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Julho de 2012
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Universidade do Minho
Escola de Direito
Antnio Rui Braga Lemos Soares
Direito: Evoluo e Continuidade. Um Ensaio em torno do Sentido e
do Esprito do Direito Portugus no Sculo das Luzes
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Trabalho realizado sob a orientao doProfessor Doutor Paulo Jorge
da Fonseca Ferreira da Cunha e da Professora Doutora Maria Clara
Calheiros de Carvalho
Julho de 2012
Universidade do Minho
Escola de Direito
Antnio Rui Braga Lemos Soares
Direito: Evoluo e Continuidade. Um Ensaio em torno do Sentido e
do Esprito do Direito Portugus no Sculo das Luzes
Tese de Doutoramento em Cincias Jurdicas GeraisEspecialidade de
Cincias Jurdicas Gerais
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iii
Para a queridssima Sofia
A Virgem est plida e olha para o menino. O que seria necessrio
pintar neste
rosto um encantamento ansioso que no apareceu seno uma vez sobre
uma figura
humana. Porque Cristo o seu menino: a carne da sua carne, o
fruto das suas entranhas.
Cresceu nela durante nove meses e dar-lhe- o seu seio [...] e,
por momentos, a tentao
to forte que ela esquece que ele Deus. Aperta-o nos seus braos e
diz: Meu
pequenino.
Mas noutros momentos ela suspende esse movimento e pensa: Deus
est aqui. E
fica possuda pelo horror religioso, por este Deus mudo, por esta
criana terrificante.
Todas as mes ficam assim suspensas, por um momento, diante deste
fragmento rebelde
da sua carne que o seu filho, sentem-se em exlio diante desta
vida nova que se faz a
partir da sua e habitadas por pensamentos estranhos. Nenhuma
criana, porm, foi to
cruelmente e to rapidamente arrancada me: aquela criana Deus e
ultrapassa
sempre tudo o que Maria possa imaginar.
Penso que tambm h momentos, rpidos e fugidios, nos quais ela
sente, ao mesmo
tempo, que Cristo seu filho e que ele Deus. Ao olhar para ele,
pensa: este Deus meu
menino. Esta carne divina a minha carne. Ele feito de mim, tem
os meus olhos e esta
forma da sua boca a forma da minha. Parece-se comigo. Ele Deus e
parece-se
comigo.
Nenhuma mulher teve, desse modo, o seu Deus s para ela, um Deus
pequenino
que se pode tomar nos braos e cobri-lo de beijos, um Deus
quentinho que sorri e que
respira, um Deus que se pode tocar e que ri! num destes momentos
que eu pintaria
Maria, se fosse pintor1.
Tabuao, 2012.
1 Carta enviada por Jean-Paul Sartre do seu cativeiro, aos
padres que admirava. Trata-se de uma meditao sobre a pintura
que gostaria de fazer no Natal. Traduo de Frei Bento
Domingues.
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iv
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v
Agradecimentos
Os meus primeiros agradecimentos so, com naturalidade, para a
Universidade do
Minho, na pessoa do actual Reitor, Senhor Professor Doutor
Antnio Cunha. A
instituio a quem devo quase toda a minha formao acadmica
superior e da qual,
atravs da Escola de Direito, presidida pelo Senhor Professor
Doutor Mrio Ferreira
Monte, recebi desde sempre o maior auxlio. Uma palavra de
gratido envio, sem
dvida, ao Senhor Professor Doutor Lus Manuel Couto Gonalves pelo
incentivo
constante que sempre me manifestou desde os meus cada vez mais
saudosos tempos de
discente.
Presto o mais sentido reconhecimento ao meu orientador de
sempre, Senhor
Professor Doutor Paulo Ferreira da Cunha, o qual, para mais, foi
sempre de uma
compreenso extrema para comigo ao longo deste tempo em que tive
a rara
oportunidade de conviver, intelectualmente, com um dos maiores
pensadores do Direito
hodierno. O Mestre, na verdadeira acepo da palavra, desde que
entrei para a
Universidade em 1993.
Senhora Professora Doutora Maria Clara Calheiros de Carvalho,
tambm minha
orientadora de doutoramento, a quem tive a honra de conhecer j
em funes lectivas na
Universidade do Minho e com a qual tenho trabalhado directamente
no Departamento de
Cincias Jurdicas Gerais, envio o meu muito obrigado por tantos
anos de aprendizagem
e de convvio acadmico absolutamente enriquecedor.
Envio Senhora Professora Doutora Joana Aguiar e Silva o mais
sentido bem-haja,
pelo tempo de colaborao acadmica e pela imensa ajuda que me
prestou, desde o
primeiro dia (literalmente) em que me tornei assistente
estagirio da Escola de Direito da
Universidade do Minho e que tanto contribuiu, com os seus
ensinamentos, para a
elaborao desta tese, tendo demonstrado para comigo uma inaudita
pacincia at ao
ltimo dia, de todo imerecida da minha parte.
No me sendo possvel saudar todos os Professores da minha Escola
de Direito,
pelo que me penitencio desde j, no poderia deixar de protestar a
minha gratido a
outros Professores que comigo cooperaram com a maior
disponibilidade. Os Senhores
Professores Doutores: Jos Viriato Capela da minha Universidade,
Antnio Manuel
Hespanha da Universidade de Lisboa, Miguel Ayuso Torres da
Universidad de Madrid,
Eugnio Santos da Universidade do Porto, Jos Manuel Subtil da
Universidade de
Lisboa e Joo Cerqueira da minha Universidade so bons exemplos do
que digo.
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vi
Estou muito grato Senhora Dona Carmelinda Vilaa, Senhora Dona
Alice
Cracel, Senhora Dr. Ana Maria Magalhes Ferreira, Senhora Dr.
Sandra Gameiro
Amorim, Senhora Dr. Thays Cunha, Senhora Dr. Ana Sirage Coimbra
e Senhora
Dona Sandra Henriques.
Muito reconhecido estou Biblioteca Pblica de Braga e aos seus
distintos
funcionrios, pela simpatia e amizade com que sempre me receberam
naquela insigne
instituio. Um especial agradecimento devo ao Sr. Gonalves pela
preciosa ajuda que
sempre me disponibilizou na descoberta de tantos livros, num
verdadeiro exemplo do
que servir o pblico. Atribuo o mesmo reconhecimento Sr. Dona
Paula Pedra pela
ajuda que me prestou na transcrio dos processos que constam
desta tese.
Gostaria de agradecer a todos os alunos de quem tive o prazer de
ser docente desde
o ano lectivo de 2000/2001. De todos guardo uma recordao
excelente e a certeza de
que o futuro lhes ser to risonho, como merecem.
O ltimo grupo de agradecimentos que endereo estritamente pessoal
e deveria
ser, em boa verdade, o primeiro. Envio-o minha famlia, nas
pessoas dos senhores
meus pais, inexcedveis ao longo de toda uma vida de apoio que
nunca me foi
obnubilado, como bvio, no desenvolvimento desta tese. Um
merecido agradecimento
que , naturalmente, extensvel a minha mulher e a meu irmo que
partilharam comigo
todos os bons e os maus momentos deste perodo. Do mesmo modo,
remeto as minhas
fraternas saudaes s minhas distintssimas colegas de curso,
amigas de metade da vida
e para toda a vida, Dr. Sara Vaz Saleiro Lima e Dr. Sandra
Duarte Ferreira, pelos anos
de amizade e de camaradagem verdadeiramente universitria que me
proporcionaram.
Anos inolvidveis estes, que jamais foram, ou podero ser,
minimamente, retribudos da
minha parte.
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vii
Resumo da tese
Foi nossa inteno saber nesta tese se, num sculo de tantas e to
importantes
alteraes como foi o sculo XVIII no mundo, teria ocorrido no
Direito portugus um
processo de continuidade ou de ruptura. Verificmos que nos foi
impossvel obter uma
resposta unvoca para esta questo. Com efeito, o mundo jurdico
nacional foi objecto de
variadas transformaes que nos permitiu concluir que ocorreram,
sim, sucessivas
continuidades e rupturas sobrepostas. Sumariemos, numa pgina, o
que julgamos terem
sido as primeiras e o que pensamos terem sido as segundas.
Foi de continuidade a prevalncia da Lei como principal fonte do
Direito
portugus, o que decorria da influncia de doutrinas estrangeiras
que tiveram eco, entre
ns, desde o dealbar do pas. A mesma continuidade que vislumbrmos
na total
aceitao dos nossos tribunais dos desgnios legalistas em alguns
processos que
analismos. Uma total continuidade ser de observar, no elemento
supra-estrutural das
reformas desenvolvidas no pas no sculo XVIII que vinham do tempo
de D. Joo V e
continuaram depois de D. Jos. O mesmo se poder dizer da quase
ausncia de oposio
a estas reformas, salvo quando afectaram directamente a
integridade econmica e at
fsica de alguns sectores minoritrios, como a aristocracia e que
apenas foram
manifestados depois do afastamento de Pombal. Os eventuais
elementos de ruptura eram
perscrutveis, desde muito antes do reinado de D. Jos, logo foram
muito mais de
continuidade.
J nos pareceram ter sido de ruptura outros aspectos. Desde logo,
antes nos chegou
uma ruptura filosfica do que jurdica, se se manteve a
continuidade da Lei como
principal fonte de Direito, j houve uma clara ruptura nos
contedos legislativos muito
mais interventivos, reafirmados, doutrinalmente, depois da
reforma da Universidade de
Coimbra de 1772. No aspecto juspoltico a mesma ruptura
afigura-se-nos total, a partir
da publicao da obra atribuda a Pombal intitulada Deduo
cronolgica e analtica de
1767. Mello Freire representou, na polmica do Novo Cdigo de
Direito Pblico a
continuidade do absolutismo desptico e Ribeiro dos Santos,
situou-se numa curiosa
encruzilhada da Histria: entre um tradicionalismo poltico que no
viveu e um
liberalismo que percebeu chegar, mas a que tambm no
assistiu.
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ix
Abstract
Our interest was to identify in this thesis, during a century of
so many important changes
in the world as was the eighteenth century, if a process of
continuity or rupture occurred
in Portuguese law. We found that we were unable to obtain an
unambiguous answer to
this question. Indeed, the national legal world was subject to
varied changes that allowed
us to conclude that successive continuities and overlapping
ruptures occurred. We
summarize those which we believe were the first and the
latter.
The continued prevalence of the Law was the main source of
Portuguese law, which
stemmed from the influence of foreign doctrines that echoed
among us since the dawn of
the country. The same continuity that we see in the full
acceptance of our courts in the
legalistic designs of some processes that we examined. A total
continuity will be
observed in the supra-structural reforms undertaken in the
country in the eighteenth
century that remote from the time of King John V and persisted
after King Joseph. The
same could be said of almost no opposition to these reforms,
except when directly
affected by the economic and physical integrity of some minority
sectors, such as
aristocracy and were manifested only after the removal of
Pombal. The potential
elements of rupture were scrutinized long before the reign of
King Joseph, therefore
were of much more continuity.
