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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ

ALIMENTOS GRAVÍDICOS NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO: UMA DISCUSSÃO À LUZ DA ATUAL LEGISLAÇÃO

E DOUTRINA

JERUSA TERNES

Itajaí-SC, Junho de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ

ALIMENTOS GRAVÍDICOS NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO: UMA DISCUSSÃO À LUZ DA ATUAL LEGISLAÇÃO

E DOUTRINA

JERUSA TERNES

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Profª Msc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi

Itajaí, Junho de 2010.

AGRADECIMENTO

À Deus, através de Jesus Cristo, amigo sempre

presente, o qual merece toda honra e glória e sem

o qual nada teria feito.

À minha mãe querida, Débora Silveira Ternes,

pelo grande amor e imensurável incentivo.

À meu pai, Sérgio Luiz Ternes, (in memorian) que

hoje, mesmo na dor da sua ausência, me faz ser

continuidade do seu brilho.

Ao meu noivo Jair pelo demasiado estímulo, pela

confiança e por toda compreensão em

decorrência horas que nos subtraímos em razão

do curso.

Aos amigos, que sempre incentivaram meus

sonhos e estiveram sempre ao meu lado,

especialmente aos amigos Filipi Henrique

Prebianca, Giacomo Vicente Perciavalle e Rubia

Fernanda Ferreira, que durante o curso se

demonstraram fontes de força e determinação.

A Profª. Maria Fernanda Gugelmin Girardi que me

acompanhou nesta pesquisa, transmitindo-me

tranqüilidade e serenidade e a quem confesso-me

sempre discípula.

Aos meus colegas de classe e demais formandos

pela amizade e companheirismo que recebi.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais Sérgio Luiz

Ternes (in memorian) e Débora Silveira Ternes

renovadora fonte da minha luta e expressão

sublime da palavra amor.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 07 de junho de 2010.

Jerusa Ternes Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Jerusa Ternes, sob o título

“Alimentos gravídicos no direito de família brasileiro: uma discussão à luz da atual

legislação e doutrina”, foi submetida em 07 de junho de 2010 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Mestre Maria Fernanda

Gugelmin Girard (orientadora) e Doutora Claúdia Regina Althoff Figueiredo

(membro), e aprovada com a nota ___ ( ).

Itajaí, 07 de junho de 2010.

MSc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi Orientadora e Presidente da Banca

MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de Categorias1 que a Autora considera estratégico à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.2

Alimentos

“Tudo o que é necessário para satisfazer os reclamos da vida; são as prestações

com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode

provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a

alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua

manutenção”.3

Alimentando

“Aquele que tem direito a receber alimentos”.4

Alimentante

“Quem, por obrigação, presta alimentos a outrem”.5

Alimentos Gravídicos

“[...] compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do

período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,

inclusive referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica,

exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições

1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica á coloração e/ou á expressão de uma idéia

“PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/ SC Editora, 2003, p. 40.

2 “Conceito Operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo

de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/ SC Editora, 2003. p. 56.

3 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.

16.

4 GUIMARÃES, Deocliciano Torrieri. Dicionários técnico jurídico. 8. ed. São Paulo: Rideel, 2006.

p. 70. 5 GUIMARÃES, Deocliciano Torrieri. Dicionários técnico jurídico, p. 70.

preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo médico, além de outras que o

juiz considere pertinentes”.6

Direito de Família

“Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do

casamento, sua validade e os efeitos que deles resultam, as relações pessoais e

econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as

relações entre pais e filhos, os vínculo de parentesco e os institutos

complementares da tutela e da curatela”.7

Nascituro

“[...] o nascituro é o que irá nascer, em outras palavras, o feto durante a gestação,

não é ele ser humano, não preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários

à existência do homem, isto é, o nascimento [...]”.8

Personalidade Jurídica

“Personalidade jurídica é mais do que um processo superior da atividade

psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de pôr em movimento o

aparelho jurídico, que, portanto é modelada pela ordem jurídica”. 9

Vida

“Vida é o conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e

plantas se mantém em contínua atividade, espaço de tempo que vai do

nascimento à morte”. 10

6 BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma

como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm >. Acesso em: 10 de setembro de 2009.

7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 17. ed. São Paulo: Saraiva,

2002. p. 03-04. 5 v.

8 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 354.

9 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. São Paulo: RED, 1999. p. 81.

10 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 1886.

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................... X

INTRODUÇÃO ....................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 .......................................................................................... 4

DO NASCITURO E SEUS PRINCIPAIS DIREITOS ............................. 4

1.1 VIDA: CONCEITUAÇÃO E TEORIAS SOBRE O SEU INÍCIO ........................ 4

1.2 NASCITURO: BASES CONCEITUAIS ............................................................. 8

1.3 PERSONALIDADE CIVIL: CONCEITUAÇÃO .............................................. 111

1.4 TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE ................................... 133

1.5 PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO ......................................... 166

1.6 SUJEITOS DE DIREITO ............................................................................... 188

1.7 O NASCITURO COMO SUJEITO DE DIREITO ........................................... 199

CAPÍTULO 2 ........................................................................................ 24

DO INSTITUTO DOS ALIMENTOS AOS FILHOS MENORES .......... 24

2.1 DO DEVER DE SUSTENTO PRÓPRIO DOS GENITORES ........................... 24

2.2 ALIMENTOS E SUA CONCEITUAÇÃO ......................................................... 25

2.3 CARACTERES DOS ALIMENTOS ................................................................ 27

2.3.1 Direito personalíssimo............................................................................... 27

2.3.2 Irrenunciabilidade ...................................................................................... 28

2.3.3 Transmissibilidade ..................................................................................... 29

2.3.4 Impenhorabilidade ..................................................................................... 30

2.3.5 Intransacionabilidade .............................................................................. 331

2.3.6 Imprescritibilidade ..................................................................................... 32

2.3.7 Alternatividade ........................................................................................... 33

2.3.8 Irrepetibilidade ........................................................................................... 34

2.3.9 Reciprocidade ............................................................................................ 35

2.3.10 Periodicidade ............................................................................................ 36

2.3.11 Divisibilidade ............................................................................................ 37

2.3.12 Condicionabilidade e variabilidade ........................................................ 38

2.4 PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA SUA EXIGIBILIDADE ............................. 39

2.4.1 Vinculação .................................................................................................. 39

2.4.2 Necessidade ............................................................................................... 40

2.4.3 Possibilidade econômica .......................................................................... 41

2.4.4 Proporcionalidade ...................................................................................... 42

2.5 TÉRMINO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PATERNA E MATERNA ............ 43

CAPÍTULO 3 ........................................................................................ 45

DOS ALIMENTOS AO NASCITURO .................................................. 45

3.1 ALIMENTOS GRAVÍDICOS ........................................................................... 45

3.2 DO TERMO INICIAL ....................................................................................... 47

3.3 DA PROVA ..................................................................................................... 49

3.4 DO QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS ......................................... 52

3.5 DA CONVERSÃO, REVISÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS .............................................................................................................................. 54

3.6 DA REPITIBILIDADE OU IRREPITIBILIDADE DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS ....................................................................................................... 57

3.7 DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS AVOENGOS ............................................. 60

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 64

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 67

RESUMO

O objeto deste trabalho monográfico é o instituto dos alimentos gravídicos no vigente Direito de Família brasileiro. Seu objetivo geral é analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, o recente instituto legal dos alimentos gravídicos. Constituem objetivos específicos: obter dados legais e doutrinários acerca do nascituro no Direito Brasileiro; analisar o instituto dos alimentos com base na legislação e doutrina pátria; verificar, legal e doutrinariamente, os pressupostos da obrigação alimentar ao nascituro, denominada de alimentos gravídicos, no Direito de Família Brasileiro. A pesquisa parte dos seguintes problemas: O que significa “nascituro” e quais são seus principais direitos, segundo a legislação brasileira? O que significam alimentos no Direito Brasileiro e quais são os pressupostos da obrigação alimentar? O que são alimentos gravídicos? A monografia foi dividida em três capítulos. O primeiro, trata do nascituro e seus principais direitos. O segundo capítulo aborda o instituto dos alimentos aos filhos menores. O terceiro e último capítulo apresenta o instituto dos alimentos gravídicos. Quanto à metodologia, tanto na fase investigativa, quanto na do Relatório Final, foi utilizado o método indutivo, auxiliado pelas técnicas do Referente, das Categorias e Conceitos Operacionais, do Fichamento. Ao final, observou-se que os Alimentos Gravídicos são devidos à gestante, com o fito de garantir a vida e saúde do nascituro.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto os alimentos

gravídicos no vigente Direito de Família brasileiro.

Seus objetivos são: a) institucional: produzir uma monografia

para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí

– UNIVALI; b) geral: analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, o

recente instituto legal dos alimentos gravídicos; c) específicos: obter dados legais

e doutrinários acerca do nascituro no Direito Brasileiro; analisar o instituto dos

alimentos com base na legislação e doutrina pátria; verificar, legal e

doutrinariamente, os pressupostos da obrigação alimentar ao nascituro,

denominada de alimentos gravídicos, no Direito de Família Brasileiro.

A opção pelo tema deu-se pela vontade da acadêmica em

se aprofundar nos conhecimentos sobre os alimentos gravídicos, unindo a isso o

fascínio da mesma pelo vigente Direito de Família brasileiro. Além do mais,

dissertar sobre o Direito, especialmente na sua fração alusiva aos interesses da

família, reveste-se de acentuado cunho ético e social.

Esta pesquisa se baseia nas seguintes perguntas:

O que significa “nascituro” e quais são seus principais direitos,

segundo a legislação brasileira?

O que significam alimentos no Direito Brasileiro e quais são os

pressupostos da obrigação alimentar?

O que são alimentos gravídicos?

As respostas provisórias para as perguntas acima

apresentadas se consubstanciam nas hipóteses deste trabalho monográfico, que

são:

Nascituro é o ente concebido e que está sendo gerado no ventre

materno. Segundo a legislação brasileira, o nascituro possui

2

direito à vida, à saúde, receber doação, legado e herança,

alimentos, dentre outros direitos.

Alimentos vêm a ser o direito que alguém tem de receber de

outrem tudo o que é necessário aos reclamos da vida, ou seja, à

sua manutenção, como: sustento, habitação, vestuário,

despesas médicas, educação e lazer. Os pressupostos desta

obrigação são: vínculo de parentesco, necessidade econômica,

possibilidade econômica e proporcionalidade.

Alimentos gravídicos são os alimentos destinados ao nascituro,

pagos à gestante para que possa fazer frente às despesas

oriundas de seu estado especial de gestação. Havendo o

nascimento com vida, os alimentos gravídicos se converterão,

automaticamente, à criança.

A presente monografia se encontra dividida em três

capítulos. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do nascituro e seus

principais direitos, sendo primeiramente tratado sobre vida e as diversas teorias

sobre seu início, o nascituro e suas bases conceituais, as teorias sobre a

personalidade civil e sua conceituação, bem como as teorias sobre o início da

personalidade. O referido Capítulo ainda expõe sobre a personalidade jurídica do

nascituro, conceituação de sujeitos de direito, dando ênfase ao nascituro como

sujeito de direitos.

O Capítulo 2 trata do instituto jurídico dos alimentos aos

filhos menores. Primeiramente, conceitua-se alimentos, apresentam-se suas

principais características e pressupostos. Em seguida, aprecia o término da

obrigação alimentar paterna e materna.

O Capítulo 3, por sua vez, trata da efetivamente dos

alimentos ao nascituro, amparados na Lei 11. 804 de 05 de novembro de 200511,

explicando inicialmente o termo inicial, bem como os requisitos necessários para

a concretização da prova necessária. Este capítulo trata ainda da fixação do

quantum dos alimentos gravídicos, bem como se dá a conversão, revisão e

11

BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm> Acesso em: 06 de maio de 2010.

3

extinção dos referidos alimentos e se finda a irrepetibilidade dos alimentos e a

obrigação alimentar avoenga.

Quanto à Metodologia12 empregada, registra-se que nas

fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método

Indutivo13, acionadas as Técnicas do Referente14, da Categoria15, do Conceito

Operacional16 e da Pesquisa Bibliográfica.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses

trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões

sobre o direito do nascituro aos alimentos no atual Direito de Família brasileiro.

Ressalta-se que no decorrer deste trabalho foi utilizado, de

maneira ilustrativa, entendimento de Tribunais de Justiça pátrios sobre a temática.

Devido ao elevado número de categorias fundamentais à

compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio,

contendo seus respectivos conceitos operacionais.

12

“Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de investigação e técnica”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 87. (destaque no original).

13 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104.

14 “Referente é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62.

15 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31.

16 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.

CAPÍTULO 1

DO NASCITURO E SEUS PRINCIPAIS DIREITOS

1.1 VIDA: CONCEITUAÇÃO E TEORIAS SOBRE O SEU INÍCIO

A vida é o bem maior do ser humano, e está acima de qualquer

lei, devendo ser protegida contra quem quer que seja, inclusive até contra por seu

próprio titular, por se tratar de direito irrenunciável e inviolável17.

Inicialmente para melhor compreensão do tema relevante se

faz conceituar vida.

Ao ver de Ferreira18; “Vida é o conjunto de propriedades e

qualidades graças às quais animais e plantas se mantém em contínua atividade,

espaço de tempo que vai do nascimento à morte”.

No que diz respeito à vida, Silva19, transcreve: “Força interna

substancial, que anima, ou dá ação própria aos seres organizados, revelando o

estado de atividade dos mesmo seres.”

Diversos são os posicionamentos acerca do início da vida

humana, o Cristianismo adota a teoria de que a vida se inicia com a fecundação, ou

seja, a junção dos gametas feminino e masculino, originando com esse fenômeno

um ovo, este instalado no interior do útero materno, neste sentido pode-se citar:

Jeremias 1:5 “Antes que ter formasse no ventre te conheci, e antes que saísses da

tua mãe te santifiquei”20

17

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 14.

