência e Tecnologia. As suas decisões relativas a aspectos de biossegurança do OGM vincula os demais órgãos e entidades da Adm. Pública (art.14, §1). “Sua composição, exageradamente inflada, de feição mais política do que técnica, compreende (i) quinze membros vinculados aos Ministérios concernidos, ou por eles indicados, no teor da Lei; e (ii) doze especialistas de notório saber científico técnico com doutorado acadêmico, desde que com destacada atividade profissional nas áreas de biosseguraça, biologia, saúde humana e animal ou meio ambiente. O corpo técnico é constituído de três representantes das quatro seguintes áreas: saúde humana, área animal, área vegetal e área de meio ambiente. Serão todos cidadãos brasileiros de reconhecida qualificação e competência.” (MILARÉ, 2011). As competência s da CTNBio são bastante especificada no art. 14 e seus vinte e três incisos. Cabe ressalatar a emissão de Certificado de Qualidade em Biossegurança – CQB (art. 214, XI) e de decisões técnicas(art. 14, XII), caso a caso, no âmbito de pesquosas e uso comercial de OGMs e seus derivados. É importante destacar que, em tais casos, a decisão técnica da CTNBio vincula os demais órgãos e entidades da Administração Pública. Anote-se que esse dispositivo é dos mais controvertidos em vista da carga de autoridade conferida à CTNBio às causas dos interesses específicos dos Ministérios. C) Órgãos e entidades de registro e fiscalização: são previstos pelo art.16 no âmbito de diversos Ministérios. D) Comissão Interna de Biossegurança (art.17): deve ser criada

ITEM A: Política Nacional de Biosegurança: pressupostos doutrinários e regime jurídico.


em toda instituição que utilize técnicas e métodos de engenharia genética ou realize pesquisas com OGM e seus derivados. “As Comissões Internas de Biossegurança representam, assim, uma espécie de capilarização de todo o processo, que principia nas esferas mais elevadas da Federação e se dirige para as bases operativas, estas já mais próximas dos problemas e das situações concretas.” (MILARÉ, 2011). E) Sistema de Informação em Biossegurança: funciona no âmbito do Min. da Ciência e Tecnologia, sendo responsável pela gestão e divulgação das informações relativas ao tema. A CIBio cuidará da inforamação aos trabalhadores e à coletividade estabelecerá programas preventivos de inspeção; encaminhará a documentação prescrita ao órgão competente para efeito de análise, registro ou autorização.

Art.6: rol de condutas proibidas (clonagem humana e etc.)Rotulagem: O art.40 prevê que os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo

humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados deverão conter informação nesse sentido em seus rótulos.

Biossegurança relacionada aos índios. O fato de muitas das comunidades formadas por índios permanecerem isoladas ou manterem pouco contato com o restante da sociedade as tornam particularmente interessantes para fins de pesquisa científica, pois constituem grupos humanos com índice muito baixo de interferêncas externas, seja sob o ponto de vista da miscigenação biológica seja no que concerne os seus hábitos culturais. Dessa forma, é amplo o campo de pesquisas que podem ser realizadas em populações indígenas, pois abrange não só as investigações de natureza médiaca e farmacológica, as quais comumente ocupam o centro das atenções em razão dos possíveis riscos e malefícios que podem causar, mas também aquelas voltadas à sociologia, à antropologia, à educação, à economia, e a outras ciências. Aplica-se aqui, portanto, a larga conceituação de ‘pesquisa’ e de ‘ pesquisa em seres humanos’ ”

Índios: são “todos os indivíduos de origem e ascendência pré-colombiana que se identificam e são identificados como pertencentes a um grupo étnico cujas características culturais os distinguem da sociedade nacional”64.

Qualquer pesquisa em seres humanos deve se dar à luz dos três princípios reconhecidos no Relatório Belmont65 e referendados pela bioética, quais sejam, os da autonomia, beneficência e justiça, além de um quarto princípio, o da não maleficência, que é reconhecido por muitos pesquisadores.