Other aspects already seemed to be of rupture. First, before we
witnessed a
philosophical rather than a legal rupture, the continuity of the
law as the main source of
law was maintained, there was a clear break in the content of
doctrinally reaffirmed,
more interventional legislation after the University of Coimbra
reform in 1772. In the
legal-political respect, to us the same rupture seems to be
complete, from the publication
of Pombals work entitled Deduo cronolgica e analtica de 1767
(Analytical and
Chronological Deduction of 1767). Mello Freire represented the
permanence of despotic
absolutism in the controversy of the New Code of Public Law and
Ribeiro dos Santos,
stood in a curious crossroads in history: between a traditional
politician who did not live
and a liberalism that he realized was coming, but which he did
not witness.
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NDICE
INTRODUO 1
CAPTULO I
O ILUMINISMO: UMA POCA DECISIVA PARA A HISTRIA DA
HUMANIDADE.UMA REVOLUO FILOSFICA SEM PRECEDENTES,
QUE ANTECIPOU A CONTEMPORANEIDADE
1.1. O Sculo XVIII. Uma perene influncia que dura at aos nossos
dias 6
1.2. Dificuldades de qualquer indagao historiogrfico-jurdica em
geral e da nossa,
em particular 19
1.3. .Riscos assumidos e a nossa posio de princpio
21
CAPTULO II
UMA MUDANA FILOSFICA NA EUROPA QUE PRECEDEU QUALQUER
PUTATIVA ALTERAO JUSFILOSFICA OCORRIDA NO DIREITO
PORTUGUS
2.1. Uma viso antropolgica optimista como marca mais relevante
de um tempo
nico 26
2.2. Portugal no complexo xadrez europeu da poca anterior s
Luzes 29
2.3. A aparente tranquilidade do final do sculo XVII na Europa e
um primeiro
balano do sculo XVIII 39
2.4. A influncia americana na Revoluo europeia 44
CAPTULO III
ALGUNS NOMES E IDEIAS QUE DEFINIRAM OS NOVOS TEMPOS
3.1. Uma nova era que se avizinha 47
-
xii
3.2. Hobbes 49
3.3. Locke 71
3.4. Montesquieu 88
3.5. Voltaire 105
3.6. Rousseau 125
3.7. Edmund Burke e a crtica Revoluo francesa 141
3.8. Kant 156
CAPTULO IV
A ILUSTRAO COMO PONTE ENTRE DOIS MUNDOS. O DIREITO A
MEIO DA PONTE
4.1. A extraordinria novidade de antigos preceitos 163
4.2. O espantoso balano de um sculo, em que o impossvel se
tornou
possvel 176
4.3. Liberdades Velhas e um Admirvel Mundo Novo 184
4.4. O Direito a meio da ponte 192
4.5. A travessia da ponte sobre o Rubico? 197
CAPTULO V
PORTUGAL E AS LUZES.UMA DIFCIL, MAS INEVITVEL RELAO
5.1. Os difceis alvores das Luzes em Portugal 200
5.2. A influncia europeia. Uma inevitabilidade histrica que
decorria dos
primeiros sculos da Histria de Portugal 205
5.3. Portugal e a Europa: diferenas e proximidades 211
5.4. O religioso como diferena especfica entre Portugal e a
Europa 233
CAPTULO VI
PORTUGAL E AS LUZES. A CONSUMAO DE UMA INEVITABILIDADE
-
xiii
6.1. Afirmao de uma antiga tendncia para absolutizao do
Poder Poltico 237
6.2. A Restaurao de 1640 como tnue momento de inflexo
dessa tendncia 240
6.3. Portugal do sculo XVIII: entre Inquisio e Renovao 242
CAPTULO VII
AS LUZES CHEGARAM FILOSOFIA PORTUGUESA
7.1. Alexandre de Gusmo. A crtica chega ao poder e antecipa-se o
futuro
prximo 247
7.2. O Fim das Cortes no decurso do Reinado de D. Joo V 253
7.3. Uma Legislao que parece anunciar uma ruptura 258
7.4. Antes de Pombal 261
7.5. Obras portuguesas que demonstram uma inicitica presena do
iderio das
Luzes entre ns. Apontamentos para a Educao de um Menino Nobre de
Martinho de
Mendona de Pina e de Proena Homem 266
7.6. A Lgica Racional e Dedutiva de Manuel de Azevedo Fortes
288
7.7. Lus Antnio Verney e o Verdadeiro Mtodo de Estudar.
Influncia muito
importante do futuro Pombalismo 292
7.8. O Verdadeiro Mtodo de Estudar 298
CAPTULO VIII
UM TERRAMOTO OU UMA MERA CONTINUIDADE DA HISTRIA DO
DIREITO PORTUGUS
8.1. A importncia de toda a obra de Verney para os grandes
marcos da poltica
de Sebastio Jos de Carvalho e Melo 311
8.2. Antnio Ribeiro Sanches e as Cartas Sobre a Educao da
Mocidade 316
8.3. O marqus de Pombal. L homme ni est un ange ni bte 321
8.4. Pombalismo e Iluminismo 334
8.5. Lisboa como Utopia 344
-
xiv
8.6. A Deduo Cronolgica e Analtica como Ruptura Poltica 354
8.7. A Reforma da Universidade de Coimbra e a tentativa de
ruptura no ensino do
Direito. O Compndio Histrico da Universidade de Coimbra de 1771
e os Estatutos
Novos de 1772 364
8.8. O Iluminismo em Portugal 382
CAPTULO IX
ANTNIO RIBEIRO DOS SANTOS. UM ESBOO BIOGRFICO DOS
PRIMEIROS ANOS
9.1. Antnio Ribeiro dos Santos. Os primeiros anos de vida. Um
mundo em
mudana 390
9.2. Ribeiro dos Santos em Lisboa. Matrcula em Coimbra. Primeira
Divergncia
acadmica com Mello Freire 392
9.3. Ribeiro dos Santos, Bibliotecrio da Universidade de Coimbra
395
9.4. Antnio Ribeiro dos Santos. Lente da Faculdade de Cnones e
Scio da
Academia Real das Cincias de Lisboa 397
9.5. Dissdio com o Principal Mendona. Desterro para o Porto e
regresso a
Coimbra 400
CAPTULO X
O PROJECTO DE NOVO CDIGO DE DIREITO PBLICO DE PORTUGAL
DE PASCOAL JOS DE MELLO FREIRE DOS REIS
10.1. Paschoal Jos de Mello Freire dos Reis 406
10.2. O Projecto Novo Cdigo de Direito Pblico de Portugal de
Pascoal Jos de
Mello Freire dos Reis. Prolegmenos 408
10.3.O Projecto de Novo Cdigo de Direito Pblico: uma
continuidade do Direito
portugus de Setecentos? 414
10.4. Anlise de alguns preceitos do Projecto de Novo Cdigo de
Direito Pblico
de Mello Freire 416
10.4.1. Dos Direitos Reais 416
-
xv
10.4.2. Direitos e obrigaes dos sbditos no Novo Cdigo de Direito
Pblico de
Portugal 418
10.4.3. Um Estado asfixiante e omnipotente antecipado no
Projecto de Novo
Cdigo de Direito Pblico de Portugal 424
10.4.4. A Lei como Fonte de Direito. O meio jurdico capaz de
alterar
o Mundo 429
10.4.5. Um Estado interventivo no plano do bem-estar social das
famlias: a
Economia no Projecto de Novo Cdigo 433
CAPTULO XI
A FORMIDVEL SABATINA SETECENTISTA ENTRE A DICOTOMIA
CONTINUIDADE/RUPTURA
11.1. Antnio Ribeiro dos Santos na Junta de Censura e Reviso do
Novo Cdigo
de Direito Pblico de Portugal 437
11.2. Mello Freire e Ribeiro dos Santos. As vises da
Historiografia jurdica 440
11.3. A Formidvel Sabatina Setecentista 443
11.3.1. A Origem do Poder 445
11.3.2. As Leis Fundamentais do Reino 448
11.3.3. O Juramento do Prncipe na sua exaltao 451
11.3.4. Foros e Liberdades dos Povos 453
11.3.5. Faltam os estamentos do Estado 455
11.3.6. As Cortes 456
11.4. Algumas dvidas acerca de Antnio Ribeiro dos Santos nos
seus ltimos
anos de vida que no conseguimos resolver 459
CAPTULO XII
CONCLUSES 462
-
xvi
ANEXOS
1. Um processo de Justificao de Nobreza de 1772 465
2.Um Processo Cvel de 1782 467
3. Um processo-crime de 1784 476
Legislao utilizada 488
BIBLIOGRAFIA CITADA 490
-
1
INTRODUO
O sculo XVIII portugus foi e continua a ser alvo de inmeros
ensaios e teses de
valor1 na Universidade nacional. Porm, esta poca mantm para ns
importantes
questes e suscita-nos, muitas vezes, as mais vivas
perplexidades. As matrias
filosficas, polticas, culturais e naturalmente jurdicas, podem
ser ainda objecto das
mais dspares meditaes por parte dos especialistas, sendo difcil
ou impossvel mesmo
obter algum consenso em muitos temas.
No particular espectro do Direito Portugus e da sua evoluo neste
perodo,
entendemos como algo simplista, embora lgica e coerente, a
fundamentao maioritria
acerca da transio doutrinal que adveio ao universo jurdico com a
filosofia das Luzes2
e as suas inevitveis consequncias no Direito Portugus. Pensamos
ser uma narrativa
perfeitamente racional mas, perguntamo-nos desde a primeira vez
que estudamos o
tema, se esta explanao no ser demasiadamente esquemtica,
deixando de parte
pormenores caractersticos do pas. Questionamo-nos se o complexo
de alteraes que
sobreveio ao Direito Portugus com a Ilustrao, se pode equiparar
ao percurso seguido
por outras naes europeias no mesmo perodo, mormente, quando
conhecido que o
circunstancialismo nacional do sculo XVIII divergia muito do que
se verificava em
outros lugares da Europa.
O desgnio desta tese , pois, discernir os eixos principais que
determinaram uma
hipottica transformao das mais importantes doutrinas e prticas
jurdicas no decurso
de Setecentos em Portugal (que se identificam, por norma, com a
transio do
predomnio do Direito Natural Clssico, para a supremacia
doutrinal do Direito Natural
Moderno, como tradicional ser entendido na Histria da Filosofia
do Direito),
alteraes que confluram no perodo filosfico-jurdico que se
denomina de
Jusracionalismo.
Perscrutaremos at que ponto e, se possvel, com que dimenso
prtica, esta
especifica conjuntura histrica ocorrida no mundo do Direito que
preparou o devir da
realidade jurdica da actualidade , conveio a uma qualquer
Ruptura com a tradio
1 No fazendo sequer referncia aos mestres mais antigos da
Histria do Direito Portugus, que aqui sero largamente
citados no decurso do nosso trabalho, merece natural realce a
obra coordenada por Pedro Calafate no volume III da sua Histria
do
Pensamento Filosfico Portugus, direco de Pedro Calafate, Lisboa,
Crculo de Leitores, 2002. 2 Utilizaremos, indistintamente, as
expresses: Ilustrao, Iluminismo, Aufklrung e Luzes, quando nos
referirmos
ao movimento de ideias mais representativo do sculo XVIII.