18 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda: Miniaurélio século XXI: O minidicionário da língua portuguesa. 4. ed. rev. ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. p. 710.

19 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008 p. 1486.

20 BÍBLIA JOVEM. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 2002. p. 911.

5

Até mesmo na esfera da medicina verificam-se teorias

divergentes em relação ao início exato da vida humana: os geneticistas acolhem que

o ser humano é aquele que possui código genético definido, ou seja, à partir da

concepção21.

Já os desenvolvimentistas entendem que “mesmo com a

fecundação estabelecendo as bases genéticas, o novo ser necessita de um certo

grau de desenvolvimento e, por isso, a vida começaria na nidação” 2223; ainda para

outros a vida humana teria início na formação do córtex cerebral24.

Diniz25 cita Jerôme Lejeune, geneticista francês, e autoridade

mundial em biologia genética, que assim afirma sobre o tema:

Não quero repetir o óbvio, mas, na verdade, a vida começa na

fecundação, quando os 23 cromossomos masculinos se encontram

com os 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que

definem o novo ser humano há estão presentes.

Com o avanço da medicina adveio a concepção de forma

assistida, ou artificial, Gomes26 a conceitua assim:

Consiste em uma técnica de fertilização pela qual o sêmem ou

gameta masculino é colocado por meio artificial, próximo ao óvulo

para que se caracteriza a fecundação esta alternativa vem trazendo

grandes questionamentos entre os doutrinadores em relação a vida

ter início no ato de fecundação, ou somente quando o óvulo

fecundado após inserido no útero materno.

21

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001. p. 233.

22 “Nidação: é o momento em que o zigoto (óvulo fecundado) se fixa ao endométrio (parede do útero) e é o momento geralmente tomado como referência em Medicina para distinguir o limite entre contracepção e aborto‟. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Contracep%C3%A7%C3%A3o > Acesso em: 02 maio de 2010.

23 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 131.

24 “Córtex Cerebral: corresponde à camada mais externa do cérebro dos vertebrados, sendo rico em neurônios e o local do processamento neuronal mais sofisticado e distinto”. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/ wiki/C%C3%B3rtex_cerebral > Acesso em: 02 maio 2010.

25 DINIZ, Maria Helena. In: VILADRICH, Pedro Juan. Aborto e sociedade permissiva. São Paulo: Quadrante, 1995. p. 24.

26 GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 145.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Nida%C3%A7%C3%A3o

http://pt.wikipedia.org/wiki/Zigoto

http://pt.wikipedia.org/wiki/Endom%C3%A9trio

http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%9Atero

http://pt.wikipedia.org/wiki/Medicina

http://pt.wikipedia.org/wiki/Contracep%C3%A7%C3%A3o

http://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%A9rebro

http://pt.wikipedia.org/wiki/Vertebrados

http://pt.wikipedia.org/wiki/Neur%C3%B4nio

http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Processamento_neuronal&action=edit&redlink=1

6

Com o advento da fertilização assistida ou artificial, criou-se a

polêmica sobre a questão dos óvulos remanescentes, ou seja, aqueles que não são

implantados na parede uterina que, atualmente, servem para a pesquisa de

tratamentos para doenças incuráveis, contra tais pesquisas, arrolam-se argumentos

de ordem ética, jurídica e religiosa, nos quais surgem as indagações de que seriam

os embriões nascituros ou até mesmo a questão de eles possuírem personalidade.

França27 entende que:

O embrião congelado tem uma “potencialidade virtual” de ser uma

pessoa e, se implantado no útero materno, gozará também de

proteção legal. Tudo faz crer que o embrião congelado não goza dos

privilégios assegurados ao nascituro.

Nessa seara, caberá à bioética o cuidado de questões éticas

concernentes ao início e fim da vida humana, bem como aos novos métodos de

reprodução humana assistida, a seleção do sexo, a genética, a maternidade

substitutiva, na visão de Diniz.28

O direito à vida é também tutelado pela lei penal, uma vez que

são passíveis de punição, homicídios, o infanticídio, o aborto, e o induzimento,

instigação ou auxílio a suicídio, todas as condutas devidamente tipificadas no

Código Penal pátrio.

Assim, é incabível todo e qualquer ato contrário à vida de

nascituro, recém-nascido, criança ou adulto, o suicídio e seu induzimento, a pena de

morte, nem mesmo aqueles que optam pela eutanásia, ressalvando as

possibilidades legais que extinguem a punibilidade e excluem a ilicitude como na

possibilidade do aborto legal.29

O ordenamento jurídico brasileiro adota no Código Civil a teoria

natalista, qual seja, a vida tem início com o nascimento com vida.

27

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal, p. 233.

28 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 17.

29 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito, p. 24.

7

Monteiro30 sobre o nascimento transcorre que:

Para que ocorra o fato do nascimento, ponto de partida da

personalidade, preciso será que a criança se separe completamente

do ventre materno. Ainda não terá nascido enquanto a e teste

permanecer ligada ao cordão umbilical.

Dá-se o nascimento com a separação da criança do corpo

materno, pouco importando que isso decorra de operação natural ou artificial, porém

somente com a confirmação da respiração é que acontece o surgimento da pessoa

natural, a prova inequívoca de o ser ter respirado pertence à Medicina, afirma

Venosa31:

Gagliano e Pamplona Filho32 escrevem que:

O surgimento da pessoa natural ocorre a partir do nascimento com

vida, no instante em que principia o funcionamento do aparelho

cardiovascular respiratório, clinicamente aferível pelo exame de

Docimasia Hidrostática de Galeno.

Neste ínterim é pertinente ilustrar que com a teoria natalista

adotada pelo Código Civil33, os direitos do nascituro não estão expressos, porém sim

resguardados assim, cria-se apenas uma expectativa de direito, na condição de o

feto nascer com vida e adquirir personalidade jurídica.

Certamente que a questão do nascituro acarreta novos

estudos, com o intuito de ampliar os horizontes jurídicos, tendo em vista, as grandes

evoluções da medicina e da genética, com relação à reprodução in vitro.

No entendimento de Venosa34:

30

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 64. v.1.

31 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 134.

32 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 9. ed. rev,. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 81. v.1.

33 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 set. 2009.


8

A matéria deverá ganhar novos contornos e estudos em futuro

muito próximo, pois a possibilidade de reprodução humana assistida, com o

nascimento do filho tempos após a morte do pai ou da mãe, obrigará certamente,

uma revisão de conceitos filosóficos, religiosos, éticos, além de uma profunda

reformulação jurídica.

Governantes, legisladores, cientistas e juristas de todo o

mundo deverão unir-se em busca de meios para salvaguardar a vida que é um

direito inerente à pessoa humana.35

1.2 NASCITURO: BASES CONCEITUAIS

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo

aquele que não foi concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro,

dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual.36

De acordo com Silva 37, nascituro é “o ente que está gerado ou

concebido, tem existência no ventre materno, está em vida intra-uterina, mas não

nasceu ainda, não ocorreu o nascimento dele. Pelo que não se iniciou a vida como

pessoa.”

Farias e Rosenvald38 sustentam que:

Etimologicamente, nascituro é a palavra derivada do latim naciturus,

significando aquele que deverá nascer, que está por nascer, nesse

passo, o nascituro é aquele que já está concebido, mas ainda não

nasceu, é aquele que ainda está no corpo da genitora.

Nascituro é o que está pra nascer, ou seja, o feto durante a

gestação, não considera-se o mesmo ser humano, por não preencher os requisitos

necessários à existência humana, qual seja a vida, no entendimento de Cahali39

35

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito, p. 22.


37 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 944-945.

38 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008. p. 200.


9

Fiuza40 assim conceitua “Nascituro é o feto em gestação.

Literalmente, aquele que está por nascer; particípio futuro do verbo latino nasci”.

No entender de Gomes41 “nascituro é o nome dado ao ser

humano já concebido, mas que ainda não nasceu, encontrando-se em

desenvolvimento no útero materno.”

Completa Gomes42 “em outros termos, o nascituro é o produto

da concepção visto em qualquer das fases assinaladas, isto é, considerado como

ovo, embrião ou feto”.

Nas palavras do mestre Theodoro43 "nascituro é o fruto da

concepção humana que se acha vivendo no ventre materno, vivendo, ainda, em

subordinação umbilical".

Nessa temática, Maia44 desta forma conceitua nascituro:

O que há de vir ao mundo: está concebido (conceptus), mas cujo

nascimento ainda não se consumou continuando „pars ventris‟, ou

das entranhas maternais: aquele que deverá nascer „nascere‟ de

étimo latino. Quer designar, com expressividade do embrião, [...] que

vem sendo gerado ou concebido, não tendo surgido ainda à luz como

ente apto, na ordem fisiológica. Sua existência é intra-uterina,

adstrita a esta contingência até que dele se separe, sendo irrelevante

se por parto natural ou artificial, concretizando-se o nascimento com

vida.

Vale ressaltar que na fecundação in vitro, não se poderá falar

em nascituro enquanto ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na

futura mãe.45

40

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 124.

41 GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 143.

42 GOMES, José Jairo. Direito Civil: introdução e parte geral, p. 143.

43 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo cautelar. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, Rio de Janeiro, 2007. p. 379. v. 2.

44 MAIA, Paulo Carneiro de. Nascituro. In. Enciclopédia Saraiva do direito. Dirigida por Limonge França, São Paulo: Saraiva. 1980. p. 52. v. 54.

10

Para Ferreira46 “nascituro provém do latim nascituru, é o

adjetivo e substantivo masculino, cujo significado é „Que ou aquele que vai nascer‟”.

Miranda47 adverte:

Necessária se faz a diferenciação de nascituro e prole eventual,

posto que o primeiro é o que foi concebido, sendo titular de direitos e

pretensões, desde que nasça com vida, já da prole eventual, se diz o

ente que pode vir a ser concebido, e é o ente humano futuro.

Interessante se faz aludir que com o advento do Pacto de São

José da Costa Rica houve uma ampliação do conceito de nascituro, e

conseqüentemente, há obrigação de nova análise do tema, com modificação atual

posicionamento doutrinário. 48

A convenção referida, alude em seu artigo 4º que: “Toda

pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por

lei, e, em geral desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida

arbitrariamente”, como se constata tal Convenção não distingue o ser humano em

sua vida intra ou extra-uterina, ou seja é inquestionável todo ser humano desde a

sua concepção, continua Freitas.49

É importante perceber que o natimorto, antônimo de nascituro,

consiste em outra situação peculiar no ordenamento civil pátrio, Gomes50 ensina

“natimorto é o nome que se atribui ao indivíduo que é dado à luz sem vida.”

45

ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 7.

46 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda: Miniaurélio século XXI: o minidicionário da língua portuguesa, p. 480.

47 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral. Introdução. Pessoas físicas e jurídicas, 1983. p. 166. v.1.

48 FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos: comentários à Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008. Florianópolis: VOXLEGEM, 2009. p.53.

49 FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos, p.53.

50 GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral, p. 145.

11

Por todo o exposto conclui-se que nascituro é o ser já

concebido, que está sendo gerado, porém ainda não veio ao mundo, devendo ser

resguardados seus direitos.

1.3 PERSONALIDADE CIVIL: CONCEITUAÇÃO

A personalidade se dá pelo conjunto de poderes inerentes à

pessoa, para que faça parte de uma relação jurídica, sendo a capacidade, no

entanto, o elemento responsável por seu limite.51

Interessante se faz distinguir a personalidade jurídica em

questão, daquelas constituídas pelas pessoas jurídicas, apreciadas no artigo 966 do

Código Civil52, nesse sentido, acrescenta Silva53: “É assim uma especialização

terminológica da personalidade civil para designar as pessoas constituídas por força

de lei, em distinção à personalidade física, próprias das pessoas naturais”.

Gacliano e Pamplona Filho54 citam Beviláqua que assim

assevera:

Personalidade jurídica é mais do que um processo superior da

atividade psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de

pôr em movimento o aparelho jurídico, que portanto é modelada pela

ordem jurídica.

Em concordância, Gomes55 considera personalidade jurídica

como: “Complexo de atributos que faz que o indivíduo seja pessoa, podendo

participar das relações jurídico-sociais na qualidade de titular das situações jurídicas,

direitos e deveres.”

51

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 132.

52 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 03 de outubro de 2009.

53 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1038.

54 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil, p. 81.


http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm

12

Gagliano e Pamplona Filho56, assim conceituam personalidade

jurídica como “a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou

em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito”.

Para Lisboa57,

Personalidade, na acepção clássica, é a capacidade de direito ou de

gozo da pessoa de ser titular de direito e obrigações,

independentemente de seu grau de discernimento, em razão de

direitos que são inerentes à natureza humana e em sua projeção

para o mundo exterior.

Já no entender de Coelho58, “personalidade jurídica é a

autorização genérica, conferida pelo direito para a prática de atos não proibidos”.

Silva59, em seu Vocabulário Jurídico, define:

Personalidade Civil: Exprime tecnicamente qualidade de pessoa, já

legalmente protegida, para que lhe sejam atribuídos os direitos e as

obrigações, assinalados na própria lei. É a que decorre da existência

natural ou jurídica;

Para Venosa60 “a personalidade jurídica é a projeção da

personalidade íntima, psíquica de cada um; é projeção social da personalidade

psíquicas, com conseqüências jurídicas”.

Farias e Rosenvald61, apresentam um conceito inovador de

personalidade jurídica e alertam:

Personalidade jurídica é assim, muito mais do que, simplesmente

poder ser sujeito de direitos. É titularizar uma tutela jurídica especial

56

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p. 81.

57 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.175. v.1.

58 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 143.

59 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1037.

60 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 131.

61 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p.104.

