FACULDADE MERIDIONAL – IMED CURSO DE DIREITO

Ana Paula Berno Werworn

(In)constitucionalidade e (i)legalidade da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça

Passo Fundo 2013

Ana Paula Berno Werworn

(In)constitucionalidade e (i)legalidade da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Escola de Direito, da Faculdade Meridional – IMED, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Mestre Juliana Ractz.

Passo Fundo 2013

Ana Paula Berno Werworn

(In)constitucionalidade e (i)legalidade da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça

Banca examinadora:

Prof ª. Me. Juliana Ractz – Orientadora

Prof. Me. Júlio César de Carvalho Pacheco – Integrante

Prof. Me. Vinícius Borges Fortes – Integrante

Passo Fundo 2013

AGRADECIMENTOS

A Deus, primeiramente. A toda minha família, por estar sempre presente, acompanhando as minhas lutas, vitórias e derrotas, dando apoio e incentivo para eu nunca desistir. Ao meu namorado Rafael Gabriel Teixeira Luiz, que foi um grande alicerce durante toda a realização do presente trabalho. À professora Juliana Ractz, por toda a ajuda e dedicação na elaboração deste TCC. Aos amigos e colegas que fiz ao longo de toda a graduação e que colaboraram para a concretização dessa etapa.

“O sucesso nasce do querer, da determinação e persistência em se chegar a um objetivo. Mesmo não atingindo o alvo, quem busca e vence obstáculos, no mínimo fará coisas admiráveis.”

José de Alencar

RESUMO

O presente trabalho foi realizado por meio do método dedutivo e tem como finalidade principal a análise da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça e as consequências que ela vem acarretando ao campo jurídico desde a sua existência, buscando-se demonstrar a sua (in)constitucionalidade e (i)legalidade perante o ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição Federal de 1988 trouxe como um dos direitos fundamentais a proteção ao consumidor e também estabeleceu a obrigatoriedade de elaboração de um código de defesa para os consumidores, o que foi feito e se apresenta na forma do atual CDC brasileiro. A problemática do estudo aqui elaborado revela-se no momento em que o Código Consumerista, a respeito das cláusulas abusivas, determina que as mesmas são nulas de pleno direito e devem ser declaradas de ofício pelo juiz, enquanto que a Súmula em questão menciona que tais cláusulas, quando constantes especificamente em contratos bancários, não podem ser declaradas abusivas de forma unilateral por parte do juiz, sendo contrária a mandamento legal anterior. Portanto, revela-se de grande importância o exame do teor da Súmula apontada para demonstrar que ela instituiu uma distinção de tratamento na defesa dos consumidores perante as cláusulas abusivas inseridas em contratos bancários que não deve ser acolhida. Palavras-chave: consumidor, cláusula abusiva, contrato bancário, Súmula 381 do STJ, inconstitucionalidade, ilegalidade.

ABSTRACT

This work was made through deductive method and has by mainly purpose the analysis of the Precedent 381 of Superior Tribunal de Justiça and the consequences that it has bringing on legal field since its existence, searching for showing its (un)constitutionality and (il)legality in the presence of Brazilian’s legal system. The Federal Constitution of 1988 brought as one of fundamental rights the consumer’s protection and also provided the obligatoriness of development of a defense code to consumers, which was done and shows up in form of present Brazilian CDC. The problem about the developed study manifests at moment that the Consumer Code, regarding of unfair clauses, determines that they are null and void and must be declared by the judge on his own initiative, while the Precedent in respect of brings up that these clauses, when specifically constants in bank contracts, can’t be declared by judge, being opposite to previous law commanded. Therefore, shows up of great importance the exam of pointed Precedent manner to demonstrate that it established a distinction about treatment on consumers’ defense in the presence of unfair clauses inserted in bank contracts that mustn’t be received. Key words: consumer, unfair clause, bank contract, Precedent 381 of STJ, unconstitutionality, illegality.

SUMÁRIO

1.INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 9

2.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: ORIGEM, PRINCIPIOLOGIA E

DEFINIÇÕES PERTINENTES ............................................................................................... 11

2.1. Surgimento do Código de Defesa do Consumidor ............................................................ 11

2.2. Princípios aplicáveis às relações consumeristas ................................................................ 15

2.2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana ...................................................................... 16

2.2.2. Princípio da vulnerabilidade ........................................................................................... 17

2.2.3. Princípio da boa-fé objetiva ............................................................................................ 18

2.2.4. Princípio da inversão do ônus da prova .......................................................................... 18

2.3. Elementos e conceitos legais ............................................................................................. 19

2.3.1. Relação de consumo ........................................................................................................ 20

2.3.2. Consumidor e fornecedor ................................................................................................ 20

2.3.3. Produto e serviço ............................................................................................................. 22

2.3.4. Práticas e cláusulas abusivas ........................................................................................... 22

3.DIREITO CONTRATUAL APLICADO À LEI N° 8.078/90: ENFOQUE NOS

CONTRATOS BANCÁRIOS DE ADESÃO .......................................................................... 25

3.1. Conceito de contrato .......................................................................................................... 25

3.2. Condições de validade do contrato .................................................................................... 26

3.2.1. Requisitos subjetivos ....................................................................................................... 26

3.2.2. Requisitos objetivos ........................................................................................................ 28

3.2.3. Requisitos formais ........................................................................................................... 29

3.3. Contratos bancários no CDC ............................................................................................. 30

3.3.1. Conceito .......................................................................................................................... 30

3.3.2. Elementos ........................................................................................................................ 31

3.3.3. Contrato de adesão .......................................................................................................... 32

3.3.4. Interpretação dos contratos bancários no CDC ............................................................... 35

4.(IN)CONSTITUCIONALIDADE E (I)LEGALIDADE DA SÚMULA 381 DO STJ

.................................................................................................................................................. 37

4.1. Decisões que deram origem à Súmula 381 do STJ ........................................................... 37

4.2. ADI 2.591 e Súmula 297 do STJ em contradição à Súmula 381 do mesmo Tribunal ...... 40

4.3. Limitação ao poder do juiz perante cláusulas abusivas em contratos bancários ............... 42

4.4. (In)constitucionalidade e (i)legalidade da Súmula 381 do STJ ......................................... 48

5.CONCLUSÃO ....................................................................................................................... 52

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................................... 54

9

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como finalidade a análise de uma das inúmeras situações que

envolvem os consumidores brasileiros: a relação deles com as instituições bancárias. Mais

precisamente, avaliar-se-á a atuação dos juízes perante as cláusulas abusivas inseridas nos

contratos firmados entre os consumidores e os Bancos, se eles devem ou não declarar a

abusividade das referidas cláusulas de ofício ou somente o podem fazer quando houver pedido

expresso da parte interessada, em decorrência do enunciado da Súmula 381 do Superior

Tribunal de Justiça.

Será abordado no primeiro capítulo, antes de adentrar-se no assunto especificamente, o

surgimento do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, relatando os motivos da sua

criação e como ele foi elaborado. Também serão apresentados nesse início de trabalho alguns

dos princípios que auxiliam na proteção dos consumidores em suas relações contratuais. Para

concluir o primeiro tópico, conceituam-se os principais elementos que formam as relações

consumeristas, o que é necessário para uma melhor compreensão do que será tratado ao longo

de todo o trabalho.

No segundo capítulo faz-se, primeiramente, um estudo a respeito dos contratos em

geral, onde se tem a apresentação de um conceito de contrato na sua forma mais genérica,

bem como são elencadas e explicadas quais as condições subjetivas, objetivas e formais para a

sua validade e, consequentemente, eficácia. Delimitando o tema, aborda-se o conceito de

contrato bancário especificamente, onde recai a maior atenção do trabalho ora desenvolvido,

trazendo também a demonstração dos seus elementos formadores. Ainda em relação aos

contratos bancários, examina-se a maneira como eles são apresentados aos consumidores, ou

seja, na forma de contratos de adesão. Finalizando, traz-se a exame, através de dispositivos

legais e ensinamentos doutrinários, o modo como tais contratos devem ser interpretados em

conformidade com o Código Consumerista.

10

Por fim, no terceiro capítulo, aprofunda-se o estudo a respeito da Súmula 381 do STJ.

Inicialmente são elencadas as decisões que a originaram. Após isso, confronta-se o seu teor

com o enunciado de anterior Súmula do mesmo Tribunal – Súmula 297 – e com o conteúdo

da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.591. Dando continuidade, passa-se a analisar

uma possível limitação por parte dos magistrados no poder de decisão perante as cláusulas

abusivas constantes em contratos bancários, sendo utilizadas para exemplificação e

confirmação do exposto jurisprudências dos Tribunais da Região Sul brasileira. No último

tópico do capítulo e também do trabalho, expõe-se de que maneira a Súmula em questão

afronta, além de princípios e normas legais, determinações impostas pela Constituição Federal

Brasileira de 1988, a Lei Maior que norteia todas as demais normas inferiores que venham a

existir dentro do ordenamento jurídico do País.

Portanto, o trabalho em questão divide-se, além da introdução e conclusão, em mais

três seções: origem, princípios e conceitos do CDC; direito contratual aplicado às normas

consumeristas, com ênfase nos contratos de adesão; e análise do teor da Súmula 381 do STJ e

suas consequências no campo jurídico.

Após o breve relato a respeito do trabalho que será apresentado, é possível afirmar que

o objetivo principal do mesmo é estudar a aplicabilidade da Súmula 381 do STJ, avaliando se

ela afronta ou não os princípios e direitos relacionados aos consumidores, os quais são

estabelecidos tanto pela Constituição Federal de 1988 quanto pelo Código de Defesa do

Consumidor.

Destaca-se que a metodologia empregada para a realização do presente trabalho foi o

método dedutivo. De acordo com ele, parte-se de circunstâncias genéricas para as específicas.

Assim, o referido método se mostra adequado ao trabalho aqui apresentado, pois se iniciou

com a conceituação, análise e explicações sobre normas gerais a respeito de contratos e

situações envolvendo os consumidores para posteriormente ser delimitado o estudo desses em

relação a um tipo de contrato específico: o bancário.

Por fim, importante salientar que serão utilizadas, no decorrer do trabalho, pesquisas

bibliográficas, além de análise legal, doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema

selecionado para estudo.

11

2. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: ORIGEM, PRINCIPIOLOGIA E DEFINIÇÕES PERTINENTES

Neste primeiro capítulo será relatado inicialmente como e por que surgiu o Código de

Defesa do Consumidor. Além disso, demonstrar-se-á alguns dos princípios trazidos por ele a

fim de proteger o consumidor nas relações consumeristas. Por fim, serão apresentados os

conceitos dos principais elementos trazidos pelo CDC, cujo entendimento dos mesmos facilita

a compreensão do que será tratado ao longo do presente trabalho.

2.1 Surgimento do Código de Defesa do Consumidor

O movimento consumerista tem seu início com as relações de consumo entre o freguês

e os pequenos comerciantes. Essas tratativas se davam em pé de igualdade, ou seja, havia um

equilíbrio entre as partes contratantes. Com a evolução do capitalismo tal cenário passa por

mudanças, não havendo mais lugar para a referida equiparação entre consumidor e

fornecedor. Pode-se dizer que a onda a favor dos consumidores nasceu em meio aos

movimentos sociais, principalmente os dos trabalhadores em busca de melhores condições de

salário (SILVA, 2008, p. 15).