-
2
jurdica portuguesa ou se, pelo contrrio, se ter concertado,
muito mais, com um
fenmeno de Continuidade com essa mesma tradio, admitindo mesmo a
permanncia
de alguns caracteres nacionais de pocas anteriores.
A indagao desta especfica dicotomia dever ser centrada, assim,
maneira
tradicional da Histria do Direito, no corpo de fontes do
Direito, nas instituies
jurdicas, no pensamento jurdico e, ainda no domnio juspoltico. A
ltima matria
sofreu, na verdade, um complexo de alteraes de tal modo
vertiginoso no decurso do
sculo XVIII, embora aceitemos que tal poder no ter sucedido da
mesma maneira em
todas as naes, que pensamos ser impossvel omitir-lhe uma
especfica referncia neste
estudo. No se nos afigura exequvel, tambm, conduzir uma anlise
da dade
Continuidade/Ruptura no Direito Portugus do sculo da Ilustrao3,
sem antes termos
procedido a uma breve contextualizao da realidade que se vivia
em outros pases e,
bem assim, sem inserir as alteraes mais relevantes verificadas
no mbito filosfico que
precederam aquelas.
Pretenderemos perceber, pois, se o Direito Portugus do perodo da
Ilustrao
correspondeu, nas diversas vertentes que compreendeu, a um
qualquer processo de
Ruptura com o passado ou concluiremos se, pelo contrrio, mais se
aproximou de uma
Continuidade, ainda que relativa, com o mesmo passado
jurdico-poltico. Numa ltima
hiptese de trabalho que constituir como que um Tertium Genus da
nossa indagao,
ponderaremos alcanar se, o sculo XVIII em Portugal no
constituiu, seno, um
conjunto sobreposto de rupturas e de continuidades sucessivas
que, neste aspecto, muito
pouco divergiu do que sobreveio em anteriores pocas da Histria
do Direito Portugus.
A questo que colocamos liga-se convico que possumos de que a
Histria e o
Direito se relacionam reciprocamente e se expem,
inexoravelmente, passagem do
tempo e dos Homens. Concordamos assim com a opinio de Almeida
Costa ao infirmar
uma qualquer ideia de insularidade do jurdico em face de outros
saberes e da
impossibilidade do estudo da Histria do Direito numa perspectiva
de anlise meramente
conceitualista da cincia jurdica como durante muito tempo se
pensou ser possvel
fazer4.
Iniciamos a tarefa que nos propusemos, conscientes de um aspecto
muito saliente.
Estudaremos um perodo histrico-jurdico que, aparentemente, foi
de absoluta ruptura
3 CATROGA, Fernando Caminhos do fim da Histria, Coimbra,
Quarteto Editora, 2003, pp. 11/12. 4 COSTA, Mrio Jlio de Histria do
Direito Portugus, com a colaborao de Rui Manuel de Figueiredo
Marcos, 5.
edio, Coimbra, Almedina, 2011, p. 33.
-
3
com o passado, pelo menos com o passado Seiscentista. Podemos
assinalar de imediato
como explicao desta nossa perspectiva, a caracterstica
reconhecida de ter sido o
sculo das Luzes em geral, em contraste com as doutrinas do sculo
XVII, o momento de
apogeu do optimismo do homem moderno. Um optimismo prometeico na
ilustrativa
imagem de Fernando Catroga que, no estrito plano da
historiografia, se traduziu na
convico de que a Histria, percepcionada agora como totalidade
dinmica e evolutiva,
transportava um sentido multissecular que a razo filosfica ou
mesmo as cincias do
homem tornaria cristalino. Tal como j sucedia no domnio da
natureza, tambm no
mbito da historiografia se comeou a pensar que seria possvel
alcanar uma panplia
de conhecimentos que permitiria prever e prover o futuro, nas
palavras do mesmo autor
de todos conhecido porm, que a definio de Histria como uma
integridade
evolutiva, passvel de ser explicada mediante previses, entrou em
crise, se que se no
obnubilou mesmo, com o vrtice dos sculos. O que adveio quer da
falncia das
ideologias, quer, o que ser mais relevante nesta tese, da
diminuio do poder
emancipador da Razo, propalado saciedade a partir do
Renascimento do sculo XVI e
das Luzes, seu corolrio jusfilosfico, no sculo XVIII5.
No sculo XXI de todo contestvel a explicao sistemtica dos
fenmenos da
natureza e da sociedade, como se pensou ser possvel executar
durante mais de dois
sculos. Num tempo de diversificao policntrica da cultura, parece
irrealizvel mesmo
determinar um caminho nico para a Humanidade, sem cair num
marcado e ultrapassado
ocidentalismocentrismo6 Mais ainda quando, desde a aurora do
Iluminismo at aos
nossos dias, o tempo se encarregou de desfazer muitas das
iluses, a maioria dos mitos e
grande parte das quimeras que eram difundidos pelos filsofos
mais importantes daquela
poca, fazendo da maioria de ns verdadeiros pessimistas da
Histria, na expresso de
Fukuyama. Assinala este autor numa obra famosa com a qual
discordamos muitas vezes,
mas que, no obstante, colhe a nossa aceitao nesta passagem:
O sculo XX pode-se diz-lo, fez de todos ns profundos pessimistas
histricos.
5 CATROGA, Fernando Caminhos do fim da Histria, Coimbra,
Quarteto Editora, 2003, p. 13 6 FUKUYAMA, Francis O Fim da Histria
e o ltimo Homem, 2. edio, reviso cientfica de Pedro M. S.
Alves,
Lisboa, Gradiva, p. 27.
-
4
Como indivduos, podemos, decerto ser optimistas quanto s nossas
expectativas pessoais,
relativamente sade e felicidade. [] Mas, quando se nos deparam
questes mais latas, como
saber se tem havido, ou haver, progresso na Histria, o veredicto
decididamente diferente7
O nosso escopo de, numa aproximao necessariamente aberta a
outras
disciplinas (aspecto em que a Filosofia do Direito ganha
destaque), ultrapassar a
dicotomia optimismo/pessimismo na anlise historiogrfica e
jurdica do sculo XVIII
nacional (o que, desde j se pode avanar, no ser tarefa
elementar, dada a quantidade e
mesmo a violncia dos argumentos aduzidos para elevar ou para
diminuir a importncia
desta centria no nosso Direito) e perceber at que ponto o sculo
da Ilustrao
constituiu, entre ns, no plano jurdico, um fenmeno de
Continuidade ou de Ruptura
antes referidos. Evitaremos mesmo proferir, hic et nunc,
quaisquer veredictos histricos
e preferiremos coonestar as diferentes posies que se
confrontaram, os diversos autores,
as vrias doutrinas que se opuseram. Defendemos que, mais
importante do que as
opinies dos historiadores do Direito que vem o Jurdico
necessariamente, numa
perspectiva diacrnica , sem deixar grandes dvidas, procurar
aproximar-nos o mais
possvel da poca e dos sujeitos que efectivamente viveram e
pensaram o Direito no seu
tempo, tentar descobrir as suas coerncias e as suas incoerncias,
as suas possveis
mudanas de posio e os seus pontos de contacto com o passado
anterior s Luzes.
Por outro lado, estamos conscientes da ambivalncia que a transio
do sculo
XVII para o XVIII implicou no plano filosfico e histrico. Os
grandes pensadores deste
perodo hesitaram muitas vezes entre duas linhas de pensamento
divergentes entre si,
que curiosamente se confrontaram, proprio sensu, com particular
relevo no universo da
Historiografia. Visto que, o que importar depois do sculo XVIII,
ser a superao de
qualquer fundamento teolgico da narrativa histrica o que ocorrer
tardiamente e no
sem dificuldades conhecidas no nosso pas e determinar os
factores operantes da
Histria como ocorria nas cincias naturais, designadamente na
Fsica. Cincia que tinha
sido possvel de compreender nas suas leis causais que explicam
todos os fenmenos da
natureza.
Para determinar estes factores operantes da Histria optou-se por
dois caminhos
interligados.
O primeiro procurou obter todas as respostas nos factos
histricos. As leis a
estabelecer s poderiam encontrar fundamento nos dados empricos
proporcionados por
-
5
uma cincia que se pretendia cientfica. O segundo demandou
encontrar um fundamento
teleolgico, normalmente a mal definida ideia de natureza, que
substitusse a anterior
fundamentao teolgica da Histria8.
Questionaremos se, a transio para a poca da Ilustrao, implicou a
mesma
senda nica para o Direito Portugus, idntica que se verificou em
outros
ordenamentos jurdicos coevos, ou se pelo contrrio, teve
caractersticas de uma relativa
originalidade nacional. O que, como evidente, correspondeu
idiossincrasia prpria da
sociedade portuguesa deste perodo.
Usaremos como fronteira cronolgica o incio do sculo XIX,
exclusive, mas
teremos de recorrer muitas vezes a perodos anteriores da Histria
do Direito Portugus
por pensarmos, com os grandes mestres desta disciplina, no ser
possvel extirpar
condicionamentos que no pertencem esfera do Direito e, dizemos
ns, destruir os
condicionalismos do passado na cincia jurdica. Na verdade,
sempre pensamos, ao
contrrio de ilustres historiadores do passado, no ser vivel
estudar Histria do Direito
sem recorrer a consideraes de teor tico, poltico ou econmico sob
pena de se
resvalar para um limitado ngulo de viso9.
8 GARDINER, Patrick Teorias da Histria, Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 5. edio, 2004, pp. 4/5. 9 COSTA, Mrio Jlio de Almeida
Histria do Direito Portugus, op. cit., pp. 33/34.
-
6
CAPTULO I
O ILUMINISMO
UMA POCA DECISIVA PARA A HISTRIA DA HUMANIDADE.
UMA REVOLUO FILOSFICA SEM PRECEDENTES, QUE
ANTECIPOU A CONTEMPORANEIDADE
Sumrio: 1.1. O Sculo XVIII. Uma perene influncia que dura at aos
nossos
dias. 1.2. Dificuldades de qualquer indagao
historiogrfico-jurdica em geral e da
nossa em particular. 1.3. Riscos assumidos e a nossa posio de
princpio.
1.1. O Sculo XVIII. Uma perene influncia que dura at aos nossos
dias
Num plano geral, o Iluminismo a poca da Histria do Direito
Portugus que
Nuno Espinosa Gomes da Silva integra, muito bem, no geral
movimento de ideias das
Luzes e num terceiro grande perodo da Histria do Direito Ptrio.
O perodo que
decorre decorre desde 1750 at 182010. Se aceitamos o fim
cronolgico que escolhe o
grande historiador do Direito Portugus, j nos parece, com todo o
respeito o afirmamos,
que a Ilustrao11 se iniciou, entre ns, mais cedo, pelo menos no
domnio da Filosofia.
Foi o Iluminismo um movimento de pensamento muito abrangente,
que Antnio
Braz Teixeira descreve, agora no estrito plano jusfilosfico e no
seguimento da
perspectiva tradicional sobre a matria, de maneira elucidativa.