Tendo em vista que as comunidades indígenas são, por sua própria natureza, mais vulneráveis, merecem o tratamento conferido pela Resolução 196/96 do Conselho Nacional da Saúde, que dispõe que a pesquisa deve: (i) prever procedimentos que assegurem a confidencialidade e a privacidade, a proteção da imagem e não estigmatização, garantindo a não utilização das informações em prejuizo das pessoas eu ou comunidades, inclusive em termos de auto-estima, de prestígio e/ou econômico financeiro; b) respeitar sempre os valores culturais, sociais, morais, religiosos e éticos, bem como os hábitos e costumes quando as pesquisas envolverem comunidades; c) garantir o recebimento dos benefícios obtidos das pesquisas.

Jurisprudência: a) AgR 2007.01.00.016599/PI, do TRF 1, “O art.40 da Lei 11.105/2005 não diferencia os produtos com presença meramente adventícia de OGM ou seus derivados daqueles em que essa presença é deliberada, nem tampouco autoriza a fixação de limites mínimos através de regulamento”; b) ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. C) ADI 3645: INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS

Palavras-chave: precaução, OGM, células-tronco, ética, rotulagem, biossegurança, índios.

64 Art. 3º,O, daeo 6001/73 (Estatuto do Índio).65 Belmont Report, de 1978, é resultados do trabalho da Comissão Nacional para Proteção dos Seres Humnaos da Pesquisa

Biomédica e Comportamental, instituída pelo governo estunidense para identificar os princípios étios básicos aplicáveis na

pesquisa em seres humanos.”



Domínio Público do subsolo: Art. 1.229 do CC estabelece que a propriedade do solo compreende a do subsolo. Mas o art. 20, IX, c/c o art.176, ambos da CF, dissociam a propriedade das jazidas, recursos minerais e potenciais de energia hidráulica, da propriedade do solo, conferindo a propriedade daqueles à União, para fins de exploração e aproveitamento.

No entanto, o produto da lavra é de propriedade do concessionário (art.176, caput, da CF – ADI 3273). A exploração será feita por meio de concessão ou autorização da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no País. Ao proprietário é assegurada participação nos resultados da lavra (art.176, §2). Art.20, §1 – garante aos Estados, DF, Municípios, órgãos da Adm. Direta da União, participação no resultado da exploração ou compensação financeira por esta. Divide-se em regime comum de exploração e regime monopolístico (art.177 da CF).

Recursos Minerais: Natureza jurídica de bens ambientais. A União não deve ser vista como proprietária, mas sim como gestora destes bens.

Exploração mineral em áreas de conservação – depende de prévia autorização do órgão ambiental que a administre (art.17, Lei 7805/89).

Competência legislativa: privativa da União (art.22, XII, da CF). Mas isso não impede os demais entes de legislarem acerca das interferências no meio ambiente.

Competência administrativa: comum da União, Estados, DF e Municípios (art.23, IX, da CF)Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM): autarquia vinculada ao Min. das Minas e

Energia. Responsável pela exploração mineral no país, podendo inclusive editar normas de controle ambiental (Lei 8876/94).

Procedimento para exploração mineral:a) Autorização de Pesquisa (art.14, do Cód. de Mineração)b) Concessão da Lavra (art.43 do CM): é ato administrativo complexo, pois depende de anterior licenciamento ambiental favorável (art.16 do CM). É de competência do Ministro de Minas e Energias, por meio de Portaria. c) Permissão da Lavra Garimpeira: idem (art.3 do CM).

