Apostila de Direito Empresarial 1( Teoria Da Empresa)

MANUAL DE DIREITO

EMPRESARIALREVISTO E ATUALIZADO

2010

PAULO NEVARES

Paulo Nevares

PARTE I – TEORIA DA EMPRESA ......................................................................................9

1.EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL AO DIREITO EMPRESARIAL101.1. AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL....................................................................................121.2. RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO..........................................................................14 1.3. FONTES JURÍDICAS DO DIREITO EMPRESARIAL.......................................................................191.3.1. DISTINÇÃO ENTRE AS FONTES DO DIREITO..............................................................................201.4. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DIREITO EMPRESARIAL.......................................202. CONCEITOS PERTINENTES À EMPRESA .......................................................................................213. TEORIA DA EMPRESA.............................................................................................................................223.1. SUJEITOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL....................................................................243.1.1. EMPRESÁRIO REGULAR E IRREGULAR..................................................................................... .243.1.2. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E COLETIVO......................................................................................283.1.3. O EMPRESÁRIO RURAL3.1.4. MICROEMPRESÁRIO E EMPRESÁRIO DE PEQUENO PORTE3.1.5. O MENOR E O INTERDITO...............................................................................................3.1.6. MULHER CASADA.................................................................................................................................333.1.7. O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL PELO ESTRANGEIRO...................................3.1.8. O EXERCENTE DE PROFISSÃO INTELECTUAL, CIENTÍFICA, LITERAL E ARTÍSTICA...4. CAPACIDADE DE EMPRESARIAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL...........................................4.1. IMPEDIDOS E PROIBIDOS.....................................................................................................................5. COLABORADORES DA EMPRESA...........................................................................................................5.1. AGENTES AUXILIARES..........................................................................................................................6. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO.............................................................................................................6.1. REGISTRO...................................................................................................................................................6.2. ESCRITURAÇÃO.......................................................................................................................................6.3. CONTABILIDADE....................................................................................................................................7. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL...................................................................................................7.1. ELEMENTOS COMPONENTES DO ESTABELECIMENTO ...........................................................7.2. PONTO COMERCIAL,LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL E SHOPPING CENTERS....................7.3. MATRIZ, SUCURSAL, FILIAL E AGÊNCIA.......................................................................................7.4. AVIAMENTO, FUNDO DE EMPRESA, ATRIBUTOS DA EMPRESA(FREGUESIA X CLIENTELA)....................................................................................................................................................7.5. TRESPASSE.............................................................................................................................................528. ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA.........................................................................8.1. NOME......................................................................................................................................................8.1.1. FIRMA INDIVIDUAL...........................................................................................................................548.1.2. RAZÃO SOCIAL...................................................................................................................................558.1.3. DENOMINAÇÃO..................................................................................................................................568.2. TÍTULO DO ESTABELECIMENTO..................................................................................................8.3. MARCA..................................................................................................................................................8.3.1. DURAÇÃO DE UMA MARCA.........................................................................................................8.3.2. EXTINÇÃO DO REGISTRO DE MARCA.....................................................................................98.3.3. É REGISTRADO COMO MARCA......................................................................................................608.3.4. NÃO É REGISTRÁVEL COMO MARCA..........................................................................................608.3.5. ESPÉCIES DE MARCA.......................................................................................................................628.3.6. PROTEÇÃO .........................................................................................................................................639. PROPRIEDADE INDUSTRIAL..............................................................................................................9.1. PATENTE..............................................................................................................................................9.1.1. OBRIGAÇÕES DO TITULAR.............................................................................................................649.1.2. NÃO SERÃO PATENTEÁVEIS..........................................................................................................659.2. INVENÇÃO E MODELO DE UTILIDADE......................................................................................9.2.1. NÃO SE CONSIDERA INVENÇÃO NEM MODELO DE UTILIDADE (ART. 10,LPI).............................................................................................................................................................67

Direito Empresarial Página 2

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9.3. DESENHO INDUSTRIAL......................................................................................................................PARTE II – SOCIEDADES EMPRESARIAIS .........................................................................................7010. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADE DE ACORDO COM A LEI N° 10.406/02................................7110.1. SOCIEDADES........................................................................................................................................7110.2. NÃO COMPÕEM O MODELO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS............................................7110.2.1. ASSOCIAÇÕES..........................................................................................................................7110.2.2. FUNDAÇÕES........................................................................................................................7210.2.3. ONG (ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL) .................................................................7311. SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS...........................................................................................7411.1. ESPÉCIES DE SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS....................................................................7511.1.1. SOCIEDADE EM COMUM.....................................................................................................7511.1.2. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO..........................................................................7512. O ATO CONSTITUTIVO DA SOCIEDADE E SUA NATUREZA..........................................................7713. PERSONALIDADE JURÍDICA........................................................................................................7813.1. EFEITOS DA PERSONALIDADE JURÍDICA.................................................................................7914. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS: LIMITADA, ILIMITADA E MISTA.......................................................................................................7915. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO A NATUREZA JURÍDICA........................................8115.1 SOCIEDADE DE PESSOAS E DE CAPITAIS..................................................................................8116. SOCIEDADES PERSONIFICADAS.................................................................................................8116.1. DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE SIMPLES E EMPRESÁRIA.......................................................8216.2. ESPÉCIES DE SOCIEDADE PERSONIFICADA.............................................................................8216.2.1. SOCIEDADE SIMPLES (ART. 966, PARÁGRAFO ÚNICO E 997 A 1038, C.C...........................8216.2.2. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS................................................................................................8217. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES. ...................................................................................8318. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO............................................................................................8419. SOCIEDADE LIMITADA............................................................................................................8519.1. ANÁLISE DO DECRETO N° 3708/19.....................................................................................8519.2. NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS..........................................................................8519.3. CAPITAL SOCIAL E PATRIMÔNIO.........................................................................................8619.4. FORMAÇÃO.........................................................................................................................8619.5. RESPONSABILIDADE............................................................................................................8619.6 DEVER DE LEALDADE DOS SÓCIOS.......................................................................................8819.7. MENOR COMO SÓCIO QUOTISTA.......................................................................................8819.8. SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES............................................................................................8919.9. SÓCIO REMISSO..................................................................................................................9119.10. DIREITOS DOS ASSOCIADOS..............................................................................................9119.11. GERÊNCIA..........................................................................................................................9219.11.1. RESPONSABILIDADE DO GERENTE..................................................................................9219.12. CESSÃO DE QUOTAS...........................................................................................................9419.12.1. CESSÃO DE SÓCIO PARA SÓCIO.......................................................................................9519.12.2. CESSÃO À PRÓPRIA SOCIEDADE......................................................................................9519.12.3. CESSÃO DE QUOTAS A TERCEIROS..................................................................................9519.13. POSSIBILIDADE DE PENHORA..............................................................................................9519.14. ASSEMBLEIA E QUORUM DE INSTALAÇÃO..........................................................................9619.15. CONVOCAÇÃO DE REUNIÃO OU ASSEMBLEIA DE SÓCIOS..................................................9919.15.1. FORMALIDADES DA CONVOCAÇÃO...............................................................................10019.15.2. ESPÉCIES DE QUORUM..................................................................................................10019.15.3. MATÉRIAS E RESPECTIVOS QUORUM DE DELIBERAÇÃO...............................................10119.15.4. ATA DA ASSEMBLEIA OU REUNIÃO................................................................................10219.16. FISCALIZAÇÃO DA GESTÃO DA EMPRESA..........................................................................10320. SOCIEDADES ANÔNIMAS (S/A) ...............................................................................................10420.1. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS.........................................................10420.2. ASPECTOS GERAIS.................................................................................................................106


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20.3. A LEI N° 10.303/2001............................................................................................................10720.4. CONSTITUIÇÃO DA COMPANHIA..........................................................................................10820.5. FORMALIDADES COMPLEMENTARES DA LEI N° 6.404/76....................................................11020.6. CAPITAL SOCIAL....................................................................................................................11120.6.1. FUNÇÕES DO CAPITAL SOCIAL...........................................................................................11220.6.2. VARIAÇÕES DO CAPITAL SOCIAL........................................................................................11320.6.2.1. AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL......................................................................................11320.6.2.2. REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL ......................................................................................11420.7. VALORES MOBILIÁRIOS........................................................................................................11420.8. CONCEITO DE AÇÃO.............................................................................................................11420.8.1. NATUREZA JURÍDICA.........................................................................................................11620.8.2. VALOR DAS AÇÕES............................................................................................................11820.8.2.1. AÇÕES COM VALOR NOMINAL......................................................................................11820.8.2.2. AÇÕES SEM VALOR NOMINAL......................................................................................11920.8.2.3. PREÇO DE EMISSÃO......................................................................................................12120.8.2.4. CLASSIFICAÇÃO.............................................................................................................12220.8.2.4.1. QUANTO A ESPÉCIE...................................................................................................12220.8.2.4.2. QUANTO A CLASSE....................................................................................................12320.8.2.4.3. QUANTO A FORMA...................................................................................................12320.9. CONCEITO DE DEBÊNTURES E FINALIDADE.......................................................................12420.9.1. DIFERENÇA ENTRE AÇÕES E DEBÊNTURES......................................................................12520.9.2. EMISSÃO E FORMA.........................................................................................................12620.9.3. PARTES BENEFICIÁRIAS..................................................................................................12620.10. BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO..................................................................................................12720.11. ALIENAÇÃO DAS COTAS E DAS AÇÕES...........................................................................12820.12. OS LIVROS SOCIAIS........................................................................................................12920.12.1. ESCRITURAÇÃO DO AGENTE EMISSOR DAS AÇÕES ESCRITURAIS..............................13020.12.2. EXIBIÇÃO DOS LIVROS SOCIAIS...................................................................................13020.13. DOS ACIONISTAS............................................................................................................13120.13.1. DIREITOS DOS ACIONISTAS.........................................................................................13120.13.2. OBRIGAÇÕES DO ACIONISTA.......................................................................................13220.13.3. O ACIONISTA REMISSO................................................................................................13320.13.4. ACIONISTAS MAJORITÁRIOS E MINORITÁRIOS...........................................................13320.13.5. O DIREITO DE VOTO....................................................................................................13420.13.6. EXERCÍCIO E ABUSO DE PODER...................................................................................13620.13.7. O ACIONISTA CONTROLADOR.....................................................................................13620.13.7.1. RESPONSABILIDADES DO CONTROLADOR................................................................13820.13.7.2. ACORDO DE ACIONISTAS...........................................................................................13920.13.7.3. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS................................................................14020.13.7.4. DIREITO DE RECESSO.................................................................................................14120.14. ÓRGÃOS SOCIAIS.............................................................................................................14220.14.1. ASSEMBLEIA GERAL......................................................................................................14220.14.1.1. ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA................................................................................14420.14.1.2. ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA......................................................................14520.14.1.3. ASSEMBLEIAS ESPECIAIS.............................................................................................14520.14.1.4. ASSEMBLEIA DE CONSTITUIÇÃO..................................................................................14620.14.2. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO.....................................................................................14720.14.3. DIRETORIA.......................................................................................................................14820.14.4. CONSELHO FISCAL...........................................................................................................14820.14.4.1. AUDITORIAS INDEPENDENTES......................................................................................14920.15. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRDORES...............................................................14920.16. LUCROS, RESERVAS E DIVIDENDOS..............................................................................15020.17. EXERCÍCIO SOCIAL........................................................................................................15620.17.1. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS..............................................................................156