Tal movimento, que buscava defender interesses e direitos dos consumidores e

também definia estratégias para que essa defesa fosse feita, pode ser identificado nos

chamados “movimentos dos frigoríficos de Chicago”, que ocorreram no final do século XX

(FILOMENO, 2008, p. 7). Sobre ele, explica o autor (2008, p. 7):

12

Esse movimento, inicialmente, nasceu em conjunto com a luta dos trabalhadores nos referidos estabelecimentos frigoríficos, por melhores salários e, sobretudo, melhores condições de trabalho, sendo comum o trabalho em condições absolutamente insalubres, por longas horas e, além do mais, sem o adequado pagamento de horas extras trabalhadas. Conquistados esses objetivos, entretanto, destacou-se do chamado “Labor’s Union” (ou seja, Sindicato dos Trabalhadores) a chamada “Consumer’s League” (Liga de Consumidores), em 1891, tendo evoluído, posteriormente, para o que hoje é a poderosa “Consumer’s Union” (Associação dos Consumidores dos Estados Unidos). Referida entidade, dentre outras atividades, como de conscientização dos consumidores, patrocínio de ações judiciais individuais e coletivas etc., chega a adquirir quase todos os produtos que são lançados no mercado norte-americano para análise e, em seguida, por intermédio de sua revista Consumer’s Report, aponta vantagens e desvantagens relativas ao produto analisado1. (grifos do autor)

Com a rápida expansão das relações de consumo em um curto espaço de tempo, via-se

que os consumidores estavam desprotegidos diante desse avanço. Tornou-se necessária, então,

a criação de uma norma legal que os protegesse. Corrobora com o exposto Almeida (2002, p.

2-3), quando em sua obra relata:

Era natural que a evolução das relações de consumo acabasse por refletir nas relações sociais, econômicas e jurídicas. Pode-se mesmo afirmar que a proteção do consumidor é conseqüência direta das modificações havidas nos últimos tempos nas relações de consumo, representando reação ao avanço rápido do fenômeno, que deixou o consumidor desprotegido ante as novas situações decorrentes do desenvolvimento.

Para o autor ainda (2002, p. 4), os fatores que conduziram ao surgimento da tutela do

consumidor foram as profundas modificações das relações de consumo, a identificação dos

interesses difusos e coletivos, a nova postura em relação à legitimação ativa e o

reconhecimento da hipossuficiência do consumidor.

No Brasil, a importância de se efetivar a proteção aos consumidores tem destaque com

a implantação, em 1978, do PROCON em São Paulo, que se trata de um órgão de âmbito

estadual, o qual tem como principais objetivos orientar e proteger o consumidor. Já em nível

federal, a criação de um órgão só ocorreu em 1985, por meio do Departamento de Proteção e

1 Lembra o autor Filomeno (2008, p. 7) que, no Brasil, tanto o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) como o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO) direcionam parte das suas atividades às pesquisas relacionadas aos produtos que são ofertados aos consumidores, enfatizando principalmente as questões de qualidade e segurança dos mesmos. A divulgação desses trabalhos é feita pela Revista do IDEC (órgão informativo do IDEC), o que contribui para a informação do consumidor e também para a regularização, por parte dos fabricantes, de eventuais falhas em seus produtos que sejam constatadas durante as pesquisas.

13

Defesa do Consumidor – DPDC, vinculado ao Ministério da Justiça, com o Conselho

Nacional de Defesa do Consumidor, que depois foi substituído pela Secretaria Nacional de

Direito Econômico – SNDE (SILVA, 2008, p. 17).

O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor foi editado em 11 de setembro de

1990, instituído pela Lei n° 8.078/1990. Foi elaborado por força da determinação que consta

no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de

1988, que refere: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da

Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.

Diante disso, conforme explica Tartuce e Neves (2012, p. 3-4),

(...) formou-se uma comissão para a elaboração de um anteprojeto de lei, composta por Ada Pellegrini Grinover (coordenadora), Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari. Também houve uma intensa colaboração de Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Eliana Cáceres, Marcelo Gomes Sodré, Mariângela Sarrubo, Nelson Nery Jr. e Régis Rodrigues Bonvicino.

Além do disposto no ADCT, a Constituição Federal traz em seu próprio texto, mais

precisamente em seu artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a

defesa do consumidor”.

O autor Filomeno (2008, p. 13) refere sobre a importância de o aludido dever ter sido

elencado, salientando que tal dispositivo está inserido no rol do artigo 5º da Carta

Constitucional, e esse incluso no Capítulo I do Título II, que de forma geral cuida “Dos

Direitos e Garantias Fundamentais”, enquanto que de forma específica dos “Direitos e

Deveres Individuais e Coletivos”. Trata-se, assim, de cláusula pétrea, sendo insuscetível de

emenda, conforme dispõe o artigo 60, §4º, inciso IV, também da CF/882.

Ademais, no artigo 170, inciso V, também da CF, há a referência de que:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor.

2 Art. 60 da CF/1988 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais.

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Em se tratando do último artigo da Carta Magna mencionado, Filomeno (2008, p. 1-2)

entende que:

(...) embora essa defesa do consumidor apareça como um dos princípios da própria ordem econômica, na verdade ela é o fim visado pelo próprio Estado, na consecução de seu bem comum. Sim, mesmo porque somente se concebe a existência do próprio Estado na medida em que se estabelecem condições mínimas e indispensáveis para que todo ser humano se realize de forma integral. E, nesse sentido, produtos e serviços, colocados no mercado, têm por fim assegurar a todos os seres humanos existência condigna para que desenvolvam todas as suas potencialidades. (grifos do autor)

Para o escritor Nunes, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro é uma lei muito

atrasada no tempo, por ter sido editada somente no ano de 1990, quando até então se utilizava

o Código Civil de 1917 para dirimir os conflitos nas relações de consumo (2012, p. 42).

Ainda opinando sobre o assunto, Nunes (2012, p. 43) afirma que

Apesar de atrasado no tempo, o CDC acabou tendo resultados altamente positivos, porque o legislador, isto é, aqueles que pensaram na sua elaboração – os professores que geraram o texto do anteprojeto que acabou virando a Lei n. 8.078 (a partir do projeto apresentado pelo, na época, Deputado Geraldo Alckmin) –, pensaram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumidor. O resultado foi tão positivo que a lei brasileira já inspirou a lei de proteção ao consumidor na Argentina, reformas no Paraguai e no Uruguai e projetos em países da Europa.

Relacionado ao tema que está sendo discutido, Benjamin, Marques e Bessa (2012, p.

48) explicam a distinção entre código e estatuto, estabelecendo que o primeiro é um conjunto

de normas sistematizado por uma ideia básica, que é a de proteção deste sujeito especial,

enquanto que o último é apenas uma lista de direitos e deveres deste sujeito, não sendo um

conjunto sistemático como um código.

Os mesmos autores (2012, p. 48-49) ainda referem que o Código de Defesa do

Consumidor tem a ideia básica de

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(...) reunir neste microssistema tutelar todas as normas que ajudem a proteger este sujeito, sejam elas de direito civil (sobre oferta, publicidade, contratos, práticas comerciais, responsabilidade civil e as definições dos arts. 1º ao 54 do CDC), sejam de direito administrativo (sobre o sistema nacional de proteção dos consumidores, o DPDC, os Procons, as multas e sanções, dos arts. 55 a 60 e 105 a 107 do CDC), sejam de direito penal (para combater os crimes de consumo e impor penas especiais, arts. 57 a 80), sejam processuais (a inversão do ônus da prova, o foro especial para o consumidor, as ações individuais e coletivas e outras dos arts. 81 a 104) e as disposições finais intertemporais (arts. 109 a 119 do CDC).

Diante do narrado, tem-se uma breve explicação de como o Código de Defesa do

Consumidor surgiu e para quais objetivos ele foi criado, tendo como núcleo de proteção o

consumidor, qualquer que seja a relação de consumo em que ele estiver participando.

Finda tal explanação, passa-se a citar e comentar sobre alguns dos princípios que

orientam o direito dos consumidores brasileiros, os quais servem de base para uma melhor

proteção jurídica a essa categoria, quando porventura houver a inobservância das regras

protecionistas.

2.2 Princípios aplicáveis às relações consumeristas

Aponta-se nesse início de trabalho os princípios mais importantes que norteiam o

direito dos consumidores, os quais são indispensáveis para uma melhor interpretação de todas

as normas instituídas no CDC.

Sobre o assunto, Tartuce e Neves (2012, p. 26) referem que “os princípios não são

aplicados apenas em casos de lacunas da lei, de forma meramente subsidiária, mas também de

forma imediata, para corrigir normas injustas em determinadas situações”.

Diz-se que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica. Para Nunes

(2012, p. 114),

Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional. E mais e principalmente: o caráter principiológico e garantias constitucionais vigentes desde 5 de outubro de 1988 como cláusulas pétreas, não podendo, pois, ser alterados.

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Diante do exposto, passa-se a fazer uma breve explicação sobre os principais

princípios atinentes ao CDC e a consequente proteção aos consumidores.

2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade estampada no caput do artigo 4º do CDC3 está diretamente ligada àquela

trazida pelo texto constitucional (artigo 1º, III4), sendo uma garantia fundamental que ilumina

todos os demais princípios e normas e que, então, a ela devem respeito, dentro do sistema

constitucional soberano, segundo Nunes (2012, p. 176). Ainda conforme o autor, “é ela, a

dignidade, o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de

todo o sistema constitucional” (2012, p. 64).

O mesmo autor (2012, p. 46) ainda se digna a explicar que

As constituições federais do ocidente são documentos históricos políticos ideológicos que refletem o andamento do pensamento jurídico da humanidade. Tanto é verdade que a primeira Constituição do pós-guerra, da Segunda Grande Guerra, a Constituição alemã, traz exatamente, por força desse movimento, desse pensamento jurídico humanitário, no seu artigo 1º5, que a dignidade da pessoa humana é um bem intangível. Foi a experiência com o nazismo da Segunda Guerra Mundial que fez com que as nações escrevessem, produzissem textos constitucionais reconhecendo esse elemento da história. Não tem sentido que o direito não venha reconhecer esse avanço do pensamento humano. Isto foi feito, como dito, logo pela Constituição Federal alemã. Agora, a Constituição Federal brasileira de 1988 também o fez no art. 1º, III: a dignidade da pessoa humana é um bem intangível. (grifo do autor)

3 Artigo 4º do CDC – A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) 4 Artigo 1º da CF/1988 – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana. 5 Artigo 1 [Dignidade da pessoa humana – Direitos humanos – Vinculação jurídica dos direitos fundamentais] (1) A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público. (2) O povo alemão reconhece, por isto, os direitos invioláveis e inalienáveis da pessoa humana como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. (3) Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicáveis e vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário. Disponível em: <http://www.brasil.diplo.de/Vertretung/brasilien/pt/01__Willkommen/Constituicao__Hino__Bandeira/Constituicao__Seite.html>. Acesso em: 08 abr. 2013.

17

A dignidade trata-se de um valor intrínseco a todo ser humano; todos possuem

dignidade só pelo fato de serem pessoas, devendo ser este o princípio maior para a

interpretação de todos os direitos e garantias conferidos a elas.

Além desse princípio basilar em que se funda todo o ordenamento jurídico brasileiro,

importante também explanar sobre o princípio da vulnerabilidade, o qual é utilizado

especificamente às relações consumeristas.

2.2.2 Princípio da vulnerabilidade

O artigo 4º, I do CDC6 reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de

consumo. Dizer que o consumidor é vulnerável significa, de modo bem objetivo, que ele é a

parte mais fraca, mais frágil na relação consumerista.

Segundo o autor Silva (2008, p. 37),

Vulnerabilidade é a presunção de que na relação de consumo o consumidor está em posição de desvantagem perante o fornecedor, que detém poder e conhecimentos de diversas naturezas. A equiparação entre eles destoa, pois o que é habitual para o fornecedor é eventual para o consumidor. Contrasta com uma relação civil ou até comercial, em que se subentende que os parceiros contratantes estão em pé de igualdade.

Desta forma, na interpretação dos contratos que envolvem relações de consumo, deve-

se sempre levar em conta a condição de vulnerabilidade inerente ao consumidor.