EIA – é necessário. (art.2, IX, da Resolução 01/86 do CONAMA). PRAD (Plano de Recuperação de Área Degradada); art. 225, §2, da CF. Coaduna-se com o princípio da

precaução. Exploração de recursos minerais em áreas indígenas: Art.231, §3, da CF, demanda autorização do

Congresso Nacional, oitiva das comunidades afetadas e participação em eventuais resultados. MPF defende a nulidade dos títulos minerários deferidos em terras indígenas, tendo em vista a ausência da LC que regulamente o tema, conforme prevê o art.231, §6, da CF. ADI 3352MC/DF 1. É do Congresso Nacional a competência exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas (CF, art. 49, XVI, e 231, § 3º), mediante decreto-legislativo, que não é dado substituir por medida provisória. 2. Não a usurpa, contudo, a medida provisória que - visando resolver o problema criado com a existência, em poder de dada comunidade indígena, do produto de lavra de diamantes já realizada, disciplina-lhe a arrecadação, a venda e a entrega aos indígenas da renda líquida resultante de sua alienação (decisão contrária ao defendido pelo MPF).

Potenciais de energia hidráulica - Art.20, VIII, da CF: coloca como bem da União. - Art.21, XII, b, da CF: exploração direta ou por meio de concessão ou permissão. Permite, ainda,

articulação com os Estados onde se situam. - Outorga de direitos de uso de recursos hídricos: é necessária no caso de uso para fins de

aproveitamentos hidrelétricos. É um instrumento pelo qual o órgão governamental confere a terceiros uma determinada disponibilidade hídrica, para fins determinados, por certo intervalo de tempo.

- Barragens acima de 10MW: necessidade de EIA/RIMA. (Resolução CONAMA 001/86).- Exploração em terra indígena: depende de autorização do CN, oitiva das comunidades e participação

destas no produto (art.231, §3, da CF).

Palavras-chave: terras indígenas, Congresso Nacional, União, concessão, outorga.

ITEM B: Domínio público do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidráulica.


Obras

consultadas: não informou. Legislação básica: não indicou.

Licenciamento ambiental: O licenciamento ambiental de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras é um dos principais instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81, art. 9º, IV), de índole preventiva, que visa compatibilizar o desenvolvimento econômico com a proteção ao meio ambiente, baseado nos princípios do desenvolvimento sustentável, da prevenção, precaução e do poluidor-pagador. Constitui um procedimento administrativo destinado a produzir um ato-condição para a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores 66 , bem como capazes de, sob qualquer forma, causar degradação ambiental (arts. 10, PNMA e 1º, I, Res. 237/97). É composto por diversas etapas (art. 10, Res. 237/97), dentre as quais estão a publicação do pedido67, os estudos ambientais, as audiências públicas e as LP, LI, LO68 (detalhadas a seguir). A lei pode trazer outras espécies de licenças ambientais ou de licenciamento ambiental, assim como o CONAMA, por meio de Resoluções (arts. 9º e 12, da Res. 237/97)69. Diante do fato de a legislação ambiental usar os termos licença e autorização sem atentar ao sentido técnico, há divergência na doutrina quanto a natureza jurídica da “licença ambiental”70. O licenciamento, por constituir exercício do poder de polícia, enquadra-se na competência material comum da União, Estados, DF e Municípios (CF, art. 23). Na tentativa de evitar conflitos e superposições de atribuições entre os entes federados, a Res. 237/97 conferiu o licenciamento a um único nível de competência (art. 7º)71. A PNMA e a Res. 237/97 trazem como principal critério para a definição do órgão competente o alcance dos impactos ambientais. Infere-se que a competência, em regra, será do órgão estadual72, salvo, se o impacto for de âmbito regional ou nacional (IBAMA)73 ou de abrangência local (órgão municipal)74. A Res. 237/97 também utiliza como critério a teoria da predominância do interesse (nacional, estadual, municipal), baseada na localização/natureza da atividade ou na dominialidade do bem, avaliada por um rol exemplificativo de hipóteses75. É prevista, ainda, a