13

e consistente em reclamar direitos fundamentais, imprescindíveis ao

exercício de uma vida digna.

Continuam os já citados doutrinadores:

Em necessária perspectiva civil-constitucional, a personalidade não

se esgota, destarte, na possibilidade de alguém, (o titular) ser sujeito

de direitos, por igual relaciona-se com o próprio ser humano, sendo,

a conseqüência mais relevante do princípio da dignidade da pessoa

humana.62

Por todo o exposto verifica-se uma concordância entre os

doutrinadores no sentido de que a personalidade é parte integrante da pessoa, é a

aptidão da mesma para exercer direitos e deveres.

1.4 TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE

Um dos temas mais relevantes e discutidos no ordenamento

civil pátrio é, inquestionavelmente, a questão da personalidade jurídica, pois a sua

regular caracterização é uma premissa de todo e qualquer debate dentre os

doutrinadores.63

O art. 2º do Código Civil64 pátrio dispõe que:

Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento

com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do

nascituro.

Assim, a teoria adotada pela legislação civilista vigente é a

natalista, qual seja:

Aquela a qual a aquisição da personalidade opera-se a partir do

nascimento com vida, é razoável o entendimento no sentido de que,

62

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p.104.

63 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p. 79.

64 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 set. 2009.


14

não sendo pessoa, o nascituro possui apenas mera expectativa de

direito.65

É sempre oportuno afirmar que ao adotarem a teoria natalista,

os doutrinadores não sustentam que o nascituro não seja passível de qualquer

direito ou status antes do nascimento [...].66

Aplaude também a teoria natalista Espíndola67 que expõe

algumas peculiaridades:

Demais ante a prenhez da mulher podemos nos encontrar em

face de situações diferentes, resultantes da gravidez aparente, visto que pode se

tratar de falsa prenhez, com possibilidade de parto suposto, ou simulado

criminosamente, e verificado o parto, ocorre, por vezes a expulsão do feto ou

nascituro sem vida, e, de outras, o nascimento de gêmeos, anotando os autores

outros inconvenientes da doutrina da personalidade ligada à concepção.

A teoria concepcionista por sua vez, conta com diversos

adeptos, segundo essa linha de pensamento, o nascituro adquire personalidade

jurídica desde a concepção, sendo assim, considerado pessoa, no entender de

Gagliano e Pamplona Filho68.

Almeida69, adepta da teoria concepcionista escreve:

Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam

afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro „por

este não ser pessoa‟. A legislação de todos os povos civilizados é a

primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China)

onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do

nascituro, ora quem diz direitos, afirma capacidade, reconhece

personalidade.”

Segundo sustenta Coelho70:

65

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p. 83.

66 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato. Tutela civil do nascituro, p. 145.

67 ESPINDOLA, Eduardo. Sistema de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 2005. p. 331. v. 1.

68 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p. 83

69 ALMEIDA, Silmara Chinelato. Tutela civil do nascituro, p. 160.

15

É humano o homem ou a mulher, desde o momento em que como

embrião se aloja no útero da mãe biológica, enquanto lá permanece

é sujeito despersonificado, nascendo com vida, adquire

personalidade”.

Em defesa da corrente concepcionista apresenta-se o seguinte

julgado:

EMENTA: Seguro obrigatório. Acidente. Abortamento. Direito à

percepção indenização. O nascituro goza de personalidade jurídica

desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à

capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a

que se dá provimento (5 fls) (Apelação Cível n. 70002027910, sexta

câmara cível. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator:

Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, julgado em 28/03/2001) 71

Também adepto à teoria concepcionista Cardoso apud

Freitas72 afirma que “O nascituro não tem apenas „expectativa de direitos‟, como

querem alguns. Tem personalidade jurídica, é pessoa natural, mesmo sem ter

nascido, personalidade esta que só termina com a morte”.

É de se observar que existe um entendimento intermediário às

duas terias, ou seja, a teoria da personalidade condicional, “no sentido de que o

nascituro possui direitos sob condição suspensiva.”73

Nesse sentido, ensina Wald74: “A proteção do nascituro explica-

se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o

nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto à viver”.

70

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 141.

71 Apelação Cível nº 70002027910, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Julgado em 28/03/2001. Disponível em: <http://www.evocati.com.br/ evocati/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=166&tmp_secao=12&tmp_topico=direitocivil> Acesso em: 06 out. 2009.

72 FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos. In: CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 216.

73 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p. 83.

74 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 8. ed. São Paulo: RT, 1995. p. 120.

16

Doutrina Monteiro75, que “independente do conceito de vida

humana, ou nascituro, há no feto sempre uma expectativa de direitos, não podendo

a lei ignorá-lo”.

Conclui ainda o autor citado76:

Mas, para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento

com vida. Por assim dizer o nascituro é pessoa condicional; a

aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição

suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial

chama Planiol de antecipação da personalidade.

Pereira77 explana que com o advento do atual Código Civil,

submergiu o legislador a oportunidade histórica de pôr fim às controvérsias entre as

teorias elencadas sobre o início da personalidade jurídica, estabelecendo-se assim

um consenso.

Ante o exposto verificou-se que o início da personalidade é

debatido por três teorias, sendo o ponto de conflito entre elas o instante em que se

inicia a capacidade e consequentemente a personalidade.

1.5 PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO

A posição do nascituro é peculiar, pois o mesmo possui entre

nós, um regime protetivo tanto no Direito Civil, quanto no direto penal, embora não

tenha, ainda, todos os requisitos da personalidade.78

Sobre o tema surgem inúmeras divergências doutrinária.

Farias e Rosenvald 79 sustentam que:

Sem dúvida, a partir da concepção há proteção à personalidade.

Com efeito, o valor da pessoa humana, que reveste todos o

ordenamento brasileiro, é estendido a todos os seres humanos,

75

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, p. 68.

76 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, p. 63.

77 PEREIRA, Rodrigo Cunha. Código civil anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 25.


79 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 201.

17

sejam nascidos ou estando em desenvolvimento no útero materno.

Perceber essa assertiva significa, em plano principal, respeitar o ser

humano em toda a sua plenitude.

O nascituro tem resguardados, desde a sua concepção, os

seus direitos, pois a partir dela passa a ter existência orgânica e biológica própria,

independente da de sua mãe; se as normas o protegem é porque tem personalidade

jurídica, alude Diniz80.

Ante as novas técnicas de fertilização in vitro e do

congelamento de embriões humanos, houve quem levantasse o problema relativo ao

momento em que se deve considerar juridicamente o nascituro, entendendo-se que

a vida tem início naturalmente, com a concepção no ventre materno.81

Prossegue Diniz82:

Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro. Tem personalidade jurídica

formal, relativamente ao s direitos da personalidade, consagrados

constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material

apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos direitos

patrimoniais e dos obrigacionais, que se encontravam em estado

potencional

Nery Junior83 se posiciona contrariamente, afirmando que antes

de nascer o nascituro não tem personalidade jurídica, mas tem a natureza humana,

razão de ser de sua proteção jurídica pelo Código Civil.

Fiuza84 corrobora e concorda:

O nascituro seria assim, de fato, sujeito de direitos despido de

personalidade, sujeito de direito porque o próprio ordenamento

jurídico expressamente (segunda parte do artigo 2º do Código Civil)

lhos confere. Despido de personalidade também por força de norma

expressa.

80

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito, p. 115.

81 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 9.

82 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 9.

83 NERY JUNIOR, Nelson. Código civil anotado e legislação extravagante: atualizado até 02.05.2003 por Rosa Maria de Andrade Nery. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 146-147.

84 FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 126.

18

Ainda em defesa desta tese, Gomes85 sustenta que “o direito

não concede personalidade jurídica ao nascituro, pois o mesmo não é pessoa.

Entretanto, nos termos do artigo 2º do Código Civil “lei põe-lhe a salvo os seus

direitos desde a concepção”.

Os Tribunais vem reconhecendo, gradativamente, os direitos

do nascituro:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE MAJORAÇÃO E EXTENSÃO

DA PENSÃO ALIMENTÍCIA À ESPOSA AGRAVANTE. PENSÃO

ALIMENTÍCIA DEVIDA AO NASCITURO. VERBA FIXADA AQUÉM DAS

POSSIBILIDADES DO ALIMENTANTE E DAS NECESSIDADES DO

ALIMENTANDO. AGRAVO PROVIDO PARA MAJORAR O VALOR

OFERTADO.

Não há como distinguir, em pleno estágio de gestação, as despesas

relativas à gestante daquelas correspondentes ao nascituro, motivo

porque qualquer majoração da pensão alimentícia deve ser

entendida como em benefício da criança. Não havendo qualquer

ofensa à norma legal ou mesmo fuga do objeto da ação que originou

o presente agravo.86

Interessante se faz mencionar que as correntes doutrinárias

possuem papel fundamental para a efetivação da legislação pátria, porém o Código

Civil de 2002 já tem convencionado sua teoria de que o nascituro só adquire

personalidade jurídica após ter nascido e respirado, para configurar nascimento com

vida, no entanto não abandona sua perspectiva de direito.

1.6 SUJEITOS DE DIREITO

Sujeito de Direito é o centro de imputação de direitos e

obrigações, referido em normas jurídicas, com a finalidade de orientar a separação

85

GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral, p. 143.

86 Agravo de Instrumento nº 2002014797-0, Primeira Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Relator: Carlos Prudêncio, Julgado em 01/10/2002. Disponível em:<http://app.tjsc.jus.br/ jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAGxaAAHAAAZroAAH&qTodas=nascituro&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000 > Acesso em: 06 out. 2009.

19

de conflitos de interesses, que envolvem, direta ou indiretamente, homens e

mulheres.87

Coelho88 classifica sujeito de direitos em dois critérios:

O primeiro se divide em personificado (dotados de personalidade

jurídica) e despersonificados. (não dotados de personalidade jurídica)

O Segundo distingue de um lado, os sujeitos humanos, e de outro os

não humanos, os incorpóreos.

Conclui o doutrinador89:

Nem todo sujeito de direito é pessoa. Assim a lei reconhece direitos a

certos agregados patrimoniais, como o espólio, a massa falida, sem

personalizá-los. Desse modo, sujeito de direito é gênero e pessoa é

espécie; nem todo sujeito de direito é pessoa, embora toda pessoa

seja sujeito de direito.

No ver de Diniz90, personalidade é o pressuposto de todo

direito; o elemento que atravessa todos os direitos privados e que cada um deles se

contém: não é mais do que a capacidade jurídica, a possibilidade de ter direitos.

Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico,

de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de

uma ação, o não-cumprimento de um dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir

na produção da decisão judicial.

1.7 O NASCITURO COMO SUJEITO DE DIREITO

A defesa da vida com dignidade é objetivo constitucionalmente

fixado a ser observado pelo Estado e pela sociedade civil em geral.

Atualmente, a questão do nascituro é uma incógnita, sendo um

dos temas mais complexos, interessantes e polêmicos do direito de família brasileiro.

87


88 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 139.



20

A condição para que o nascituro seja considerado sujeito de

direito, isto é, tenha seus direitos legalmente amparados, é o nascimento com vida

e,conseqüentemente, adquira personalidade jurídica segundo o Código Civil91 em

seu artigo 2º.

Diniz 92 assim discorre sobre o tema:

A proteção que a lei confere ao nascituro tem relevantes

conseqüências, apesar de não ser considerado pessoa desde a sua

concepção, dentre elas pode-se citar os direitos personalíssimos,

como vida e saúde, a possibilidade de receber doação, legado ou

herança, a nomeação de curador para defesa de seus interesses,

bem como a proteção do mesmo em relação ao aborto, tipificado no

Código Penal pátrio.

Nascendo ou não com vida, tem o nascituro direitos em razão

de normas que limitam a vontade de sua mãe durante a gestação. Como exemplo

pode-se usar a mulher grávida não pode doar órgãos, tecidos, ou partes de seu

corpo para retirada em vida, exceto a medula, e desde que não haja risco à saúde

ou à do nascituro, de acordo com a Lei 9434/1997, art. 9º, §7º.93

Já nos primórdios Bíblicos, os nascituros eram reconhecidos

como sujeitos de direitos, no livro de Êxodo94, 21:22-23 encontram-se precedentes:

Se alguns homens pelejarem e ferirem uma mulher grávida e forem

causa de que aborte, porém se não houver morte, certamente será

multado, conforme lhe impuser o marido da mulher e pagará diante

dos juízes. [...] Mas se houver morte, então darás vida por vida.

Diniz95 sustenta:

Tendo em vista que a vida se inicia no momento exato da

fecundação dos gametas feminino e masculino, como já inúmeras

vezes comprovado pela medicina, genética e biologia e se desde a

91

BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 out. 2009.



94 BÍBLIA JOVEM. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, p. 95.

95 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito, p.28.


21

concepção a qualquer médico é possível seguir e observar o

maravilhosos desenvolvimento da vida humana, podendo perceber

que o feto é um ser humano, com todos os seus caracteres e

direitos, terão de ser-lhe sobretudo a vida, que deve ser inviolável e

respeitada por todos.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 198896 em

seu artigo 5º ampara o direito à vida, inclusive ao nascituro de forma ampla:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Tal direito foi reiterado pela Lei 8069/90, conhecida como

Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 7º que dispõe:

Art. 7 A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e a

saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o

nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições

dignas de existência.

Nesse mesmo passo, a Declaração Universal dos Direitos

Humanos dispara em seu artigo 4º, que “Ninguém pode ser privado da vida

arbitrariamente” deixando antever um amplo sentido, protegendo inclusive o

nascituro”. 97

De forma mais incisiva, o Pacto de San José da Costa Rica,

proclama de forma expressa a proteção ao nascituro: “Qualquer pessoa tem direito

ao respeito pela sua vida. Este direito deve ser protegido por lei, e em geral à partir

da concepção”.