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20.18. MERCADO DE CAPITAIS................................................................................................15720.18.1. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS.....................................................................15720.18.2. BOLSA DE VALORES...................................................................................................15920.18.3. MERCADO DE BALCÃO..............................................................................................16020.18.4. CAPITAL AUTORIZADO..............................................................................................16020.19. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA...............................................................................16120.20. SOCIEDADE COLIGADA.................................................................................................16220.20.1. SOCIEDADE CONTROLADA E CONTROLADORA.........................................................16320.20.2. SUBSIDIÁRIA INTEGRAL.............................................................................................16320.20.3. GRUPO DE SOCIEDADES E CONSÓRCIO.....................................................................16321. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES.........................................................................16422. OPERAÇÕES SOCIAIS.........................................................................................................16622.1. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE.............................................................................................16622.1.1. DISSOLUÇÃO...............................................................................................................16622.1.2. APURAÇÃO DE HAVERES............................................................................................16722.1.3. LIQUIDAÇÃO...............................................................................................................16822.1.4. PARTILHA....................................................................................................................16922.1.5. EXTINÇÃO...................................................................................................................17022.1.6. TRANSFORMAÇÃO.....................................................................................................17122.1.7. INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO..............................................................................172PARTE III- TÍTULOS DE CRÉDITO.......................................................................................17423. NOÇÕES HISTÓRICAS.......................................................................................................17524. NATUREZA JURÍDICA.......................................................................................................17525. DIFERENÇA ENTRE CESSÃO DE CRÉDITO E TÍTULO DE CRÉDITO....................................17626. PRINCÍPIOS......................................................................................................................17626.1. CARTURALIDADE...........................................................................................................17626.2. LITERALIDADE...............................................................................................................17726.3. AUTONOMIA.................................................................................................................17726.4. ABSTRAÇÃO...................................................................................................................17826.5. LEGALIDADE OU TIPICIDADE.........................................................................................17826.6. CIRCULAÇÃO.................................................................................................................17927. PRINCÍPIO DA INOPONIBILIDADE AOS TERCEIROS DE BOA FÉ.........................................17928. SOLIDARIEDADE................................................................................................................18029. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO.......................................................................18229.1. QUANTO AO MODELO....................................................................................................18329.1.1. VINCULADOS................................................................................................................18329.1.2. LIVRES..........................................................................................................................18329.2. QUANTO AO PRAZO.......................................................................................................18429.2.1. TÍTULOS À VISTA.........................................................................................................18429.2.2.TÍTULOS A PRAZO.......................................................................................................18429.3. QUANTO A ESTRUTURA.................................................................................................18429.3.1. ORDEM DE PAGAMENTO...........................................................................................18429.3.2. PROMESSA DE PAGAMENTO......................................................................................18429.4. QUANTO AS HIPÓTESES DE EMISSÃO.............................................................................18529.4.1. CAUSAIS.......................................................................................................................18529.4.2. LIMITADOS...................................................................................................................18529.4.3. NÃO CAUSAIS...............................................................................................................18529.5. QUANTO A CIRCULAÇÃO.................................................................................................18629.5.1. NOMINAIS...................................................................................................................18629.5.1.1.. NOMINATIVOS.........................................................................................................18629.5.1.2. À ORDEM .................................................................................................................18629.5.1.3. NÃO À ORDEM..........................................................................................................18729.5.1.4. AO PORTADOR..........................................................................................................18729.6. QUANTO AO EMITENTE..................................................................................................188


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29.6.1. TÍTULOS PÚBLICOS......................................................................................................18829.6.2. TÍTULOS PRIVADOS.....................................................................................................18829.7. QUANTO AO NÚMERO..................................................................................................18829.7.1. TÍTULOS INDIVIDUAIS................................................................................................18829.7.2. TÍTULOS SERIADOS.....................................................................................................18830. ESPÉCIES DE TÍTULOS DE CRÉDITO....................................................................................18930.1. LETRAS DE CÂMBIO.......................................................................................................19030.1.1. FIGURAS INTERVENIENTES.........................................................................................19030.1.2.LEGISLAÇÃO..................................................................................................................19130.1.2.1. CONFLITO DE LEIS....................................................................................................19130.1.3. ACEITE........................................................................................................................19230.1.3.1. CLÁUSULA NÃO ACEITÁVEL.....................................................................................19330.1.3.2. ACEITE PARCIAL, RECUSA E FALTA DE ACEITE.........................................................19330.1.4. ENDOSSO.....................................................................................................................19430.1.4.1. MODALIDADES..........................................................................................................19430.1.4.2. ENDOSSO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO............................................................................19430.1.4.3. CLÁUSULA NÃO À ORDEM........................................................................................19630.1.5. DIFERENÇA ENTRE ENDOSSO E CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO.........................................19630.1.5.1.ENDOSSO....................................................................................................................19730.1.5.2. CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO........................................................................................19730.1.6. AVAL..........................................................................................................................19730.1.6.1. DIFERENÇA ENTRE AVAL E FIANÇA........................................................................19830.1.6.2. AVAL PARCIAL........................................................................................................19930.1.7. VENCIMENTO............................................................................................................20130.1.7.1. DIFERENÇA ENTRE VENCIMENTO E PAGAMENTO..................................................20130.1.7.2. ESPÉCIES DE VENCIMENTO.....................................................................................20230.1.8. PROTESTO...................................................................................................................20330.1.9. AÇÃO CAMBIAL..........................................................................................................20430.1.9.1. AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO OU AÇÃO CAUSAL...................................................20430.1.10. PRESCRIÇÃO............................................................................................................20530.2. NOTA PROMISSÓRIA....................................................................................................20630.2.1. FIGURAS INTERVENIENTES.......................................................................................20630.2.2. LEGISLAÇÃO.............................................................................................................20730.2.3. DISTINÇÕES ENTRE NOTA PROMISSÓRIA E LETRA DE CÂMBIO.............................20830.2.4. SEMELHAS ENTRE NOTA PROMISSÓRIA E LETRA DE CÂMBIO...............................20830.2.5. NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA AO CONTRATO..................................................20930.2.6. PROTESTO...............................................................................................................21030.4. CHEQUE.....................................................................................................................22130.4.1. MODALIDADES DE CHEQUE....................................................................................22230.4.2. FIGURAS INTERVENIENTES......................................................................................22430.4.3. LEGISLAÇÃO............................................................................................................22430.4.4. PRESSUPOSTOS.......................................................................................................22430.4.5. PRAZOS PARA APRESENTAÇÃO..............................................................................22530.4.6. COMPENSAÇÃO.....................................................................................................22730.4.7. SOLIDARIEDADE DE EMITENTES (CONTA CONJUNTA)...........................................23030.4.8. CHEQUE PÓS DATADO EM FACE AO CDC...............................................................23130.4.9. REVOGAÇÃO E OPOSIÇÃO......................................................................................23230.4.10. PROTESTO............................................................................................................23330.5. CONHECIMENTO DE DEPÓSITO E WARRANT............................................................23530.6. CONHECIMENTO DE FRETE......................................................................................23730.7. TÍTULO DE CRÉDITO RURAL.....................................................................................23830.8. TÍTULO DE CRÉDITO INDUSTRIAL............................................................................24330.9. TÍTULO DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO......................................................................24530.10. TÍTULO DE FINANCIAMENTO COMERCIAL............................................................246


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30.11. TÍTULO DE GARANTIA IMOBILIÁRIA......................................................................248PARTE IV- FALÊNCIA...................................................................................................25431. NOÇÕES........................................................... ...........................................................25532. CONCEITOS............................................................ .....................................................25633. SUJEITO ATIVO E PASSIVO..........................................................................................25734. JUÍZO COMPETENTE...................................................................................................25935. TÍTULOS NÃO EXIGÍVEIS.............................................................................................26036. FIGURAS INTERVENIENTES.........................................................................................26136.1. ADMINISTRADOR JUDICIAL.....................................................................................26136.1.1. PRESTAÇÃO DE CONTAS.......................................................................................26336.2. COMITÊ....................................................................................................................26336.3. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES..........................................................................26536.4. JUIZ..........................................................................................................................26636.5. MINISTÉRIO PÚBLICO..............................................................................................26636.6. AGENTES AUXILIARES..............................................................................................26937. PRESSUPOSTOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL..................................................26937.1. PROCEDIMENTO......................................................................................................27138. PRESSUPOSTOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.............................................................27138.1. PROCEDIMENTO....................................................................................................27338.2. IMPEDIDO..............................................................................................................27638.3. MEIOS DE RECUPERAÇÃO.....................................................................................27738.4. PLANOS DE RECUPERAÇÃO...................................................................................27838.5. CONVOLAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA..................................28039. PLANO ESPECIAL......................................................................................................28039.1. PLANO ESPECIAL PARA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE.......28040. FALÊNCIA..................................................................................................................28140.1. OBJETIVOS..............................................................................................................28140.2. PRINCÍPIOS..............................................................................................................28140.2.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE CREDORES DO FALIDO..................................28340.3. PRESSUPOSTOS.......................................................................................................28340.4. PROCESSAMENTO..................................................................................................28440.5. SENTENÇA DECLARATÓRIA....................................................................................28440.6. HABILITAÇÃO.........................................................................................................28640.7. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE...........................................................................28640.8. EFEITOS.................................................................................................................28940.9. VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS......................................................29040.9.1. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO...............................................................................29140.9.2. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS E QUADRO GERAL DE CREDORES...................29140.10. ARRECADAÇÃO...................................................................................................29440.11. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO...................................................................................29440.12. AÇÃO REVOCATÓRIA.........................................................................................29540.13. LIQUIDAÇÃO......................................................................................................29540.14. EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES E REABILITAÇÃO..................................................29640.15. ENCERRAMENTO................................................................................................299


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PARTE I

TEORIA DA EMPRESA


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1. EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL AO DIREITO EMPRESARIAL

O Direito Comercial, segundo os informes históricos, teria início na prática do

escambo1, que, por conseguinte, fez nascer à moeda2, datando, aproximadamente, do

período de 2500 a.C., corrigindo, portanto, a desigualdade de produtos e respectivos

valores nas relações de troca. Nascendo a partir deste momento o comércio,

caracterizado pelos atos de mercancia, ou seja, compra e venda.

Vale ressaltar que, a evidência de tais relações necessitaria de uma

regulamentação específica, a fim de sanar possíveis conflitos oriundos destes atos

econômicos. Surge desta relação o Direito Comercial, que veio regulamentar este novo

universo em evolução, onde apresentava no comerciante a sua figura atuante principal.

O Direito Comercial no Brasil era disciplinado pelo Código Comercial de 18503,

este adotava a teoria objetiva dos atos de comércio, que por sua vez estava sustentado

pelo regulamento nº 737 de 18504, onde esta prática era desenvolvida pelo comerciante

que possuía habitualidade (profissionalismo) e intuito de lucro. Os atos de comércio

eram classificados da seguinte forma:

A) Por natureza (subjetivos) – exclusivamente praticados no exercício de suas

funções pelo comerciante;

B) Por força de lei (objetivos)- praticados não só por comerciante, mas por não

comerciantes, ex.: a utilização dos títulos de crédito;

C) Por conexão (acessórios ou por dependência)- na verdade seriam atos civis,

que se transformariam em comerciais, visando auxiliar a prática comercial, ex.:

montagem da vitrine de uma loja.