66 O licenciamento é obrigatório para as atividades arroladas no anexo da Res. 237/97, embora possa ser exigido para outras

atividades, de acordo com o entendimento discricionário da Administração.67 Res. 281/200168 LP- licença prévia; LI- licença de instalação e LO- licença de operação (art. 8º, I, II e III, Res. 237/97).69 Lei 11.284/2006, art. 18, §§ 6º e 8º. As Res. 6/87; 5/88; 9/90; 10/90; 23/94; 10/96; 264/99; 273/00; 279/01; 284/01; 286/01; 305/02; 312/02; 313/02; 316/02; 334/03; 335/03; 347/04; 349/04; 350/04; 377/06; 385/06; 387/06; 404/08; 412/09; 213/09. Atualidade: Portaria interministerial nº 419 de 26/11/11.70 Enquanto, para alguns (Roberto Fink, André Camargo Horta de Macedo, Ricardo Carneiro), a licença ambiental possui

caráter de licença administrativa, cuja concessão torna-se obrigatória com a demonstração pelo interessado do preenchimento

integral das exigências legais; para outros (Paulo Afonso Leme Machado, Toshio Mukai e Vladimir Passos de Freitas), a

permissividade do exercício de qualquer atividade é feita pelo Poder Público pela via da autorização, ou seja, por ato

discricionário e precário, sujeito a um juízo de conveniência e oportunidade. Há, ainda, autores que defendem a licença

ambiental como uma nova espécie de ato administrativo, que reúne as características das duas categorias tradicionais

(Andreas J. Krell). (MILARÉ, 2011, p. 515-19). Nicolao DINO, embora negue o caráter vinculante da licença ambiental, pois

o mero cumprimento dos requisitos legais não gera direito subjetivo, pondera que não há discricionariedade pura, visto que a

Adm. é condicionada a parâmetros técnico-científicos "procedimentalizados" (due process ambiental), que devem ser

balanceados no jogo da conflituosidade de interesses plúrimos (ponderação ecológica), resultando, quando impossível a

harmonização, a opção pela prevalência do resultado mais favorável à proteção do meio ambiente. (COSTA NETO, 2001, p.

312-215)71 Para alguns (Édis Milaré e Silvia Cappelli), ao estabelecer o licenciamento em um único nível de poder, o art. 7º da Res. 237/97 estaria usurpando à Constituição competência que esta atribuiu a todos os entes federados em comum. E, por ser inconstitucional, não impediria que o licenciamento fosse cumulativamente efetivado pelos três níveis de governo ou, melhor, fosse implementado condomínios licenciatórios, a fim de expedir atos administrativos complexos de licenciamento conjunto dos entes federados. A jurisprudência já entendeu constitucional o licenciamento por dois entes (REsp 588.022/SC).72 Art. 10, caput, da PNMA e art. 5º da Res. 237/97.73 Art. 10, § 4º, da PNMA e art. 4º da Res. 237/97. A Inst.Norm./IBAMA 184/2008 regula o procedimento.74 Art. 6º da Res. 237/97. O art. 20 da Res. 237/97 exige a implementação de Conselho de Meio Ambiente75 Arts. 4º a 6º da Res. 237/97

ITEM C: Licenciamento ambiental. Estudo de impacto ambiental. Audiências públicas.


competência supletiva76 do IBAMA, no caso de inexistência ou inércia do órgão estadual, ou de inépcia do seu licenciamento77. O licenciamento, apesar de ter prazo de validade78, está sujeito ao princípio rebus sic stantibus (art. 19, Res. 237/97). Neste caso, a doutrina diverge sobre eventual direito à indenização79.

As licenças ambientais classificam-se em: Licença prévia (LP)

Tem como finalidade atestar a viabilidade ambiental do empreendimento, estabelecendo critérios preliminares para o projeto e requisitos que possam eventualmente permitir a implantação em determinada localidade. Ela não autoriza o empreendedor a edificar ou intervir no meio ambiente.

O prazo de validade da licença prévia é o estabelecido no projeto e o máximo é de 5 anos. Lembrar que para as atividades causadoras de significativa degradação ambiental, exige-se a realização e aprovação do Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA) para a aprovação da licença prévia.

Licença de instalação (LI) A licença de instalação pressupõe a licença prévia e concederá ao empreendedor a possibilidade de

iniciar a implantação física do empreendimento.O prazo da licença é o definido no cronograma do projeto, não podendo ser superior a 6 anos.