Ainda referente à relação contratual entre consumidor e fornecedor tem-se o princípio

da boa-fé objetiva, o qual deve ser levado em conta não só durante a formação do contrato de

consumo, mas sim em toda a sua execução.

6 Artigo 4º do CDC – A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

18

2.2.3 Princípio da boa-fé objetiva

A boa-fé objetiva diz respeito ao dever que ambas as partes da relação de consumo

têm de agirem sempre com honestidade e lealdade, a fim de estabelecer o equilíbrio

contratual. Conforme Nunes (2012, p. 181), quando há referência à boa-fé objetiva,

(...) pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando o interesse das partes.

O princípio da boa-fé objetiva, consolidado no artigo 4º, III do CDC7, tem como

função, como explica Nunes (2012, p. 181), “viabilizar os ditames constitucionais da ordem

econômica, compatibilizando interesses aparentemente contraditórios, como a proteção do

consumidor e o desenvolvimento econômico e tecnológico”.

Além dos já citados princípios, temos no tocante à parte processual que envolve as

relações consumeristas o princípio da inversão do ônus da prova, o qual passa a ser analisado

no item seguinte.

2.2.4 Princípio da inversão do ônus da prova

O artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor afirma que é direito básico do

consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da

prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou

quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

7 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

19

Ainda segundo o CDC, em seu artigo 51, inciso VI, “são nulas de pleno direito as

cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam a

inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor”.

Trata-se de um princípio que visa proteger o consumidor na esfera processual em

busca da defesa de seus direitos. A inversão do ônus da prova depende de determinação

judicial e pode ser feita quando presente apenas uma das hipóteses do artigo 6º, VIII do CDC,

em virtude da partícula “ou” do seu texto.

Benjamin, Marques e Bessa (2012, p.81) manifestam-se a respeito de tal princípio da

seguinte maneira:

(...) ao juiz é facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o “risco profissional” ao – vulnerável e leigo – consumidor. (grifo do autor)

Ainda segundo os autores supracitados (2012, p. 80), por se tratar de um direito básico

dos consumidores, se a inversão do ônus da prova for requerida e não for concedida pelo

magistrado de primeiro grau, poderá ser invertida a qualquer tempo pelos magistrados das

instâncias superiores, desde que a discussão seja de mérito, e não um problema processual.

Concluídos os comentários sobre os princípios que orientam as relações envolvendo os

consumidores, passa-se para a explicação de determinados elementos importantes que as

englobam.

2.3 Elementos e conceitos legais

Faz-se necessário conceituar alguns dos elementos trazidos pelo Código de Defesa do

Consumidor com o intuito de uma melhor compreensão acerca do tema abordado pelo

trabalho.

20

2.3.1 Relação de consumo

Faz parte do dia a dia das pessoas o ato de consumir. Independente de idade ou classe

social todos são consumidores, pelos mais variados motivos, seja pela necessidade de

sobrevivência ou por um simples desejo de consumir algo.

Sobre as relações de consumo Almeida (2002, p. 1) diz que

As relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor – que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador, comerciante e prestador de serviço –, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e, na outra ponta, o consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de suas necessidades de consumo. Além disso, as relações de consumo são dinâmicas, uma vez que, contingenciadas pela própria existência humana, nascem, crescem e evoluem, representando, com precisão, o momento histórico em que estão situadas.

Em face da dinamicidade e inovação das relações de consumo, chegou-se à conclusão

de que o consumidor estava cada vez mais desprotegido quanto a elas, necessitando assim que

fosse criada uma norma protetiva de seus direitos, diante da sua condição de vulnerável dentro

da relação consumidor – fornecedor.

Já citados várias vezes ao longo do trabalho até o presente momento, faz-se necessária

a conceituação legal e doutrinária das duas figuras que dão origem a uma relação de consumo,

quais sejam o consumidor e o fornecedor.

2.3.2 Consumidor e fornecedor

Diante de uma relação de consumo, consumidor e fornecedor são os elementos

subjetivos que lhe dão forma. Não há como falar na referida relação quando ausente uma

dessas partes fundamentais.

O conceito básico de consumidor é trazido pelo artigo 2º do Código de Defesa do

Consumidor, o qual refere que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

21

utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Sobre esse conceito, há duas correntes

doutrinárias que tentam explicar quem seria esse “destinatário final”.

Para os finalistas, como explica Marques (2005, p. 304), o destinatário final é aquele

que retira o bem ou serviço da cadeia de produção, não o adquirindo para revender ou para

usá-lo em atividade profissional. Restringe o consumidor apenas àquela pessoa que adquire ou

utiliza um produto para uso próprio ou de sua família.

Já os maximalistas defendem que a definição do artigo 2º do CDC deve ser

interpretada de modo mais amplo, para que as normas trazidas pelo CDC possam ser

aplicadas ao maior número de relações de consumo possível, sendo que o destinatário final

seria o destinatário fático do produto; aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome,

sendo irrelevante o fato de a pessoa física ou jurídica ter ou não fim lucrativo quando adquire

algum produto ou utiliza algum serviço (MARQUES, 2005, p. 305).

Além disso, o parágrafo único do artigo 2º do mesmo Código traz os consumidores por

equiparação, ensinando que “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que

indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Também tratam acerca desse

tema os artigos 17 (“equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”) e 29

(“equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas

nele previstas”) do Código consumerista.

Sobre a matéria, em resumo, explicam Benjamin, Marques e Bessa (2012, p. 88) que

No CDC, o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradoras, sejam ou não destinatárias finais. Visa também defender toda uma coletividade vítima de uma publicidade ilícita, como a publicidade abusiva ou violadora da igualdade de raças, de credo e de idades no mercado de consumo, assim como todas as vítimas do fato do produto e do serviço, isto é, dos acidentes de consumo, tenham ou não usado os produtos e serviços como destinatários finais. É uma definição para relações de consumo contratuais e extracontratuais, individuais ou coletivas.

No que se refere ao fornecedor, afirma o artigo 3º do CDC que esse “é toda pessoa

física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou

prestação de serviços”.

22

Em relação a tal conceito não se encontram maiores problemas, visto que ele é muito

abrangente, podendo-se notar com facilidade que o CDC buscou atingir todo e qualquer

modelo de pessoa jurídica, além das pessoas físicas.

Conceituados os elementos subjetivos que formam a relação de consumo, também é

preciso explicar os componentes objetivos que a integram, o que será feito no próximo item.

2.3.3 Produto e serviço

São considerados como elementos objetivos da relação de consumo o produto e o

serviço.

Produto está conceituado no parágrafo 1º do artigo 3º do CDC, que o considera como

tal “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, enquanto que serviço é “qualquer

atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza

bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter

trabalhista”, conceito esse encontrado no parágrafo 2º do artigo supra mencionado.

Sobre esses elementos, Nunes (2012, p. 139-144) esclarece que “esse conceito de

produto é universal nos dias atuais e está estreitamente ligado à ideia do bem, resultado da

produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas” e que o

conceito de serviço foi apresentado pelo CDC da forma mais completa possível, sendo o

serviço qualquer atividade fornecida ou prestada no mercado de consumo.

Ainda indispensável conceituar, além dos elementos anteriormente comentados, as

práticas e cláusulas abusivas que, não raras vezes, são detectadas nas relações consumeristas e

que são, em especial as cláusulas abusivas, objeto do presente trabalho.

2.3.4 Práticas e cláusulas abusivas

Prática abusiva pode ser designada como uma ação ou conduta que, uma vez existente,

já é caracterizada como ilícita, independentemente de algum consumidor ter sido lesado ou se

23

sentir lesado; é ilícita apenas por existir (NUNES, 2012, p. 598). O rol dessas práticas está

elencado no artigo 39 do CDC8.

Disciplinadas pelos artigos 51 a 53 do Código Consumerista9, as cláusulas abusivas

são nulas de pleno direito, conforme se subtrai do caput do artigo 51. Para que sejam

8 Artigo 39 do CDC – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO; IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; XI – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido; XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. 9 Artigo 51 do CDC – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III – transfiram responsabilidades a terceiros; IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;V – (Vetado); VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. §1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. §2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. §3° (Vetado). §4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

24

caracterizadas “independe de análise subjetiva da conduta do fornecedor, se houve ou não

malícia, intuito de obter vantagem indevida ou exagerada” (BENJAMIN; MARQUES;

BESSA, 2012, p. 354).

Ainda segundo os autores anteriormente mencionados (2012, p. 356),

As normas de proteção ao consumidor da Lei 8.078/1990 são de “ordem pública e interesse social” (art. 1º do CDC). A sanção específica para as cláusulas abusivas é a “nulidade de pleno direito” (art. 51, caput) ou “nulidade absoluta”, utilizando-se da terminologia do Código Civil (arts. 166 a 170). Uma das conseqüências mais visíveis dessas características é justamente a possibilidade de o juiz declarar a nulidade independentemente de pedido. O parágrafo único do art. 168 é claro: “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”. Portanto, o reconhecimento da abusividade e consequente declaração de nulidade das cláusulas inseridas em contrato de consumo podem e devem ser conhecidas de ofício (ex officio) pelo magistrado. Assim, independentemente da formulação de qualquer pedido na ação ajuizada pelo consumidor ou até mesmo quando o consumidor figurar como réu. Trata-se, portanto, de exceção à regra de que “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta” (art. 128 do CPC10).

Desta forma, as cláusulas abusivas, por serem nulas de pleno direito, como já referido,

não necessitam de dilação probatória para comprovação de sua abusividade ou não; devem ser

declaradas abusivas de ofício pelo magistrado, sendo dispensado o pedido do consumidor em

sua ação referente ao assunto.

Artigo 52 do CDC – No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento. §1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. §2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos. §3º (Vetado). Artigo 53 do CDC – Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. §1° (Vetado). §2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. §3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional. 10 Artigo 128 do CPC – O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

25

3. DIREITO CONTRATUAL APLICADO À LEI N° 8.078/90: ENFOQUE NOS CONTRATOS BANCÁRIOS DE ADESÃO

No início deste segundo capítulo será apresentado um conceito geral de contrato, bem

como as condições subjetivas, objetivas e formais da sua validade. Após isso, tem-se a

demonstração do conceito de contrato bancário, especificamente, sobre o qual o trabalho tem

maior enfoque. Sobre esse, apresentam-se os seus elementos e posteriormente dá-se grande

atenção aos contratos de adesão, que são os contratos característicos das instituições

bancárias. Para encerrar o capítulo, demonstrar-se-á de que maneira devem ser interpretados

os contratos bancários em relação ao Código de Defesa do Consumidor.

3.1 Conceito de contrato

Sobre o conceito de contrato, ensina Gonçalves (2010, p. 22) que ele se trata de um

negócio jurídico formado por, pelo menos, duas partes, sendo, portanto, bilateral ou

plurilateral, resultante de uma composição de interesses.

Para Coelho (2012, p. 34), contrato é definido “como um negócio jurídico bilateral ou

plurilateral gerador de obrigações para uma ou todas as partes, às quais correspondem direitos

titulados por elas ou por terceiros”.

Pereira (2008, p. 7) explica o que é um contrato de forma um pouco mais detalhada:

É um negócio jurídico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. Com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o contrato é um

26

acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. (grifos do autor)

Pelo exposto, pode-se dizer que contrato é o acordo de duas ou mais vontades que se

destina a regulamentar os interesses entre os contratantes, a fim de adquirir, modificar ou

extinguir direitos, sempre em conformidade com a ordem jurídica.

Para que esse contrato seja válido no âmbito jurídico, alguns requisitos são necessários

quando da sua formação, sendo que a falta de algum deles vicia esse negócio jurídico,

podendo ele ser nulo ou anulável.