96

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 15 out. 2009.


22

Além disso, é reconhecida ao nascituro a capacidade de ser

postulante em uma relação jurídico-processual, sob o correto argumento de que a lei

lhe confere direitos, resultando naturalmente o reconhecimento da demanda. 98

Com o intuito de proteger os direitos do nascituro o legislador

estabeleceu ainda o procedimento cautelar previsto nos artigos 877 e 878 do Código

de Processo Civil99, denominado posse em nome do nascituro.

Theodoro Junior sobre a ação cautelar assim discorre100:

A tutela é preventiva e provisória, mas não há ação principal a ser

proposta, porque não há litis-regulação. Tal como se vê do texto

legal, a ação é limitada à segurança dos direitos. Por meio dela

separa-se o patrimônio que possa caber ao nascituro, o qual será

entregue ao titular do pátrio poder, ou do tutor.

Para Coelho101 “Antes do nascimento com vida o homem, não

têm personalidade, mas como titularizam os direitos postos a salvo pela lei, são

sujeitos de direito”.

Miranda102 vem concordar com a tese: “No útero, a criança não

é pessoa. Se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito,

nem pode ser sujeito de direito.”

Em seu entender Gomes103, adverte:

Embora se fale em direitos e desde logo, em direitos subjetivos, na

verdade o que se protege é a situação jurídica em que o nascituro se

encontra. Não sendo ele pessoa, pela lógica do sistema não pode

ser titular de direito. De qualquer forma, todos os bens

personalíssimos, e patrimoniais que lhe forem inerentes são objeto

de proteção legal. Ao nascer com vida. Ele se torna titular efetivo das

situações jurídicas e dos direitos que lhes foram resguardados.

98

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 201.


100 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo cautelar. 23. ed. São Paulo: Leud, 2006. p. 380.


102 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. p. 217. v.1.


23

Os Tribunais Pátrios vem reconhecendo o nascituro como

sujeito de direitos:

MORTE DO PAI. DANO MORAL. NASCITURO.

RECONHECIMENTO. O nascituro também tem direito aos danos

morais pela morte do pai, mas as circunstâncias de não tê-lo

conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. (STJ 4ª. T.

Resp. 399028. SP. Rel. Min. Sávio Figueiredo Teixeira. v. u.

26/02/2007 DJU 15/04/07104.

Interessante se faz citar que essa proteção dedicada ao

nascituro, no que tange aos direitos de personalidade, abrange também o natimorto,

que somente não poderá adquirir direitos de cunho patrimonial, porém, nome,

imagem, sepultura, entre outros lhe são garantidos. 105

Assim, o ordenamento jurídico pátrio tem reconhecido

inúmeros direitos inerentes ao nascituro, apesar de conceder-lhe personalidade

somente com o nascimento com vida.

Observados as teorias sobre o início da vida, bem como os

direitos inerentes ao nascituro, no capítulo seguinte será apresentado o instituto dos

alimentos aos filhos menores.

104

Recurso Especial nº 399028, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Sávio Figueiredo Teixeira, julgado em 26/02/2007. Disponível em < http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.25358> Acesso em: 01 maio 2010.


http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.25358

CAPÍTULO 2

DO INSTITUTO DOS ALIMENTOS AOS FILHOS MENORES

2.1 DO DEVER DE SUSTENTO PRÓPRIO DOS GENITORES

É sabido de todos que cabem aos pais proporcionar aos filhos,

todas as condições para sua sobrevivência, entre elas a alimentação, saúde, lazer,

educação e a habitação.

No entender de Coelho106,

Além da função assistencialista, a família provê o sustento,

educação, lazer e cultura de seus membros compatíveis com a sua

condição econômica, na maioria das vezes, os vínculos

estabelecidos pela família entre seus membros são suficientes para a

garantia do cumprimento dessas funções.

Quando, porém, os laços familiares são insuficientes para

garantir o apoio que alguém necessita da família, a lei o obriga por meio do instituto

dos alimentos.

A obrigação alimentar incumbida aos pais tem como escopo o

artigo 229 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988107 que assim

dispõe:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos

menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais

na velhice, carência ou enfermidade.

Na apreciação de Cahali108, é incumbência dos genitores

sustentar os filhos, prover-lhes a subsistência material e moral, bem como,

106

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. p. 195.

107 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto. gov. br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 10 dez. 2009.

108CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos, p. 337.

25

alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos, educação, enfim, tudo aquilo que se

faça necessário à manutenção e sobrevivência dos mesmos .

A obrigação alimentar também está prevista no artigo 1696 da

Lei 10.406/2002, o Código Civil109, que traz:

Art. 1696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e

filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação a

nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Nesse diapasão, continua Cahali110:

Apenas quando se verifica a impossibilidade de coabitação dos

genitores, mantido o menor na companhia de um deles, ou de

terceiros, é que a execução da obrigação de sustento (obrigação de

fazer) se resolve na prestação do equivalente (obrigação de dar), e

passa a representar assim uma forma suplementar colocada à

disposição do filho para a obtenção dos meios de subsistência e

educação.

Assim, entende-se que é dever dos pais, ainda que não haja

uma sentença judicial, fazer do filho por eles gerado um ser em condições de viver

por si mesmo111.

2.2 ALIMENTOS E SUA CONCEITUAÇÃO

Compreende-se por alimentos tudo o que vem a ser necessário

para a existência da pessoa humana, sendo entendido como uma obrigação de

fazer a quem não possui condições de própria manutenção.

No compreender de Cahali112

Alimentos vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer

aos reclamos da vida; são as prestações com as quais podem ser

satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si;

109

BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 jan. 2010.





26

mas amplamente, é a contribuição assegurada a alguém por um

título de direito, para exigi-la de outrem, como necessários á sua

manutenção.

Em sentido técnico, bastaria acrescentar a esse conceito, a

idéia de uma obrigação que é imposta a alguém, em função de uma causa jurídica

prevista em lei, de prestá-los a quem necessite. 113

Nesse sentido, leciona Gomes114

Alimentos são prestações para a satisfação das necessidades vitais

de quem não pode provê-las por si, em razão da idade avançada.

Enfermidade ou incapacidade, podendo abranger não só o

necessário à vida, como à alimentação, a cura o vestuário e a

habitação, mas também outras necessidades, compreendidas as

intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa

necessitada.

Nessa mesma temática, doutrina Fiuza115: “Considera-se

alimento tudo o que for necessário para a manutenção de uma pessoa, aí incluídos

os alimento naturais, habitação, saúde, educação, vestuário e lazer”.

Ensina, nesse sentido, Rodrigues116:

Alimentos em direito, denomina-se a prestação oferecida a uma

pessoa, em dinheiro ou espécie, para que possa atender às

necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do

que na linguagem vulgar em que significa o necessário para o

sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também do

vestuário, da habitação, assistência médica em caso de doença,

enfim todo o necessário para atender as necessidades da vida; e, se

tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução.

Salienta Costa117 que alimentos “é a expressão que se

compreende não só os gêneros alimentícios, os materiais necessários a manter a

113

CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos, p. 15

114GOMES, Orlando. Direito de família. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 455.

115 FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 1001.

116 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 366. v.6.

117 COSTA, Lopes da. Direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 110.

27

dupla troca orgânica que constitui a vida vegetativa (cibaria), como também

habitação (habitatio), vestuário (vestuarium), os remédios (corporis curandi

impedia)”.

Corrobora com os conceitos de alimentos apresentado

Monteiro118:

A esse auxílio, que mutuamente se devem os parentes, se dá o

nome de alimentos, expressão que na terminologia jurídica, tem

sentido mais lato do que vigorante na linguagem comum,

abrangendo não só o fornecimento de alimentação propriamente dita,

como também habitação, vestuário, diversões e tratamentos médicos

alimenta civilia e alimenta naturalia.

Diante de todo o exposto observa-se que alimentos são todas

as coisas necessárias à sobrevivência ou manutenção de alguém, tais como:

sustento, habitação, vestuário, despesas médicas, lazer e educação.

2.3 CARACTERES DOS ALIMENTOS

2.3.1 Direito personalíssimo

A característica fundamental do direito a alimentos é

representada pelo fato de se tratar de direito personalíssimo; desta característica a

par da natureza publicista (de ordem pública) das normas que disciplinam esse

direito, decorrem, aliás, as várias outras características119.

No entender de Dias120 o direito à pretensão alimentar não

possui a faculdade de ser transferido a outra outrem, pois visa a preservar a vida e

assegurar a existência, não pode ser objeto de cessão indivíduo que necessita de

auxílio para sua manutenção. Em decorrência direta de ser caráter personalíssimo, é

que a obrigação alimentar não é passível de objeto de cessão, nem sujeita à

compensação ou qualquer que seja a natureza da dívida que venha a lhe ser

oposta.

118

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, p. 362.

119 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos, p. 51.

120 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 110.

28

Sustenta Diniz121 que: “É um direito personalíssimo por ter

escopo tutelar à integridade física do indivíduo; logo, sua titularidade não passa à

outrem”.

Sendo que o direito aos alimentos visa preservar a vida,

verifica-se que a titularidade de tal direito não pode objeto de negócio jurídico, tendo

em vista seu caráter personalíssimo.

2.3.2 Irrenunciabilidade

Inquestionável se faz o direito à vida, desta feita impossível a

renúncia do direito aos alimentos, mesmo estando o alimentando gozando de toda

capacidade.

O artigo 1707 do Código Civil122 assim dispõe:

Art. 1707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar

o direito de alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de

cessão, compensação e penhora”.

Cahali apud Bevilaqua123 aduz:

Melhor afirmar-se, porém, que a irrenunciabilidade consubstancia

uma conseqüência natural do seu conceito, pois o direito de pedir

alimentos representa uma das manifestações imediatas, ou

modalidades do direito à vida.

Fiuza124 defende que o direito a alimentos é irrenunciável:

[...] sendo despido de qualquer documento neste sentido. Vale dizer

que se uma pessoa assinar documento renunciando ao direito de

pleitear alimentos de seus pais, este documento não será levado em

conta em ação de alimento (sic), caso essa pessoa venha deles

necessitar.

121

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: direito de família, p. 583.

122 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 jan. 2010..

123 BEVILAQUA, Clóvis. Direito de família. Recife: Ramiro, 1905, p. 307.

124 BEVILAQUA, Clóvis. Direito de família, p. 307. In: CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos, p. 51.


29

Sobre o tema discorre Coelho125 que o direito aos alimentos é

irrenunciável. O credor pode deixar de exercê-lo, pelas razões que só a ele dizem

respeito, mas vindo a precisar de alimentos, a qualquer tempo, tem direito de

reclamá-los.

Assim, não é oportuna a renúncia dos alimentos pelo

alimentando, tendo em vista a sua característica de irrenunciabilidade, pode, porém

deixar de pedir alimentos, mas não lhe é admitida a sua renúncia.

2.3.3 Transmissibilidade

Esta característica dos alimentos deve ser interpretada com

total prudência e racionalidade, por se tratar de peculiar, e para que não ocorram

excessos.

O Código Civil126 pátrio, em seu artigo 1700, assim cinge:

Art. 1700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos

herdeiros do devedor na forma do art. 1694.

Em decorrência lógica do caráter personalíssimo da obrigação

alimentar, tem-se sua intransmissibilidade, e a extinção com a morte do alimentante

ou do alimentário.

Nesse contexto Dias127 sustenta que o que é transmitida:

[...] é a obrigação alimentar, que pode ser cobrada dos sucessores.

Para isso não é necessário que o encargo tenha sido imposto

judicialmente antes do falecimento do alimentante. A ação de

alimentos pode ser proposta depois da morte do alimentante.

Como ressalta Oliveira128, talvez o alimentário viesse

cumprindo a obrigação alimentar e ele imposta por vontade própria, porém

125


126 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 20 fev. 2010.

127 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 465.

128 OLIVEIRA, Euclides de. Alimentos: transmissão de obrigação aos herdeiros. 6. ed. São Paulo: Método. 2003. p. 289.


30

sobrevindo a sua morte, por certamente, a obrigação se transmite aos seus

herdeiros. O devedor não é apenas quem se acha obrigado por débitos vencidos,

mas também a pessoa legalmente obrigada à prestação, mesmo quem esteja em

dia com os pagamentos ou não lhe tenha sido cobrada a prestação.

Dias129 reitera:

Uma vez ocorrida a partilha, não mais cabe falar em sucessões (sic),

os quais (herdeiros) não respondem com seus patrimônios

particulares pelo pagamento da obrigação alimentar do devedor

falecido. Como em regra, o credor dos alimentos é herdeiro, ao

receber seu quinhão hereditário passa a prover a própria

subsistência. Se para isso não é suficiente a herança percebida,

surge o direito de pleitear os alimentos frente aos parentes [...].

Diante do exposto, pode-se verificar que a obrigação alimentar

ocorre relativamente ao espólio ao qual o alimentando tem direito, porém se este

não for suficiente caberá pleito de alimentos aos seus parentes de mais proximidade

em grau.

2.3.4 Impenhorabilidade

Os alimentos possuem, ainda, a característica de

impenhorabilidade, tendo em vista que o montante alimentar tem o objetivo do

sustento do alimentando, tornando-se impossível sua penhora.

Sustenta Cahali130 que:

Tratando-se de direito personalíssimo, destinado o respectivo crédito

à subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos

para viver, nem pode prover às suas necessidades pelo próprio

trabalho, não se compreende possam ser as prestações alimentícias

penhoradas; inadmissível, assim, que qualquer credor do

alimentando possa privá-lo do que é estritamente necessário à vida.

Por se tratar de direito personalíssimo os alimentos não podem

ser penhorados para a satisfação de dívida do alimentando perante terceiros, pois a

129

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 466.


31

penhorabilidade provocaria a transmissibilidade do direito indispensável à realização

do crédito à ser executado, ensina Coelho131.