Define em poucas
palavras um conjunto de alteraes muito importantes para o
Direito que ocorreram com
a Ilustrao. Alteraes que, numa ptica estritamente juspoltica,
foram caracterizadas
10 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da Histria do Direito Portugus,
Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 4. edio
revista e aumentada, p. 435. 11TEIXEIRA, Antnio Braz Filosofia
jurdica, in Histria do Pensamento Filosfico Portugus, direco de
Pedro
Calafate, Lisboa, Crculo de Leitores, 2002, p. 66, in fine.
-
7
por uma hipertrofia absolutista, mas que, contraditoriamente ou
no, manifestaram um
vincado elemento demoflico.
Refere o autor portugus:
Esta nova atitude filosfico-cultural que se vai firmando ao
longo do nosso sculo XVIII
e a nova antropologia em que assenta reflectiram-se,
naturalmente, no modo de entender e
pensar o direito e a realidade jurdica.
Na verdade, o racionalismo e o naturalismo que caracterizam a
antropologia iluminista e a
tendncia para a quantificao, a simplificao e a generalizao que,
igualmente,
individualizam esta forma de pensamento conduziam a ma atitude
eminentemente
antropocntrica, em oposio ao teocentrismo ou teologismo
escolstico, e a um conceito
decididamente formal e abstractizante de razo, igual e imutvel
em todos os homens, tempos e
lugares, qualitativamente diversa da razo de Deus, e que,
conquanto tivesse nos dados dos
sentidos ou na sensao a fonte ou a imagem do conhecimento, era
meio seguro, claro e
insofismvel de conhecimento e norma bastante da aco e da
moralidade, que, por via
puramente dedutiva, se poderia retirar dos seus princpios
naturais.
Esta nova antropologia impunha importantes modificaes no
tradicional modo
aristotlico-tomista de entender o direito. Assim, do seu
antropocentrismo e do seu particular
tipo de razo e racionalismo resultava que a fonte do direito
natural, mais do que a razo ou a
vontade divinas, era a prpria razo humana, pelo que se trataria
antes de um jusracionalismo do
que de um jusnaturalismo12.
O que, deve dizer-se, ocorreu, salvo particularismos nacionais,
em quase todas as
naes que sofreram a influncia da Aufklrung. Na verdade, todos os
reinos europeus,
em menor ou maior grau, bem como todas as novas naes do novo
mundo,
comportaram a forte influncia da Ilustrao. Estas ltimas naes so,
na sua prpria
gnese, fruto das Luzes e das suas consequncias. Sobre o
Iluminismo, que foi a poca
em que o Jusracionalismo atingiu o seu apogeu na Europa, escreve
Gilissen, no mesmo
sentido do historiador do Direito portugus:
O sculo XVIII o sculo das Luzes, da Aufklrung. o sculo em que a
Europa
francesa pela Cultura, Artes, Letras, Filosofia. So inmeros os
pensadores e escritores deste
sculo cuja influncia foi considervel e persistente sobre os
factos e sobre o pensamento, tanto
poltico como jurdico do sculo XIX e at do sculo XX. As ideias de
soberania da nao, isto
-
8
, a soberania do povo, de separao dos poderes, de preponderncia
da lei, da legalidade das
infraces e das penas, dos direitos do homem, direitos naturais
subjectivos e inalienveis,
tomaram corpo no sculo XVIII; clara expresso do liberalismo
nascente, estas ideias
dominaram desde ento a concepo do Direito e do Estado.
O Bill of Rights em Inglaterra, em 1689, as constituies dos
Estados americanos em
1776-1777, a constituio federal dos Estados Unidos em 1787, a
declarao francesa dos
Direitos do Homem e as constituies da poca da Revoluo (1791,
1793 e 1795), actos
legislativos ainda hoje em vigor directa ou indirectamente,
transpuseram estas ideias polticas e
filosficas para a realidade jurdica13.
O exerccio a desenvolver nesta obra, admite, partida, que o
sculo XVIII foi, ele
prprio, um sculo de mudanas profundas em vrios domnios. O que
pretendemos
descortinar se, no especfico universo jurdico portugus, aquelas
alteraes se
produziram de maneira similar ao que se verificou em outros
pases e, no caso
afirmativo, determinar em que moldes e com que dimenso prtica
tal ter ocorrido.
Como terminmos de apontar, o sculo das Luzes em sentido amplo,
implicou
alteraes de vulto em praticamente todas as reas. Todo o passado
e todo o presente
sero, a partir daqui, sujeitos a uma crtica profunda baseada na
pr-determinao de
uma superao da tradio estabelecida.
Daqui decorrer, naturalmente, a aparente ideia comum de
ultrapassar o
estabelecido pela Histria. Por exemplo, a filosofia decorrente
da Religio ser
contestada e procurar-se- substitu-la pelo racionalismo; a
Economia deixar de ser
entendida como um simples captulo da Moral e ganhar foros de
autonomia
epistemolgica, sendo construda sobre dados empricos expressos
pela Matemtica; o
Direito deixar de ser resta saber, at que ponto tal ter sucedido
em pases como
Portugal directa derivao da lex divina como os autores clssicos
e os filsofos
medievais tinham defendido, mas descenderia da lex humana. Para
todos aqueles que
continuavam a acreditar na ideia de Direito Natural, enquanto
complexo de princpios
superior que deveria fundamentar e legitimar o Direito Positivo,
o suporte axiolgico do
Jurdico deixar de se consubstanciar nos mandamentos divinos e
passar a sustentar-se,
filosoficamente, na descoberta atravs da razo das mximas gerais
conformes com a
natureza humana.
13 GILISSEN, John, Introduo Histrica ao Direito, traduo de A. M.
Hespanha e de L. M. Macasta Malheiros, 3.
edio, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 366/367.
-
9
esta a poca, em sntese, em que se assiste ao dealbar na Europa
do designado
Jusnaturalismo racionalista ou do Jusracionalismo como tambm
chamado pela
Doutrina jurdica. Uma corrente Jusnaturalista muito menos
concentrada na justificao
divina ou tica da autoridade do que na fundamentao dos direitos
e das liberdades dos
cidados em face do poder absoluto do Estado. Da a profuso de
declaraes de direitos
do homem e do cidado que ocorrero no final do sculo da Ilustrao
em alguns
pases14.
Um ponto h que no parece oferecer discusso e que pertinente
recordar: o
mundo ocidental legatrio, desde a Antiguidade clssica, de uma
caracterstica que,
prima facie, parecer comum a todo o planeta ao longo da Histria.
Uma caracterstica
que, todavia, constituiu e isto sem pretendermos resvalar em
alguma forma de
etnocentrismo ou de cronocentrismo histricos, que proscrevemos15
uma
especificidade deste mesmo mundo ocidental. Especificidade, a
qual, no sculo de que
tratamos se desenvolveu de maneira superlativa: a da autonomia
epistemolgica do
Direito. Autonomia verificada desde h muitos sculos e plenamente
reafirmada em face
de outras ordens normativas de enorme relevncia para a
sociedade16 como a Moral ou
como a Religio. Ordens normativas que tm muita importncia mesmo
para o Direito,
mas que so, definitivamente, no jurdicas17.
Ser verosmil reconhecer, por outro lado, que as civilizaes da
China18 ou da
ndia tenham sido na Antiguidade muito mais requintadas e
evoludas do que as da
Europa19. Como tambm certo que foram realidades polticas
bastante mais antigas e
que os europeus pouco mais fizeram diante delas, durante muitos
sculos, do que figura
de meros brbaros.
14 AMARAL, Diogo Freitas do Histria do Pensamento Poltico
Ocidental, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 183/184. 15 RMOND, Ren
Introduo Histria do Nosso Tempo, Do Antigo Regime aos Nossos Dias,
traduo de Teresa
Loureiro, 3. edio, Lisboa, Gradiva, 2009, p. 14. 16 Da maior
importncia ser consultar as pginas do Digesto, o que nos permite
comparar o Direito da poca Clssica com o
mundo jurdico da actualidade e perceber a perspectiva
jusfilosfica multidimensional e aberta a outros saberes por parte
dos
romanos. Uma perspectiva muito diferente da nossa. A qual,
todavia, conseguiu uma aproximao nica e fundamental ao Ser do
Direito. Cfr. ULPIANUS verso do Corpus Iuris Civilis, Theodor
Momsen e Paul Krueger, Dublin/Zurique, Weidman, et passim;
CUNHA, Paulo Ferreira da Filosofia do Direito, Coimbra,
Almedina, 2006, pp. 50/51. 17 LE FUR, Louis Les Caractres
essentiels du Droit en comparaison avec les autres rgles de la vie
social, in Archives
de Philosophie du droit et de Sociologie Juridique, Paris,
Syrey, n. 3/4, 1935, p. 27. 18 Um conceito mais abrangente ser
possvel de ser suscitado, que ultrapassa o mero mbito do continente
europeu. o que
fazem os grandes mestres do Direito Comparado ou da Geografia
Jurdica, ao utilizar a expresso Famlia de Direito Ocidental,
AGOSTINI, Eric Direito Comparado, traduo para portugus de
Fernando Couto, Porto, Rs, 1988, pp. 194 e ss.. 19 Sobre os
ordenamentos jurdicos das civilizaes da antiguidade, vg., por
todos, GILISSEN, John, Introduo Histrica ao
Direito, op. cit., pp. 51 e ss..
-
10
Contudo, tambm parece indiscutvel que foi a Europa com o seu
avano tcnico e
intelectual20, registvel pelo menos desde a Idade-Mdia e
efectivado a partir do sculo
XV com os Descobrimentos portugueses e com a redescoberta da
imprensa, como se
sabe, a imprensa foi descoberta em 1455 por Gutenberg21. Porm,
preferimos utilizar a
expresso redescoberta, j que na China desde tempos remotos se
utilizava um
processo muito parecido ao que o inventor alemo legou Europa j
no decurso da
Modernidade. O que prova do avano do Oriente em face do Ocidente
durante um
vasto perodo22, que tomou a iniciativa e se apoderou do comando
poltico e econmico
do Mundo. Realidade que perdurou at ao sculo passado.
Aquela especificidade ocidental no domnio jusfilosfico que se
poder traduzir
sob os signos actuais da plena autonomia do mundo jurdico, da
Liberdade, da Cidadania
e da ideia de Humanidade, teve uma origem determinada. Nasceu da
confluncia de trs
heranas distintas, por vezes contraditrias at, mas
complementares entre si: a da
Filosofia Grega, a do Direito Romano e a da tica Judaico-Crist.
Foram estas, at
hoje, as verdadeiras traves-mestras culturais do mundo
ocidental. Trs legados que se
desenvolveram em momentos determinados da Histria. Na
Antiguidade Clssica, na
Idade-Mdia, no Renascimento, na Reforma protestante e na
Contra-Reforma catlica,
nas Luzes que estudaremos aqui, embora circunscritos ao
especfico caso portugus, ou
nas Revolues americana e francesa de 1776 e de 1789
respectivamente23.
As ideias acerca do Direito e do Estado foram assim, em todos os
tempos e lugares,
natural consequncia de outras concepes do esprito humano, no seu
modo de perceber
a realidade: desde a percepo do Cosmos e do Homem, at compreenso
da sociedade
e da vida24.