1 Escambo, permuta, troca direta ou, simplesmente, troca é a transação ou contrato em que cada uma das partes entrega um bem ou presta um serviço para receber outro, sem que um dos bens seja moeda; ou seja, uma aplicação monetária, que alguns estudiosos chamam de dinheiro, que é a moeda "aceita".2 Espécies de Moeda: 1ª Fase – Moeda – Mercadoria: Ex: Couro, Alimentos, Sal, etc.; 2ª Fase – Metais: Ex: Ouro, Prata, Bronze, Cobre, etc. e 3ª Fase – Papel Moeda: Dinheiro, etc.3 BRASIL. Lei nº 556, de 25 de Junho de 1850.4 BRASIL. Decreto nº 737, de 25 de Novembro de 1850.


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Assim, a qualificação de uma pessoa como comerciante seria esta união de

predicados, e não o registro em órgão competente. Fazendo, assim, o reconhecimento de

dois tipos de comerciante, o “regular” e o “irregular”, não sendo fundado no registro o

ato de reconhecimento de uma pessoa como comerciante, mas sim a prática de atos de

mercancia com o intuito de lucro. Resumindo, eram considerados comerciantes aqueles

que a lei reconhecia e, também, os praticantes da mercancia de forma habitual e

onerosa.

No Brasil, a legislação que lineava os atos de mercancia era encontrada na

primeira parte do Código Comercial, do art. 1 ao 456, dentre outros dispositivos legais.

O Direito Comercial era disciplinado de forma ampla, denominada “Do Comércio em

Geral”. Todavia, o mesmo dispositivo legal ainda teria mais duas partes, a segunda

parte, “Do Comércio Marítimo”, a única em vigor como melhor veremos adiante, e a

terceira parte, “Das Quebras”. Sendo assim, totalmente revogada em 21 de Junho de

1945, com o vigor da Lei de Falências5.

Em 10 de janeiro de 2002, o Código Comercial, sofreria nova alteração, através da

Lei 10.406, conhecida como “Novo Código Civil”, que além de revogar na íntegra o

antigo Código Civil6, também revogou a primeira parte do Código Comercial, como

descreve o legislador no artigo 2045 do novo Código Civil:

“Revogam-se a Lei 3071, de 1 de janeiro de 1916 – Código Civil, e a parte

primeira do Código Comercial, Lei 556, de 25 de Junho de 1850”.

Assim, o Código Comercial ficaria apenas restrito a segunda parte, relacionada ao

comércio marítimo, não como muitos, infelizmente, afirmam que tal código teria sido

extinto, estaria restrita apenas a regulamentação do tema através da sequência dos

artigos 457 a 796.

Com o advento de tal reformulação, a primeira parte do Código Comercial

integrou o Código Civil, o que levou a uma discussão catedrática sobre a unificação do

5 BRASIL. Decreto -Lei n° 7661, de 21 de Junho de 1945. 6 BRASIL. Lei nº3071, de 1º de Janeiro de 1916.


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Direito Comercial e Civil e a autonomia do Direito Comercial, hoje conhecido por

Direito Empresarial, conforme será apresentado a seguir.

1.1. AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL

O Direito Comercial era uma das ramificações do direito privado, ainda que

houvesse regulamentação específica do direito público, o que gerou profunda discussão

a cerca da unificação do Direito Comercial (Empresarial) ao Civil, uma vez que ambas

as cadeiras jurídicas seriam o núcleo do direito privado no Brasil.

Todavia, fica clara a impossibilidade de tal união quando aprofundarmos nossos

estudos nos institutos da falência7 e insolvência civil8, por exemplo, a quebra da pessoa

jurídica e da pessoa natural, e também a parte relativa a normatização dos títulos de

crédito, que possuem leis específicas, da mesma forma as Sociedades Anônimas e em

Comandita por Ações, deixando claro que hoje nosso ordenamento jurídico busca a

descodificação, seguindo os ensinamentos de Hans Kelsen9, cuja pirâmide trata da

hierarquia das normas jurídicas, ao destacar as Leis Específicas em patamar superior aos

Códigos. Desta forma, já previa tal hipótese que, hoje também encontra suporte na

busca da flexibilidade, ou seja, na facilidade de moldar as Leis Específicas às

necessidades sociais, tendo como exemplo clássico a nova Lei de Recuperação

Extrajudicial, Judicial e Falências10. Retornando, por fim, a questão da impossibilidade

de unificação, tendo como base a questão falimentar, que apresenta segundo os

doutrinadores forenses a hipótese de não recepcionamento pelo nosso ordenamento e

7 Perda das condições de continuidade dos negócios de empresa ou pessoa por falta de dinheiro para pagar os credores; QUEBRA: Sem recursos a firma entrou em falência. Jurídico: Execução do devedor (pessoa ou empresa) decretada pela justiça para permitir o pagamento das dívidas ou parte delas aos credores: O juiz decretou a falência da firma.8 Jurídico: Estado do devedor, não comerciante, sem recursos para saldar dívidas contraídas; INADIMPLÊNCIA.9É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito, Judeu, Hans Kelsen, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados Unidos da América, onde viveu até seus últimos dias e onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, vindo a falecer nesta mesma cidade californiana. A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, ele também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista. Vê-se, pois, que o pensamento de Kelsen não fazia unanimidade. Apesar disso, os princípios fundantes de seu raciocínio jurídico-científico prevaleceram e hoje são respeitados e amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o Estado Democrático de Direito.10 BRASIL. Lei nº 11101, de 9 de fevereiro de 2005


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doutrina da total unificação, como já considerava Rubens Requião11, tendo em Augusto

Teixeira de Freitas12·, o idealizador de tal convicção, sendo o primeiro jurista a se

posicionar sobre o tema.

José Marcelo Martins Proença13 descreve em seu livro de forma objetiva a questão

da autonomia: “Essas peculiaridades do Direito Comercial, bem como a diferença de

métodos na sua codificação, conforme demonstrado com a transcrição das palavras de

Cesare Vivante14 justifica a autonomia desse ramo de direito. Frise-se que, a adoção da

“Teoria da Empresa” e a colocação de matéria comercial no Código Civil (Direito da

Empresa) não implicam a perda dessa autonomia”.

Tal entendimento encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico acerca da matéria, com base em nossa lei maior, a Constituição da República Federativa do Brasil15, em seu artigo 22, inciso I:

“Compete privativamente à União legislar sobre:I – Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Eleitoral, Agrário, Marítimo,

Aeronáutico, Espacial e do Trabalho”;

Assim sendo, o legislador não possuía um conhecimento antecipado do fato para saber que em 2002 o “Comercial” elencado na letra da lei, se tornaria “Empresarial”. Logo, onde se lê Comercial entenda-se Empresarial, ficando claro, e seguindo os preceitos do direito, que quanto a fatos não há argumentos, corroborando a Constituição para a nossa defesa da autonomia, não quer dizer que não possamos nos correlacionar com outras ramificações do direito e até mesmo atuarmos de forma direta, mas sempre defendendo a nossa interindependência, como será apresentado no próximo subitem.

11 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, Volume 1, 28ª edição, São Paulo:SARAIVA, 2009.12 Augusto Teixeira de Freitas nasceu na Bahia em 1816 e morreu em Niterói em 12.12.1883 . Era um homem tão vigoroso em suas convicções, dentre as quais já reluzia o forte sentimento antiescravagista, que, aliás, o faz renunciar (em 1857) como quarto presidente (e fundador) do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB (então o grande fórum cultural brasileiro ao lado do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro), quando se sente derrotado na questão submetida a este sodalício acerca da natureza jurídica (livres ou escravos) dos filhos de escravos libertados em testamentos (Cf. T. de Freitas, Código Civil, Esboço, MJ/UnB, BsB, 1983, p. LII e Ex-Presidentes do IAB desde Montesuma – Traços Biográficos, IAB, RJ, 1988, 59/64p). Teixeira de Freitas pretendeu dar o nome de Livro Negro à Consolidação de nossas leis reguladoras do chamado "elemento servis" (escravo negro e indígena) (Cf. Martins Júnior, 1979:134).13 PROENÇA, José Marcelo Martins. Direito Comercial 1, 1ª edição, São Paulo: SARAIVA, 2005, pg. 10.14 VIVANTE,Cesare. Instituições do Direito Comercial. 1ª edição, Campinas: LZN, 2003.15BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de Dezembro de 1988.


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1.2. RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

Apesar do Direito possuir várias cadeiras diferentes na busca de sanar todos os

conflitos das mais diversas naturezas, não seria certo dizer que o mesmo estaria

fragmentado, pois o direito busca o equilíbrio das relações sociais, bem como a proteção

dos direitos individuais e coletivos e toda a devida garantia pertinente ao cidadão, sendo

o mesmo, uno.

Sendo assim, o Direito Empresarial é interindependente, mas atua de forma

conjunta com alguns outros ramos, como podemos exemplificar a seguir:

A) O Direito Civil é o principal ramo do direito privado. Trata-se do conjunto de

normas (regras e princípios) que regulam as relações entre os particulares que se

encontram em uma situação de equilíbrio de condições.

O Direito Civil tem como objetivo estabelecer os parâmetros que regem as

relações jurídicas das pessoas físicas e jurídicas. Por isso, estabelece as condições em

que os membros de uma sociedade podem se relacionar nos mais variados sentidos.

Refere-se à pessoa, à família, aos bens e à sua forma de aquisição, à sucessão (com

quem os bens de uma pessoa ficam após a morte da mesma), às obrigações de fazer e de

não fazer e aos contratos. Sendo assim, no que envolver as pessoas jurídicas

especificadamente do direito privado, com certeza se correlacionará com o Direito

Empresarial.

B) O Direito do Consumidor regrado pelo Código Defesa do Consumidor (CDC) 16 é, no ordenamento jurídico brasileiro, como o próprio nome diz, um conjunto de

normas que visam a proteção aos direitos do consumidor, bem como disciplinar as

relações e as responsabilidades entre o fornecedor (fabricante de produtos, distribuidor

(circulação de bens) ou o prestador de serviços) com o consumidor final, estabelecendo

16 BRASIL. Lei 8078, de 11 de Setembro de 1990.


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padrões de conduta, prazos e penalidades, tendo na figura do empresário a possibilidade

deste figurar tanto como fornecedor bem como consumidor.

C) O Direito Processual Civil é o conjunto de princípios e normas jurídicas que

regulamentam o exercício da jurisdição do Estado quanto à solução de conflitos de

natureza civil, por isso se diz que é um ramo do direito público. O Processo Civil têm

um caráter instrumental e busca a efetividade das leis materiais.

Também se pode dizer que, o Processo Civil designa o meio legal de acesso aos

tribunais comuns pelas partes num determinado litígio de ordem privada. Este processo

é regulado pelas regras comuns do Direito Civil, designadamente pelo Código de

Processo Civil17 e supletivamente pelo Código Civil18.