Sobre a matéria ensina Diniz132 que uma vez destinado a

manutenção do alimentando, não há possibilidade alguma de responder pela sua

dívidas, está a pensão alimentícia isenta da penhora.

Isto posto, entende-se que a prestação alimentar é

impenhorável tendo em vista seu direito personalíssimo de sobrevivência.

2.3.5 Intransacionabilidade

Por transação entende-se “o ato jurídico que configura acordo

expresso pelo qual as partes se fazem concessões mútuas e extinguem obrigações

litigiosas, prevenindo e pondo fim à lide”.133

Não poderá ser transacionada a obrigação alimentar, na forma

que prejudique o direito do alimentando; ao contrário algumas correntes doutrinárias

admitem sim a transação dos alimentos.

Dias134 explica que apenas com relação aos alimentos

pretéritos são lícitas as transações. Ainda assim, em se tratando de alimentos

devidos ao menor há necessidade de submeter à apreciação do Poder Judiciário,

bem como manifestação do Ministério Público; constatada inconveniência da

transação, esta não será homologada.

Para Cahali135 “ainda que haja controvérsia a respeito, parece-

nos que, não sendo transacionável o direito de alimentos, melhor entender-se que

não pode ele ser objeto de juízo arbitral ou de compromisso”.

131


132 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: direito de família, p. 8.

133 GUIMARÃES, Deocliciano Torrieri. Dicionários técnico jurídico. 8. ed. São Paulo: Rideel, 2006. p. 536.

134 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 464.

135 VENOSA, Silvio de Salvo.Direito civil: direito de família. p. 361.

32

Venosa136 sustenta que:

Assim com não se admite renúncia ao direito de alimentos, também

não se admite transação. O quantum dos alimentos já devidos poder

ser transigido, pode pois se trata de direito disponível. O direito, em

si, não o é. O caráter personalíssimo desse direito afasta a

transação. O art. 841 somente admite transação para os direitos

patrimoniais de caráter privado. O direito dos alimentos é direito

privado, mas de caráter pessoal e com interesse público.

Embora seja o direito aos alimentos personalíssimo, não

prejudicando a subsistência do alimentando, podem sim ser objeto de convenção

entre as partes, as prestações pretéritas.

2.3.6 Imprescritibilidade

Característica marcante do direito aos alimentos é a

imprescritibilidade, tendo em vista que, a qualquer momento, o alimentando poderá

ter necessidade dos mesmos. O Código Civil137 pátrio, em seu artigo 206 § 2º,

elenca que:

Art. 206. § 2º Prescreve em dois anos a pretensão para haver

prestações alimentares, a partir da data que se vencerem.

Sobre a matéria, doutrina Venosa138 que o direito à pensão

alimentícia, é imprescritível. A qualquer momento durante a vida a pessoa poderá vir

a necessitar de alimentos. A necessidade momentânea rege o instituto dos

alimentos e faz nascer o direito à ação.

Porém, no entender de Gomes139,

Para determinar o alcance da imprescritibilidade, há que distinguir

três situações: 1ª, aquela em que ainda não se conjuminaram os

pressupostos objetivos, como por exemplo, se a pessoa obrigada a

136

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 504.

137 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 30 jan. 2010.

138 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 361.

139 GOMES, Orlando. Direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 461.


33

prestar alimentos não está em condições de ministrá-los; 2ª, aquela

em que tais pressupostos existem, mas o direito não é exercido pela

pessoa que faz jus aos alimentos; 3ª, aquela em que o alimentando

interrompe o recebimento das prestações deixando de exigir do

obrigado a dívida a cujo pagamento está este adstrito.

E acrescenta:

Na primeira situação, não há de se cogitar de prescrição, por que

todo direito ainda não existe. Na segunda, sim. Consubstanciado

pela existência de todos os seus pressupostos, seu exercício não se

tranca pelo decurso do tempo. Diz-se, por isso, que é imprescritível.

Na terceira, admite-se a prescrição, mas não do direito em si, e sim

das prestações vencidas.140

Entende Lobo141 que:

A pretensão aos alimentos nunca prescreve. Prescreve, contudo, em

dois anos, a pretensão para haver as prestações alimentares, a partir

da data em que ser vencerem. Assim, a prescrição é aplicável a cada

prestação periódica.

Considera-se assim, o direito aos alimentos imprescritíveis em

determinadas circunstâncias em relação ao surgimento da pretensão alimentar.

2.3.7 Alternatividade

A obrigação alimentar é liquidada, via de regra, em prestações

periódicas em pecúnia, porém tem-se a alternativa de prestá-la de forma in natura,

ou seja, concedendo, diretamente, o sustento e a moradia e demais necessidades

ao alimentando.

Desta forma, assim dispõe o art. 1701 do Código Civil142:

Art. 1701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o

alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do

dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

140

GOMES, Orlando. Direito de família, p. 461.

141 LOBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 353.


34

O parágrafo único do artigo supra citado, estabelece que

compete ao juiz fixar a forma de cumprimento, havendo a necessidade.

Sobre o tema, dispõe Monteiro143:

Se existe situação de incompatibilidade entre o alimentante e

alimentário, não pode o juiz constranger o segundo a coabitar com o

primeiro no mesmo teto. Mas se nenhuma animosidade existe, cabe

ao alimentando aceitar hospedagem e sustento em casa do

alimentante. Se este optou por esta forma de solução do encargo

[...].

Porém inviável se torna a aplicação de tal característica nas

situações em que o pai tem interesse em dar o sustento ao filho em sua própria

residência, porém o mesmo em face de sua pouca idade, ou até mesmo por estar

acostumado com a convivência com a mãe, não tendo este interesse em

permanecer na residência paterna; em tal situação não é aplicável a

alternatividade144.

Diante do exposto, não é de alçada do magistrado fazer a

opção de pensionamento que o alimentando levará, devendo cada caso ser

analisado com toda cautela e peculiaridade.

2.3.8 Irrepetibilidade

A irrepetibilidade deve ser entendida em termos tendo em vista

que não se admite a restituição das prestações alimentícias, fundadas no fato de o

alimentante vir a obter recursos para devolver os alimentos prestados. Também não

é cabível a restituição dos alimentos pagos de forma provisória, segundo sustenta

Rizzardo145.

No entender de Lobo146,

Os alimentos são irrepetíveis, pois o alimentante não os pode repetir

143

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 305.

144 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406 de 10/01/2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 728.

145 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406 de 10/01/2002. p. 726.

146 LOBO, Paulo. Famílias, p. 352.

35

(pedir de volta) e o alimentado não está obrigado a devolvê-los, se

indevidamente recebidos, como nas hipóteses de casamento

declarado nulo ou anulável, ou dos concedidos por mera liberalidade,

com intuito apenas assistencial. Mas podem ser repetidos os

alimentos por quem não estava obrigado à provê-los, se provar que o

parente que legalmente os devia pagou, incluindo os atrasados.

Para Dias147, esta característica dos alimentos é uma das mais

relevantes na matéria alimentos. Como se trata de suprimento para garantir a vida

destina-se à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência. Assim

inimaginável pretender que sejam devolvidos.

Prossegue a lição sobre irrepetibilidade a citada autora:

[...] também se impõe para desestimular o inadimplemento. A

exclusão dos alimentos ou a alteração para menor valor da pensão

não dispões efeito retroativo. O ingresso da demanda revisional

intentada pelo alimentante não pode servir de incentivo a deixar de

pagar os alimentos ou a proceder à redução do seu montante do

medo que melhor lhe aprouver.148

Ante o exposto, verifica-se que, em regra, os alimentos uma

vez prestados não se repetem, haja vista que possuem caráter de suprir as

necessidades básicas do alimentando.

2.3.9 Reciprocidade

A obrigação alimentar é recíproca entre pais e filhos, tal

característica vem expressa no artigo 229 da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988149 que assim dispõe:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos

menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os

pais na velhice, carência ou enfermidade.

147

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 464.


149 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 20 fev. 2010.

36

Quem está obrigado a prestar alimentos (cônjuge, companheiro

ou parente) a alguém, também lhe favorece o direito de pleiteá-los junto a mesma

pessoa em caso de necessidade, não que haja concomitância de obrigações, mas

sim exercendo a reciprocidade da obrigação alimentar150.

Neste ínterim também expressa o Código Civil151 em seu artigo

1696:


filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos

mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Complementa Dias152 que é mútua a obrigação de assistência,

a depender das condições financeiras e possibilidades de cada um. O alimentando

de hoje, pode vir, futuramente, a ser tornar devedor de alimentos, sendo a

reciprocidade fundamentada na solidariedade.

Isto posto, a obrigação alimentar é recíproca, valendo ressaltar

que a reciprocidade não significa que duas pessoas devam entre si alimentos

simultânea e mutuamente.

2.3.10 Periodicidade

A obrigação alimentar quando não cumprida na forma de

acolhimento do credor na casa do alimentante, poderá ser cumprida na forma

pecuniária, sendo pagas parcelas mensais em dinheiro para a manutenção do

alimentando.

Para Dias153

Quase todos percebem salários ou rendimento mensalmente, daí a

tendência de estabelecer este mesmo período de tempo para o

atendimento da obrigação alimentar. No entanto, nada impede que

150

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406 de 10/01/2002, p. 727.




37

seja outro lapso: quinzenal, semanal, e até semestral. Essas

estipulações dependem da concordância das partes ou da

comprovação da parte do devedor da necessidade de que assim

seja.

Cahali154 ensina que:

Em realidade, essa forma de pagamento revela-se conveniente, sob

vários aspectos: é menos onerosa para o devedor, ao tempo que

assegura de maneira mais certa a subsistência do credor, que assim

melhor controla seus gastos.

Finalmente, como a obrigação alimentar tende a se alongar por

vários meses, ou até anos, nos casos de pensão alimentícia a filho menor,

indispensável que seja estabelecida de forma periódica.

2.3.11 Divisibilidade

Se o alimentante, em primeiro grau de parentesco, não possuir

condições econômicas para cumprir a obrigação alimentar, serão chamados para

tanto os parentes no grau de maior proximidade.

Assim, o Código Civil155 em seu artigo 1698 dispõe que:

Art. 1698. Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar, não

estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão

chamados a concorrer os de grau imediatos; sendo várias as

pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na

proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma

delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Venosa156 entende que:

A obrigação alimentar é divisível entre vários parentes de acordo

com os artigos 1696 e seguintes. Desse modo, vários parentes

podem contribuir com uma quota para os alimentos, de acordo com

154

CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos, p. 114.




38

sua capacidade econômica, sem que ocorra a solidariedade entre

eles.

Pode-se considerar a obrigação alimentar divisível, porém sem

que haja responsabilidade solidária entre os alimentantes.

2.3.12 Condicionabilidade e variabilidade

Para que permaneça a prestação alimentar, necessário se faz

que se mantenham os pressupostos da época da sua fixação, caso contrário, será

passível de ação judicial com intuito de modificá-la.

Daí encontram-se presentes a condicionabilidade e a

variabilidade, tais características estão dispostas, especialmente, no artigo 1699 do

Código Civil157 que assim dispõe:

Art. 1699. Se, fixados alimentos, sobrevier mudança na situação

financeira de quem o supre, ou na de quem os recebe, poderá o

interessado reclamar ao juiz conforme as circunstancias,

exoneração, redução ou majoração do encargo.

Assim, esclarece Rizzardo158:

Se o alimentante adquire recursos para viver, o obrigado se liberta. A

obrigação cessa desde que venha a faltar um de seus pressupostos.

Daí a condicionalidade. Esse vocábulo significa que a relação

obrigacional surge e perdura só enquanto se verifiquem e

permaneçam, concretamente, aqueles determinados elementos de

fato previstos em lei.

Complementa Venosa159 aduzindo que:

A pensão alimentícia é variável, segundo as circunstâncias dos

envolvidos na época do pagamento. Modificadas as situações

econômicas e as necessidades das partes, deve ser alterado o

montante de prestação, podendo ocorrer a sua extinção.

157

BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 25 fev. 2010.

158 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406 de 10/01/2002, p. 734.



39

Assim, verifica-se que a obrigação alimentar pode ser revista a

qualquer momento, desde que haja mudança nas circunstâncias da época da sua

fixação.

2.4 PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA SUA EXIGIBILIDADE

2.4.1 Vinculação

Tal pressuposto diz respeito à titularidade de quem pode pedir

alimentos, bem como de quem possui o dever de prestá-los.

O art. 1694 do Código Civil160 dispõe que podem os parentes

cônjuges ou companheiros pleitear alimentos, desde que necessitem demonstrando

assim a possibilidade de pleito aos que possuam vínculo parental ou conjugal.

Também no Código Civil161, o art. 1696 expõe que necessária

se faz a vinculação dos parentes para o pleito alimentar:


filhos, e extensivo à todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos

próximos em grau, uns em falta de outros.

Nessa temática, Rizzardo162 explica que:

[...] quem pode pedir coloca-se na posição de prestar alimentos,

numa ordem de vinculação que alcança primeiramente os pais, e

depois os filhos, na falta ou impossibilidade destes, os avós, ou

bisavós e netos ou bisnetos – sempre reciprocamente.

Ainda sobre o tema Gomes163 leciona que:

[...] trata-se de pessoas ligadas pelo vínculo familiar, na ordem

estabelecida na lei. De um lado o credor de alimentos, chamado de

160

BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 02 mar. 2010.

161 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 02 mar. 2010.


163 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 470.

40

alimentando, isto é, a pessoa que recebe a prestação alimentar, ou

pode exigi-la, do outro, o devedor, denominado, por abreviação,

obrigado, que está adstrito ao cumprimento da obrigação, devendo

satisfazer prestações periódicas.

Entende-se então, que a obrigação de prestar alimentos

vincula-se sobre uma relação de parentesco, casamento ou união estável, devendo

estes fatos serem devidamente comprovados.