20 A pujana econmica europeia alargou o seu domnio a todos os
continentes e teve uma natural influncia nos vrios
ordenamentos jurdicos com que contactou. Em alguns ramos de
Direito sobretudo no Ambito do Direito Privado o sistema
Romano-Germanico e o sistema da Common Law, caractersticos do
mundo ocidental, impuseram-se independentemente das
diversas solues concretas, desde Hamburgo at Jacarta. A propsito
deste tema, vg., GORDLEY, James The Philosophical
Origins of Modern Contract Doctrine, Londres, Oxford University
Press, 1991, p. 1. 21 Sobre Gutenberg, consulte-se,
http://www.britannica.com/EBchecked/topic/249878/JohannesGutenberg.
[consultada
em 14/03/2011]. 22 Acerca da publicao do primeiro jornal na
China impresso num tipo mvel no ano de 1041, vg., http://
wikipedia.
org/wiki/Imprensa#Prim.C3.B3rdios. [consultada 14/03/2011]. 23
CUNHA, Paulo Ferreira da Sntese de Filosofia do Direito, Coimbra,
Almedina, 2009, p. 49. 24 MONCADA, Lus Cabral de Filosofia do
Direito e do Estado, Coimbra, Coimbra Editora, 2. edio,
reimpresso,
volume I [a partir daqui, sempre que citarmos esta obra no
indicaremos o volume, por apenas fazermos referncia ao primeiro]
pp.
9/10.
-
11
Consideramos, por outro lado, que parecem existir sculos que so
mais
pequenos do que outros.
vulgar, por exemplo, na Historiografia ocidental, ponderar que o
sculo XVIII se
iniciou apenas em 1715 com a morte de Lus XIV e terminou
precocemente em 1789,
com a Revoluo francesa. O sculo XX teria nascido em 1914, com o
deflagrar da I.
Guerra Mundial ou em 1917, com o eclodir da Revoluo de Outubro
na Rssia. O
mesmo sculo teria findado prematuramente em 1989, com a queda do
Muro de Berlim;
ou em 1991 com a imploso da Unio Sovitica. Neste ltimo ponto
haver por ora
maior consenso, mas, mesmo assim, esta ou outra viso da
realidade histrica ser
certamente questionvel de futuro, se o no j na
actualidade25.
Outros sculos, porm, parecem durar muito mais do que 100 anos.
Permanece a
sua perene influncia at actualidade e, quem sabe, se no
continuar a verificar-se esta
ascendncia intelectual e filosfica, durante muito mais tempo.
Parece-nos ser o caso do
sculo XVIII. Georges Gusdorf chama a ateno para este facto,
embora num contexto
diverso do que terminmos de expor, ao propor a indagao
historiogrfica desta poca
mediante o que designa de limites longos e no de limites curtos.
Defende o mesmo
autor a diviso da centria de Setecentos, em duas fases
essenciais.
A primeira destas fases corresponder ao que designa de crise da
conscincia
europeia, que identifica pela existncia de uma elevada tenso
intelectual no seio da
intelligentzia de vrios dos pases europeus. Tenso provocada pelo
advento de um
vasto complexo de ideias novas pelo menos na sua formulao, que
no na sua origem
histrica , que questionava, como nunca, os principais conceitos
filosficos, polticos e
religiosos at a institudos26.
Exemplifiquemos. Em Frana, a morte do Rei-Sol suscitou o
despertar sem
precedentes de uma actividade literria e filosfica de sentido
crtico, de um modo que o
mesmo Gusdorf denomina de fermentao preparatria. Fermentao
preparatria de
grandes alteraes filosficas, jurdicas e institucionais que
ocorrero na segunda metade
do sculo das Luzes.
Movimento preparatrio de ndole similar ao referido ser de
identificar em outros
pases europeus. Desde logo nos Pases-Baixos com a obra de Hugo
Grcio (1583/1645).
25 indiscutvel que as divises temporais em Histria e em Histria
do Direito colocam, mais do que tudo, problemas a
qualquer historiador. Podem muitas vezes limitar perspectivas e
colocar bstculos ao grande objectivo e real interesse destes
estudos
na actualidade. Sobre a apreenso do sentido do presente, atravs
da compreenso do passado, AGUILERA BARCHET, Bruno
Introduccin Juridica a la Historia del Derecho, Madrid, Civitas,
1994, p. 120. 26 GUSDORF, Georges Les Principes de la Pense au
Sicle ds Lumires, Paris, Payot, 1971, p. 54.
-
12
A afirmao peremptria segundo a qual o Direito Natural existiria,
mesmo que se
admitisse a inexistncia de Deus27, manifesta uma tentativa de
independncia e de
ruptura com a ordem estabelecida pelos sculos. Tratou-se mesmo
da explanao da
primeira fractura de relevo com qualquer fundamento teolgico
daquele mesmo Direito.
Esta perspectiva laica coloca Grcio numa posio de certa forma
polmica no devir
filosfico. Para uns, uma figura de transio entre duas pocas: a
Modernidade, que
encerraria e a Contemporaneidade, que anteciparia; para outros
autores, poder-se-
considerar mesmo como o verdadeiro pai das Luzes28. Segundo
cremos, deve
reconhecer-se a evoluo que a ideia de Direito Natural teve desde
a Idade-Mdia at
obra de Grcio, mas deve em simultneo, atender-se aos pontos de
confluncia entre a
Escolstica medieval e o racionalismo da Modernidade29. A
Neo-Escolstica peninsular
teria funcionado como mediadora privilegiada entre estas duas
importantes escolas
jurdicas. A mesma neo-escolstica que estaria,
surpreendentemente, no cerne de vrias
doutrinas juscivilsticas da actualidade30.
Na Alemanha, o pensamento de autores nascidos ainda no sculo
XVII, como
Samuel Puffendorf (1632/1694), Jacob Thomasius (1622/1684), ou
Cristian Wolff
(1679/1754), determinar uma comum perspectiva de pensamento e
contribuir para a
aquisio entre a intelectualidade germnica de uma muito
importante matriz
racionalista, identificvel no plano da sapincia universal. O
primeiro destes autores
pretendeu a edificao de um complexo de regras vinculativas para
todo o Homem,
afirmando a existncia de direitos naturais e prescrevendo a
ideia de que todo o Direito
positivado tem como funo reprimir os maus instintos do ser
humano, que designa de
imbecilitas e que considera a parte essencial da sua natureza. O
fundamento do Direito
Natural no ser mais que uma derivao de quaisquer axiomas
evidentes, provenientes
da teologia, mas antes ter sua origem na auscultao desta mesma
natureza, na parte
que o autor chama de socialitas.
Thomasius procurou distinguir as ordens Jurdica e Moral.
Enquanto o Direito
regularia as relaes com os outros, o plano tico referir-se-ia
apenas conscincia do
27 Como refere o autor holands numa passagem lapidar, est autem
jus naturale adeo immutabile, ut neo a Deo quidem
mutari queat, GRCIO, Hugo De jure belli ac pacis, Tbingen: J. C.
B. Mohr, 1950, I, I, 5, p. 42. 28 MARQUES, Mrio Reis Grandes Linhas
de evoluo do Pensamento e da Filosofia Jurdicas, in Instituies
de
Direito, Filosofia e Metodologia do Direito, coordenao de Paulo
Ferreira da Cunha, volume I, Coimbra, Almedina, 1998, p. 236. 29
esta a posio de Gordley que coloca Grcio numa posio intermdia entre
duas pocas, a par de outros autores como
Pufendorf. Sobre a matria, vg., GORDLEY, James The Philosophical
Origins of Modern Contract Doctrine, op. cit., 1991, p. 6. 30 Idem
The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, op. cit.,
1991, pp. 8/9.
-
13
sujeito, aos deveres que cada indivduo tem consigo prprio e no
para com os demais.
Assim sendo, se os deveres jurdicos se reportam a um foro
externo, os deveres morais
referem-se ao foro interno de cada indivduo. Se os primeiros so
susceptveis de
imposio coerciva, os segundos so incoercveis.
Cristian Wolff fundamenta o seu sistema nos direitos originrios
decorrentes da
natureza imutvel do Homem; direitos como os da igualdade, da
liberdade, da
segurana, ou da legtima defesa31. O que se nos afigura muito
significativo que,
enquanto as grandes alteraes propugnadas por este e pelos outros
autores que
enuncimos ainda no tinham a sua aplicao positiva nos vrios
ordenamentos
jurdicos, ganhavam j acelerado terreno nas principais
Universidades europeias.
Em Inglaterra, a polmica suscitada pelo Desmo enquanto religio
natural que
admite a existncia de um Deus criador mas que nega a ideia de
revelao, bem como a
adopo progressiva nos meios cultos de uma nova sensibilidade,
muito influenciada
pelo cientismo de Newton (1642/1727), produziram o despoletar
desta mesma crise mais
cedo do que no restante continente europeu.
Ao contrrio, no nosso pas, a influncia iluminista chegaria mais
tarde do que a
outros pases.
O que dizemos no nos leva a propender para a ideia de que esta
influncia
iluminista se possa resumir ao ltimo quartel do sculo XVIII,
porque a percepcionamos
desde meados do mesmo sculo, pelo menos.
Corroboramos, assim, a posio de Antnio Brz Teixeira quando
distingue trs
diferentes ciclos na especfica reflexo tico-jurdica nacional no
decurso do sculo
XVIII: um primeiro momento que decorre desde a dcada de 30 at ao
fim da dcada de
60; um segundo estdio de influncia iluminista ser o
imediatamente ulterior reforma
da Universidade de Coimbra; um terceiro perodo reporta-se ao
final do sculo32,
derradeiro flego do Iluminismo em Portugal que se ter alargado
nas suas
consequncias at Revoluo liberal portuguesa de 24 de Agosto de
1820 e
Constituio de 23 de Setembro de 182233.
Na opinio do mesmo autor, no primeiro ciclo de influncia da
Ilustrao em
Portugal observa-se a emergncia de uma forte reflexo pedaggica,
a presena de uma
31 MARQUES, Mrio Reis Grandes Linhas de evoluo do Pensamento e
da Filosofia Jurdicas, in Instituies de
Direito, Filosofia e Metodologia do Direito, volume I, coordenao
de Paulo Ferreira da Cunha, op.cit. pp. 237/238. 32 TEIXEIRA,
Antnio Braz A Filosofia Jurdica, in Histria do Pensamento Filosfico
Portugus, op. cit.,, p. 67. 33 MIRANDA, Jorge [introduo] As
Constituies Portuguesas. De 1822 ao Texto Actual da Constituo, 4.
edio,
Lisboa, Livraria Petrony, 1997, p. 29.
-
14
ntida concepo racionalista no plano antropolgico, o surgimento
de uma corrente
jusnaturalista de teor contratualista e percebe-se, outrossim, o
intento de autonomizar a
tica da teologia.
Num segundo momento, os projectos pedaggicos elaborados no
perodo joanino
recebem plena consagrao poltica, a que se deve aduzir a imposio
da nova
concepo de Direito Natural, antes referida.