A finalidade do processo é a solução das lides, pacificando assim a sociedade.

Lide é a pretensão resistida, isto é, quando uma das partes exige o cumprimento de um

direito subjetivo. As partes integrantes do processo são: o autor (pólo ativo), o réu (pólo

passivo), o juiz e os assistentes processuais. Só há evidentemente lide em juízo por meio

de ação judicial.

A partir do ensinamento proposto pelo parágrafo supracitado, ao buscarmos a

correlação do Direito Empresarial com o Direito Processual Civil, salvo suas

particularidades, no que tange a parte falimentar, como forma de exemplo teremos numa

lide, um autor, que poderá ser o credor ou até mesmo o próprio empresário através da

autofalência; como réu o empresário individual ou sociedade empresária, o juiz, tendo

como seus assistentes processuais, o Administrador Judicial, o Comitê e o Ministério

Público, através de Ação de Falência ou Recuperação Judicial;

D) O Direito Constitucional é o ramo do direito público interno dedicado à

análise e interpretação das normas constitucionais. Tais normas são compreendidas

como o ápice da pirâmide normativa de uma ordem jurídica, consideradas leis supremas

de um Estado soberano, e tem por função regulamentar e delimitar o poder estatal, além

de garantir os direitos considerados fundamentais.

17 BRASIL. Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973.18BRASIL. Lei 10406 de 10 de Janeiro de 2002.


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Em nossa Constituição, existem normas regulamentadoras das atividades

empresariais vinculadas ao domínio econômico, como por exemplo a questão do direito

da concorrência19, que para tal com base na lei Antitruste20, lei esta que transformou o

Cade21em autarquia, e ainda na mesma lei o legislador dispôs sobre a prevenção e a

repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Ademais, a

clássica questão do tratamento diferenciado as microempresas e empresas de pequeno

porte, com base na lei do “SUPER SIMPLES”22 realizando assim um misto entre direito

empresarial e tributário com base na Constituição da República Federativa do Brasil;

E) O Direito Tributário é o segmento do direito financeiro que define como

serão cobrados os tributos aos cidadãos gerando receita para o Estado. Tem como

contraparte o Direito Fiscal ou Orçamentário, que é o conjunto de normas jurídicas

destinadas à regulamentação do financiamento das atividades do Estado. O Direito

Tributário e o Direito Fiscal estão, assim, ligados por meio do Direito Financeiro ao

Direito Público.

Tal disciplina se ocupa das relações jurídicas entre o Estado e as pessoas de

direito privado, concernentes à imposição, escrituração, fiscalização e arrecadação dos

impostos, taxas e contribuições de melhoria. No que podemos correlacionar com o

Direito Empresarial, o próprio Código Civil, como será aprofundado mais a frente no

corpo desta obra, prevendo nas obrigações do empresário a manutenção da devida

escrituração e contabilidade para após sua fiscalização recolher junto ao mesmo,

empresário, tributos, como por exemplo: ICMS, IPI, etc.

19 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I - soberania nacional;II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.20 BRASIL. Lei 8884 de 11 de Junho de 1994.21 Conselho Administrativo de Defesa Econômica.22 BRASIL. Lei Complementar nº123, de 14 de Dezembro de 2006.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc06.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art170vi

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F) Direito do Trabalho ou Direito Laboral, é o conjunto de normas jurídicas

que regem as relações entre empregados e empregadores, e os direitos resultantes da

condição jurídica daqueles. Estas normas, no Brasil, estão regidas pela CLT23

(Consolidação das Leis do Trabalho), Constituição da República e várias leis esparsas

(como a lei que define o trabalho do estagiário24, dentre outras).

Talvez, a figura do empresário seja o campeão, sem a menor dúvida, do pólo

passivo das ações eminentes de tal justiça;

G) Direito Internacional é o conjunto de normas jurídicas criadas pelos

processos de produções jurídicas próprios por uma autoridade política autônoma (um

Estado nacional ou uma província que disponha de uma ordem jurídica autônoma), que

transcendem o âmbito Estadual (Direito Interno) onde não existe a supremacia de

nenhuma Entidade, sendo todas soberanas. Porém, serão submissas a este Direito,

dividindo-se em Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado.

O Direito Internacional Público, em síntese, dispõe sobre os direitos e deveres

coletivos, entre os Estados soberanos, quanto aos tratados, acordos e convenções entre

as Nações. Também pode ser denominado Direito das Gentes.

Em termos simples, o Direito Internacional Privado é um conjunto de regras de

direito interno que indica ao juiz local que lei – se a do foro ou a estrangeira; ou dentre

duas estrangeiras - deverá ser aplicada a um caso (geralmente privado) que tenha

relação com mais de um país. Em suma, é um conjunto de normas reguladoras das

relações entre as Nações no tocante à proteção das pessoas, seus direitos e interesses

particulares dos seus nacionais em país estrangeiro, bem como aos estrangeiros

radicados no país.

No caso específico do Direito Empresarial, na parte que regulamenta os títulos de

crédito, contamos com o Tratado Universal de Genebra25para regulamentação das letras

de câmbio e notas promissórias, uma vez que não possuimos lei específica em nosso

país;

23 BRASIL. Decreto – Lei nº 5452, de 1 de maio de 1943.24 BRASIL. Lei 11788, de 25 de setembro de 2008.25 Decreto – Lei 57663, de 24 de janeiro de 1966.


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H) Direito Administrativo é um ramo autônomo do direito público interno que se

concentra no estudo do núcleo da Administração Pública e da atividade de seus

integrantes. Tal disciplina tem por objeto os órgãos, entidades, agentes e atividades

públicas, e a sua meta é a sistematização dos fins desejados pelo Estado, ou seja, o

interesse público.

Quando analisamos as Autarquias como o DNRC26, as Sociedades de Economia

Mista27 como por exemplo a Petrobrás, Banco do Brasil, etc., e as Empresas Públicas 28,

como a Caixa Econônica Federal, Empresa de Correios e Telégrafos, etc., fica claro a

correlação entre ambos os ramos do Direito.

I) Direito Penal é o ramo do Direito Público dedicado às normas emanadas pelo

legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da sociedade.

No nosso ordenamento jurídico a relação do Direito Empresarial com o Direito

Penal, amparado no Direito Ecológico e Constitucional, encontra-se a questão da

responsabilidade penal da Pessoa Jurídica, o que mostra claramente tal intercâmbio de

relações jurídicas. Senão, vejamos, no caso em tela a Constituição nos artigos: 173, §

5º29 e 225, § 3º30, diz que em nosso país, apenas nestes casos, atribuiria aos donos da

empresa responsabilidades penais. Já nos demais casos, ficará por conta do

representante legal da pessoa jurídica, que por acaso pode até vir a ser o dono, mas de

forma mais clara teremos os crimes previstos na Lei de Falências e como crime clássico

26 DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DE COMÉRCIO27 É uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares, ambos reunindo recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo econômico.28 É a pessoa jurídica de capital público, instituído por um Ente estatal, com a finalidade prevista em Lei. A finalidade é sempre de natureza econômica, eis que, em se tratando de 'empresa', ela deve visar ao lucro, ainda que este seja utilizado em prol da comunidade.29 Art.173, Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, com forme definidos em lei... §5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.30 Art.225, Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações... §3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.


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da área empresarial a concorrência desleal de mercado, conhecido também como

“cartel”.

Sendo assim, para analisar a fundo o nosso Direito Empresarial, deve-se buscar

soluções para os conflitos pertinentes a matéria.

1.3. FONTES JURÍDICAS DO DIREITO EMPRESARIAL

Inicialmente, torna-se imprescindível a compreensão do sentido jurídico do

vocábulo fonte. Etimologicamente, fonte significa lugar de origem, onde nasce alguma

coisa. De acordo com o professor Rubens Requião em seu livro “Curso de Direito

Comercial” 31, podemos conceituar fontes do Direito Comercial como o modo pelo qual

surgem as normas jurídicas de natureza comercial. O conjunto dessas normas forma um

direito especial denominado, atualmente, Direito Empresarial.

São essas as respectivas fontes:

A Constituição Federal;

As leis;

Atos do poder Executivo (o antigo Decreto-lei, que passou a se chamar Medida

Provisória);

Os contratos (acordo bilateral entre partes);

Os usos e costumes;

A analogia;

Jurisprudência e

Os princípios gerais do direito.

Por fonte do direito entendemos o meio pelo qual o Direito emerge, culminando

em sua materialização. Lembramos que, podemos utilizar as fontes históricas, formais e

as fontes reais (materiais), resumidas da seguinte forma:

Por fontes históricas podemos entender os documentos que nos direcionam ao

entendimento da origem, evolução e contexto do direito anterior, por meio da lei ou

conjunto de leis que o contém.

31 Idem.


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Por fontes formais, podemos entender os processos de criação das normas

jurídicas, ou seja, os meios pelos quais ocorre a materialização do Direito Objetivo.

Fontes reais (materiais) são os elementos que determinam conteúdo da norma.

É de bom alvitre lembrar que, nem todos os doutrinadores são pacíficos nesta

divisão das fontes do Direito. Lembremos o princípio da legalidade trazida na

Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º:

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude

de Lei”.

Portanto, em nosso ordenamento, a única fonte formal do direito é a lei, inclusive em matéria Empresarial.

1.3.1. DISTINÇÃO ENTRE AS FONTES DO DIREITO

• Fontes Primárias

Entre as fontes primárias estão o Código Comercial (em vigor desde 1851), os

Regulamentos, Leis e Tratado Internacionais que o país tenha adotado ou aderido.

• Fontes Secundárias

São fontes secundárias a lei civil, os usos e costumes, a jurisprudência, a analogia

e os princípios gerais do direito. Assim, na falta de uma norma específica do direito

comercial deve-se recorrer a essas fontes, obedecendo a ordem de enumeração.

Interessante ressaltar que, pela Lei de Introdução ao Código Civil, a doutrina e a

jurisprudência não são consideradas fontes do Direito, uma vez que não vinculam o

magistrado em sua decisão na aplicação do caso concreto.

1.4. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DIREITO EMPRESARIAL

As principais características do direito empresarial são:


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I. Onerosidade (intuito de lucro);

II. Dinamismo (atividade de mercancia, produção e prestação de serviços nas

relações econômicas);

III. Massificação (atos de mercancia, produção e prestação de serviços praticados

em alta escala);

IV. Intercionalismo (importação e exportação, em conjunto com as práticas e

conceitos internacionais, buscando uma padronização para tal);

V. Cosmopolitismo (práticas mercantis adotadas no intercâmbio entre os

povos).

Sendo assim, com base nestas referências, podemos começar a traçar o perfil do

empresário ou sociedade empresária, acoplando a estas características a habitualidade,

isto é, realizar os atos de mercancia, prestação de serviços ou produção de forma

profissional.