2.4.2 Necessidade

Um dos principais pressupostos para o pleito de alimentos é a

necessidade de ajuda para se manter, tendo em vista a falta de condições

financeiras.

Diniz164 entende que: “[...] O estado de penúria da pessoa que

necessita alimentos autoriza-a a impetrá-los, ficando ao arbítrio do magistrado a

verificação das justificativas de seu pedido”.

Sobre o tema, assim discorre Rizzardo165:

A necessidade é o aspecto de maior relevância ou o primeiro

requisito a ser examinado, posto que dele depende o exame dos

demais. Em princípio, considera-se em estado de necessidade quem

não pode satisfazer as exigências da vida por seu trabalho, ou com o

rendimento de seus bens.

Só possui o direito a alimentos quem comprovar que não pode

se sustentar com seu próprio esforço. Os alimentos não têm como objetivo

recompensar os descomprometidos com a vida, segundo o entendimento de

Venosa166.

Assim, para que seja titular dos alimentos, o alimentando deve

comprovar sua carente situação financeira, bem como sua real necessidade

econômica.

164

. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: direito de família, p. 580.



41

2.4.3 Possibilidade econômica

O Código Civil pátrio assegura ao alimentando o direito de

receber pensão alimentícia, ou seja, recursos econômicos suficientes à sua

manutenção de acordo com seu padrão de vida.

Porém, ressalta Coelho167 que:

Essa regra, contudo, não tem aplicação absoluta, se a vida do

alimentante poderia ter com seu patrimônio e renda ficar

injustificadamente prejudicada, desconstitui-se o direito do

alimentando à manutenção do padrão de vida. Ninguém está

obrigado à sustentar o luxo alheio, se isso impedir que seu

patrimônio e renda possibilitam.

Lobo168 entende que:

As possibilidades do devedor devem ser constadas nos rendimentos

reais, que possam servir de lastro ao pagamento dos alimentos. Por

outro lado, não podem em nível tal que comprometam as condições

de sua manutenção.

Contudo, dificuldades surgem acerca da comprovação dos

rendimentos do alimentante, Rodrigues169 ensina que:

Quando se trata de funcionário público, ou de empregado de grande

empresa, a comunicação obtida do empregador, conferida

eventualmente com a contabilidade da firma, ou com seu envelope

de pagamento, constitui evidência irretorquível. Mas se ao invés, o

réu é trabalhador autônomo ou empresário raramente se obtém um

resultado indiscutível. Aqui a declaração de renda representa, muita

vezes um bom elemento de prova, que pode ser completado com a

verificação da movimentação bancária ou de cartões de crédito.

A regra se demonstra vaga, e serve apenas como um standard,

tendo o juiz um vasto campo de ação, possibilitando que ajuste o quantum

167



169 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 424.

42

alimentício aos diversos casos, de forma individual170.

2.4.4 Proporcionalidade

O montante da obrigação alimentar deve ser determinado de

acordo com o pressuposto da proporcionalidade, devendo ser calculado na

proporção da necessidade do alimentante, bem como na da necessidade do

alimentando.

O art. 1695 do Código Civil171 dispõe que:

Art. 1695. São devidos alimentos quando quem os pretende não tem

bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria

mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem

desfalque do necessário ao seu sustento.

Não se pode falar em critério para a fixação da pensão

alimentícia, deverá o magistrado orientar-se com base em cada situação, levando

em conta, as necessidades do alimentando, bem como a capacidade de renda e o

nível social do alimentante, entre outros fatores, segundo Fiuza172.

Sobre o tema, Venosa173 ensina que:

Não se pode pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue

à necessidade, nem que o necessitado se locuplete a sua custa,

cabe ao juiz ponderar os dois valores de ordem axiológica em

destaque, bem com a vida de quem recebe ou paga.

Sendo assim, o valor da obrigação alimentar deve ser

proporcional às necessidades dos alimentando e às condições financeiras de quem

os presta.

170

RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p. 424.

171 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 02 mar. 2010.

172FIUZA, César. Direito civil: curso completo, p. 1003.

173VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 354.


43

2.5 TÉRMINO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PATERNA E MATERNA

Via de regra, a obrigação alimentar paterna e materna se

extingue com a emancipação ou com o alcance da maioridade do alimentando,

ressalvados aqueles que estiverem cursando ensino superior.

Sobre o tema ressalta Monteiro174:

Pacificou-se na jurisprudência o principio de que a cessação da

menoridade não é causa de excludente do dever alimentar. Com a

maioridade, embora cesse o dever de sustento dos pais com os

filhos, pela extinção do poder familiar [...] persiste a obrigação

alimentar se comprovado que os filhos não têm meios próprios de

subsistência e necessitam de recursos para a educação.

Prossegue o autor175:

Nota-se que durante a menoridade, ou seja, até os dezoito anos de

idade, não é necessário fazer prova da inexistência de meios de

subsistência , o que se presume pela incapacidade civil. No entanto,

alcançada a maioridade, essa prova é necessária, uma vez

realizada, o filho continuará com o direito de ser alimentado pelos

pais, inclusive no que se refere as verbas necessárias à educação,

tendo em vista a complementação de curso universitário, em media

ocorrida por volta dos vinte e quatro anos de idade.

Ainda sobre, o tema a Súmula 358, do Superior Tribunal de

Justiça vem assegurar o direito ao princípio constitucional do contraditório, nos

casos de cessão de prestação alimentícia em decorrência da maioridade civil.

Súmula 358. O cancelamento de pensão alimentícia de filho que

atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante

contraditório, ainda que nos próprios autos.

No entender de Lobo176, os alimentos são extintos “[...] pela

morte do alimentante ou do alimentando, ou quando cessa a necessidade do

174

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, p. 365.

175 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, p. 365.


44

alimentando, principalmente pela mudança de circunstâncias econômicas favoráveis

que lhe permitam arcar com sua própria mantença”.

Porém, interessante ressaltar que a extinção da obrigação

alimentar nunca é definitiva, pois a decisão que a decreta não faz coisa julgada,

podendo o direito ser recriado quando ressurgir a necessidade, ressalta Lobo177.

No presente capítulo foram apresentados os fundamentos

legais do instituto dos alimentos no direito de família brasileiro. No capítulo final,

então, analisar-se-á o instituto dos alimentos gravídicos.

177

LOBO, Paulo. Famílias, p. 369.

CAPÍTULO 3

DOS ALIMENTOS AO NASCITURO

3.1 ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A Lei nº. 11.804, de 05 de novembro de 2008, nasceu para

romper barreiras, extinguindo os preconceitos das mães solteiras, e garantindo ao

nascituro condições saudáveis durante o período de gestação.

Para Dias178, “a obrigação alimentar desde a concepção estava

mais do que implícita no ordenamento jurídico [...] tratando-se de um avanço que a

jurisprudência já vinha assegurando”.

Ilustrativamente apresenta-se julgado do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul.

UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E

NASCITURO. PROVA. Evidenciada a união estável. A possibilidade

econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que

se encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de

alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo este

seja filho das partes” 179.

Cahali180, sobre o tema sustenta:

A lei 11.804/2008 procura proporcionar à mulher grávida um

autêntico auxílio maternidade, sob a denominação lato sensu de alimentos,

representado por uma contribuição proporcional à ser imposta ao suposto pai, sob

forma de participação nas despesas adicionais do período de gravidez e que sejam

dela decorrentes da concepção ao parto. 178

DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias, p. 481.

179 Agravo de Instrumento nº 70017520479, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Sergio Fernando de Vasconcelos Chaves, Julgado em 28/03/2007. Disponível em:<http://www.uj. com.br/publicacoes/doutrinas/6179/Alimentos_Gravidicios_Aspectos_Materiais_e_Processuais_da_Lei_118042008 Acesso em: 03 mar. 2010.


46

No entender de Lomeu181, “alimentos gravídicos podem ser

compreendidos como aqueles devidos ao nascituro e percebidos pela gestante, ao

longo da gravidez”.

Continua Lomeu182:

A nova legislação entra em contato com a realidade social facilitando

a apreciação dos requisitos para a concessão para a concessão dos

alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz da

existência de indícios da paternidades, desta forma, este fixará os

alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança,

sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da

parte ré.

Pertinente se faz esclarecer que os alimentos gravídicos vêm

suprir as necessidades oriundas da gravidez, e não aquelas pessoais da gestante;

esta se tiver necessidade financeira, pleiteará alimentos sob a luz do Código Civil

como cônjuge ou companheira.

Com o advento da Lei, os alimentos foram garantidos ao ser

concebido, porém não nascido, o direito aos alimentos, garantindo assim o direito

constitucional à vida, expresso no artigo 5º, caput da Carta Magna183:

Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,

à segurança [...] (Grifo Nosso)

O acesso do nascituro à justiça, ainda que efetivado por sua

genitora, também vem expresso no artigo 5º XXXV do mesmo diploma legal, que

dispõe:

Art. 5 [...] XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça de direito.

181

LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos: Aspectos da lei nº 11.804/2008. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, bimestral, Nov.dez/2008.p. 95.

182 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos: aspectos da lei nº 11.804/2008, p. 95.

183 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 03 maio 2010.

47

Interessante se faz salientar que:

O Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, teve relevante

atuação no projeto de lei que disciplina os alimentos gravídicos,

principalmente no tocante aos vetos de artigos que possuíam

incongruências ante ao ordenamento jurídico e ao escopo da própria

norma. 184

Ressalta-se que a fixação dos alimentos gravídicos só

acontecerá se o magistrado estiver realmente convencido da existência de indícios

de paternidade.

Nessa temática, ensina Cahali185:

Sem dúvida, pela peculiaridade da situação, impõe-se extremo

cuidado e atenção na análise dos indícios da paternidade,

especialmente para inibir aventuras jurídicas de pessoas menos

escrupulosas. E o Judiciário tem instrumentos para impedir a ação

dos oportunistas.

Assim, a nova Lei dos alimentos gravídicos vem garantir o

direito constitucional à vida, antes mesmo do nascimento, alcançando às mulheres

em gestação e a futura prole, para que tenha um saudável nascimento.

3.2 DO TERMO INICIAL

Por se tratar de norma recente e específica, correntes

doutrinárias divergem em relação ao termo inicial da ação de alimentos gravídicos.

Em seu projeto original, estava previsto que o termo inicial se dava na citação do

alimentando, porém, mesmo com o veto presidencial, teoricamente, a regra

permanece a mesma.

Sobre o tema entende Freitas186 que numa interpretação

sistemática por se tratar de norma específica, mais recente, que na estrutura

determina que os alimentos gravídicos são as despesas adicionais que

184

LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos: aspectos da lei nº 11.804/2008, p. 93.


186 FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos e a Lei 11.804/2008, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Nov/dez 2008, Porto Alegre: Magister, 2008. p.90.

48

compreendem “da concepção ao parto”, sendo possível requerer que o termo inicial

se dê na concepção mesmo antes do ajuizamento da ação.

O artigo 9º da Lei 11.804/2008187, ora vetado, dispunha que:

Art. 9. Os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu.

Almeida Junior188, elenca as razões do veto:

O artigo 9º prevê que os alimentos serão devidos desde a data de

citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela que o ato

citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se

espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos

requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a

partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência,

uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio

de manobras que vidam impedir o ato citatório. Dessa forma, o

auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez,

ou até mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o

dispositivo carente de efetividade.

Os alimentos ao nascituro têm seu início a partir da concepção,

porém, para se concluir, exatamente, a data da concepção, necessário se faz o

questionamento de quando se inicia a vida, sustenta Fonseca189

Nessa temática, Dias ensina190:

Agora com o nome de gravídicos, os alimentos são garantidos desde

a concepção. A explicitação do termo inicial da obrigação acolhe a

doutrina que de há muito reclamava a necessidade de se impor a

responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento

em que são assegurados direitos ao nascituro.

187

BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm > Acesso em: 01 mai. 2010.

188 ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. Alimentos gravídicos. Revista IOB de Direito de Família. v. 9. n. 51, Porto Alegre: Editora Síntese, 2009. p. 41.

189 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Alimentos gravídicos: lei 11.804/2008. Revista IOB de Direito de Família. v. 9. n. 51, Porto Alegre: Editora Síntese, 2009. p. 11.

190 DIAS, Maria Berenice. Aliementos Gravídicos: Alimentos para a vida. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil ed. 274 (Nov/dez 2008. Porto Alegre: Magister 2008. p. 87.

49

Evidente se faz que tal posicionamento será contraposto pelos

processualistas, contudo, embasados na nova norma que proclama integral proteção

à mãe e ao nascituro, tais regras devem ser relativizadas por analogia, usando como

paradigma, exemplificativamente, a indenização de responsabilidade civil na qual o

marco inicial é o sinistro, ou seja, o fato originador da responsabilidade civil.191

Assim, pode-se citar, por analogia, o artigo 398 do Código

Civil192:

Art. 398. Nas obrigações provenientes do ato ilícito, considera-se o

devedor em mora, desde que o praticou.

Observa-se, então, que se foi vetado o artigo 9º da Lei dos

Alimentos Gravídicos, possuía o legislador a intenção de que sua regra não fosse

aplicável, sendo assim, serão devidos os alimentos desde a concepção do nascituro,

em que pese a excepcionalidade que isso causará nas regras de retroatividade ex

tunc até a data da citação do pleito193.

3.3 DA PROVA

Para que haja o deferimento dos alimentos gravídicos, a lei

determina que cabe ao magistrado se convencer da existência de indícios da

paternidade, conforme disposto no artigo 6º da Lei 11.804/2008194:

Art. 6. Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz

fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da

criança, sopesando as necessidades da parte autora e as

possibilidades da parte ré.

191

FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos e a lei 11.804/2008, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Nov/dez 2008, Porto Alegre: Magister, 2008. p.91.