3.2 Condições de validade do contrato

Para que um negócio jurídico produza efeitos no mundo do direito, ele precisa

preencher certos requisitos de validade. A partir do momento que forem atendidos, será

considerado válido, possibilitando a aquisição, modificação ou extinção de direitos almejados

pelo agente; em caso negativo, não produzirá os efeitos mencionados, sendo nulo ou anulável.

Tais condições de validade dos contratos são de duas espécies: a) de ordem geral, que

são comuns a todos os atos e negócios jurídicos (estão descritas no artigo 104 do Código Civil

Brasileiro de 200211); e b) de ordem especial, que são condições específicas dos contratos,

como o consentimento recíproco ou acordo de vontades. (GONÇALVES, 2010, p. 34)

Os requisitos de validade do contrato são distribuídos em três grupos: subjetivos,

objetivos e formais, os quais serão estudados a seguir.

3.2.1 Requisitos subjetivos

O primeiro grupo das condições de validade do contrato, as subjetivas, diz respeito à

capacidade genérica e à capacidade específica dos contratantes e ao consentimento.

11 Artigo 104 do CC/2002 – A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.

27

Em relação à capacidade genérica, diz-se que os contratos serão nulos ou anuláveis se

a incapacidade, seja ela absoluta ou relativa, não for suprida pela representação ou pela

assistência do incapaz. Essa capacidade é a mesma exigida para o agir em geral, que pode

inexistir em razão de alguma das causas elencadas nos artigos 3º e 4º do CC12.

Para as pessoas jurídicas, esse requisito exige que haja a intervenção da pessoa

indicada nos seus estatutos para fazer a representação ativa e passiva, judicial e extrajudicial

das mesmas. (GONÇALVES, 2010, p. 34)

Em certos contratos, além da capacidade geral, é exigida também uma aptidão

específica para contratar. Conforme escreve o autor Gonçalves (2010, p. 35), “uma

capacidade especial, mais intensa que a normal, como ocorre na doação, na transação, na

alienação onerosa, que exigem a capacidade ou poder de disposição das coisas ou dos direitos

que são objetos do contrato”. (grifo do autor).

Quanto ao consentimento recíproco ou o acordo de vontades, pode-se dizer que esse é

o requisito principal entre os já apresentados. Deve haver acordo dos contratantes sobre os

três aspectos do contrato: a) existência e natureza; b) objeto; e c) cláusulas que o compõem.

Segundo Gonçalves (2010, p. 35), “o consentimento deve ser livre e espontâneo, sob

pena de ter sua validade afetada por algum dos vícios ou defeitos do negócio jurídico, quais

sejam o erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude”. Nos contratos, a manifestação

pode ser tácita, desde que não seja exigida a expressa, de acordo com o artigo 111 do CC13.

O Código de Defesa do Consumidor, de acordo com a posição de Venosa (2009, p.

436), trouxe para o campo legislativo importantes aspectos que caracterizam a lesão, podendo

ser citado como exemplo o artigo 39, IV do CDC14.

Em outro dispositivo do CDC – artigo 51, inciso IV15, que está inserido no capítulo

referente às cláusulas abusivas – fica clara a posição da lesão como um vício da vontade

contratual.

12 Artigo 3º do CC/2002 – São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Artigo 4º do CC/2002 – São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. 13 Artigo 111 do CC/2002 – O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. 14 Artigo 39 do CDC – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingi-lhe seus produtos ou serviços. 15 Artigo 51 do CDC – anteriormente citado na nota de rodapé n° 9 (página 23).

28

A iniqüidade ou o abuso deverão ser analisados perante cada caso concreto, mas como

se vê, o §1º do artigo supracitado traça caracteres objetivos para o exame da existência ou não

da lesão. Neste caso, não se fala mais em anulação do ato, mas sim em nulidade, como o

próprio texto de lei afirma.

Além de as partes que formam o contrato precisarem preencher certos requisitos,

assim também acontece com os objetos que o integrarão.

3.2.2 Requisitos objetivos

Os requisitos objetivos dizem respeito, como o próprio nome supõe, ao objeto do

contrato, que deve ser lícito, possível e determinado ou, pelo menos, determinável.

Entende-se por objeto lícito aquele que segue os ditames da lei, da moral e dos bons

costumes. O objeto imediato do negócio diz respeito sempre a conduta humana denominada

prestação, que pode ser de dar, fazer ou não fazer. Já o objeto mediato são os objetos sobre os

quais recai a relação jurídica obrigacional. (GONÇALVES, 2010, p. 37)

Além da licitude, também há a necessidade de o objeto do contrato ser possível, visto

que quando o mesmo for impossível, o negócio jurídico será nulo, conforme informa o artigo

166, inciso II, do CC/200216.

A impossibilidade física é a aquela que emana das leis físicas ou naturais, devendo ser

absoluta, alcançando a todos, uma vez que a relativa, que atinge somente o devedor, não

constitui obstáculo ao negócio jurídico, conforme o artigo 106 do CC17. Já a impossibilidade

jurídica é aquela que o próprio ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a

respeito de determinado bem, como, por exemplo, a herança de pessoa viva – artigo 426 do

CC18 (GONÇALVES, 2010, p. 37-38).

Além dos dois requisitos objetivos já discriminados, tem-se um terceiro, que é o objeto

ser determinado ou determinável. Dessa forma, é admitida a venda de coisa incerta, indicada

ao menos pelo gênero e pela quantidade, que será determinada pela escolha (artigo 243 do

16 Artigo 166 do CC/2002 – É nulo o negócio jurídico quando: (...) II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto. 17 Artigo 106 do CC/2002 – A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. 18 Artigo 426 do CC/2002 – Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

29

CC19), bem como a venda alternativa, que tem sua indeterminação cessada com a

concentração (artigo 252 do CC20) (GONÇALVES, 2010, p. 38).

Já definidas quais são as condições que as partes e os objetos precisam preencher para

que o contrato seja válido, é necessário, ainda, demonstrar de que forma esse contrato será

realizado.

3.2.3 Requisitos formais

O terceiro requisito da validade do negócio jurídico é a forma; o meio de revelação da

vontade, que deve ser prescrita ou não defesa em lei. O negócio jurídico será nulo quando

“não revestir a forma prescrita em lei” ou “for preterida alguma solenidade que a lei considere

essencial para a sua validade” (artigo 166, incisos IV e V, do CC21).

Existem três espécies de forma: a livre, a especial ou solene e a contratual.

A forma livre é a que predomina no direito brasileiro. Trata-se de qualquer meio de

manifestação da vontade que não é imposta obrigatoriamente pela lei.

Já a forma especial ou solene é aquela exigida pela lei como requisito de validade de

determinados negócios jurídicos. A observância dessa solenidade tem como objetivo

assegurar a autenticidade dos negócios, garantir a livre manifestação de vontade, demonstrar a

seriedade do ato e facilitar a sua prova.

Por fim, a forma contratual trata-se daquela convencionada pelas partes.

(GONÇALVES, 2010, p. 39-40). Quando não há uma forma específica exigida pela lei, as

partes podem acordar sobre ela, valendo, assim, o princípio da liberdade das formas.

Depois de todo o exposto a respeito dos contratos de forma generalizada, o trabalho

passa a dedicar-se especificamente aos contratos de adesão, que é a forma adotada pelas

instituições bancárias para validar a sua prestação de serviços.

19 Artigo 243 do CC/2002 – A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. 20 Artigo 252 do CC/2002 – Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. §1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. §2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. §3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. §4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. 21 Artigo 166 do CC/2002 – É nulo o negócio jurídico quando: (...) IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

30

3.3 Contratos bancários no CDC

Os contratos bancários, característicos por serem contratos de adesão, predispostos

pelo fornecedor do serviço, qual seja a instituição bancária, possuem elementos específicos,

que serão demonstrados a seguir, e também precisam ser interpretados de forma cautelosa,

procurando saber qual era o intuito dos contratantes no momento em que o mesmo foi

celebrado, visto que a autonomia do aderente (consumidor) é muito reduzida nesse tipo de

negócio jurídico.

O Código de Defesa do Consumidor regula os contratos de adesão e também traz

algumas regras de como deverá ser feita a interpretação dos mesmos, conforme será analisado

na sequência.

Primeiramente, expõe-se o conceito de contratos bancários, para posteriormente

adentrarmos nos seus elementos específicos.

3.3.1 Conceito

As operações bancárias são realizadas mediante contratos, os quais, assim como

qualquer outro, produzem direitos e deveres para as partes que delas participam.

Sobre a relação existente entre Banco e consumidor, escreve Pereira (2008, p. 519)

que:

O banco penetra e domina a vida quotidiana. Não há classe social ou categoria econômica que possa dispensá-lo. Pobres e ricos a ele se dirigem, recolhendo as suas economias ou levantando capitais. Ensinando a poupança, concedendo empréstimos, financiando empreendimentos, os estabelecimentos bancários exercem função relevante na vida nacional. Por isto, as atividades bancárias são tomadas pelo legislador como objeto de regulamentação especial, e disciplinadas como operações muitas vezes ligadas à ordem pública e ao interesse coletivo.

Cumpre demonstrar inicialmente o conceito de contrato bancário, que é “o acordo

entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a

31

intermediação do crédito”, nas palavras de Covello (2001, p. 47). Marques (2005, p. 504)

restringe-se a dizer que contratos bancários são aqueles concluídos com um banco ou uma

instituição financeira.

Conforme salientado no tópico referente aos contratos em geral, os contratos

bancários, especificamente, também possuem elementos fundamentais que o constituem, os

quais serão demonstrados a seguir.

3.3.2 Elementos

Assim como os demais negócios jurídicos, o contrato bancário também possui

elementos, dentre os quais se citam os sujeitos, o objeto e a causa.

Como sujeitos do contrato bancário têm-se o Banco e o cliente, visto que o primeiro se

sobressai ao segundo, uma vez que é indispensável para que referido contrato seja

configurado. O conceito de instituição financeira encontra-se disciplinado pelo artigo 17 da

Lei n° 4.595/6422.

Tem-se como objeto do contrato bancário o crédito. Esse, como explica Covello

(2001, p. 48), segundo a acepção econômica, significa “toda operação de troca na qual se

realiza uma prestação pecuniária presente contra uma prestação futura de igual natureza”,

enquanto que na área jurídica o crédito se revela como o “direito que tem o titular a uma

prestação de natureza patrimonial”.

Por fim, como causa desse tipo de contrato cita-se a mobilização do crédito, visto que

na sociedade atual uns têm dinheiro em excesso e outros têm a necessidade e o poder de

aplicá-lo para diversos fins, sendo o Banco o intermediário dessas relações, que visa distribuir

o crédito por meio de contratos próprios, utilizando o capital de uns para posteriormente

repassar a outros, ampliando o poder aquisitivo dos que precisam de dinheiro. Com isso, há a

circulação da riqueza, possibilitando a produção de outros bens em proveito da comunidade

em geral (COVELLO, 2001, p. 52-53).

22 Artigo 17 da Lei n° 4.595/64 – Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

32

Apresentados os elementos dos contratos bancários, passa-se a dar enfoque ao contrato

de adesão, que é o tipo de contrato utilizado pelos Bancos e instituições financeiras em geral a

fim de regularizar os seus negócios jurídicos com os consumidores de seus serviços.

3.3.3 Contrato de adesão

Diante da atual sociedade de consumo, onde a produção e distribuição de bens e

serviços se dão em grande quantidade, houve a inserção dos métodos de contratação em

massa no nosso sistema, os quais predominam em quase todas as relações contratuais entre

empresas e consumidores. Esses contratos, como explica Marques (2005, p. 65),

(...) são homogêneos em seu conteúdo (por exemplo, vários contratos de seguro de vida, de compra e venda a prazo de bem móvel), mas concluídos com uma série ainda indefinida de contratantes. Logo, por uma questão de economia, de racionalização, de praticidade e mesmo de segurança, a empresa predispõe antecipadamente um esquema contratual, oferecido à simples adesão dos consumidores, isto é, pré-redige um complexo uniforme de cláusulas, que serão aplicáveis indistintamente a toda essa série de futuras relações contratuais.