2. CONCEITOS PERTINENTES À EMPRESA

Esta alteração de comercial para empresarial não fez que nossos doutrinadores e

juristas trouxessem um conceito específico de nossa área para empresa, sendo assim

continuamos a usar a terminologia adotada pela economia. Para eles a empresa seria

uma atividade econômica, e não um ente, um espaço físico, seria na verdade um

conjunto de bens ou de forma corporativa, como a reunião de empresário e

colaboradores, organizados , para a produção, circulação de bens (atos de mercancia) ou

prestação de serviços, o que causa certa complexividade para agregarmos a prática

jurídica, tal conceito apesar de Asquini32 tratar a empresa como um fenômeno jurídico,

não nos trará um conceito, mas sim uma forma de analisar os perfis com relação aos

elementos que se correlacionam, seria um passeio por várias formas de descrever a

expressão. Na verdade, o autor cita todas as possíveis formas dentre as anteriormente

citadas, mas não traz um conceito.

32 ASQUINI, Perfis da empresa, Revista Del Diritto Commerciale, 1943.


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Já Ascarelli33, com base no Código Civil Italiano34, deu seu conceito associando

ao exercício da atividade no estabelecimento ao espaço físico: “... deve ser concebida

como a atividade exercida profissionalmente na AZIENDA35”.

Sendo assim, alguns juristas comercialistas clássicos, adotaram inicialmente a

idéia da empresa como um organismo econômico, como exemplifica Carvalho de

Mendonça36, e mais a frente de seu tempo Rubens Requião37: “Empresa é a organização

técno-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação de diversos

elementos como natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados a troca

(venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário,

isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua

responsabilidade”.

Para doutrinadores mais modernos como Alfredo Neto38, o simples exercício de

uma atividade econômica não seria suficiente para caracterização de empresa, teria que

haver a habitualidade, profissionalismo, afastando os amadores e os informais.

Por fim não podemos deixar de destacar também que, o conceito de empresa não

está restrito ao universo empresarial, existem empresas públicas, civis (sem fins

lucrativos), conforme artigo 53 do Código Civil Brasileiro39exemplifica, além das

mercantis.

3. TEORIA DA EMPRESA

33 ASCARELLI, Tullio. Iniciación al estúdio del Derecho Mercantil. Tradução Evelio Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch, 1962, pp.363-75.34 ITÁLIA. Lei nº 262, de 16 de março de 1942.35 Estabelecimento Comercial36 Foi um jurista brasileiro. Freqüentava o Apostolado Positivista do Brasil. Formou-se na Faculdade de Direito do Recife em 1882, na mesma turma de Clóvis Beviláqua. Publicou, entre outras obras, Esboço de Filosofia Positiva (1880), Prontuário das Leis Federais (1890), A Intervenção e a Doutrina Monroe (1899) e O Poder Judiciário no Brasil (1899).37 Requião, Rubens. Aspectos modernos do Direito Comercial. São Paulo, Saraiva, 1977.38 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Direito de Empresa. São Paulo, revista dos Tribunais, 2007.39 Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.


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Com o advento do novo Código Civil, a natureza jurídica do Direito Empresarial

passou a ser a Teoria da Empresa, diferentemenete do Direito Comercial que adotava

como natureza jurídica a Teoria dos Atos de Comércio40.

Hoje, a nova Teoria da Empresa centraliza-se na atividade profissionalmente

organizada para a produção ou circulação de bens e serviços, tendo como objeto a

empresa.

Em nosso Código Civil não existe, como já haviamos visto, um conceito para

empresa, apenas para empresário, mas dando enfase que a empresa seria o resultado da

atividade do mesmo. Por conseguinte, através do Projeto de Lei41, do saudoso Deputado

Federal Ricardo Fiúza, onde o mesmo propunha a inclusão de um parágrafo 2º, no

artigo 966, onde o legislador transcrevia o seguinte: ”O exercício da atividade de

empresário fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observará

os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé e pelos bons

costumes.”

Segundo Maria Finkelstein42, “ ...antes mesmo da promulgação do Código Civil

de 2002, alguns atos normativos, além da doutrina e da jurisprudência, já se

inclinavam pela adoção da teoria da empresa, como, por exemplo, o Código de Defesa

do Consumidor43 e a Lei de Locações44.”A jurisprudência já admitia que sociedades não

comerciais tivessem a sua falência decretada. Ocorre que, com a adoção da teoria da

empresa, a legislação se adequou aos modernos anseios da classe média.

Mesmo diante de uma indefinição jurídica para a empresa, o novo Código Civil,

adotando a teoria da empresa, indica que ela está associada ao exercício de uma

atividade econômica pelo empresário que se concretiza no estabelecimento, isto é, no

complexo de bens organizados para o exercício da empresa. Assim sendo, Bulgarelli45

40 Trazia o ensinamento que a distinção entre as sociedades civis, hoje simples, e as comerciais, hoje empresárias, era efetuada através da análise do objeto das sociedades envolvidas.41 BRASIL. Projeto de Lei nº 6960 de 12 de junho de 2002.42 FINKELSTEIN, Maria Eugenia. Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, 2006. pp.2.43 Op.cit.44 BRASIL. Lei nº 8245 de 18 de Outubro de 1991. 45 BULGARELLI, Waldírio. Manual das Sociedades Anônimas, 12ªed., São Paulo: Atlas, 1997.


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define empresa como “a atividade econômica organizada, exercida profissionalmente

pelo empresário, através do estabelecimento”.

Com a adoção da Teoria da Empresa, outro fenômeno importante que ocorreu foi

a extinção da figura do Comerciante para de fato surgir o empresário, e os sujeitos de

forma geral da atividade empresarial, como será exposto a seguir.

3.1. SUJEITOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

O empresário é o titular da empresa (não é a empresa); é o sujeito de direito

(perfil subjetivo), podendo ser a pessoa natural (empresário individual) ou a pessoa

jurídica (sociedade empresária). Portanto, a simples prática de atividade

econômica não qualifica alguém como empresário; para ser empresário é

necessário exercê-la de forma organizada, que compreende a existência de um

estabelecimento definido e uma dinâmica evolutiva dos negócios.

3.1.1. EMPRESÁRIO REGULAR E IRREGULAR

Antes de tudo não devemos confundir a figura do empresário com o exercício

da empresa, uma vez que poderá haver empresário sem empresa (atividade), mas

jamais existirá empresa sem empresário, isto é, alguns empresários que não realizam

os tramites normais de suspensão de suas atividades junto ao órgão competente,

apenas fechando suas portas deixam de serem vistos como empresa, mas continuam

a serem vistos como empresários. Já para que a atividade empresarial, ou seja, a

empresa tenha suas atividades, necessariamente há de haver quem as conduza, seja

empresário individual ou coletivo.


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O empresário irregular exerce as suas atividades em caráter informal,

clandestino e sonegando tributos.

A inscrição do empresário na Junta Comercial não é ato constitutivo da

qualificação jurídica de empresário. O dado relevante é o exercício da atividade e não a

inscrição. É certo que, o registro do empresário no Registro Público de Empresas

Mercantis é obrigatório, antes do início da atividade, a teor do art. 967 do novo Código

Civil46. É errado dizer que, “a inscrição do empresário no Registro Público de

Empresas Mercantis da respectiva sede deve ser feita dentro do prazo de 90 (noventa)

dias contados do início das respectivas atividades”. Contudo, a ausência do registro não

subtrai o regime empresarial, apenas sujeita o empresário às sanções decorrentes do

descumprimento da norma. Em suma, empresário não registrado é um empresário

irregular, portanto o art. 967 não adota o sistema subjetivo de direito empresarial. Ao

analisarmos as sociedades empresárias, segundo a definição do artigo 981, do Código

Civil47, onde o mesmo descreve o que vem a ser uma sociedade empresária, não

mencionando, quanto a sua regularidade, o momento exato de seu reconhecimento.

A sociedade passará a existir desde o momento de sua constituição, quando os

sócios firmam contrato estabelecendo as normas que regerão a sua estrutura,

administração, deliberação e a relação dos sócios entre si. Todavia, para que adquira

personalidade jurídica e tenha sua existência separada da pessoa de seus sócios,

notadamente para efeito de segregação patrimonial e limitação de responsabilidade, é

necessário que o contrato da sociedade seja submetido a arquivamento no registro

competente, qual seja, Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou Registro Mercantil de

Empresas, conforme se trate de sociedade simples ou empresária.

Ausente o contrato escrito ou se existente, sem o competente registro nos termos

mencionados acima, existirá uma sociedade não personificada denominada de sociedade

em comum ou sociedade de fato, cuja disciplina se encontra nos artigos 986 a 990, do

Código Civil48.

46 Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.47 Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.


Paulo Nevares

A sociedade de fato pode estar constituída por contrato escrito não registrado ou

ajustada por contrato verbal, sendo que a sua existência pode ser provada, entre os

sócios, somente pelo ato formal constitutivo, e perante terceiros, por este ou por todos

os demais meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico.

Sendo a sociedade de fato um ente não personificado, seu patrimônio confunde-se

com o de seus sócios, não havendo um patrimônio social definido. No entanto, o artigo

988, do Código Civil, estabelece que os bens e as dívidas sociais constituem um

patrimônio especial do qual os sócios são titulares em comum, patrimônio este que não

é autônomo em relação aos sócios, mas sim um conjunto de bens e dívidas que se

encontra dentro do patrimônio de cada sócio, onde cada um deles possui uma parcela

ideal, isto é, proporcional à sua respectiva participação.

As normas concernentes às sociedades de fato, inseridas no novo Código Civil,

decorrem de um crescimento da economia informal no Brasil com significativa

participação e evidentes reflexos, e foram dispostas de forma mais transparente do que

as contempladas no Código Comercial de 1850, servindo de maior proteção a terceiros

que venham a manter relação com a sociedade irregular, além de incentivo para que os

empresários constituam sociedades regulares, tendo em vista os seus efeitos sobre o

patrimônio pessoal dos sócios49.

Ainda assim, sob esta questão, alguns autores divergem a cerca do irregular de

fato, acreditam que os irregulares de fato são aqueles que nunca se tornarão regulares, já

os irregulares comuns só se encontram neste estado por algum detalhe, podendo mais a

frente serem tratados e usufruírem dos bens da regularidade, o que hoje para a corrente

majoritária seria impossível dar este tratamento diferenciado aos irregulares.

48 Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.49 Fonte: http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/183185/


Paulo Nevares

Já o artigo 973 do Código Civil50, discorre sobre as pessoas legalmente

impedidas, que em razão do exercício de sua profissão não podem exercer

simultaneamente a atividade empresarial. O impedimento deve ser interpretado

restritivamente, pois a regra é a do artigo 170, parágrafo único51 da Constituição da

República Federativa do Brasil, que assegura a todos o direito ao livre exercício de

qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos

previstos em lei, assim o Código Civil, reconhece e acata a figura do empresário

irregular. Portanto, o impedimento decorre da lei, exatamente por se tratar de uma

restrição de direitos. O Código Comercial, em sua primeira parte revogado, arrolava

aqueles “proibidos de comerciar”, embora capazes não poderiam exercer o comércio. O

Código Civil repeliu a proibição, preferindo tratar as exceções como impedimentos;

entretanto também não relacionou quem são os impedidos. Todavia, dentro do

ordenamento jurídico, já existem legislação suficiente para saber quem são os

impedidos.

As consequências da irregularidade são:

* Não ser beneficiado pelo instituto da recuperação judicial, nem poderá

requerer a falência de um devedor seu;

* Não poderá ter seus livros autenticados;

* Se for requerida sua falência, essa será sempre fraudulenta;

* Os sócios da sociedade irregular responderão, solidária e ilimitadamente,

pelas

obrigações da sociedade;

* Impossibilidade de inscrição no CNPJ52;

*Impossibilidade de cadastro no INSS53;50 Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.51 Art. 170, parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.52 Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica.53 Instituto Nacional do Seguro Social.