Licença de operação (LO). A licença de operação é concedida após a verificação de que foram cumpridas as exigências técnicas

constantes das licenças anteriores, devendo ser precedida de rigorosa fiscalização por parte do órgão ambiental. O prazo de uma licença de operação é de no mínimo 4 anos e no máximo 10 anos.

Estudo prévio de impacto ambiental - EPIA. É uma espécie de Avaliação de Impacto Ambiental – AIA (ou estudos ambientais), que constitui instrumento da PNMA (art. 9, III), sendo exigível obrigatoriamente como fase dos licenciamentos de obra ou atividade causadora de significativa degradação ambiental (CF, art. 225, §1º, IV; Res. 237/97, art. 3º). A realização do EPIA não impede que sejam exigidos outros estudos80. Deve ser prévio à concessão da licença prévia (princípio da prevenção). A Res. 1/86 arrola, de forma exemplificava, atividades que são presumidamente81 causadoras de significativa degradação. Excetuado os casos de presunção absoluta, verifica-se que a exigência do EPIA pelo órgão ambiental constitui ato administrativo discricionário, uma vez que cabe à equipe responsável deste determinar a realização ou não do referido estudo. Concluindo pela inexistência de significativa degradação, poderá exigir outros estudos de menor abrangência (art. 3º, Res. 237/97). O EPIA não vincula a decisão do órgão ambiental, o que não exime, todavia, eventual apuração de responsabilidade da Administração Pública e do empreendedor em caso de omissão. O EPIA deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, às custas do empreendedor, e conter todos os possíveis impactos do empreendimento (positivos, negativos, ambientais, econômicos e sociais), e as medidas mitigadoras e compensatórias. Juntamente com o EPIA, deve ser elaborado o Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, em linguagem clara e objetiva, com as conclusões do EPIA, tornando-o inteligível à população, que possui direito de acessá-lo, salvo nos casos de comprovado sigilo industrial (art. 11, Res. 1/86).

Dessa forma, o EPIA não se confunde com o RIMA, sendo aquele um documento técnico, mais amplo, complexo, contém estudos de campo, coleta de dados e materiais. Nem sempre é compreensível para o cidadão comum.

O RIMA, por sua vez, é a síntese do EPIA e é apresentado à comunidade de forma objetiva, didática, de forma a possibilitar a compreensão do cidadão que será afetado pelo projeto.

Condicionantes do EPIA: Prevenção aos danos ambientais:

É instrumento de avaliação dos possíveis impactos ambientais dos empreendimentos e atividades com a indicação dos meios disponíveis para minimizar o impacto.

Transparência administrativa: Todo o procedimento é público, sendo resguardado tão somente o sigilo industrial, se houver.

76 A doutrina alerta para a excepcionalidade da atuação supletiva, em vista da autonomia constitucional dos entes federados

(ver: Paulo Affonso, Édis Milaré, Paulo de Bessa Antunes).77 Arts. 8º, I; 10, §3º e 11, §1º, da PNMA e art. 4º, §2º, da Res. 237/9778 LP: máx. 5 anos; LI: máx. 6 anos; LO: mín. 4 e máx. 10 anos (Art. 19 da Res. CONAMA 237/97).79 Milaré, Daniel Fink e André Camargo dizem que a indenização é sempre devida, já Marcelo Dawalibi possui entendimento

oposto.80 Outras modalidades de AIA: art. 1º, III, Res. 237/97; EIV (art. 36 e s. Lei 10.257/2001)81 Para a doutrina majoritária, a presunção é absoluta (“dependerá” constante do art. 2º da Res. 1/86), mas alguns, como Édis

Milaré, entendem que o órgão ambiental possui discricionariedade para dispensar o EPIA quando a atividade, embora

prevista no rol, não seja de significativa degradação, se assim comprovado pelo empreendedor.