A mesma autora (2005, p. 76-77) ainda afirma que

Esse método de contratação obteve sucesso pelas vantagens que sua utilização traz aos fornecedores e mesmo aos consumidores. A contratação é mais rápida e facilitada, não se faz uma diferenciação entre os consumidores desta ou de outra classe social, o método racionaliza a transferência de bens de consumo na sociedade, possibilitando também a previsão dos riscos por parte dos fornecedores. Entre as vantagens que apresenta está a rapidez de sua adaptação a novas situações, bastando elaborar um novo contrato modelo e imprimi-lo em um novo formulário. De outro lado a sua elaboração prévia e unilateral como que facilita a inclusão de cláusulas abusivas, cláusulas que asseguram vantagens unilaterais e excessivas para o fornecedor que as elabora.

O Código de Defesa do Consumidor conceitua o contrato de adesão no caput do seu

33

artigo 5423, e nos parágrafos do referido dispositivo estão elencadas algumas de suas

especificidades.

O entendimento de Venosa quanto ao contrato de adesão é o de que “trata-se do típico

contrato que se apresenta com todas as cláusulas predispostas por uma das partes. A outra

parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato” (2009, p. 375).

Nas palavras de Gonçalves (2010, p. 97), analisando que os contratos de adesão são o

oposto dos contratos paritários, os quais permitem às partes a discussão das condições do

negócio, visto que os contratantes se encontram em situação de igualdade, escreve:

Contratos de adesão são os que não permitem essa liberdade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora todas as cláusulas. O outro adere ao modelo de contrato previamente confeccionado, não podendo modificá-las: aceita-as ou rejeita-as, de forma pura e simples, e em bloco, afastada qualquer tipo de discussão. (grifo do autor)

Conforme Nunes (2012, p. 679), nos contratos de adesão não há que se falar em pacta

sunt servanda, visto que essa pressupõe autonomia da vontade de contratar e discutir o

conteúdo das cláusulas contratuais, o que não ocorre nesse contrato, pois não há autonomia.

Ainda segundo o autor (2012, p. 44),

(...) a primeira lei brasileira que tratou da questão foi exatamente o Código de Defesa do Consumidor: no seu art. 54 está regulado o contrato de adesão. E por que o contrato é de adesão? Ele é de adesão por uma característica evidente e lógica: o consumidor só pode aderir. Ele não discute cláusula alguma. Para comprar produtos e serviços o consumidor só pode examinar as condições previamente estabelecidas pelo fornecedor, e pagar o preço exigido, dentro das formas de pagamento também prefixadas.

23 Artigo 54 do CDC – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. §1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. §2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no §2° do artigo anterior. §3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. §4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. §5° (Vetado).

34

Ratificando todos os ensinamentos anteriormente expostos, Marques (2005, p. 71-72)

resume o que é o contrato de adesão e qual o seu mecanismo da seguinte forma:

O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços já receberão pronta e regulamentada a relação contratual, não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato. Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas, que foram unilateral e uniformemente pré-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado. O elemento essencial do contrato de adesão, portanto, é a ausência de uma fase pré-negocial decisiva, a falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e sim, a sua predisposição unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante. O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços.

Benjamin, Marques e Bessa (2012, p. 349) explicam que esse tipo de contrato deve ser

objetivo, claro, não gerando dúvidas nem ambigüidades. Citam que a forma mais comum de

dificultar a compreensão do documento é elaborando contratos longos que reproduzem

diversos artigos do Código Civil e de outras leis aplicáveis, sem preocupação alguma em

substituir os termos técnicos por palavras de fácil entendimento para o consumidor.

Ainda sobre a sua formação, Lôbo (2011, p. 93) afirma:

A declaração ao final dos contratos de adesão, firmada pelo consumidor de que conhece e compreende todas as cláusulas e condições, não tem qualquer valor, porque cabe ao fornecedor provar que assegurou os meios para tal, com relação a todos os consumidores potenciais.

Além do conceito do contrato de adesão, é preciso explicar de que forma ele deve ser

interpretado, a fim de sempre haver uma maior proteção à parte mais fraca da relação

consumerista, que é o consumidor.

35

3.3.4 Interpretação dos contratos bancários no CDC

Assim como nos demais negócios jurídicos, o contrato bancário deve ser interpretado

de maneira a entender o que as partes queriam quando firmaram a operação. Nas palavras de

Covello (2001, p. 62),

Nem sempre o contrato é realizado de modo que traduza fielmente essa intenção comum dos contratantes, especialmente os contratos bancários cujas disposições são prefixadas pelo Banco. Daí a necessidade de indagar o conteúdo do contrato e o alcance de seus termos. (grifo do autor)

O artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor proclama que “as cláusulas

contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Segundo

Gonçalves (2010, p. 66),

O dispositivo em destaque aplica-se a todos os contratos quem tenham por objeto as relações de consumo e harmoniza-se com o espírito do referido diploma, que visa à proteção do hipossuficiente, isto é, do consumidor, visto que as regras que ditam tais relações são, em geral, elaboradas pelo fornecedor.

Além desse, ainda temos o artigo 46 do CDC prevendo que “os contratos que regulam

as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de

tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem

redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”. Tal dispositivo

constitui, ao mesmo tempo, regra de interpretação e de garantia de prévio conhecimento e

entendimento do conteúdo do contrato por parte do consumidor. (GONÇALVES, 2010, p. 67)

Especificamente aos contratos de adesão, que são caracterizados pelo seu conteúdo ter

sido estabelecido unilateralmente por um dos contratantes, cabendo ao outro apenas aderir ou

não ao contrato, o Código Civil estabeleceu duas regras de interpretação para eles.

36

A primeira foi instituída pelo fato de o aderente não poder discutir as cláusulas desse

tipo de contrato (artigo 423 do CC24). Já a segunda regra, expressa no artigo 424 do CC25, tem

como intuito proteger especialmente os direitos correlatos que, na prática, são comumente

excluídos por cláusulas-padrão, como, por exemplo, a não-reparação pelos danos decorrentes

de defeitos da coisa ou pela má-prestação de serviços (GONÇALVES, 2010, p. 68).

Sobre o primeiro regulamento exposto, Marques (2005, p. 75) sintetiza referindo que

“a regra geral é que se interprete o contrato de adesão, especialmente as suas cláusulas dúbias,

contra aquele que redigiu o instrumento. É a famosa interpretação contra proferentem,

presente nas normas do novo Código Civil brasileiro de 2002 (art. 423)”.

Levando-se em conta de que esse tipo de contrato é direcionado à contratação em

massa, fica difícil imaginar alguma situação em que ele seja aplicado fora do âmbito do

consumidor, e mesmo que assim o fosse, as regras de interpretação não podem ser

dispensadas, visto que procuram proteger o aderente, que tem sua manifestação de vontade

sumariamente reduzida nesse negócio (VENOSA, 2009, p. 376-377).

Conforme explica de forma muito clara Lôbo (2011, p. 121),

Nos contratos de adesão a condições gerais, a conduta do contratante aderente não configura exteriorização consciente de vontade, mas submissão às condições preestabelecidas. Por esta razão, o Código Civil de 2002 protege o aderente, qualificado como juridicamente vulnerável, com a interpretação que lhe seja mais favorável, quando em conflito com o predisponente.

Feitas as ponderações sobre os contratos em geral e o contrato de adesão, em

específico, adentra-se no estudo do texto da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça e

qual é a sua relação com os contratos bancários e a defesa dos consumidores que firmam

negócios jurídicos com as instituições financeiras.

24 Artigo 423 do CC/2002 – Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. 25 Artigo 424 do CC/2002 – Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

37

4. (IN)CONSTITUCIONALIDADE E (I)LEGALIDADE DA SÚMULA 381 DO STJ

Neste último capítulo serão elencadas as decisões que deram origem à Súmula 381 do

Superior Tribunal de Justiça, explanando-se apenas alguns dos precedentes, a título de

exemplificação e também para evitar eventuais repetições.

Após isso, será demonstrada a contradição existente entre a Súmula objeto do presente

trabalho e a ADI 2.591, proposta pela Consif (Confederação Nacional do Sistema Financeiro),

bem como a incoerência daquela com a Súmula 297, do mesmo Tribunal, ilustrando-se

também como o teor de seu texto é capaz de balizar a atuação dos magistrados quando o

assunto em questão são as cláusulas abusivas inseridas em contratos bancários.

Finalmente, discute-se a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Súmula 381 do STJ,

sendo apresentados argumentos que fundamentam os motivos dessa afirmação.

4.1 Decisões que deram origem à Súmula 381 do STJ

O Superior Tribunal de Justiça, para chegar à edição da Súmula 381, item principal de

análise do atual trabalho, utilizou-se de oito precedentes, a saber:

a) AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 801.421 - RS

(2006/0225242-8) – Relator: Ministro Ari Pargendler26

26 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200602252428&dt_publicacao=16/04/2007>. Acesso em 07 maio 2013.

38

b) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 782.895 - SC (2005/0156263-9) – Relator: Ministro

Sidnei Beneti27

c) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.006.105 - RS (2007/0269634-1) – Relator:

Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF 1ª Região)28

d) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.028.361 - RS (2008/0025524-0) – Relator:

Ministro Aldir Passarinho Junior29

e) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 645.902 - RS (2005/0027242-8) –

Relator: Ministro Fernando Gonçalves30

f) RECURSO ESPECIAL Nº 541.153 - RS (2003/0073220-8) – Relator: Ministro Cesar

Asfor Rocha31

g) RECURSO ESPECIAL Nº 1.042.903 - RS (2008/0065702-7) – Relator: Ministro

Massami Uyeda32

h) RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.530 - RS (2008/0119992-4) – Relatora: Ministra Nancy

Andrighi33

Porém, a fim de evitar tautologias, passa-se a transcorrer apenas sobre os três

primeiros acórdãos citados.

Inicialmente, o voto prolatado pelo Ministro Ari Pargendler no acórdão referente ao

item “a” supracitado teve como referência decisão de outro Ministro, Cesar Asfor Rocha, que

no julgamento do RESP n° 541.153, firmou o entendimento de que “fere o princípio do

tantum devolutum quantum appellatum a revisão, de ofício, pelo juiz, de cláusulas contratuais

27 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200501562639&dt_publicacao=01/07/2008>. Acesso em 07 maio 2013. 28 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702696341&dt_publicacao=29/09/2008>. Acesso em 07 maio 2013. 29 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800255240&dt_publicacao=16/06/2008>. Acesso em 07 maio 2013. 30 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500272428&dt_publicacao=22/10/2007>. Acesso em 07 maio 2013. 31 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200300732208&dt_publicacao=14/09/2005>. Acesso em 07 maio 2013. 32 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800657027&dt_publicacao=20/06/2008>. Acesso em 07 maio 2013. 33 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801199924&dt_publicacao=10/03/2009>. Acesso em 07 maio 2013.

39

que não foram objeto de recurso”. Ainda referiu Cesar Asfor Rocha em uma parte do acórdão

ementado que:

Não estando as instituições financeiras sujeitas à limitação da Lei de Usura, a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período.

Com base em tais argumentos, o Ministro Ari Pargendler negou provimento ao agravo

regimental analisado.

Quanto ao segundo precedente (item “b”), o Ministro Sidnei Beneti também negou

provimento ao agravo regimental em questão, demonstrando em seu voto partes da decisão

agravada, a qual declarava:

Assiste razão ao recorrente no que concerne à impossibilidade de o órgão julgador revisar as cláusulas contratuais consideradas abusivas, a despeito de irresignação da parte interessada, tendo em vista a natureza patrimonial dos direitos envolvidos. Consoante pacífico entendimento no âmbito da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, o julgamento realizado de ofício pelo Tribunal ofende o princípio tantum devolutum quantum appellatum positivado no artigo 515 do Código de Processo Civil (CPC)34, uma vez que a Corte revisora exorbita na entrega da prestação jurisdicional, indo além do que foi impugnado nas razões recursais.