Paulo Nevares

*Não poderão participar de licitações públicas, entre outros.

Os benefícios seriam:

A distinção da pessoa natural (física) da pessoa jurídica;

A capacidade da pessoa jurídica54, isto é, capacidade patrimonial, contratual

e

de representação, ativa e passiva.

Direito à proteção do nome empresarial.

Aquisição de nacionalidade própria, com base no artigo 1126, do Código

Civil55.

3.1.2. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E COLETIVO

O empresário individual, o dono da empresa, o titular, não será desmembrado em

2 (duas) pessoas diferentes, buscando separar os bens da pessoa natural da jurídica,

sendo assim o empresário será a própria pessoa física, natural, respondendo

ilimitadamente pelas obrigações contraídas tanto de natureza civil ou empresarial.

Na verdade o empresário se obrigará através do seu próprio nome, sendo seu

patrimônio único e indivisível, todavia devem-se exaurir os bens relacionados à pessoa

jurídica para depois atingir os de cunho pessoal.

54 Capacidade da pessoa jurídica: decorre da personalidade que a ordem jurídica lhe reconhece por ocasião de seu registro; essa capacidade estende-se a todos os campos do direito; pode exercer todos os direitos subjetivos, não se limitando à esfera patrimonial; tem direito à identificação, sendo dotada de uma denominação, de um domicílio e de uma nacionalidade; a pessoa jurídica tem capacidade para exercer todos os direitos compatíveis com a natureza especial de sua personalidade.

55 Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração. Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios


Paulo Nevares

O mesmo só poderá adotar como nome empresarial firma individual, conforme

descreve o artigo 115656 do Código Civil.

Devemos destacar que tal passividade não se estende ao empresário individual

casado, no que tange a ilimitada responsabilidade do mesmo.

As correntes jurídicas e até mesmo a maioria dos doutrinadores não são pacíficos

a cerca da questão, uma parte entende que uma vez casados, com base no Estatuto da

Mulher Casada57deverá se respeitar a meação58não se podendo atingir os bens referentes

ao cônjuge, independente do regime de união, a não ser que se possa provar que tal

obrigação, dívida, teria sido revertida para benefício do casal, isto é, devidamente

provada pelo credor, que poderá assim atingir a metade, parte da meação referente ao

cônjuge empresário, preservando os outros 50% (cinquenta por cento) referente ao

cônjuge não empresário. Explanação não acompanhada por muitos, que por conta da

entrada em vigor do novo Código Civil, que revogaria tal estatuto, apresentariam a tese

de verificação do regime matrimonial, para assim, de acordo com grau de

responsabilidade, responsabilidade esta vinculada ao regime, para dar ao cônjuge não

sócio a oportunidade de provar a inexistência do benefício do casal com a divida

contraída em nome do empresário, ficando seus bens resguardados, e atingindo apenas

o do cônjuge empresário e os comuns até o limite da meação.

Só será exigida a outorga uxória59quando o bem imóvel envolvido na transação

não esteja diretamente ligado a empresa, como bem descreve o legislador no artigo

97860 do Código Civil.

Por fim caso o empresário individual vise aglutinar mais alguém ao universo de

sua empresa, bastará solicitar a Junta Comercial a transformação de seu registro de

56 Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.57 BRASIL. Lei 4121, de 27 de Agosto de 1962.58 Vem da idéia de comunhão, que gera um verdadeiro condomínio entre os cônjuges ou companheiros. A meação indica a relação patrimonial dos companheiros durante sua vida.59 Para a prática de determinados atos, a lei exige que a pessoa casada tenha o consentimento do outro cônjuge (marido ou esposa). Essa autorização é o que se denomina outorga uxória.60 Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.


Paulo Nevares

empresário individual para Sociedade Empresária, acatando no que enquadrar-se a letra

dos artigos 1113 a 111561 do Código Civil.

O empresário coletivo, na verdade a Sociedade Empresária, nascerá com a

união de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, na forma dos artigos 98162 c/c 96663,

caput, do Código Civil, com intuito de lucro, através de atividades próprias do

empresário, conforme artigo 98264 do Código Civil, independente do número de sócios,

os sócios não são empresários, a união dos mesmos formam uma pessoa jurídica única,

cabe ressaltar, por exemplo, que Silvio Santos, Abílio Diniz, Roberto Justus, dentre

outros não seriam empresários, mas sim integrantes, sócios, de uma Sociedade

Empresarial .

Os mesmos poderão adotar como nome empresarial firma social ou

denominação, de acordo com o modelo societário, conforme descreve o artigo

115565 do Código Civil.

As Sociedades Empresárias seriam: Em Nome Coletivo, Em Comandita

Simples, Limitada, Anônima e Em Comandita por Ações.

3.1.3. O EMPRESÁRIO RURAL

61 Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031. Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores. Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.62 Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.63 Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.64 Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.65 Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.


Paulo Nevares

De acordo com Maria Helena Diniz66, empresário rural é o que exerce atividade agrária seja ela agrícola, pecuniária, agro-industrial ou extrativa, procurando conjugar, de forma racional, organizada e econômica, segundo os padrões estabelecidos pelo governo e fixados legalmente, os fatores terra, trabalho e capital.

Essa atividade rural, no Brasil, é explorada, majoritariamente, em dois tipos: agroindústria e agricultura familiar. A primeira emprega tecnologia avançada, mão de obra assalariada (permanente e temporária); há especialização de culturas em latifúndios. Neste tipo, normalmente, uma sociedade explora a atividade própria de empresário rural. A Segunda não emprega tecnologia, a mão de obra é familiar e são relativamente mais diversificadas as culturas e menores as áreas de cultivo; aqui se tem a figura do empresário rural individual. Em vista destas características da agricultura brasileira, o Código Civil de 2002 reservou para o empresário rural, seja pessoa física ou jurídica, um tratamento específico, como trata o legislador nas letras do Código Civil nos arts. 97167 e 98468.

Assim, o empresário rural possui a faculdade de realizar sua inscrição na Junta Comercial de sua sede, inovação do Direito de Empresa, adotado pelo Código Civil. Portanto, somente será considerado empresário o produtor rural devidamente inscrito no Registro de Empresas, que são, na sua maioria, os grandes empresários rurais.

3.1.4. MICROEMPRESÁRIO E EMPRESÁRIO DE PEQUENO PORTE

Em 1984, surgiu o Estatuto da Microempresa com a promulgação da Lei nº 7.256

no dia 27 daquele ano. Denominou-se de Estatuto da Microempresa porque aglutinou,

em uma só lei, diversos assuntos de interesse das microempresas.

Durante a sua vigência alguns dispositivos foram alterados e outros revogados,

especialmente pelas Leis nº 8.864/9469, 9.317/9670(Lei do Simples) e Lei Complementar 66 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.67Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.68 Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.

69 BRASIL. Lei nº 8.864 de 28 de março de 1994.70 BRASIL. Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996.


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n° 123/0471 (Lei do Super Simples), tendo vigorado até a publicação do atual Estatuto

da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

A Lei do Simples Federal, que dá benefícios do ponto de vista tributário e fiscal, as define desta forma:

- Microempresa, aquela que tem faturamento anual de até R$ 240.000,00. - Empresa de pequeno porte a que fatura até R$ 2.400.000,00.

O SIMPLES consiste, basicamente, em permitir que as empresas optantes recolham os tributos e contribuições devidos, calculados sobre a receita bruta, mediante a aplicação de alíquota única, em um único documento de arrecadação, chamado DARF-SIMPLES. O sistema de pagamento unificado pode abranger os tributos estaduais e municipais mediante convênio celebrados com a Receita Federal para a qual são delegadas as atribuições de fiscalização e administração dos tributos administrados pelos entes estaduais ou municipais (ICMS ou ISS).

Poderá ocorrer que uma empresa admitida no regime especial, pelo seu progresso e desenvolvimento, se desenquadre economicamente do parâmetro legal. Nesse caso perde a condição de microempresa e passa a ser tratada como empresa comum.

3.1.5. O MENOR E O INTERDITO

Nosso ordenamento jurídico estabelece que para exercer pessoalmente os atos da vida civil, como o exercício da atividade empresarial, é necessário possuir plena capacidade, que se adquire aos 18 anos de idade não havendo circunstâncias subjetivas que inabilitem essa aquisição. Então, pode-se afirmar que a capacidade é um dos requisitos para o exercício da empresa.

Quando do advento do Código Civil de 2002, cessou-se essa polêmica, primeiro por ter ele baixado a maioridade civil, mas principalmente, por ter regulamentado o exercício da empresa pelo menor baseado na função social da empresa. O Código hoje estabelece que um incapaz, um menor de 18 anos, não pode dar início a uma atividade empresarial. Mas existe uma exceção a essa regra, já que o menor pode dar continuidade a uma atividade empresarial existente, segundo o art. 97472, pois pesa mais a função

71 BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.72 Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2o


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social da empresa que a proteção ao menor nesse caso, consagrando a teoria da preservação da empresa. Essas regras referem-se ao menor como empresário individual.

Já para o menor como sócio de uma sociedade, as regras variam de acordo com o risco que a atividade pode trazer a seu patrimônio. No caso de uma sociedade anônima, como o único risco é a perda do patrimônio investido nas ações, é aceitável que o menor figure como sócio. Mas no caso da sociedade em nome coletivo, de responsabilidade ilimitada, a princípio, o menor não poderia ser sócio. Na verdade, precisamos analisar em cada caso concreto, a responsabilidade do menor (precisa ser limitada) e o risco que adviria para seu patrimônio (precisa ser pequeno), para que o mesmo possa figurar como sócio em uma empresa, com a ressalva que também na questão da sociedade, prevalece a função social da empresa e a teoria da preservação, podendo o menor figurar como sócio dando continuidade à sociedade. No entanto, havendo outros sócios capazes, o menor não exercerá a administração da empresa

O art. 97273 vedou o exercício da atividade de empresário aos juridicamente incapazes. De outra maneira, o art. 974 permitiu aos interditos, cuja incapacidade foi superveniente ao exercício da atividade empresarial, ou aos menores tutelados, que tiveram seus pais falecidos ou ausentes, dar continuidade à empresa, desde que devidamente assistidos ou representados, conforme a incapacidade seja relativa ou absoluta.

Sob o aspecto temporal, o art. 5°74 do Código Civil prevê que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. No entanto, o parágrafo único do mesmo artigo traz hipóteses de aquisição da capacidade civil antes da maioridade, quais sejam:

a) pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

b) pelo casamento;c) pelo exercício de emprego público efetivo;d) pela colação de grau em curso de ensino superior; oue) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de

emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha

economia própria.

Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.73 Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.74 Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.


Paulo Nevares

Observem que, apenas nas letras “a” e “e”, o legislador condicionou a emancipação a uma idade mínima de dezesseis anos, e não foi por acaso.

Se observarmos as outras três hipóteses, somente haveria dúvida em relação à idade mínima para a emancipação nos casos de colação de grau em curso superior. É que o art. 1.51775 do Código Civil previu que somente a partir dos dezesseis anos podem os pais autorizar o casamento de menor. Antes dessa idade, o casamento só é possível para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez, de acordo com a previsão do art. 1.52076 do mesmo Código.