Num terceiro e definitivo ciclo de influncia da Ilustrao, ser j
perceptvel a
tentativa de retomar vrias das ideias aristotlico-tomistas, o
que parece anunciar uma
ideia de refluxo jusfilosfico das Luzes e de correspectiva
continuidade com o passado
anterior a Setecentos34.
Contudo, observmos uma diferena de ritmo no conhecimento e na
adeso a
vrias das ideias que caracterizaram a Ilustrao. Em Portugal, a
influncia do Desmo,
que antes se mencionou a propsito de Inglaterra, far-se- tambm
sentir mas tal
suceder muito depois do que se passou na restante Europa e com
caracteres muito
prprios. Caracteres que no se nos afiguram susceptveis de
prenunciar uma qualquer
ruptura com a tradio catlica do pas mas, que, ao contrrio, a
parecem reafirmar.
A obra mais importante sobre a matria s foi publicada em 1845,
por Silvestre
Pinheiro Ferreira, e aqui se sublinha a insuficincia da religio
natural em face da
religio revelada. Observe-se, por exemplo, o que se escreve no .
82;
Observmos j que em todos os povos e em diferentes pocas, antes e
depois da pregao
do Evangelho, apresentaram-se vrios homens extraordinrios como
enviados de Deus, para
transmitir uma Religio revelada. Mas nenhum desses homens
cumpriu a palavra. Todos esses
sistemas religiosos foram maculados de doutrinas e prticas mais
ou menos revoltantes. Deus
permitiu at, na imperscrutvel sabedoria dos seus decretos, que a
Lei de Moiss, onde no
encontramos nenhuma mxima que fira os princpios essenciais da
moral, deixasse ainda muito a
desejar quanto pureza dos sentimentos sociais e religiosos
compatvel com a fragilidade
humana auxiliada pela assistncia da graa. So concesses, disse
Jesus Cristo, que Moiss fez
dureza do corao dos povos, a quem esta lei era destinada. O
Divino Mestre disse tambm:
No vim para destruir a Lei (revelada por Moiss) e os Profetas;
vim sim para aperfeio-la.
Sim, Jesus Cristo veio trazer aos homens uma doutrina
inteiramente digna da Divindade que
falava pela sua boca e se encontra consignada no seu Evangelho.
Aqui, no h uma mxima que
34 TEIXEIRA, Antnio Braz A Filosofia Jurdica, in Histria do
Pensamento Filosfico Portugus, volume III, direco
de Pedro Calafate, op.cit., p. 67, in fine.
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15
no esteja de acordo com os princpios da mais pura razo; nem uma
instituio que no seja
conforme os mais delicados sentimentos e moral mais
austera35.
A mesma superioridade da f crist defendida por Pinheiro Ferreira
verificvel
em muitos outros pargrafos do seu estudo. o paradigmtico caso do
. 376;
Observmos acima que todos os erros relativos aos Mistrios provm
de que os
heresiarcas ou os incrdulos, ao darem s palavras das frases
enunciativas dos Mistrios, ora o
sentido prprio, ora o sentido figurado que tm na lngua, tornaram
essas frases compreensveis
e apresentando um sentido ora plausvel, ora absurdo36.
O mesmo se poder dizer do . 379, entre muitas outras passagens
possveis de
citar;
As doutrinas que Deus quis revelar aos homens, podem ser
incompreensveis para eles,
atendendo aos estreitos limites da sua razo; mas elas no
poderiam conter contradies; pois
quem diz contradio, diz mentira, e Deus a verdade suprema37.
Em Portugal38, no estrito plano jurdico e na sua vertente
universitria, tudo parecia
continuar de acordo com o ensino tradicional de cunho escolstico
e tomista. No
parecia haver aparente notcia dos desenvolvimentos doutrinais
que ocorriam no mundo
do Direito. Notcia que, no obstante, nos chegaria com todo o
aparato bem entrado o
sculo XVIII, graas ao directo e alto patrocnio da Coroa de
alguns autores muito
conhecidos at aos nossos dias, como o caso de Lus Antnio Verney
(1713/1792)39,
talvez o mais famoso de todos.
obra deste, se podem somar os anteriores e esparsos contributos
de alguns
autores nacionais de grande mrito em outras reas do saber.
Autores que escreveram
35 FERREIRA, Silvestre Pinheiro Teodiceia ou Tratado elementar
de religio natural, prefcio de Antnio Brz Teixeira,
traduo de Rodrigo Cunha, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, . 82, p. 71. 36 Idem . 376, p. 126. 37 Ibidem . 379,
p. 127. 38 Sobre a recepo da Escola Racionalista de Direito Natural
em Portugal, vg., MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo O
Jusracionalismo Setecentista em Portugal, in Direito Natural,
Poltica e Justia, Nmero Especial, volume I, II. Colquio
Internacional do Instituto Jurdico Interdisciplinar da Faculdade
de Direito da Universidade do Porto, organizao de Paulo
Ferreira
da Cunha, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 179 e ss.. 39
ANDRADE, Antnio Alberto Banha de Verney e a projeco da sua obra,
Lisboa, Biblioteca Breve, Ministrio da
Cultura e da Cincia, 1980, p. 9.
-
16
sobre Direito, ainda que indirectamente, em obras de outro teor.
o caso do engenheiro
Manuel de Azevedo Fortes (1660/1749)40 e do historiador e
pedagogo Martinho de
Mendona de Pina e Proena Homem (1693/1743)41. Embora sem terem
alcanado, nos
seus estudos, o mesmo impacto que a obra de Verney adquiriria no
universo jurdico
portugus algumas dcadas depois e sem terem inovado na matria
jurdica, no que quer
que seja, so figuras de inegvel mrito.
No mundo jurdico, as principais alteraes ocorreriam, to-s, no
ltimo quartel
de Setecentos. Ou seja, pensamos que a Ilustrao nos ter chegado
com algum atraso
histrico; atraso que mais se evidenciou no plano jurdico.
A instituio da cadeira de Direito Natural como disciplina
autnoma ser apenas
inserida no curriculum de Coimbra pela reforma dos estudos
universitrios desenvolvida
no reinado de D. Jos. Uma reforma que pretendeu aplicar um novo
mtodo de ensino
do Direito: o mtodo do Usus Modernus Pandectarum. O que, sem
significar que esta
Reforma, isoladamente, tenha obtido todos os resultados
pretendidos, demonstra, pelo
menos, um assinalvel esforo estadual para a desenvolver.
A predominncia doutrinal de Wolff chegar-nos-ia, assim, muito
depois do que
sucedeu nos restantes pases da Europa. Foi imposta no plano
institucional apenas depois
da reforma da Universidade de Coimbra, encetada a partir da
dcada de setenta do
sculo das Luzes com a publicao do Compndio Histrico da
Universidade de
Coimbra. prova plena do que afirmmos, quanto aceitao tardia de
uma nova
metodologia nos estudos jurdicos no nosso pas, bem como a sua
manuteno durante
dcadas, a adopo at ao sculo XIX do manual de Carlos Antnio
Martini
(1726/1800)42 como obra mais importante para o estudo autnomo da
matria de Direito
40 Manuel de Azevedo Fortes nasceu em 1660 e morreu em 1749.
Integrou a corrente das Luzes em Portugal e foi engenheiro
do exrcito portugus, desenvolvendo inovadores trabalhos na rea
da fortificao militar. Foi autor do primeiro trabalho de Lgica
escrito em portugus, rompendo o monoplio da lngua latina no
nosso pas. Denominou o seu estudo de Lgica Racional
Geomtrica e Analtica (que trataremos infra com algum detalhe)
que foi publicado em 1744. Nesta sua obra procurou alcanar um
compromisso filosfico entre o racionalismo de Descartes e o
sensismo propugnado pelas teorias de Locke. Designadamente no
que
concerne teoria das ideias. Como veremos, nas poucas pginas que
dedica ao universo Jurdico, Azevedo Fortes em nada se afasta
da perspectiva tradicional, de origem grega, romanista e
escolstica, maioritria no pas. A biografia deste interessante
autor
portugus ser consultvel in http://cvc instituto
camoes.pt/filosofia/ilu3.html [consultada em 14/03/2010].
Maiores
desenvolvimentos sobre a sua relevncia para a filosofia
portuguesa do Iluminismo podero obter-se in BERNARDO, Lus
Manuel
A. V. O Projecto Cultural de Manuel De Azevedo Fortes, Lisboa,
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, et passim. 41 Acerca desta
interessante e pouco conhecida personagem da Ilustrao nacional,
v.g, Idem O essencial sobre Martinho
de Mendona, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2002, et
passim. 42 Carlos Antnio Martini (1726/1800). Regeu Direito Natural
na Universidade Catlica de Viena, colaborou no Cdigo da
Imperatriz Maria Teresa (1717/1780), conhecido como Codex
Theresianus, iniciado em 1752 e concludo em 1766, que definiu
os
direitos civis na ustria tpica maneira do Iluminismo. Foi
professor de Jos II (1741/1790) e de Leopoldo II (1747/1792),
ambos
-
17
Natural. Isto, no deixou de ter consequncias de muito vulto no
desenvolvimento de
vrios preceitos juspolticos, alguns deles identificveis nas
obras de Martini (que os
dspotas iluminados procuraram aplicar o mais possvel nos seus
pases): a igualdade de
todos perante a lei (meio essencial de promover o nivelamento
social de todos os
sbditos ante o dspota e de eliminar quaisquer privilgios
anteriores da nobreza e do
clero), a misso do soberano de prover a felicidade dos sbditos
(uma tpica
caracterstica das Luzes a de que o Estado o principal responsvel
por criar condies
materiais para a felicidade geral); a tolerncia religiosa (mesmo
nos pases de mais
arreigada disciplina religiosa isso sucedeu43) e certa liberdade
de conscincia, a
condenao da tortura44, ou a abolio da escravatura decorria o
reinado de D.Jos em
Portugal, quando em 12 de Fevereiro de 1761, a escravatura foi
abolida na Metrpole e
na ndia45.
Se isto estava de acordo com as novas e racionalistas ideias
sobre o Direito
procuravam superar as teses escolsticas no sculo XVIII, j se
poderia considerar
obsoleto 100 anos mais tarde.
Numa segunda fase que penetrar j no sculo XIX em muitos pases, o
complexo
ideolgico que apenas fermentava na primeira metade de Setecentos
na Frana, teve a
oportunidade de se aplicar pela via revolucionria nos pases
culturalmente mais
prximos desta como Portugal. Efectivao que j sucedia, ipso
facto, desde dcadas
antes de qualquer movimento revolucionrio proprio sensu, nas
cortes absolutistas de
Frederico II da Prssia (1712/1786), de Catarina II da Rssia
(1729/1796), ou de Maria
Teresa de ustria (1717/1780), s para dar os exemplos mais
conhecidos.