No tocante ao terceiro precedente (item “c”), o Ministro Carlos Fernando Mathias,

assim como os dois Ministros citados anteriormente, também negou provimento ao agravo

regimental que lhe foi posto à apreciação. Reiterou em seu voto os termos da decisão ora

agravada:

34 Artigo 515 do CPC – A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. §1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. §2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. §3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. §4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.

40

Com relação à alegada ofensa ao art. 515 do CPC35, o entendimento mais recente desta egrégia Corte é no sentido da impossibilidade do reconhecimento, de ofício, de nulidade de cláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo, para tanto, necessário o pedido expresso da parte interessada.

Extrai-se das decisões acima que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento

consolidado de que as cláusulas contratuais consideradas abusivas, para que sejam

reconhecidas como tal, precisam ser objeto de pedido formulado expressamente pela parte.

Julgando desta forma, depois de reiteradas decisões, o STJ editou a Súmula 381, a

qual refere que “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da

abusividade das cláusulas”.

Feita a análise dos precedentes que fizeram com que fosse elaborada referida Súmula,

passa-se a expor a contradição dela em relação à anterior Súmula do mesmo Tribunal, qual

seja a de número 297, bem como à Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591, estudadas no

item que segue.

4.2 ADI 2.591 e Súmula 297 do STJ em contradição à Súmula 381 do mesmo Tribunal

Hodiernamente, os contratos bancários se popularizaram, sendo que todas as classes

sociais deles se utilizam, seja para depositar dinheiro, levantar valores ou simplesmente pagar

suas contas. (MARQUES, 2005, p. 505)

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor às operações de crédito fez com que

a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) propusesse a ADI 2.59136,

objetivando que fosse declarada inconstitucional a expressão “inclusive as de natureza

bancária, financeira, de crédito e securitária” contida no §2º do artigo 3º do Código

Consumerista37. (CASADO, 2006, p. 77)

35 Artigo 515 do CPC – anteriormente citado na nota de rodapé n° 34 (página 39). 36 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=182555&tipo=TP&descricao=ADI%2F2591>. Acesso em 07 maio 2013. 37 Artigo 3° do CDC – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...) §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

41

Referida ação foi julgada improcedente, declarando, consequentemente, a

constitucionalidade da expressão anteriormente reproduzida. O relator designado para o

acórdão foi o Ministro Eros Grau. Dos onze Ministros, nove votaram pela improcedência e

somente dois pela procedência parcial do pedido (Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim),

os quais decidiram dessa forma a fim de excluir a regulação dos juros da incidência do CDC.

(CASADO, 2006, p. 77)

Na ADI em questão ainda havia pedido de liminar, para o qual a Consif justificou o

cabimento afirmando que o STJ estaria decidindo mais a favor do consumidor e contra o

abuso dos bancos. Nas palavras de Casado (2006, p. 77):

(...) os bancos diziam que era urgente suspender a aplicação do CDC, pois as decisões do STJ os estavam prejudicando demais! Ele atrapalha tudo. Limita os abusos, obriga que os contratos sejam claros, inverte regras processuais em favor do consumidor, impede que os consumidores sejam expostos a humilhações na cobrança de débitos, diz que os bancos devem agir com boa-fé... bom, ai é demais!

A ADI alegava que o CDC não poderia regular o sistema financeiro nacional, pois não

se trata de lei complementar, conforme reclamava o artigo 192 da CF/8838.

Porém, como bem decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o CDC não regula tal

sistema propriamente; apenas regulamenta a relação entre o sistema financeiro e os

consumidores; é aplicado na hora em que os bancos e instituições financeiras fornecem

produtos ou serviços de maneira inadequada ou deficiente. O CDC limita o abuso, e não

diretamente os juros; ele não muda a forma de apuração de uma taxa de juros, “mas ele pode

incidir no momento em que se verificar que a parcela de lucro vai além do razoável e acaba

por se tornar lesiva ao consumidor”. (CASADO, 2006, p. 77-78)

Além da ADI 2.591, a qual confirmou a aplicação do CDC às relações entre

consumidor e instituições financeiras, o Superior Tribunal de Justiça já havia editado, em

15/05/2004 (publicado no Diário da Justiça em 09/09/2004), a Súmula 29739 que afirma: “O

Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

38 Artigo 192 da CF/1988 – O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. 39 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num='297'>. Acesso em 07 maio 2013.

42

Mais uma vez, confirma o STJ que o CDC tem aplicabilidade às relações que

envolvam os consumidores e as instituições bancárias.

Oliveira (2010, p. 71) ratifica o exposto quando menciona:

O reconhecimento de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos firmados com instituições financeiras está consolidado. No Supremo Tribunal Federal, a questão foi resolvida no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.591/DF. E, no Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula n° 297/STJ.

Porém, em 2009, como explanado no item 3.2., o mesmo Tribunal, em uma espécie de

retrocesso no tocante a proteção aos consumidores, trouxe ao seu rol de Súmulas a de número

38140, ditando que “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da

abusividade das cláusulas”, apresentando um comando nitidamente contrário ao enunciado do

artigo 51 do CDC41, o qual estabelece claramente a nulidade absoluta das cláusulas ali

elencadas.

Explanadas as contradições existentes entre a ADI citada e as Súmulas também

mencionadas, cabível demonstrar de que maneira a Súmula 381 do STJ impõe barreiras ao

poder de decisão inerente aos juízes quando esses devem deliberar a respeito de uma lide

envolvendo os contratos firmados entre o consumidor dos serviços e a instituição bancária.

4.3 Limitação ao poder do juiz perante cláusulas abusivas em contratos bancários

No decorrer do presente trabalho, as cláusulas abusivas já foram conceituadas (item

1.3.4). Tais cláusulas, dispostas nos incisos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor,

foram sancionadas com a nulidade absoluta (expressão “nulas de pleno direito” no caput do

artigo). Conforme explica Almeida (2002, p. 140-141):

40 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num='381'> Acesso em 07 maio 2013. 41 Art. 51 do CDC – citado anteriormente na nota de rodapé n° 9 (página 23).

43

(...) tais cláusulas nunca terão eficácia; não convalescem pela passagem do tempo, nem pelo fato de não serem alegadas pelo interessado; podem ser pronunciadas de ofício pelo juiz, dispensando argüição da parte; não são supríveis e não produzem qualquer efeito jurídico, pois a declaração de nulidade retroage à data da contratação.

No Código Civil de 2002, as nulidades absolutas estão disciplinadas no artigo 16842,

sobre o qual escreve Peluso (2012, p. 132):

As nulidades absolutas são insanáveis, por afrontar a ordem pública. Podem alegá-las qualquer interessado e o Ministério Público quando tiver de intervir no processo. Encontrando-as provadas, deverá o juiz, de ofício, pronunciá-las, não lhe sendo dado supri-las, ainda que a pedido das partes. São, por isso, ditas incuráveis.

Corrobora com tal entendimento Grinover (et al, 2007, p. 572), quando escreve que,

pelo fato de o CDC tratar de matéria de ordem pública, a nulidade de pleno direito das

cláusulas abusivas nos contratos regulados por tal Código não preclui, podendo, desta forma,

ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo atribuído ao juiz o dever

de pronunciá-la de ofício.

Conforme visto, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, ou seja, são nulas

desde a sua criação/existência. A doutrina esclarece que elas devem ser pronunciadas como

abusivas de ofício pelo magistrado. Porém, a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça

acabou limitando esse poder conferido aos juízes.

Há de se ressaltar, contudo, que em qualquer contrato que envolva relação de consumo

tal regra ainda pode e deve ser aplicada, à exceção dos contratos firmados com as instituições

financeiras, sendo que essas têm os contratos de adesão como regra para os seus negócios

jurídicos e não raras vezes, no teor dos mesmos, encontram-se disposições que afrontam

direitos e garantias dos consumidores.

Com a criação da aludida Súmula, entendem os Tribunais brasileiros que para ser

possível a declaração de que determinada cláusula contratual encontra-se eivada de vício, ou

seja, é abusiva, o consumidor deverá demonstrar cabalmente a abusividade em sua petição

inicial ou recurso, sob pena de nada poder ser feito pelo magistrado.

42 Artigo 168 do CC/2002 – As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

44

Sobre esta prática, demonstra-se como o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande

vem atuando:

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS REGULARMENTE CONTRATADOS. A formulação de pedido genérico, sem a indicação das cláusulas consideradas abusivas, inviabiliza a procedência da ação, por força do óbice do enunciado da Súmula 381 do STJ. Pretensões formuladas no apelo, que não foram especificadas de maneira objetiva quando do ajuizamento da ação, não podem ser conhecidas, consubstanciando inovação recursal. O entendimento jurisprudencial consolidado no STF e STJ é pela não limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano. A revisão do percentual apenas é admitida em casos em que houver cláusula aberta ou a taxa contratada exceder de forma considerável a média praticada no mercado. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70049617947, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 25/09/2012) (grifou-se)

Vê-se que o argumento utilizado é o de que é necessária a especificação, já na petição

inicial, das cláusulas consideradas abusivas para que essas possam ser avaliadas pelo julgador.

Deve haver pedido expresso da parte interessada a respeito da análise de suposta abusividade,

o que também pode ser observado no próximo exemplo.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE CONSÓRCIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. SUPOSTA ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS CONTRATUAIS. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 381, DO STJ. I. A discussão acerca de eventuais abusividades das cláusulas contratuais nas ações de busca e apreensão, com o propósito de afastar a mora, somente é possível quando houver pedido expresso do devedor na contestação. Ademais, o reconhecimento de ofício de cláusula supostamente abusiva é vedado pela Súmula 381, do STJ. II. A constitucionalidade do Decreto-Lei nº 911/69 já foi reconhecida pelo egrégio STF. III. Desconstituição da sentença que se impõe, para que o feito tenha a sua regular tramitação. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70042600221, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 13/09/2012) (grifou-se)

Ainda sobre a aplicação da Súmula 381 do STJ, operou o Tribunal de Justiça

catarinense da seguinte maneira:

45

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE CONSÓRCIO E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PRELIMINAR. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. MATÉRIAS ELEITAS NA SENTENÇA QUE NÃO FOI VENTILADAS NA PEÇA INAUGURAL. EXCESSO AFASTADO. REVISÃO DE OFÍCIO DAS CLÁUSULAS VEDADA. SÚMULA 381 DO STJ. É cediço que ao Magistrado é defeso proferir sentença diversa daquela pedida ou considerar questões não levantadas pelas partes, sob pena de incorrer em extra ou ultra petita, ferindo o disposto no artigo 460 da Lei Processual, que acarreta a nulidade total ou parcial da sentença e demanda a extirpação do ato compositivo da lide nos tópicos incompatíveis (a aplicação do INPC como fator de correção monetária; do afastamento da comissão de permanência; repetição do indébito; afastamento dos juros moratórios; afastamento da multa contratual, pois não foram objeto de deliberação da peça inaugural) com a pretensão deduzida. CONTRATO DE CONSÓRCIO. ARGUIÇÃO DE EXCESSO NA COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. MODALIDADE DE CONTRATO QUE NÃO PREVÊ A INCIDÊNCIA DE TAL ENCARGO. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO. "Sem embargo da aplicabilidade dos ditames do CDC, é válido asseverar que, diferentemente do que ocorre nos contratos de financiamento em geral, que possuem cláusulas específicas prevendo juros remuneratórios ou capitalização de juros, o contrato de consórcio, é sui generis, não havendo incidência destes tipos de cláusulas, existindo tão-somente previsão do valor das contraprestações mensais (às quais estão agregadas taxa de administração e fundo de reserva, inerentes aos contratos de consórcio); seu número; e multa e juros moratórios para os casos de inadimplemento, sendo impossível, desse modo, discutir juros, capitalização, correção monetária ou comissão de permanência, estranhos ao contrato. [...]" (Apelação Cível n. 2007.051186-5, Rel. Des. Ricardo Fontes, j. 14-2-08). AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS. INSUFICIÊNCIA NO PAGAMENTO DAS PARCELAS. DEPÓSITOS JUDICIAIS NÃO VERIFICADOS. MORA COMPROVADA. DEMANDA QUE DEVE PROSSEGUIR. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. Recurso provido. (TJSC, Apelação Cível n. 2008.000779-2, de Blumenau, rel. Des. Guilherme Nunes Born , j. 20-09-2012) (grifou-se)