3.1.6. MULHER CASADA

Antes da edição do Estatuto da Mulher Casada, a mulher casada era considerada relativamente incapaz, sendo assistida pelo seu marido. A mulher casada para exercer a empresa precisava da outorga marital, da autorização de seu marido, pois se entendia que sem isso, ela poderia colocar em risco o patrimônio do casal. Com o advento da Constituição de 1988, consagrou-se a equiparação entre homens e mulheres.

A regra é que os bens de ambos os cônjuges respondem pelas obrigações contraídas, a não ser que uma das partes prove que não aferiu nenhuma vantagem econômica por meio da atividade empresarial. O art. 97777 do Código Civil/2002 veio a obstar a contratação de sociedade entre marido e mulher, ainda que participem terceiros, salvo se houverem se casado no regime de comunhão parcial de bens, participação final nos aquestros ou separação convencional de bens, hipótese em que seria possível.

Por outro lado, se o regime for de comunhão universal ou de separação obrigatória, estaria proibida a constituição de sociedade.

Em se tratando de regime de comunhão universal, a única saída para formação da sociedade seria a alteração do regime por meio de autorização judicial. Sendo o regime de separação obrigatória, essa possibilidade sequer existiria, por ser aquele insuscetível de mudança.

Essas disposições, contudo, não podem ferir o direito adquirido, significando afirmar que, para as sociedades constituídas anteriormente à vigência do Código, não se pode impor novo regramento. Esta é a posição defendida pela melhor doutrina, como forma de exemplificar através de lei no art. 3°, III da Lei 11101/05, onde possibilita a mulher casada ser empresária sem a outorga marital:

75 Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.76 Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.77 Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.


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“Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação”.

3.1.7. O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL PELO ESTRANGEIRO

O exercício da empresa pelo estrangeiro, que será visto sobre dois aspectos: o estrangeiro enquanto pessoa física e o estrangeiro enquanto pessoa jurídica.

A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece no artigo 5º uma isonomia entre brasileiros e estrangeiros residentes no país, mas em vários outros dispositivos estabelece algumas diferenciações. Sendo assim, a regra relativa ao estrangeiro pessoa física é de que lhe é possível o exercício da empresa, ressalvados os casos vedados pelo texto constitucional, desde que tenha domicílio no Brasil. A pessoa física estrangeira, domiciliada no Brasil, também pode exercer a empresa enquanto sócio. Agora, no caso de pessoa física não domiciliada no Brasil, só poderá integrar uma sociedade em nosso país se essa for uma sociedade anônima, pois nesse caso a responsabilidade é muito limitada.

Verificando agora o caso de estrangeiro enquanto pessoa jurídica (sociedade empresarial). Primeiro: se configura uma sociedade como sendo brasileira ou não, pelo registro. Registrando a sociedade em território nacional, cria-se a obrigação de estabelecer-se uma sede no Brasil, sendo assim uma sociedade brasileira. Não tendo registro no Brasil, é uma sociedade estrangeira. Sendo estrangeira a sociedade, não pode a mesma exercer a empresa no território nacional a não ser que haja uma autorização expressa do poder executivo.

3.1.8. O EXERCENTE DE PROFISSÃO INTELECTUAL, CIENTÍFICA, LITERAL E ARTÍSTICA

Segundo o Código Civil existem algumas hipóteses de atividades econômicas civis, bem como: o profissional de natureza intelectual, artística, cientifica e literária, o empresário rural e as cooperativas. A quarta hipótese diz respeito às atividades exploradas por quem não se enquadra no conceito legal de empresário, passando a se considerado, portanto, como regime civil e não empresário.

“Não se considera EMPRESÁRIO quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. (art. 996, parágrafo único do Código Civil).

As atividades de prestação de serviços de natureza intelectual, científica, artística ou literária, ainda que sejam desenvolvidas com o concurso de outras pessoas, somente


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serão classificadas como atividades não empresariais na medida em que o seu titular, o empresário, efetivamente organize o trabalho de terceiros, numa clara organização dos meios de produção, o que nada mais é do que o elemento de empresa, também chamado de empresarialidade.

As atividades empresariais não abrangem todas as atividades econômicas possíveis, existindo outras que não são regulamentadas pelas mesmas disposições legais que regulamentam os empresários, são as denominadas atividades econômicas civis. As atividades econômicas civis são regulamentadas pelo Direito Civil, pelas regras civis.

Para a definição de não empresário, também teremos o exemplo da “sacoleira” que, embora exerça atividade de circulação de bens com o intuito de lucro, não é empresária e, portanto, a atividade exercida por ela será considerada uma atividade econômica civil, uma vez que lhe falta organização, anteriormente apreciado no artigo 966 do Código Civil.

Podemos citar ainda como exemplos, aquelas atividades exercidas pelos profissionais liberais (médicos, dentistas, advogados), pelos músicos, escritores, artistas plásticos, mesmo que esses profissionais contratem auxiliares, não estarão exercendo atividade empresarial. Exemplo: o dentista que contrata uma auxiliar para seu consultório.

No entanto, o texto da lei, no art. 966, parágrafo único, nos diz que se essas profissões constituírem elementos de empresa serão consideradas atividades empresariais e não mais civis.

Cooperativas por força do art. 982, parágrafo único78, do Código Civil, serão sempre sociedades simples independente do seu objeto.

78 Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa


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O estudo das Cooperativas é realizado pelo Direito Civil e estas são regulamentadas pelos arts. 1.093 a 1.096 do Código Civil79 e pela Lei nº 5764/7180.

4. CAPACIDADE DE EMPRESARIAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL

De maneira extremamente genérica, o vindouro Código, no artigo 972, diz que "podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos."

Assim, há de se distinguir entre os capazes e os impedidos. Capazes são aqueles que estão no exercício da capacidade de gozo e da capacidade de fato. Deveras, são os denominados absolutamente capazes, que se encontrem fora do rol disposto nos artigos 3º e 4º, do novo Código Civil.

Diferente é o caso do impedido legalmente de exercer a empresa, que o faz. Conforme o artigo 973, "a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas", tratando-se neste caso de um empresário irregular.

79 Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial.Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa: I - variabilidade, ou dispensa do capital social; II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V - quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; VII - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade. Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. § 1o É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações. § 2o É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.80 Lei nº 5.764, de 16 de Dezembro de 1971.


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4.1. IMPEDIDOS E PROIBIDOS

Os impedidos não são incapazes. Contudo, alguma circunstância tornou-os incompatíveis ao exercício da atividade empresarial. É o caso, por exemplo, dos servidores públicos em geral, que estão, por leis administrativas, proibidos de serem empresários individuais ou administradores de sociedades empresárias.

Para eles, a condição de acionista ou quotista de sociedade empresária não deve ser considerada englobada pela disposição do art. 972, que proíbe exclusivamente a qualificação como empresário individual ou administrador de sociedade empresária.

Outro que pode ser enquadrado na proibição é o falido. Prevê o art. 10281 da Lei nº 11.101/2005, Nova Lei de Falências, que o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência. O impeditivo somente perde o efeito depois de declaradas extintas todas as suas obrigações, na conformidade do disposto no art. 15882 do mesmo diploma legal, e ainda assim senão tiver sido constatada a ocorrência de crime falimentar, fato que postergaria ainda mais a sua reabilitação; Contudo, a proibição legal não tem o condão de exonerar o agente que desrespeitou a lei pelas responsabilidades advindas de seus atos, tanto que o art. 973 do Código previu a assunção pelos impedidos das obrigações por eles contraídas, oriundas do exercício de atividade própria de empresário.

5. COLABORADORES DA EMPRESA

Para praticar a atividade empresarial, o empresário, geralmente, se vale do trabalho de pessoas a ele subordinadas. A essas pessoas, no exercício de suas funções, damos o nome de agentes auxiliares do comércio ou da empresa.

Assim, todos os que concorrem com o seu labor para o alcance da finalidade da empresa (lucro), de modo direto ou indireto, são agentes do empresário.

81 Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1 o do art. 181 desta Lei. Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.82 Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.


Paulo Nevares

5.1. AGENTES AUXILIARES

Temos agentes auxiliares subordinados (internos e externos) e autônomos.

Os agentes auxiliares subordinados são aqueles que prestam seus serviços mediante vínculo empregatício, ou seja, a pessoa física que presta serviços de caráter não eventual, mediante pagamento de salário e sob subordinação jurídica ao empregador (art. 3º83, CLT). As relações entre a empresa e seus empregados estão disciplinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). É comum, porém, que nos pequenos negócios, o titular da empresa exerça a atividade de modo singular ou contando com o auxílio de familiares.

São exemplos de agentes auxiliares subordinados, os gerentes, os supervisores, as secretárias, as recepcionistas, os compradores, os caixas, os atendentes, os auxiliares de escritório, os balconistas, os vendedores, os propagandistas, os divulgadores, os que trabalham na linha de produção, os motoristas, os ajudantes, etc., prestando serviços diretos à atividade-fim da empresa, e telefonistas, faxineiros, vigias, contadores, advogados, etc., atuando nas atividades-meio. São agentes auxiliares subordinados, internos e externos, conforme exerçam suas atividades no âmbito circunscrito do estabelecimento ou o façam em outros ambientes, de acordo com suas funções.

Com a onda da terceirização, muitos dos agentes auxiliares que mantinham contrato de trabalho com as empresas, nas atividades-meio, hoje o fazem de modo autônomo a várias empresas ou apenas à antiga empregadora. Por questões de ordem econômica, que passam pelos custos sociais do contrato de trabalho, muitas empresas desativaram seus departamentos jurídicos, a contabilidade, serviços próprios de limpeza e vigilância, entregas de mercadoria, para contratar outras empresas para o fornecimento desses mesmos serviços. Algumas empresas, após a experiência da terceirização, que prometia redução drástica de despesas com aumento da qualidade do serviço prestado, hoje, vêm retornando ao modelo antigo, por não terem obtidos os resultados esperados, conhecidos como auxiliares autônomos.

Na intenção de diminuir custos, existem empresários que se valem desse artifício, para não ter que recolher as despesas sociais que incidem no contrato de trabalho (INSS, FGTS, férias, décimo-terceiro, etc.).

83 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.


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6. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO

Os empresários estão obrigados, por lei, fundamentalmente, a três atitudes:1ª) inscrever-se no Registro de Empresas antes de iniciar sua atividade (art. 96784

do Código Civil);2ª) realizar balanço patrimonial e de resultado econômico anualmente (art. 1.17985

do Código Civil);3ª) escriturar os livros obrigatórios (art.1.179, 1180 e 118186 do Código Civil).

6.1. REGISTRO

Afirma o artigo 967 do Código Civil: “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.

O Registro de Empresas é composto de órgãos que têm por finalidade registrar os atos dos empresários, assegurando a publicidade, a autenticação, a segurança e a validade destes, surtindo efeitos perante Direito Empresarial, terceiros, protegendo seus interesses e o crédito na praça.

O Registro de Empresas é regulamentado pela Lei nº 8.934/94 (LRE).