192 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 08 maio 2010.


194 BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm > Acesso em: 08 maio 2010.

50

Cambi195 entende que:

Indício é o elemento probatório indiretamente representativo, pois

são fatos secundários que servem como pressupostos das

presunções ou fonte das presunções, já que, a partir deles podem

ser deduzidos os efeitos jurídicos dos fatos principais.

Sobre o tema, Freitas196 entende que o ônus probatório cabe à

mãe, e continua:

Mesmo o pai não podendo exercer pedido de exame de DNA como

matéria de defesa, cabe à genitora apresentar os indícios de

paternidade informada na lei por meio de fotos, testemunhas, cartas,

e-mails, entre tantas outras provas lícitas que puder trazer aos autos,

lembrando que ao contrário do que pugnam alguns, o simples pedido

da genitora não goza de presunção de veracidade ou há alguma

inversão do ônus probatório ao pai, pois este teria que fazer (já que

possui o exame pericial como meio probatório) prova negativa, o que

é impossível e refutada pela jurisprudência.

Nessa temática, Donoso197 afirma que:

Caberá à mãe, pois buscar, todos os meios possíveis para

demonstrar o alegado. Uma idéia é que não se prove diretamente a

paternidade, o que como visto não é tarefa das mais fáceis, mas sim

fatos subjacentes e que possam conduzir a uma presunção de

paternidade.

Ressalta Venosa198 que: “o discernimento do juiz no caso

concreto torna-se fundamental ao se examinarem os indícios que devem ser claros e

veementes: não se pode negar a defesa do indigitado pai”.

195

CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006. p. 361.

196 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei 11.8042008. Revista IOB de Direito de Família. v. 9. n. 51, Porto Alegre: Editora Síntese, 2009. p. 20.

197 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos: aspectos materiais e processuais da lei 11.804/2008. Revista IOB de Direito de Família. v. 11. n. 1, Porto Alegre: Editora Síntese, 2009. p. 108.


51

Relevante destacar que o vetado artigo 4º da Lei dos Alimentos

Gravídicos199 dispunha sobre os tipos de provas que deveriam ser apresentadas no

termo inicial:

Art. 4. Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo

médico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora

indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas

de que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto

pai, sua qualificação e quanto ganha aproximadamente ou os

recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.

Porém, independente de ser viável ou não a gravidez, a

gestante necessita de cuidados especiais, o que enseja em dispêndio financeiro,

sendo que tais gastos ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a

gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja

compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criança, tais

argumentos encontram-se nas razões de veto do presente artigo.

Ainda sobre a prova dos alimentos gravídicos, Lomeu200 aduz:

A nova legislação entra em contato com a realidade social, facilitando

a apreciação dos requisitos para a concessão dos alimentos ao

nascituro, devendo o requerente convencer o juiz da existência de

indícios da paternidade; desta forma, este fixará os alimentos

gravídicos, que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando

as necessidades da parte autora e a possibilidade da parte ré.

Necessário se faz que haja uma conexão entre os fatos

narrados na inicial com o estado gravídico, tais como, narrativas convincentes

acerca do relacionamento sexual, sendo necessária a comprovação in limine (desde

o início) desse estado201.

199

BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm > Acesso em: 08 maio 2010.

200 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos: aspectos da lei nº 11.804/2008. p. 26.

201 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Alimentos gravídicos – lei 11.804/2008. p. 12.

52

Porém, ainda ressalta Fonseca202 sobre a cautela a ser tomada

pelos magistrados:

Evidentemente, os indícios devem ser apreendidos pelo juiz de forma

prudente e responsável, porque, por meios de prova indiciária

(presunções), a lei possibilita até a imposição de prejuízos

irreparáveis para uma pessoa, seja sob o plano, seja pelo material ou

econômico. Uma imputação de paternidade indevida, poderá destruir

casamentos e uniões estáveis, bem como possibilitar o desembolso

de quantia alimentar muitas vezes irrecuperável.

Interessante ressaltar que mesmo sem a possibilidade de

realizar o exame de DNA203, existem algumas provas que podem ser produzidas

pelo suposto pai em contestação como, por exemplo, a prova da vasectomia,

impotência sexual, dentre outras204.

Por fim, caberá aos magistrado, de acordo com as

peculiaridades de cada caso, bem como dos indícios e provas apresentadas, o

deferimento dos alimentos gravídicos, devendo agir com cautela para que tal

decisão não acarrete em danos morais ou, até mesmo, financeiros tanto ao filho,

como ao indigitado pai.

3.4 DO QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

Assim como nos alimentos comuns, na fixação do quantum

referente aos alimentos gravídicos devem estar presentes os três pressupostos

essenciais explanados no segundo capítulo da presente monografia, quais sejam,

necessidade do alimentando, possibilidade financeira do alimentante, bem como a

vinculação a ser determinada ou não pelo magistrado.

Quanto ao valor dos alimentos gravídicos, tenha-se como

presente sempre o binômio necessidade-possibilidade, da essência da obrigação

alimentar decorrente do direito de família, pertinente também se faz a verificação do

202

FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Alimentos gravídicos – lei 11.804/2008. p. 12.

203 Ácido desoxiriibonucléico.

204 FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos e a lei 11.804/2008. p. 108.

53

quesito proporcionalidade prevista no direito positivo para a valoração de tais

alimentos205.

O art. 2º da Lei 11.804206, esclarece:

Art. 2. Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores

suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez

e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as

referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica,

exames complementares, internações, parto, medicamentos e

demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo

do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

O parágrafo único do citado dispositivo legal salienta que tanto

o pai como a mãe devem cooperar para as despesas da gestação, na grandeza de

seus respectivos recursos; nessa hipótese, aplica-se a regra geral dos alimentos207.

Para que se proceda à fixação do valor dos alimentos

gravídicos, devem-se observar as despesas referentes à gravidez na sua totalidade,

como o aspecto necessidade e a capacidade de contribuição tanto do pai quanto da

mãe, que é o aspecto da possibilidade. Assim, a fixação dos alimentos levará em

conta não apenas as condições econômicas do pai, mas da mãe também, pois

ambos estão obrigados a arcar com os custos decorrentes dos alimentos do filho208.

Fonseca209 aduz que

Certamente ditos alimentos acirrarão ainda mais a discussão acerca

do quantum a ser fixado de verba alimentar, porque serão

gerenciados e destinados à gestante e, por ela, ao nascituro. À

gestante , pois é, a primeira garantidora do nascimento com vida.

205

FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos e a lei 11.804/2008. p.91.

206 BRASIL. Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm > Acesso em: 01 maio 2010.


208 SOLANO, Priscila da Silva. A revitalização da coisa julgada nas ações de alimentos gravídicos. Disponível em: http://www.pucrs.br/uni/poa/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2009_1/priscila_solano.pdf > Acesso em 08 maio 2010.

209 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Alimentos gravídicos – lei 11.804/2008, p. 10.

http://www.pucrs.br/uni/poa/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2009_1/priscila_solano.pdf

54

Para Freitas210

A leitura do texto informa claramente que os valores dos alimentos

gravídicos compreendem aqueles adicionais do período de gravidez,

a juízo do médico, ou seja, salvo se a genitora não possuir condições

de auto-sustento, o que poderá prejudicar, o desenvolvimento fetal;

deverá ser instruído na exordial o documento médico que determine

a alimentação especial ou as demais prescrições preventivas e

terapêuticas indispensáveis, e, no tocante à possibilidade de

despesas, outras que diz o juiz considerar pertinentes, deverão ser

discriminadas para que não haja julgamento extra ou ultra petita.

Nesse sentido, leciona Venosa211: “como se nota no referido

diploma legal, a extensão ou compreensão dos alimentos é ampla no dispositivo,

pode o juiz concedê-los levando em consideração o que for pertinente”.

Lomeu212 entende que os critérios para a fixação dos alimentos

gravídicos:

São os mesmos hoje previstos para a concessão dos alimentos

estabelecidos no art. 1694 do Código Civil213: a necessidade da

gestante, a possibilidade do réu - suposto pai - e a proporcionalidade

como eixo de equilíbrio entre tais critérios.

Por fim, entende-se que o magistrado deve fixar os alimentos

gravídicos na forma que cubram as despesas elencadas no artigo 2º da referida lei,

além de outras que o juiz considere pertinentes, propiciando ao nascituro um bom

desenvolvimento da sua vida intra-uterina, visando seu nascimento com vida.

3.5 DA CONVERSÃO, REVISÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

É certo que os alimentos gravídicos duram somente até o fim

da gravidez, pois está estabelecido na própria Lei214 a conversão dos alimentos para

210

FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos e a lei 11.804/2008, p. 18. 211

VENOSA, Silvio de Salvo.Direito civil: direito de família, p. 366. 212

LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos: aspectos da lei nº 11.804/2008, p. 27. 213

BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 08 maio 2010.

214 BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm > Acesso em 01 maio 2010.

55

o menor, apresentando uma solução para a economia processual. Tal se vê

expresso no artigo 6°, parágrafo único, da Lei de Alimentos Gravídicos, que assim

dispõe:

Art. 6º. [...]

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos

gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do

menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Freitas215 entende que:

Com o nascimento com vida, a revisão dos alimentos deverá ser feita

cumulada com investigação de paternidade caso não seja esta

reconhecida e, com o Exame de DNA a ser realizado, se verificará se

são ou não devidos os alimentos, lembrando, é claro, que não há

possibilidade de retroagir os valores já pagos, se der negativo o

referido exame haja vista a natureza desta obrigação.

A conversão será feita de forma automática, sendo dispensado

o requerimento ou outras providências, no caso de pleito de revisão dos alimentos, a

lei de alimentos gravídicos, em seu artigo 6º, autoriza automaticamente não havendo

necessidade de nova ação no rito comum216.

Por fim, verifica-se que após o nascimento com vida, os

alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor,

contudo, nada impede que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o

nascimento, e, atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho

após o nascimento217.

No que tange à revisão dos alimentos gravídicos, Donoso218

leciona:

Não enxergo óbice ao pedido de revisão dos alimentos gravídicos –

215

FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos e a lei 11.804/2008. p.91.

216 CAHALI, Francisco José. Alimentos gravídicos. In: DIAS, Maria Berenice. Direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 586.

217 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos: aspectos da lei nº 11.804/2008. p. 26.

218 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos: aspectos materiais e processuais da lei 11.804/2008, p. 108.

56

seja para mais, ou seja, para menos, desde que os critérios de sua

determinação sejam alterados. Com muito mais razão, não há

motivos que impeçam a revisão dos alimentos, após sua conversão

em pensão alimentícia, o que acaba sendo realçado pelo artigo 6º

parágrafo único in fine da lei dos alimentos gravídicos.

Fonseca219 preceitua que “desta forma temos que as partes é

que devem manifestar-se pela modificação ou manutenção daqueles alimentos

gravídicos, de acordo com o binômio alimentar que deve ser deferido no momento

da exigência”.

Neste ínterim, Cahali220 aduz:

Portanto, até o parto, a gestante reclama o auxílio-maternidade do

futuro pai, agindo em nome próprio, em função do seu estado

gravídico. Somente depois de dar à luz ao filho, passa a mesma a

agir como representante do menor na execução ou revisão da

pensão alimentícia que passa a ser devida a este.

Interessante salientar que a revisão dos alimentos gravídicos

se dará nos parâmetros do artigo 1699 do Código Civil221 que assim cinge:

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação

financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o

interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias,

exoneração, redução ou majoração do encargo.

A revisão da obrigação alimentar gravídica poderá ocorrer

ainda durante a gestação, contudo, diante da morosidade judiciária, dificilmente

galgará desfechar o conflito antes do nascimento da criança.222

219

FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Alimentos gravídicos – lei 11.804/2008. p. 16.

220 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. p. 354.


222 LEITE, Gisele Pereira Jorge. Comentários à Lei 11.804/2008 (Alimentos Gravídicos) Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6120 > Acesso em: 09 maio 2010.


57

No que se refere à extinção dos alimentos gravídicos,

Mendes223 escreve que:

A extinção dos alimentos gravídicos se dá quando, ocorre o

nascimento com vida ou no caso de aborto, possivelmente quando

comprovadamente o nascituro não é filho do suposto pai, sendo

então a mãe a única a arcar com tais despesas, porém, tendo o

direito de pleitear novamente tais alimentos para outro suposto pai, e

não mais aquele que foi reconhecidamente comprovado não ser o

pai do nascituro.

Continua o autor supra citado224:

Após o nascimento, com a investigação de paternidade o suposto pai

é amparado pela corrente que observa exclusivamente o critério

biológico para caracterizar o vínculo parental, e se nestes casos já se

desconstitui a obrigação do registro civil por não ser verdade a

relação biológica é por óbvio que ocorra a extinção da pensão

alimentícia, alhures produto da conversão da pensão por alimentos

gravídicos, cessa de imediato.

Freitas225 explica que “a extinção se dará automaticamente em

casos de aborto e, também, após o nascimento, comprovando-se que a paternidade

não é daquele obrigado pelos alimentos gravídicos”.

Sendo assim, observa-se que a extinção dos alimentos

gravídicos se dá com o nascimento da criança, nos casos de aborto, bem como se

não comprovada a paternidade do réu através de exame de DNA.

3.6 DA REPITIBILIDADE OU IRREPITIBILIDADE DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

Conforme explanação do segundo capítulo da presente

monografia, uma das principais características do instituto dos alimentos é a

irrepetibilidade, ou seja, não há possibilidade de o credor de alimento devolver as

223

MENDES, Fábio Maioralli Rodrigues. Lei 11804: alimentos gravídicos. Disponível em: <http://www.jurisway. org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3400 > Acesso em 09 mai. 2010.