Na ementa acima, argumenta-se que o magistrado não pode se manifestar a respeito do

que não foi objeto de levantamento feito pelas partes, sob pena de sua sentença ser

considerada nula, total ou parcialmente. A seguir, mesmo confirmando a aplicação do CDC às

relações consumeristas estabelecidas com as instituições financeiras, utiliza-se como

fundamentação o fato de que devem ser observados os princípios da inércia e do dispositivo,

além de a Súmula 381 do STJ estabelecer a proibição da revisão de ofício das cláusulas de

contratos bancários.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. FINANCIAMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PACTA SUNT SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO. APLICABILIDADE SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE OFÍCIO. EXEGESE DA SÚMULA 381 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. "Apesar de ser pacífica a aplicação do Pergaminho Consumerista na revisão de contratos bancários

46

(súmula 297 do STJ), em razão da incidência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do Cânone Processual Civil, deflagra-se como inviável o enfoque de ofício pelo magistrado acerca dos clausulamentos contratuais, ademais por observância dos princípios da inércia e dispositivo. A propósito, essa é a posição proclamada na Corte da Cidadania na Súmula 381, que giza: 'Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas." (Apelação Cível n. 2012.001034-5, de Tubarão, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j.16-4-2012). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.033078-0, de Chapecó, rel. Des. Luiz Zanelato , j. 15-06-2012) (grifou-se)

Por fim, analisa-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça paranaense no tocante ao

uso da Súmula em questão43:

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DEFESA COM PEDIDO DE REVISÃO DO CONTRATO FORMULADA POR CURADOR ESPECIAL. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. DECLARAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS E DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS A 12% AO ANO. RECURSO DE APELAÇÃO: ANÁLISE DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS PACTUADA. REVISÃO DE OFÍCIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. SÚMULA 381 DO STJ. READEQUAÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO. CAPÍTULO DA SENTENÇA REVOGADO. MANTIDO O PERCENTUAL CONTRATADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TAXA ANUAL SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA TAXA MENSAL (STJ, REsp 973.827-RS, julgado pelo rito do art. 543-C, do CPC). COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. EXIGIBILIDADE. SÚMULA 472 DO STJ. SOMATÓRIA DOS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO. PRETENSÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO INTEGRAL DO CONTRATO. RECURSO DESPROVIDO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA REDISCIPLINADO. 1. Não é autorizado o julgamento de ofício, no 1º e 2º grau de jurisdição, a respeito de abusividade de cláusula de contrato bancário, consoante prescreve a Súmula 381 do STJ. 2. A taxa de juros pode ser livremente pactuada, admitindo-se sua revisão somente em situações excepcionais quando ficar demonstrado que são evidentemente abusivas. 3. "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (STJ, REsp 973.827-RS, julgado pelo rito do art. 543-c, do CPC). 4. Segundo a orientação do STJ expressa no julgamento do REsp 1.058.114-RS, sob o rito do art. 543-C do CPC, no exame da cláusula do contrato que estipula os encargos para o período da anormalidade contratual, deve ser mantida a cláusula no tocante a exigibilidade da comissão de permanência, afastando a incidência de outros encargos moratórios. O cálculo da comissão de permanência tem como limite a somatória dos juros remuneratórios, dos juros moratórios e da multa. Não se admite a cobrança de comissão de permanência e cumulativamente de outros encargos moratórios, pois caracteriza bis in idem. (TJPR - 17ª C.Cível - AC 980022-8 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Lauri Caetano da Silva - Unânime - J. 06.03.2013) (grifou-se)

43 Foram selecionadas jurisprudências apenas dos Tribunais de Justiça da Região Sul com o simples objetivo de exemplificar a aplicação da Súmula 381 do STJ.

47

Tanto o julgado acima quanto o que será demonstrado em seguida afirmam que as

taxas bancárias podem ser pactuadas e cobradas de forma livre; que elas somente serão

consideradas abusivas em situações específicas e se restar demonstrada essa característica

pela parte lesada.

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PEDIDOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATAÇÃO EXPRESSA. TAXA ANUAL E TAXA MENSAL (STJ, REsp 973.827-RS, julgado pelo rito do art. 543-C, do CPC). TARIFAS DE ABERTURA DE CRÉDITO. COBRANÇA NÃO ABUSIVA. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. REVISÃO DE OFÍCIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. SÚMULA 381 DO STJ. READEQUAÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO. CAPÍTULO DA SENTENÇA REVOGADO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA REDISCIPLINADO. RECURSO PROVIDO. 1. "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (STJ, REsp 973.827-RS, julgado pelo rito do art. 543-c, do CPC). 2. As taxas administrativas, por não estarem encartadas nas vedações previstas na legislação (Resoluções 2.303/1996 e 3.518/2007 do CMN), e ostentarem natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratadas, consubstanciam cobranças legítimas, sendo certo que somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser declaradas ilegais e abusivas. (REsp nº 1.246.622/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 16/11/2011). (TJPR - 17ª C.Cível - AC 984404-6 - Astorga - Rel.: Lauri Caetano da Silva - Unânime - J. 27.02.2013) (grifou-se)

Vê-se com as jurisprudências expostas que os magistrados estão, sim, decidindo de

acordo com o que prevê a Súmula 381 do STJ. Apesar de ela não ter o efeito vinculante que

algumas das súmulas do Supremo Tribunal Federal têm, somente pelo fato de existir no

ordenamento jurídico brasileiro já é passível de ser aplicada, o que vem comprovadamente

ocorrendo e, consequentemente, fomentando a ofensa aos direitos dos consumidores.

Após a exposição das jurisprudências, pode-se dar início à análise de possíveis vícios

inconstitucionais e ilegais envolvendo a Súmula 381 do STJ, o que passa a ser feito no

próximo tópico.

48

4.4 (In)constitucionalidade e (i)legalidade da Súmula 381 do STJ

A Lei n° 8.078/90 foi criada porque no Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias da CF/88, mais precisamente em seu artigo 4844, há a previsão de que em 120

dias deveria ser elaborado um código de defesa do consumidor. Além disso, a própria

Constituição Federal de 1988 impõe que o Estado deverá promover a defesa do consumidor

por meio de uma lei (artigo 5º, XXXII45).

Por tais determinações, o Código de Defesa do Consumidor foi organizado e por ser a

proteção do consumidor um direito fundamental, essa vincula o Estado e todos os aplicadores

do direito.

De acordo com os ensinamentos de Cabral (2011, p. 54)

O CDC é uma lei de ordem pública e de índole constitucional (...), que visa proteger a pessoa que realiza um contrato de consumo com o fornecedor, que vem garantir a tutela dos desiguais, protegendo a parte mais frágil do contrato, aquela que é vulnerável, hipossuficiente, que necessita de atuação dos meios que promovam a igualdade contratual. (...) A lei possui ainda uma blindagem por ser uma norma de ordem pública, que permite ao julgador reconhecer sem provocação da parte uma cláusula abusiva, entre outras vantagens que garantem o equilíbrio contratual entre consumidor e fornecedor.

A Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, ao tutelar as instituições bancárias, não

está promovendo a proteção da parte mais fraca da relação de consumo (o consumidor),

objetivo basilar do CDC, e sim a da parte mais forte, provocando deste modo uma maior

desigualdade entre os contratantes do que aquela já existente por natureza, visto que os bancos

têm mais força econômica, financeira e jurídica.

Conforme frisa Cabral (2011, p. 55), a incongruência dessa Súmula reside no fato de o

juiz poder atuar de ofício sem qualquer limitação nos contratos de instituições de outra

natureza e não poder fazer o mesmo com os contratos bancários. É estranho o magistrado não

poder aplicar aos contratos firmados com as instituições bancárias as mesmas condições e

44 Artigo 48 do ADCT – O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. 45 Artigo 5º da CF/1988 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

49

disposições que aplicaria aos demais contratos se é especialmente esse tipo de instituição que

objetiva precipuamente o investimento, o desenvolvimento econômico-financeiro e o lucro.

Sobre a atuação dos magistrados, Streck (2009, p. 257) afirma que eles, assim como os

demais operadores do direito, só estão sujeitos às leis que sejam consideradas válidas, ou seja,

que sejam coerentes com o conteúdo Constitucional. A Súmula em estudo reduz a proteção ao

consumidor que a CF/88 impôs como dever, não obrigando, portanto, a atuação daqueles de

acordo com seu enunciado, por ser contrária ao que dita a Carta Magna brasileira.

Sabe-se que a Constituição Federal é a lei máxima existente no ordenamento jurídico

do País. Normas inferiores a ela que regulem assuntos de forma contrária ao que ela preceitua

são eivadas de vício, não são válidas, inconstitucionais, portanto. Sobre a supremacia da CF,

Schwartz (et al, 2005, p. 31 e 32) escreve:

Ao elaborar a teoria pura do direito, Hans Kelsen afirmou que uma norma que representa a validade de outra norma é considerada norma superior em relação a outra inferior. Assim, Kelsen apresenta uma visão de pirâmide do ordenamento jurídico, em cujo vértice se encontra a lei fundamental – a Constituição -, na qual todas as normas inferiores buscam a sua validade; a Constituição apresenta-se como instrumento de fechamento do sistema, pois é o elemento último que valida e de onde nasce todo o direito positivo. Cabe à norma constitucional viabilizar a concreção jurídica dos fundamentos e das diretrizes constitucionais, fazendo-o na forma de princípios e regras constitucionais. Os princípios constitucionais são expressões normativas consolidadas a partir de valores (fundamentos) ou de fins (diretrizes) predeterminados constitucionalmente, que se destinam a dar o máximo de coerência, univocidade e concreção ao ordenamento jurídico fundado numa Constituição. São eles que delimitam a margem de interpretação e apreciação do texto constitucional pelo operador jurídico. Sem os princípios, o processo de concretização da norma constitucional careceria de qualquer objetividade.

Diante disso, pode-se dizer que a Súmula 381 do STJ é inconstitucional, pois afronta a

principiologia de defesa do consumidor, a qual tem fundamentos na própria CF/88, ainda

mais pelo motivo desta proteção ter sido elencada no patamar de direitos fundamentais,

direitos esses que devem ser protegidos por todos, em qualquer parte, principalmente pelo

Poder Judiciário, que deve primar por um ambiente interno nacional mais justo e igualitário.

A partir do momento em que se depara com uma norma adversa a algum entendimento

da Constituição Federal, deve-se utilizar do controle de constitucionalidade, meio hábil para

tornar tal regra sem validade, a fim de que ela não mais produza efeitos no nosso

ordenamento. Sobre isso, Arruda Jr. e Gonçalves (2002, p.280) ensinam:

50

Antes mesmo da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal (STF) assinalava situar-se o princípio da interpretação conforme a Constituição no âmbito do controle da constitucionalidade das leis. Trata-se, portanto, de um instrumento hábil a promover a interdição e o direcionamento eficacial da forma de vigência de normas potencialmente colidentes com preceitos da Carta Fundamental.