Paradoxalmente ou no, os grandes princpios, os grandes ideais,
que se
propalaram no perodo ps-revolucionrio na Europa, parecem comear
por se aplicar na
poca de despotismo esclarecido, ou at antes. Neste sentido, a
Revoluo ser o
prolongamento das principais ideias que a Ilustrao j afirmava
junto do poder poltico
filhos da anterior e como ela Imperadores do Sacro Imprio e Reis
da Hungria e da Bomia, vg., MERA, Paulo Estudos de
Histria do Ensino Jurdico em Portugal (1772-1902), Lisboa,
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, n.r. 39, p. 22. 43 A 25 de Maio de
1773 publicou, a propsito do que dizemos, o governo portugus a lei
que terminava com sediciosa
distino entre cristos-novos e cristos-velhos. Sobre a matria,
vg., SERRO, Joaquim Verssimo O Marqus de Pombal:
o homem e o estadista, in Histria de Portugal, direco de Joo
Medina, volume VII, Barcelona, 2001, p. 307. 44 Aqui se deve
destacar a figura de Cesare Beccaria (1738/1794). Criminologista
italiano foi um seguidor de Rousseau e das
suas ideias sobre a benignidade da Natureza Humana. Por isso
mesmo, bateu-se pela proporcionalidade e suavizao das penas e
pela absoluta proibio da tortura como meio de prova, vg.,
AMARAL, Diogo Freitas do Histria do Pensamento Poltico
Ocidental, Coimbra, op. cit., p. 248. 45 http //oficina da
oficina da
histria.blogspot.pt/2008/12/abolio-da-escravatura-em-portugal.html.
[visto em 4/5/2010].
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18
institudo46. O que, como antes se observou, no sucedeu da mesma
maneira em toda a
parte e no teve as mesmas consequncias em todos os pases.
Se foi s na segunda metade do sculo que, para Gusdorf, a
filosofia das Luzes nas
suas diversas variantes, ganhou foros de plena independncia e de
latente consagrao
juspoltica, com a publicao das principais obras de autores como
Montesquieu
(1689/1755), Voltaire (1699/1778), Quesnay (1694/1774)47,
Diderot (1713/1784),
DAlembert (1717/1783), Rousseau (1712/1778) Beccaria
(1738/1794), entre outros, a
verdade que o movimento filosfico em causa se insinuava desde
finais do sculo
XVII em pases como a Inglaterra.
Em simultneo, este movimento correspondeu, num plano juspoltico,
ao pleno
estabelecimento do despotismo esclarecido como regime poltico
vigente na maioria dos
pases da Europa, outra vez com a excepo do Reino-Unido.
As ideias de importantes intelectuais e a sua ulterior aplicao
evidenciaro uma
brusca acelerao da Histria cultural. Acelerao que a Revoluo
acentuaria de
maneira exponencial mediante a condensao de grande parte de
diversos complexos
ideolgicos, e s dramticas mudanas a que deu lugar nos dois
sculos que se lhe
seguiram48. Estes foram sculos, em que a face do mundo, a
composio das sociedades,
a economia, as relaes entre os povos e o mundo jurdico, se
alteraram mais do que nos
dois milnios anteriores49. Depois do perodo helenstico na
Antiguidade clssica, aps o
Cristianismo e o Renascimento, no houve outra poca na Histria do
esprito europeu
to agitada de ideias e to rica de tendncias, muitas vezes
contraditrias nos seus
pressupostos, como a que correspondeu ao sculo das Luzes50.
Por isso mesmo ser muito difcil caracterizar, em poucos traos, o
que foi o
Iluminismo. O que dizemos verificou-se por dois motivos.
Primeiro, porque foi enorme o
nmero de tendncias que se digladiaram, tantas foram as foras em
confronto at se
chegar ao eplogo, em alguns pases, das Revolues ulteriores de
1776 e de 1789.
46 Franois Quesnay foi mdico de Lus XV, mas destacou-se,
sobretudo como economista. O Dr. Quesnay foi um frreo
defensor do Despotismo Iluminado, que deveria ter como principal
objectivo promover o acrscimo do rendimento nacional atravs
do fomento agrcola, Idem Histria do Pensamento Poltico
Ocidental, op. cit., p. 247. 47 Diderot e DAlembert: filsofo e
matemtico franceses foram os principais arautos do Iluminismo,
atravs da
Enciclopdia, ou Dicionrio comentado das Cincias, Artes e
Profisses, como tambm era designado (1751/1772). A orientao
geral da Enciclopdia , em si mesma, o melhor retrato do sculo em
que foi elaborada: materialista, testa, anti-monrquica,
anticlerical e absolutamente crente na Cincia e no Progresso da
Humanidade, Ibidem Histria do Pensamento Poltico Ocidental,
op. cit., pp. 247/248. 48 MONCADA, Lus Cabral de Filosofia do
Direito e do Estado, op. cit., p. 197. 49 RMOND, Ren Introduo
Histria do Nosso Tempo, Do Antigo Regime aos Nossos Dias, op. cit.,
pp. 12/13. 50 SILVA, Nuno Espinosa Gomes da Histria do Direito
Portugus, op. cit., pp. 437 e ss..
-
19
Segundo, devido impossibilidade de determinar com um mnimo de
certeza histrica o
momento preciso em que cessou a influncia da Ilustrao, o que, de
novo, no sucedeu
em simultneo em todos os lugares.
1.2. Dificuldades de qualquer indagao historiogrfico-jurdica em
geral e da
nossa, em particular
A propsito do que escrevemos suscita Rmond um dos problemas de
maior
gravidade que se coloca a qualquer historiador que se dedique ao
estudo de um sculo
to multifacetado e rico culturalmente como foi o sculo XVIII,
mesmo que apenas
centrado no especfico domnio jurdico:
Como meter uma tal superabundncia de acontecimentos dentro dos
limites necessrios,
sem subverter as evolues, contrariar os tempos, escamotear
preparaes e maturaes?51.
Esta uma adversidade que, como bvio, muito longe estar de ser a
nica.
Outra destas adversidades prende-se com as mltiplas influncias
que foram prevalentes
durante o sculo que estudamos. Influncias que se no
circunscrevem ao aspecto
meramente jurdico, mas que ocorreram, sobremaneira, no elemento
juspoltico,
alterando-o para sempre.
Refere Gilissen, a propsito:
A Escola do Direito Natural cujos principais representantes so
ento Grcio,
Puffendorf, Domat e Pothier domina o pensamento no scs. XVII e
XVIII. sob a influncia e
nos quadros do pensamento jurdico desta escola que so efectuadas
as grandes codificaes do
sc. XVIII e incios do sc. XIX, sobretudo na Alemanha e em
Frana.
No domnio poltico, comea a dominar o princpio da soberania
nacional, que elaborado
sobretudo na Inglaterra e em Frana, no decurso dos scs XVII e
XVIII, sob a influncia de
Locke, Rousseau, Voltaire e Montesquieu. Este princpio leva
preponderncia da lei como
fonte de Direito, sendo a lei a expresso da vontade da nao
soberana.
51 RMOND, Ren Introduo Histria do Nosso Tempo, Do Antigo Regime
aos Nossos Dias, op. cit., p. 13.
-
20
Ao mesmo tempo, as liberdades pblicas so afirmadas em
importantes declaraes,
tendentes a reconhecer e a garantir os direitos subjectivos dos
cidados (em Inglaterra o Bill of
Rights de 1689; nos Estados Unidos os Bill of Rights em certas
constituies de Estados,
nomeadamente na Virgnia (1776), e as primeiras emendas da
Constituio federal (1791); em
Frana, a Declarao Universal dos Direitos e do Cidado, em 1789,
retomada em
numerosas constituies)52.
Ren Rmond traa uma linha de pensamento que nos parece de muito
interesse no
domnio historiogrfico. Poder-se- seguir, tambm, segundo cremos,
no que concerne
ao estudo jurdico do sculo XVIII portugus, que ora
iniciamos.
Salienta o autor os inevitveis riscos que se correm na demanda
da verdade
histrica. Menciona, desde logo, o perigo de sistematizao de
ideias posteriori.
Como o historiador conhecedor da sequncia de factos ulteriores
ao momento que
pretende estudar, pode ter a tentao de aplicar aos
acontecimentos uma metodologia
racional que os contemporneos foram de todo incapazes de
vislumbrar sequer.
Consideramos que o sculo de que tratamos foi vtima, diversas
vezes, desta
circunstncia muito comum. Isto ocorre, sobretudo, porque a
realidade histrica da
poca que se estuda no comportava essas ideias, no momento em que
os factos tiveram
lugar. Ao dirigir o seu olhar de um ponto de vista elevado para
o decurso dos
acontecimentos, o historiador pode perder a contingncia dos
encadeamentos, bem como
o improviso e o imprevisto das situaes concretas da poca. Ser,
pois, fundamental
[para este importante pensador, e para ns, modestamente],
reafirmar o alcance da
conjuntura devolver importncia ao acontecimento ideia que
defendemos desde
sempre e recuperar a relevncia das individualidades. Em suma,
impe-se reabilitar o
fortuito e restituir o devido realce ao singular. Esta
perspectiva no implicar, em
momento algum, que no exista continua Rmond e ns continuamos a
subscrever a
sua posio uma certa lgica nos acontecimentos.
Como o autor, infirmamos quaisquer teses que pretendem limitar o
historiador a
um mero relator de factos, sem qualquer interligao subjacente,
ou confin-lo a uma
espcie de testemunha de um processo escatolgico que terminar
espera-se que bem,
h mais de um sculo no fim dos tempos; contrariamos o
reconhecimento de um
determinismo da histria orientado para a consecuo de um fim nico
e derradeiro, bem
como a prpria dissoluo do saber do historiador numa infinidade
de fenmenos
52 GILISSEN, John Introduo Histrica ao Direito, op. cit., p.
16.
-
21
asspticos. Pelo facto de no se reduzir a historiografia mera
lgica dos nossos
sistemas de pensamento e de interpretao, no se poder afirmar, em
momento algum,
que a experincia histrica se isente, por isso, de toda e
qualquer racionalidade. Ser,
pois, possvel, admitir ao mesmo tempo, que a Histria apresenta
algumas grandes
orientaes e que os processos pelos quais estas se manifestam e
se realizam comportam,
em cada momento, uma pluralidade de combinaes possveis.
Ao historiador caber, assim, discernir as linhas mestras de cada
tempo e desenhar
os eixos principais de uma determinada evoluo de sculos53.
1.3.Riscos assumidos e a nossa posio de princpio
esta a nossa posio de princpio acerca da Histria em geral e da
Histria do
Direito em particular54. No entanto, estamos conscientes de
alguns riscos que corremos:
dado o teor do labor que pretendemos realizar, por um lado, e
dadas as polmicas vrias,
que, ainda nos nossos dias envolvem muitos dos factos e das
personagens histricas que
referiremos, por outro. O sculo XVIII traa uma linha divisria
para a historiografia e
para a historiografia jurdica portuguesa em particular.
Parece, de facto, no ser possvel encontrar um Tertium Genus
entre as vises
apocalpticas de um sculo inteiro55 propugnadas por alguns e as
mirficas odes
laudatrias que outros historiadores teceram ao mesmo sculo, ou,
pelo menos, ao
53 RMOND, Ren Introduo Histria do Nosso Tempo, Do Antigo Regime
aos Nossos Dias, op. cit., p. 13. 54 Disciplina jurdica e histrica,
em simultneo, que integramos na classificao das Cincias Jurdicas
Humansticas. Este
conceito foi desenvolvido, desde h muito, por Paulo Ferreira da
Cunha. Continua, quanto a ns, mais actual do que nunca por
permitir uma utilssima aproximao das diversas cincias jurdicas a
outras realidades epistemolgicas que apenas podero valorizar
muitssimo aquelas, CUNHA, Paulo Ferreira da Filosofia do
Direito, op. cit., pp. 117 e ss.. 55 Ideia obscura do sculo XVIII
portugus que se centra, sobretudo, na figura polmica de Sebastio de
Carvalho e Melo.