224 MENDES, Fábio Maioralli Rodrigues. Lei 11804: alimentos gravídicos. Disponível em: <http://www.juris way.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3400 > Acesso em: 09 maio 2010.

225 FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos e a lei 11.804/2008, p. 96.

58

parcelas percebidas ao devedor, em virtude de força de decisão judicial que a

extinga.

O artigo 10 da referida lei, ora vetado previa a possibilidade de

indenização em virtude de danos causados ao réu:

Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de

paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos

materiais e morais causados ao réu. 226

O parágrafo único deste artigo sugeria inclusive que a

indenização fosse liquidada nos próprios autos da ação de alimentos gravídicos.

Interessante apresentar as razões pelas quais foi vetado o

referente artigo:

Razões do veto: Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese

de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em

juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples

exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo

ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de

culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de

ação.227

A possibilidade de indenização trazida nas razões do veto, cria

perigoso antecedente, abrindo espaço para que toda ação julgada improcedente,

rejeitada ou extinta, confira direito à indenização ao réu228.

E continua Dias229: “A improcedência de qualquer demanda

autoriza pretensão por danos materiais e morais. Trata-se de flagrante afronta ao

226

BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm > Acesso em 01 maio 2010.

227 BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm > Acesso em 01 maio 2010.

228 DIAS, Maria Berenice. Alimentos gravídicos Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=11540 > Acesso em: 08 maio 2010.

229 DIAS, Maria Berenice. Alimentos gravídicos Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=11540 > Acesso em: 08 maio 2010.

59

princípio constitucional de acesso à justiça, dogma norteador do estado democrático

de direito”.

Cahali230 ressalta que:

Embora o legislador deixe transparecer uma certa liberdade ao

referir-se que bastará para a fixação de alimentos gravídicos que

enseja o juiz convencido da “existência de indícios de paternidade”

(art. 6º), recomenda a prudência que tais indícios tenham alguma

consistência, sejam seguros e veementes, especialmente diante do

fato de a contribuição prestada pela parte ré ser considerada não

repetível ou reembolsável. Seria leviandade pretender que o juiz

deva satisfazer-se com uma cognição superficial.

Para Fonseca231: “O princípio da irrepetibilidade dos alimentos

deve ser flexibilizado pois, não provada a paternidade, em a gestante poderá

responder por perdas e danos, podendo tais despesas serem postuladas junto ao

verdadeiro pai da criança, sob pena de enriquecimento ilícito”.

Nessa temática, Dias232 elucida:

Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à

aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência é

inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão

evidente que até é difícil sustentá-la. Não há como argumentar o

óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o

legislador sequer preocupou-se em inseri-la na lei. Daí que o

princípio da irrepetibilidade é por todos aceito mesmo não constando

do ordenamento jurídico.

Almeida Junior233, alerta que necessária se faz análise da

irrepetibilidade dos alimentos gravídicos, uma vez que, a possibilidade de serem

condenados homens que não sejam os verdadeiros pais é muito mais presente,

tendo em vista que a lei não exige a prova pré-constituída da paternidade.

230

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 355.

231 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Alimentos gravídicos – lei 11.804/2008. p. 17.

232 DIAS, Maria Berenice. Alimentos: dois pesos e duas medidas para preservar a ética, irrepetibilidade e retroatividade do encargo alimentar. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9790 > Acesso em: 10 maio 2010.


http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9790

60

Interessante se faz restringir também a má-fé, situação que,

em principio, não se permite que se aplique o princípio da irrepetibilidade dos

alimentos, ensejando perdas e danos, no entender de Venosa234.

Nesta discussão, Leite235 corrobora que “é curial relembrar que

os alimentos são irrepetíveis, logo, não há como retroagir os valores já efetivamente

pagos mesmo ante o exame de DNA negativo”.

Sendo assim, salienta-se que não existe a possibilidade de

repetibilidade da obrigação alimentar gravídica, tampouco a possibilidade de

indenizar o réu pelos danos a este causados.236

3.7 DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS AVOENGOS

Em conformidade com o Código Civil237 em seus artigos 1696 e

1698, não tendo condições financeiras o pai de arcar com o encargos alimentares,

serão chamados, assim, os ascendentes em grau mais próximo, qual seja os avós

paternos.

Nesse sentido, Lomeu238 sustenta que:

Com objetivo de resguardar um momento primordial do ser humano

onde a eventual deficiência alimentícia pode significar o estágio

limítrofe entre a vida e a morte, julga-se pela possibilidade da vida e

a extensão da obrigação alimentar aos parentes em condições de

fazê-la.

Assim dispõe os artigos supra citados do Código Civil239:

234

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 366.

235 LEITE, Gisele Pereira Jorge. Comentários à lei 11.804/2008 (Alimentos Gravídicos). Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6120> Acesso em: 09. Mai. 2010.


237 BRASIL. Código civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 11 mai. 2010.

238 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos avoengos. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/? artigos&artigo=505 > Acesso em 11 maio 2010.


61


filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos

mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não

estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão

chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas

obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção

dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas,

poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Dias240 defende que: “A obrigação alimentar não é somente

dos pais em decorrência do poder familiar. Existe a reciprocidade de obrigação

alimentar entre pais e filhos, ônus que se estende a todos os ascendentes, recaindo

sempre nos mais próximos em grau”.

Freitas241 adverte que:

Importante cuidado deve ser tomado pelo magistrado em situações

de ampliação dos Alimentos Gravídicos em face de avós ou outros

parentes, pois não se deve esquecer que se trata de medida com

baixa cognição, ou seja, com pouco lastro probatório. A cobrança dos

Alimentos Gravídicos ao suposto pai, por si só já é delicada no

campo de argumentação e contraposição probatória à ser realizada

pelo réu indicado, quanto mais se tiver que ser produzida pelos

supostos avós.

Evidente se faz crer que o pai seja o primeiro e,

preferencialmente, o único a ser chamado para cumprir a obrigação alimentar,

contudo, eventualmente outras pessoas podem ser chamadas para dar sua

contribuição, como os avós paternos.242

Almeida Junior entende que 243:

240

DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 482.

241 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos: comentários à Lei n. 11804 de 05 de novembro de 2008. Florianópolis: Editora VoxLegem. p. 98.

242 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos: aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. Revista IOB de Direito de Família. v. 11. n. 1, Porto Alegre: Editora Síntese, 2009. p. 110.

243 ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. Alimentos gravídicos. Revista IOB de Direito de Família. v. 9. n.

62

A responsabilidade dos parentes será subsidiária, pois serão

convocados apenas se o devedor primitivo (no caso o pai) não tiver

condição de sustentar a obrigação. Por conseguinte cabe aos avós

apenas suplementar a pensão devida pelos filhos aos seus netos,

subsidiariamente e não solidariamente. Trata-se, ademais, de

obrigação divisível, razão pela qual todos os avós deverão assumir

as suas responsabilidades nas proporções de suas condições.

Exemplificando, se o pai não tem condições de arcar com a

obrigação, os avós paternos podem ser chamados a assumir, total ou parcialmente,

o encargo.244.

Ilustrativamente, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas

Gerais acolhe a participação dos ascendentes no encargo familiar da seguinte

maneira:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. AVÓS PATERNOS. OBRIGAÇÃO

SUBSIDIÁRIA. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA A

SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO PELO PAI. IMPOSSIBILIDADE. DE

RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.Quanto à condenação dos

avós paternos no pagamento de pensão alimentícia, não mais se

discute a possibilidade de adimplirem com tal verba, desde que, por

primeiro, se constate a total impossibilidade do pai em prover

alimentos necessários à sobrevivência do alimentando. 2. Para que a

requerente pudesse ajuizar ação antes a fazê-lo – exige o art. 1698

do Código Civil, a necessidade de haver comprovação de que o

parente que deve alimentos em primeiro lugar estar totalmente

impossibilitado de arcar com o encargo que lhe cabe, para que

fossem chamados a concorrer os de grau imediato. 3. Recuso a que

se dá provimento.245

Em corrente doutrinária diversa, Fonseca246 percebe que o réu

da ação de alimentos gravídicos será sempre o indigitado pai, não podendo ser

51, Porto Alegre: Editora Síntese, 2009. p. 42.

244 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos: aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. In Revista IOB de Direito de Família. v. 11. n. 1, Porto Alegre: Editora Síntese, 2009. p. 110.

245 Apelação Cível nº1.0342.07.086644-3/001, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Célio César Paduani, Julgado em 24.01.2008 Disponível em:<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6117 Acesso em: 11 maio 2010.

246 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Alimentos gravídicos: lei 11.804/2008. Revista IOB de Direito de Família. v. 9. n. 51, Porto Alegre: Editora Síntese, 2009. p. 16.

63

promovida em face dos avós ou do espólio. Isso porque, não firmada a paternidade

do nascituro, não há ligação de parentesco que justifique os alimentos avoengos, ou

pretensão de transmissibilidade alimentar em sede de direito das sucessões.

Assim, verifica-se que a obrigação alimentar gravídica,

primeiramente, é do suposto pai, porém, na ausência de condições deste, transmite-

se o encargo alimentar aos avós do nascituro, isto é, os ascendentes em mais

próximo grau.

Finda a pesquisa, seguem as considerações finais desta

monografia.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme foi mencionado no primeiro capítulo deste trabalho

monográfico, um dos grandes desafios atuais da humanidade é a busca de meios

para salvaguardar a vida, que é um direito inerente à pessoa humana. Não somente

da pessoa humana, como, também do nascituro.

O nascituro é um ente já concebido (encontra-se no ventre

materno) que se distingue de todo aquele que não foi concebido e que poderá ser

sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento com vida. Trata-se de prole

eventual.

As várias correntes jurídicas doutrinárias existentes no nosso

país, que detêm papel fundamental para a efetivação da legislação pátria, defendem

teses contraditórias sobre a personalidade jurídica do nascituro. Todavia, o Código

Civil de 2002 já tem convencionado sua teoria de que o nascituro só adquire

personalidade jurídica após ter nascido e respirado.

Não obstante o fato de o nascituro não deter personalidade

jurídica, a sistemática do Código Civil de 2002, tem reconhecido inúmeros direitos

inerentes ao nascituro, dentre eles, citam-se o direito à vida e, por via de

conseqüência, o direito a alimentos, denominados, estes, de alimentos gravídicos.

Assim, os alimentos gravídicos, objeto desta monografia, são

aqueles devidos ao nascituro e percebidos pela gestante, ao longo da gravidez.

Passa-se, agora, à verificação da confirmação ou não das

hipóteses levantadas na introdução:

Primeira hipótese - Nascituro é o ente concebido e que está sendo

gerado no ventre materno. Segundo a legislação brasileira, o

nascituro possui direito à vida, à saúde, receber doação, legado e

herança, alimentos, dentre outros direitos.

65

Esta hipótese restou totalmente confirmada. O nascituro

adquirirá personalidade jurídica com o nascimento. Todavia, na condição de

nascituro, a legislação pátria lhe confere vários direitos.

Segunda hipótese - Alimentos vem a ser o direito que alguém tem

de receber de outrem tudo o que é necessário aos reclamos da

vida, ou seja, à sua manutenção, como: sustento, habitação,

vestuário, despesas médicas, educação e lazer. Os pressupostos

desta obrigação são: vínculo de parentesco, necessidade

econômica, possibilidade econômica e proporcionalidade.

Esta hipótese restou totalmente confirmada. De fato, os

alimentos são prestações pagas na espécie ou em espécie para que alguém possa

sobreviver. Abarcam, portanto, o sustento, a habitação, o vestuário, as despesas

com a saúde, o lazer e a educação.

Para que exista a obrigação alimentar, faz-se necessário o

cumprimento de alguns requisitos legais que são: vínculo de parentesco, de

casamento ou de união estável, entre alimentando e alimentante, necessidade

econômica daquele e possibilidade econômica deste.

Terceira hipótese - Alimentos gravídicos são os alimentos

destinados ao nascituro, pagos à gestante para que possa fazer

frente às despesas oriundas de seu estado especial de gestação.

Havendo o nascimento com vida, os alimentos gravídicos se

converterão, automaticamente, à criança.

Mais uma vez, observa-se a confirmação total da hipótese. De

fato, os alimentos gravídicos, embora sejam pagos à gestante, tem o condão de

proteger o nascituro. Isto porque, fazendo frente aos gastos especiais da gestante,

como aqueles oriundos das consultas e exames médicos, alimentação equilibrada,

aquisição de roupas confortáveis, de remédios e enxoval da criança, influem,

diretamente, na saúde e qualidade de vida do nascituro.

Ao nascer o bebê, automaticamente, os alimentos até então

devidos à gestante, são transferidos à criança, por uma questão de economia

processual. Caso o alimentante prove não ser pai da criança, os alimentos

66

gravídicos serão judicialmente extintos, porém, tornam-se irrepetíveis, por sua

própria natureza alimentar.

O instituto dos alimentos gravídicos vem a inovar em matéria

de alimentos no cenário do Direito Civil Brasileiro. Discussões doutrinárias à parte,

os alimentos gravídicos tratam-se de mais um instituto legal comprometido com a

vida e vinculado ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Por tais motivos,

merece ser objeto de estudos e pesquisas mais aprofundadas e constantes.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA JUNIOR. Jesualdo Eduardo de. Alimentos gravídicos. Revista IOB de Direito de Família. v. 9. n. 51, Porto Alegre: Síntese, 2009.

ALMEIDA, Silmara Chinelato. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000.

BEVILAQUA, Clóvis. Direito de família. Recife: Ramiro, 1905.

_______. Teoria geral do direito civil. São Paulo: RED, 1999.

BÍBLIA JOVEM. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 2002.

BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a

alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/ lei/l11804 .htm >. Acesso em 10 set. 2009.

BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 02 mar. 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui %C3%A7ao.htm> Acesso em: 03 maio 2010.

BRASIL. Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos

gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm> Acesso em: 01 maio 2010.

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