O início do estudo depende de publicação no Diário Oficial ou jornal de grande circulação. Consulta aos interessados:

Realização de audiência pública. Motivação das decisões ambientais:

As decisões devem ser motivadas. A decisão é discricionária, mas isso não impede a motivação. a) Requisitos do EPIA:

Compete ao órgão ambiental competente definir os procedimentos e estudos ambientais necessários para a realização do EPIA. Essas diretrizes, são definidas no termo de referência, que é o documento emitido pelo órgão ambiental, com as exigências para a elaboração do estudo.

Todo EPIA deve contemplar os três requisitos. Requisitos de conteúdo ou diretrizes gerais:

O empreendedor vai ao IBAMA que lhe fornece o Termo de Referência – conjunto de exigências e requisitos que devem ser observados. Todos os requisitos devem estar previstos no termo, não podendo nada mais ser exigido posteriormente, pois ocorre preclusão administrativa.

O Termo de Referência deve contemplar, no mínimo (já que o órgão ambiental pode prever diretrizes adicionais):

− Todas as alternativas tecnológicas e de localização do projeto, inclusive a sua não realização: A primeira coisa a ser observada é a localização do empreendimento, tanto que antes do início do

licenciamento é preciso obter certidão na prefeitura para verificar se o empreendimento está de acordo com o zoneamento e com as unidades de conservação.

Devem ser indicadas as alternativas tecnológicas propostas ao empreendimento. Também deve ser considerado o desenvolvimento daquela área uma vez não realizado o empreendimento – custo zero.

− Identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais nas fases de implementação e operação do empreendimento:

Na fase de implementação é mais fácil prever os impactos ambientais, sendo mais difícil a previsão dos impactos na fase de operação – isso é feito por estudos aritméticos.

− Definir a área geográfica dos impactos ambientais diretos e indiretos: Denominado “área de influência do projeto”, considerando, em todas as hipóteses, a bacia hidrográfica:

não é fácil avaliar o impacto indireto, pois a união de dois ou mais elementos pode causar um impacto ainda desconhecido.

Qual a importância de saber a área de influência do projeto? Na realização de audiência pública, deverão ser consultados todos aqueles que sofrerão os prejuízos diretos do empreendimento.

− Considerar os planos e programas governamentais, propostos e em fase de implementação, e sua compatibilidade:

Não será possível a realização do empreendimento se o Poder Público pretende desenvolver uma área recreativa ou de proteção ambiental (zoneamento ecológico e econômico) próxima ao local.

Requisitos técnicos:Na elaboração do EIA desenvolvem-se atividades técnicas, igualmente consideradas mínimas, com a

possibilidade de novas exigências na edição do termo de referência:− Diagnóstico ambiental

Da área de influência do projeto com a completa descrição dos recursos naturais, tais como existem, considerando os seguintes aspectos: O meio físico, o meio biológico dos ecossistemas e o meio sócio-econômico. O diagnóstico ambiental é um grande estudo sobre a área de influência do projeto definida no requisito de conteúdo. A licença é renovada periodicamente, de modo que é preciso avaliar a situação de cada momento e o grau dos impactos ambientais.

− Análise dos impactos ambientais e de suas alternativas: É aqui que se analisam os impactos benéficos e adversos, impactos diretos e indiretos, impactos

imediatos a curto, médio e longo prazo, benefícios sociais (geração de emprego, com recolhimento de tributos e contribuições). Também devem ser analisados os ônus decorrentes do projeto para a economia e para a sociedade.

− Definição das medidas mitigadoras dos impactos ambientais negativos: Se não for possível eliminar o impacto ambiental negativo, ele deve ser reduzido ao máximo. São os

equipamentos de controle de emissão de gazes, criação de tanques, sistema de despejo de resíduos sólidos, etc.

− Acompanhamento e monitoramento dos impactos ambientais positivos e negativos, e os parâmetros a serem considerados:

Proteção do meio ambiente e da sociedade durante a atividade do empreendimento. Requisitos formais: − Equipe multidisciplinar:

O EIA/RIMA é elaborado por uma equipe multidisciplinar composta por profissionais legalmente habilitados (geólogos, antropólogos, economistas, advogados, etc). O profissional que pretender atuar na


equipe deve estar inscrito no Cadastro Técnico Federal de Instrumentos e Atividades de Defesa Ambiental: todo profissional que atua com o meio ambiente deve estar inscrito neste cadastro, tal qual o advogado, sob pena de multa.