Sobre a possvel campanha difamatria sofrida por este, logo desde
o incio do seu consulado, vg., SERRO, Joaquim Verssimo
Marqus de Pombal: o homem e o estadista in Histria de Portugal,
volume VII, direco e coordenao de Joo Medina,
Barcelona, Ediclube, 2001, p. 278. 55 Estas odes laudatrias, e
panegricas mesmo tiveram muito a ver com a dinmica legislativa que,
sem dvida, Sebastio
Jos de Carvalho imprimiu ao seu governo e ao anticlericalismo de
que sempre deu mostras. Anticlericalismo que, como se sabe, foi
muito apreciado nos sculos vindouros em Portugal, por grupos
polticos que se situavam, precisamente, nos antpodas do
despotismo iluminado do ministro do Rei D. Jos. Tal significou a
legalizao de muitas injustias e possibilitou ainda que estas
disposies no fossem, minimamente, respeitadoras dos direitos dos
sbditos.
-
22
ltimo quartel da mesma centria56. O que se manifesta, ainda na
actualidade em
diversos domnios epistemolgicos. Por exemplo no domnio da
Literatura, Jos Jorge
Letria sublinha esta dificuldade num breve comentrio figura de
Sebastio Jos de
Carvalho e Melo. Como refere na contracapa do seu interessante
livro Mal por mal antes
Pombal, publicado em 2012:
A figura de Pombal no consente nem recomenda neutralidade ou
indiferena, por ser
excessiva, imensa, omnipresente57.
Adverte Paulo Ferreira da Cunha, com toda a acuidade, a propsito
de qualquer
indagao jusfilosfica e historiogrfico-jurdica, que sempre
existir o perigo do
preconceito, que pode substituir a correcta explicao
historiogrfica. Preconceito que
coloca no centro do universo um particularismo que o nosso (a
nossa terra, a nossa
raa, a nossa perspectiva, as nossas ideias), entendido como o
nico vlido, frente a
todos os demais; os quais, as mais das vezes, nem sequer se
conhecem. Este
egocentrismo designado na antropologia de etnocentrismo. A este
perigo, acrescer um
outro vcio comum: o de acreditar que o presente qualquer que
este seja ser, pelo
simples facto de o ser, muito mais civilizado e evoludo do que o
passado. o que se
designa de cronocentrismo58.
Concordamos que estas duas comuns limitaes, a que bem se poder
somar o
elitismo59, colocadas a qualquer historiador do Direito, so irms
gmeas de uma mesma
realidade a proscrever: o preconceito, ou os preconceitos antes
referidos. Procuraremos,
evitar quaisquer dos obstculos indicados pelo nosso antigo
Professor de Histria e
Filosofia do Direito e Mestre de sempre. Mas isto sem que tal
implique, em momento
algum, escamotear que o historiador do Direito no deixa de ser
um Homem concreto e
determinado. Com uma idade a que no pode escapar; nascido num
local especfico do
planeta numa famlia determinada com limitaes bvias com fantasmas
vrios que
por vezes o assaltaro, apesar de todas as cautelas, acometido
por inmeras desiluses;
56 LETRIA, Jos Jorge Mal por mal antes Pombal. Uma memria de
Sebastio Jos de Carvalho e Melo, Lisboa, Clube
do autor, 2012, contracapa, s.p.
56CUNHA, Paulo Ferreira da Filosofia Antropolgica? in
Heterodoxias. I. As Artes entre as Letras, Porto,
2010,organizao e direco do mesmo autor, Porto, 2010, pp. 2/3. 57
Idem Sntese de Filosofia do Direito, op. cit., p. 87. 58 MACEDO,
Jorge Borges de Estrangeirados, um conceito a rever, Lisboa, Edies
do Templo, nota prvia, 1984., s.
p.
-
23
mas ainda, e sempre, detentor de algumas poucas iluses que a
realidade e os anos ainda
no destruram por completo. Com ideias prprias, muitas vezes
alteradas pelo tempo e
sobretudo, persuadido de que tudo se trata, afinal, no sendo
pouco, de um longo e rduo
caminho que s se pode seguir, de uma nica e conhecida maneira:
caminhando.
Na opinio de Jorge Borges de Macedo, o caminho de que falvamos
ter de
seguir algumas regras determinadas, que se no podero desprezar
em momento algum.
Desde logo, nunca se devem fixar sequncias, que impem a concluso
antes da anlise,
de maneira a confirmar as correspondncias pretendidas.
Como refere:
[] se a orientao determinista falhou, at no campo das cincias da
natureza o que
nos nossos dias apenas se poder confirmar com os extraordinrios
desenvolvimentos
tecnolgicos , por se mostrar insuficiente, estril ou falsa,
muito mais o tem sido no campo das
cincias humansticas, o nico domnio da realidade onde a
conscincia , em simultneo, agente
e observador da aco, para alm das inevitveis confluncias60.
E, na mesma nota prvia ao seu estupendo estudo, Estrangeirados
um conceito a
rever conclua:
Nesses termos, a finalidade da histria como cincia constituir de
uma forma inteligvel
e objectiva, a experincia acumulada pelas diferentes
problemticas e solues que a existncia
do humano tem engendrado e proposto. E a funo do historiador
tornar compreensvel o
passado, transferindo a vivncia coerente da poca que estuda para
aquela em que, pela mo
dele, volta a ser pensada, como experincia apercebida, como
garantia de rigor e de prova, assim
como poder de comunicao para a experincia que se est
vivendo61.
Numa perspectiva de todo diversa da de Rmond e admitindo o
determinismo
histrico que antes se criticava, no entender de Manfred as
dificuldades para o
historiador continuam a manifestar-se sem comiserao;
60 Idem, nota prvia, s.p. 60 MANFRED, Albert Rousseau, Mirabeau,
Robespierre. Trs figuras da Revoluo Francesa, Lisboa, Edies
Avante,
1975, p. 20.
-
24
O historiador est sempre prisioneiro dos documentos precisos,
irrecusveis, sobre os
quais pode apoiar-se. Esta obrigao de contar com os materiais
histricos de que dispe o
investigador determina precisamente a escolha dos heris. So
demasiado escassas as
informaes, demasiado escassos os dados documentais dignos de
confiana sobre os simples
actores de uma revoluo. Dispe-se de uma documentao
incomparavelmente mais rica, no
que respeita aos chefes de fila de um grande processo
revolucionrio62.
Deste modo, e pese embora todas as precaues expostas, no
rejeitaremos emitir
os necessrios juzos pessoais sobre o nosso objecto de indagao.
Contudo, f-lo-emos
apenas quando tal seja de todo necessrio para o decurso do nosso
estudo. Trata-se de
juzos que, como se perceber, sero aqui sim, sem desconhecer ou
descurar as vrias
posies expressas pela Historiografia jurdica nossos e s nossos.
Outra coisa no
seria, alis, de pressupor ou de esperar, num tempo em que a
necessria objectividade,
sempre requerida a qualquer historiador, no colide como nunca
nos parece ter
colidido alguma vez com o juzo do prprio, seja ele qual for,
desde que fundamentado
devidamente. De facto, sem juzos de valor no poderia existir,
sequer, qualquer
indagao historiogrfica sria. E muito menos ainda, julgamos,
poderia decorrer uma
aceitvel investigao do tipo da nossa, em pleno sculo XXI.
Nas certssimas palavras de Leo Strauss, escritas h mais de
sessenta anos e
expressas, portanto, num dos momentos mais dramticos que a
civilizao ocidental
conheceu, como foi o do fim da II. Guerra Mundial e o do tardio
ocaso (apenas
conseguido, como se sabe, com o derramamento de muito sangue,
suor e lgrimas, nas
palavras proferidas por Sir Winston Churchill, na Cmara dos
Comuns do Parlamento de
Inglaterra e dirigidas a todo o povo britnico, atravs dos
microfones da BBC, em 13 de
Maio de 1940)63 de algumas das ideologias totalitrias e
desumanas, que a ela tinham
dado origem:
A rejeio de juzos de valor pe em risco a objectividade histrica.
Em primeiro lugar,
impede que se chamem as coisas pelo seu nome. Em segundo lugar,
pe em risco o tipo de
objectividade que legitimamente exige que se suspendam as
avaliaes, designadamente a
objectividade da interpretao. O historiador que assume partida
que os juzos de valor so
62 Discurso disponvel, por exemplo, in Portal da Histria,
http://www.arqnet.pt/portal/discursos/maio02.html, [consultado
em 14/03/2010].
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impossveis no pode levar a srio o pensamento do passado que se
baseava no pressuposto que
os juzos de valor objectivos so possveis, isto , praticamente
todo o pensamento das geraes
anteriores. Por saber de antemo que esse pensamento se baseia
numa iluso fundamental, o
historiador v-se privado do incentivo necessrio para tentar
compreender o passado como este
se compreendeu a si mesmo64.
Intentaremos, pois, perceber a realidade do Direito Portugus do
sculo XVIII,
como ela se entendeu a si prpria e, desta maneira, evitar
possveis pr-juzos que
afectem a nossa correcta indagao dos acontecimentos e das
doutrinas filosficas que
lhes serviram de esteio. Antes de nos debruarmos sobre as
especficas circunstncias, e
seu alcance jurdico, que determinaram a possvel adeso nacional
ao novo iderio
jusfilosfico do Iluminismo e sobre putativa ruptura ou
continuidade que este iderio
provocou com a tradio jurdica nacional, importa referir alguns
aspectos prvios do
sculo XVIII na Europa.
64 STRAUSS, Leo Direito Natural e Histria, com introduo de
Miguel Morgado, Lisboa, Edies 70, 2009, p. 55.
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CAPTULO II
UMA MUDANA FILOSFICA NA EUROPA QUE PRECEDEU QUALQUER
PUTATIVA ALTERAO JUSFILOSFICA OCORRIDA NO DIREITO
PORTUGUS
Sumrio: 2.1. Uma viso antropolgica optimista como marca mais
relevante de
um tempo nico. 2.2. Portugal no complexo xadrez da poltica
europeia anterior s
Luzes. 2.3. A aparente tranquilidade do final do sculo XVII na
Europa e um primeiro
balano do sculo XVIII. 2.4. A influncia americana na Revoluo
europeia.
2.1. Uma viso antropolgica optimista como marca mais relevante
de um tempo
nico
Interessa-nos determinar, antes de tudo, ainda que em traos
muito largos, quais
foram as caractersticas principais que o sculo da Ilustrao
produziu. So
caractersticas que continuam ainda a definir muito do que a
realidade jurdica e
filosfica dos nossos dias65.
Como chama a ateno Cabral de Moncada, a poca esteve longe de ter
constitudo
uma realidade homognea. Parece ter sido, por vezes, o sculo