Ainda sobre a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, Streck (2009, p.32)

é claro ao dispor que:

(...) se foi para consolidar um Estado que se diz democrático de direito que o Judiciário acaba sendo reconhecido como última instância de garantia dos direitos humanos, a partir de uma nova concepção substancialista da Constituição, é evidente que, pelo mesmo motivo, não se pode defender uma atuação ilimitada. Assim, é certo que se o Judiciário deixar de declarar inconstitucional uma lei contrária aos princípios constitucionais, sua decisão estará – da mesma forma que a lei – violando a Constituição, na medida em que está deixando de cumprir uma função constitucionalmente atribuída. Contudo, se erra por não agir (ou agir com uma “postura contida”), o contrário também é verdadeiro: toda vez que atuar em excesso, se caracterizará o exercício de um poder ilegítimo, seja porque violou o princípio da maioria, invadindo o âmbito (político) de decisão legislativa; seja porque, ainda que dentro das possibilidades de atuação, assumiu uma postura discricionária e arbitrária na resolução do caso concreto, ferindo a integridade do direito. E, então, eis os limites da jurisdição constitucional.

Vê-se, assim, que a Súmula 381 do STJ vai em direção oposta ao que a CF/88 firmou

em seu texto. Necessário que a mesma seja declarada inconstitucional para que deixe de ser

aplicada (como vem sendo e foi confirmado anteriormente pelas jurisprudências apresentadas)

e, consequentemente, não mais afronte a defesa dos consumidores nos negócios jurídicos

desses com as instituições bancárias.

Além da inconstitucionalidade, explícita é a ilegalidade da referida Súmula, uma vez

que ela fere o direito do consumidor e limita a atuação dos juízes na proteção dos direitos

daquele, objetivamente quando o assunto em questão são os contratos bancários. Ela impõe

restrições ao julgador que são contrárias a dispositivo legal do CDC.

De acordo com Streck (2009, p. 112) “(...) o Direito não é aquilo que o intérprete quer

que ele seja. Portanto, o direito não é aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na

individualidade de seus componentes, dizem que é”. Se já há uma Lei Maior afirmando ser a

defesa do consumidor um dever do Estado e que obriga a todos, não há que se admitir que os

51

Tribunais entendam e julguem os casos de maneira diversa ao que está consolidado na

Constituição Federal.

A Súmula 381 do STJ, como já suscitado anteriormente, foi um retrocesso ao direito

do consumidor, ao que já foi alcançado até hoje referente a ele. Representa uma permissão à

desigualdade, apesar de o objetivo do CDC ser de diminuí-la ou até mesmo eliminá-la.

Cabral (2011, p. 59) ainda defende que ela contraria um princípio geral implícito do

Direito que é o não retrocesso de garantias concretizadas na Constituição Federal como

direitos fundamentais, as quais não podem sofrer nenhum tipo de restrição sob pena de

acarretar violação à lei específica e também a todas as outras normas formadoras do sistema

jurídico brasileiro, na qualidade de Estado Democrático de Direito.

Concordando com tal afirmação, Streck (2009, p. 261) refere que:

A Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante função de proteger os direitos já conquistados. Desse modo, mediante a utilização da principiologia constitucional (explícita ou implícita), é possível combater alterações feitas por maiorias políticas eventuais, que, legislando na contramão da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade. (grifo do autor)

Assim, a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, ao ser elaborada, passou a

dificultar a defesa dos interesses, direitos e garantias dos consumidores, uma vez que restringe

a atuação dos magistrados no tocante ao julgamento de questões que envolvem os contratos

feitos com instituições bancárias.

Além disso, ela afronta princípios, disposições constitucionais e legais do

ordenamento jurídico brasileiro, confirmando que a sua existência está apenas colaborando

com o atraso à defesa dos direitos dos consumidores, o que é totalmente contrário às

finalidades do regramento jurídico do País.

52

5. CONCLUSÃO

Pode-se extrair do estudo apresentado que o conteúdo da Súmula 381 do Superior

Tribunal de Justiça representa uma afronta aos princípios, direitos e garantias que já haviam

sido assegurados aos consumidores anteriormente à sua existência.

A Constituição Federal de 1988 determinou que a proteção dos consumidores é um

dos direitos fundamentais dos brasileiros, o que vincula o Estado e todos os aplicadores do

direito a observar esse preceito. Também trouxe em seu Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias a regra de que deveria ser elaborado um código de defesa do consumidor,

fazendo com que o atual CDC do país viesse a ser criado.

Especialmente em relação ao tema tratado neste trabalho, o Código de Defesa do

Consumidor estabeleceu de forma expressa que as cláusulas abusivas constantes em qualquer

contrato que envolva relação de consumo são consideradas nulas de pleno direito, ou seja,

possuem nulidade absoluta; não convalescem depois de certo tempo, não podem ser supridas,

não produzem qualquer consequência no aspecto jurídico e, por fim, por afrontarem a ordem

pública e o interesse social, devem ser declaradas de ofício pelo juiz.

Apesar de todo o exposto e também de o STJ ter declarado quando editou a Súmula

297 que às instituições financeiras aplica-se o Código de Defesa do Consumidor,

posteriormente, em entendimento diverso ao já emanado, esse mesmo Tribunal afirmou, agora

na Súmula 381, objeto de análise deste trabalho, que o juiz não pode conhecer de ofício as

cláusulas abusivas que estejam inseridas em contratos bancários.

Tais contratos, característicos por serem de adesão, onde ao contratante não é dada a

possibilidade de discutir o conteúdo do que lhe está sendo apresentado, não raras vezes trarão

em seu teor cláusulas abusivas que prejudicarão o consumidor que o está assinando.

A Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, apesar de não ter força vinculante,

somente pelo fato de sua existência enseja a possibilidade de que os julgadores a utilizem,

53

como atualmente vem sendo feito pelos Tribunais brasileiros e conforme restou demonstrado

em momento pertinente no trabalho, não conhecendo de ofício a abusividade das cláusulas

dos contratos bancários quando esses são postos à apreciação.

Tal Súmula traz a determinação, ainda que não seja de forma explícita, de que os

juízes somente podem declarar, por conta própria, a abusividade de cláusula de contrato

bancário se esse for um pedido expresso na petição inicial do consumidor que esteja se

sentindo lesado. Caso isso não ocorra, deve o magistrado permanecer inerte ao assunto,

fazendo com que tal cláusula continue surtindo efeitos no contrato e prejudicando a parte

vulnerável e hipossuficiente da relação de consumo.

Entende-se pelo seu enunciado que a abusividade de cláusulas contratuais pode ser

declarada de ofício pelos magistrados quando qualquer tipo de contrato lhes estiver sendo

posto a julgamento, exceto os bancários, não podendo ser aceita tal distinção de tratamento.

Embora haja várias regras constantes no ordenamento jurídico brasileiro que protejam

o consumidor, inclusive determinações constitucionais, é inadmissível que o Superior

Tribunal de Justiça, também conhecido como “O Tribunal da Cidadania”, responsável pela

padronização de interpretação da lei federal, crie normas em sentido contrário ao

protecionismo almejado pelos regulamentos do CDC.

Desta forma, o estudo aqui elaborado revelou-se atual, importante e relevante a toda a

sociedade à medida que se propôs a apresentar de que maneira a Súmula 381 do STJ

confronta com os princípios, direitos e garantias que cercam o consumidor, bem como ao

dever constitucional do Estado em promover a defesa do consumidor e ao direito básico deste

em ser protegido contra práticas e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e

serviços.

Ainda, comprometeu-se à apresentação de argumentos a respeito de sua

inconstitucionalidade e ilegalidade, eis que pelo fato de as cláusulas abusivas serem

consideradas nulas de pleno direito, não produzindo quaisquer efeitos na relação em que se

encontrem, conforme expressamente declarado em dispositivo do Código de Defesa do

Consumidor, não haveria que se falar em “análise de abusividade”, pois essas já são eivadas

de vício desde a sua criação, não necessitando, portanto, de dilação probatória sobre tais

cláusulas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ARRUDA JR., Edmundo L.; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação Ética e Hermenêutica: alternativas para o direito. Florianópolis: Ed. CESUSC, 2002.

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_____. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 381. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num='381'>. Acesso em 07 maio 2013.

_____. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível. Ação de revisão de contrato de consórcio e ação de busca e apreensão. Preliminar. Julgamento ultra petita. Ocorrência. Matérias eleitas na sentença que não foi ventiladas na peça inaugural. Excesso afastado. Revisão de ofício das cláusulas vedada. Súmula 381 do STJ. Apelação Cível n° 2008.000779-2, da quinta Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça de SC. Disponível em: <http://www.tjsc.jus.br/>. Acesso em 07 maio 2013.

_____. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível. Ação de revisão de contrato bancário c/c pedido de tutela antecipada. Financiamento. Relação de consumo configurada. Incidência do código de defesa do consumidor. Pacta sunt servanda. Relativização. Aplicabilidade súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de reexame de ofício. Exegese da súmula 381 do STJ. Recurso conhecido e não provido. Apelação Cível n° 2012.033078-0, da Câmara Especial Regional de Chapecó, do Tribunal de Justiça de SC. Disponível em: <http://www.tjsc.jus.br/>. Acesso em 07 maio 2013.

_____. Tribunal de Justiça do Paraná. Ação de busca e apreensão. Defesa com pedido de revisão do contrato formulada por curador especial. Pedido julgado parcialmente procedente. Declaração de abusividade na cobrança de juros capitalizados e de comissão de permanência e limitação da taxa de juros remuneratórios a 12% ao ano. Recurso de apelação: análise da taxa de juros remuneratórios pactuada. Revisão de ofício. Sentença ultra petita. Súmula 381 do STJ. Readequação da sentença aos limites do pedido. Capítulo da sentença revogado. Mantido o percentual contratado. Capitalização de juros. Taxa anual superior ao duodécuplo da taxa mensal. Comissão de permanência. Exigibilidade. Súmula 472 do STJ. Somatória dos encargos remuneratórios e moratórios. Recurso parcialmente provido. Recurso adesivo. Pretensão de descaracterização da mora. Impossibilidade. Inadimplemento integral do contrato. Recurso desprovido. Ônus da sucumbência redisciplinado. Apelação Cível n° 980022-8, da décima sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná. Disponível em: <http://www.tjpr.jus.br/web/guest/home>. Acesso em 07 maio 2013.

_____. Tribunal de Justiça do Paraná. Ação revisional. Contrato de financiamento. Pedidos julgados parcialmente procedentes. Capitalização de juros. Contratação expressa. Taxa anual e taxa mensal. Tarifas de abertura de crédito. Cobrança não abusiva. Tarifa de emissão de boleto bancário. Revisão de ofício. Sentença ultra petita. Súmula 381 do STJ. Readequação da sentença aos limites do pedido. Capítulo da sentença revogado. Ônus da sucumbência redisciplinado. Recurso provido. Apelação Cível n° 984404-6, da décima sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná. Disponível em: <http://www.tjpr.jus.br/web/guest/home>. Acesso em 07 maio 2013.

_____. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Ação de busca e apreensão. Contrato de consórcio. Alienação fiduciária. Extinção da ação. Suposta abusividade dos encargos contratuais. Disposições de ofício. Impossibilidade. Súmula 381, do STJ. Apelação Cível n° 70042600221, da décima quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em 07 maio 2013.

_____. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Negócios jurídicos bancários. Ação revisional. Apelação cível. Reconhecimento de abusividades de ofício. Impossibilidade. Juros remuneratórios regularmente contratados. Apelação Cível n° 70049617947, da décima nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em 07 maio 2013.

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_____. Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias; Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4595.htm>. Acesso em 07 maio 2013.

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_____. Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 07 maio 2013.

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