− O custo do EIA/RIMA: Em sua integralidade, incluindo as despesas com a equipe multidisciplinar, são de responsabilidade do

empreendedor. Mas, isso não significa que o estudo será favorável ao empreendedor, pois a equipe age sob pena de responsabilização penal:

Lei 9605/98:Art. 69-A: Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento

administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. §1o Se o crime é culposo: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.(Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006)§2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se há dano significativo ao meio

ambiente, em decorrência do uso da informação falsa, incompleta ou enganosa..− RIMA – relatório de impacto ambiental:

Documento gerencial e objetivo do resultado do EIA. Deve ser redigido de forma clara e simples, de modo que promova o maior entendimento da população.

Existe um número mínimo de cinco relatórios a serem confeccionados pelo empreendedor.Audiência Pública: O órgão ambiental leva ao conhecimento da população o relatório elaborado e

serão colhidas as manifestações dos interessados. A audiência pública é requisito formal essencial: uma vez solicitada ela não pode deixar de ser realizada, sob pena de nulidade de todo o procedimento.Para que seja realizada, o órgão ambiental expede edital a ser publicado no diário oficial e em jornal de grande circulação, convocando os interessados para comparecimento à audiência pública que se realizará em 45 dias.

Podem requerer a realização de uma audiência pública: ▪ O próprio órgão ambiental;▪ O Ministério Público Estadual ou Federal;▪ Entidade localizada na área de influência do projeto: não precisa ter como objetivo a

proteção ambiental;▪ Reunião de 50 ou mais cidadãos no gozo de seus direitos políticos.

A audiência pública deve ser realizada em local de fácil acesso à população. Não há limitação do número de audiências públicas, podendo ser realizada mais de uma para o mesmo processo, como exemplo, podemos citar as inúmeras audiências realizadas sobre a transposição do rio São Francisco.A audiência é presidida pelo órgão ambiental e não há menção à participação do CONAMA, mas entende-se interessante. A audiência não é mecanismo de convencimento. A existência de qualquer mecanismo de convencimento pode macular o processo e implicar vício, possibilitando o questionamento judicial. Ao final é formulada uma ata.

Decisão do órgão ambiental: Com a conclusão dos aspectos técnicos e procedimentais o EIA/RIMA será objeto de análise do órgão

ambiental, para a sua aprovação ou não. Com a aprovação o empreendedor obtém a licença prévia e dará continuidade ao licenciamento ambiental, para obtenção das licenças de instalação e operação.

Audiência pública - AP82. Apesar de não possuir caráter deliberativo, mas apenas consultivo, é considerada uma importante ferramenta de participação da sociedade no processo de licenciamento ambiental. Norteada pelo princípio da informação, pressuposto do princípio da participação, a AP presta-se a dar publicidade ao RIMA e recolher críticas e sugestões da população. São legitimados a requerer sua realização: o órgão ambiental, o Ministério Público, as entidades civis ou, pelo menos, cinqüenta pessoas por escrito. Após o recebimento do RIMA, o órgão ambiental, mediante publicação na imprensa local e abertura de edital, deverá abrir prazo, não inferior a 45 dias, para que os legitimados solicitem a AP, a ser realizada em local de fácil acesso. O representante do órgão licenciador será o responsável pela condução da AP, em cujo término será lavrada ata que orientará a decisão do órgão licenciador. Eventual omissão do órgão quanto ao pedido de AP acarreta a invalidade da licença concedida e a responsabilidade solidária do órgão ambiental.

PALAVRAS-CHAVE: PREVENÇÃO; INFORMAÇÃO; PUBLICIDADE; PARTICIPAÇÃO; PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO; LICENÇAS; PODER DE POLÍCIA.

82 Possui regulamentação na Res. 1/86 (art. 11) e na Res. 9/87.

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Administrativo e Ambiental - 26