O Sistema Nacional de Registro Mercantil (SINREM) é composto pelos seguintes órgãos:

84 Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.85 Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. § 1o Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. § 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.86 Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios.


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1) Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), na esfera federal, ligado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, regulamentado pelo Decreto 1800/9687e a Lei de Registros Comerciais;

2) Juntas Comerciais, na esfera estadual, regulamentada pela Lei n° 8934/9488 ( Lei

de Registros Comerciais).

O Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), de conformidade com a Lei 8.934/94, tem como finalidade:

I - supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos Direito Empresarial da execução dos serviços de Registro Público de Empresas

Mercantis e Atividades Afins;II - estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais

do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;III - solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e

demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando

instruções para esse fim;IV - prestar orientações às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e

à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de

Empresas Mercantis e Atividades Afins;V - exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do

Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao cumprimento dessas normas;VI - estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas

mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza;VII - promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou

87 BRASIL. Decreto n° 1800 de 30 de Janeiro de 1996.88 BRASIL. Lei n° 8.934, de 18 de Novembro de 1994.


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corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de

Empresas Mercantis e Atividades Afins;VIII - prestar colaboração técnica e financeira às Juntas Comerciais para a

melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;IX - organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das Juntas Comerciais;

X - instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo

Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos

de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da

competência de outros órgãos federais;XI - promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes

ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

Haverá uma Junta Comercial em cada Estado, com sede na Capital, subordinando-se, administrativamente, ao Governo do Estado e, tecnicamente, ao DNRC. As Juntas Comerciais poderão resolver pela criação de Delegacias, órgãos locais do registro do comércio, nos termos da legislação estadual respectiva.

As Juntas Comerciais têm como atribuições legais:

I - executar os serviços previstos no art. 3289 desta Lei;II - elaborar a tabela de preços de seus serviços, observadas as normas

legais pertinentes;

89 Art. 32. O registro compreende: I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; II - O arquivamento:a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; d) das declarações de microempresa; e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis; III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.


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III – processar a habilitação e a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes

comerciais;IV - elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alterações, bem como

as Resoluções de caráter administrativo necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e regimentais;V - expedir carteiras de exercício profissional de pessoas legalmente inscritas

no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;VI - o assentamento dos usos e práticas mercantis.

A estrutura básica das Juntas Comerciais será integrada pelos seguintes órgãos:

I - a Presidência, como órgão diretivo e representativo;II - O Plenário, como órgão deliberativo superior;III - as Turmas, como órgãos deliberativos inferiores;IV - a Secretaria-Geral, como órgão administrativo;V - a Procuradoria, como órgão de fiscalização e de consulta jurídica.

Atos de Registro, o Registro compreende:

I - a Matrícula e seu Cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes

comerciais, trapicheiros90 e administradores de armazéns-gerais;II - o Arquivamento:a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de

firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade;c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a

funcionar no Brasil;d) das declarações de microempresa;e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao

Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

90 O que possui ou administra trapiches (Armazém ou depósito de mercadorias de embarque ou desembarque).


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III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

O Código Civil, em seu artigo 968 §1º91, trata de um novo ato, denominado de AVERBAÇÃO, que é uma espécie de arquivamento, tendo como finalidade a anotação de uma modificação, uma nova situação da inscrição do empresário.

6.2. ESCRITURAÇÃO

Todo empresário (individual ou sociedade) é obrigado a escriturar os livros comerciais obrigatórios.

Afirma o artigo 1.179 do Código Civil:

Art.1.179: o empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

Todavia, o próprio Código Civil, art.1.179, § 2° e 970, prevê exceções quanto ao microempresário e empresários de pequeno porte que não são optantes pelo SIMPLES.

Por força do novo Código Civil, art.1.180, há somente um livro obrigatório e comum a todos os empresários - o Diário -, ou outro instrumento hábil a lhe substituir. Falamos que é comum a todos os empresários, pois a obrigatoriedade de sua escrituração se estende a todos os empresários (de qualquer espécie e tipo de atividade).

O empresário poderá adotar o sistema de fichas de lançamento, substituindo o Livro Diário pelo Livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas exigências daqueles.

No Diário, serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. Também serão lançados o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário.

91 Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; III - o capital; IV - o objeto e a sede da empresa. § 1 o Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.


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Assim, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.

Os Livros Obrigatórios ou fichas, antes de postos em uso, deverão ser autenticados pela Junta Comercial, que, facultativamente, poderá também autenticar livros não obrigatórios.

Além dos Livros Obrigatórios Comuns, a lei prevê os Livros Obrigatórios Especiais, especiais ou específicos, porque serão obrigatórios a determinadas categorias de atividades empresariais. São eles: Livro de Registro de Duplicatas, Entrada e Saída de Mercadorias, Registro de Ações Nominativas, Transferência de Ações Nominativas, Atas de Assembléias Gerais, Presença dos Acionistas, Atas de Reuniões do Conselho de Administração entre outros.

OBSERVAÇÃO: os livros que estudamos dizem respeito ao Direito Empresarial, existindo outros livros obrigatórios em razão da Legislação Tributária, Trabalhista ou Previdenciária.

As consequências da irregularidade da escrituração serão:

1) A ausência de um Livro Obrigatório ou a irregularidade de sua escrituração acarretará conseqüência tanto na esfera penal quanto na civil.

2) Os livros comerciais, devidamente autenticados e escriturados, servem como meio de prova em juízo e fora dele. Assim, as obrigações nele contidas serão consideradas verdadeiras e exigíveis, e vice-versa. Na sua ausência, o empresário não terá como provar qualquer alegação realizada contra ele, admitindo-se esta como verdadeira.

3) Ainda no âmbito do mundo falimentar, a Lei de Falência considera crime falimentar deixar de elaborar, escriturar ou autenticar os livros obrigatórios.

6.3. CONTABILIDADE

Desde que entrou em vigor o novo Código Civil brasileiro, em 2003, o empresário é obrigado a seguir um sistema de Contabilidade e levantar, anualmente, o seu Balanço Patrimonial, conforme prevê o artigo 1.179. Os profissionais das áreas de economia e contábeis alertam, no entanto, que a falta de atenção com as obrigações é comum dentro das organizações, o que pode vir a acarretar alguns problemas de ordem organizacional e até mesmo jurídica.


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A escrituração contábil correta e em dia evita situações de riscos, como, por exemplo:

1. Recuperação judicial: para instruir o pedido do benefício de recuperação judicial devem ser juntadas as demonstrações e os demais documentos contábeis, na forma do art. 51, inc. II, ou no § 2º da Lei nº 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Esta mesma Lei estabelece severas punições pela não execução ou pela apresentação de falhas na escrituração contábil (arts. 168 a 18292).

92 Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Aumento da pena § 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Contabilidade paralela § 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Concurso de pessoas § 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Redução ou substituição da pena § 4 o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Violação de sigilo empresarial Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Divulgação de informações falsas Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Indução a erro Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Favorecimento de credores Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo. Desvio, ocultação ou apropriação de bens Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Habilitação ilegal de crédito Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Exercício ilegal de atividade Art. 176. Exercer atividade


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2. Perícias Contábeis: em relação a demandas trabalhistas, a empresa que não possui Contabilidade fica em situação vulnerável diante da necessidade de comprovar, formalmente, o cumprimento de obrigações trabalhistas, pois o ônus da prova é da empresa mediante a comprovação dos registros no Livro Diário.

3. Dissidências Societárias: as divergências que porventura surjam entre os sócios de uma empresa poderão ser objetos de perícia para apuração de direitos ou responsabilidades. A ausência da Contabilidade além de inviabilizar a realização do procedimento contábil, poderá levar os responsáveis a responder, judicialmente, pelas omissões.

7. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Violação de impedimento Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade. Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei. Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. § 1o Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal. § 2o Transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados. Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.


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O Código Civil trouxe em seu artigo 1142 a definição de estabelecimento comercial como: “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Tal definição é muito similar a do Código Civil italiano que define estabelecimento comercial como o complexo dos bens organizados pelo empresário para o exercício da empresa.

Também são chamados de “azienda” pelos italianos e fundos de comércio “fonds de commerce” pelos franceses.

7.1. ELEMENTOS COMPONENTES DO ESTABELECIMENTO

O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos, móveis e imóveis, como as mercadorias, instalações, equipamentos, utensílios, veículos etc., e por bens incorpóreos, assim como o nome empresarial, as marcas, patentes, direitos, ponto etc.

7.2. PONTO COMERCIAL, LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL E SHOPPING CENTERS

PONTO COMERCIAL

O ponto é espécie de bem incorpóreo do empresário, define-se como o lugar no qual aquele exerce suas atividades profissionais. Reconhecendo a lei como resultado do esforço desenvolvido por seu titular.

Tal ponto, nas hipóteses de imóveis não residenciais, serão protegidos, em caso de locação, através da ação renovatória de contrato de locação empresarial, desde que preenchidos os requisitos do art.51da Lei 8245/9193 (Lei de Inquilinato), quais sejam:93 Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário. § 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade. § 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo. § 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. § 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis


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a) o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;c) o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos;d) o locatário esteja regularmente constituído, com seus atos arquivados no órgão

de registro competente;e) que o locatário tenha proposto a ação renovatória no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data de finalização do prazo

do contrato em vigor.

Apesar de obedecer às exigências supracitadas, o art. 52 prevê hipóteses de exoneração da obrigação do locador em renovar o contrato. Sejam elas:

a) quando, por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

b) o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Nesta última hipótese, o imóvel não poderá ser destinado ao mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia elementos do estabelecimento empresarial, como instalações e outros pertences.

Há de se ressalvar que, ao se tratar de espaço em shopping centers94, o locador não

poderá recusar a renovação baseado nesta hipótese supracitada, pois devem prevalecer as condições livremente pactuadas nos contratos, respeitadas as disposições da lei;

c) se houver proposta de preço ofertada por terceiro mais vantajosa ao locador e, claro, havendo recusa do locatário em cobrir o valor;

d) se o locatário não cumprir qualquer dos requisitos estabelecidos no art. 51.

meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

94 Art. 54, Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei. §1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center: a) as despesas referidas nas alíneas a , b e d do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite - se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. § 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.


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Vale lembrar que, a proteção dada ao locatário contra medidas arbitrárias do locador, expressa no parágrafo 3° do art. 52 da Lei de Inquilinato95 garante ao locatário direito à indenização, sempre que tiver de deixar o ponto em função de proposta mais vantajosa oferecida por outrem ou, se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

Já o parágrafo 4° do art. 51, que estende o direito de inerência às locações celebradas por indústrias e por sociedades civis com fins lucrativos, desde que atendidos os requisitos do referido artigo, isto porque o Código Comercial não previa tal situação.

LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL

A locação Não Residencial simples é aquela destinada aos fins de instalação de comércio, indústria, escritórios, depósitos, ou qualquer outra atividade que não seja residencial. Findo o prazo do contrato, o Locador tem direito a retomada pela denúncia vazia, conforme o art. 57, da Lei de Inquilinato 96.

Todavia, essa mesma locação Não Residencial, para algumas atividades, e mediante o atendimento de alguns requisitos, poderá tornar-se complexa, adquirindo direitos anteriormente previstos apenas para as antigas locações comerciais, hoje não existentes na Lei. Nessa modalidade de locação, a Lei regulou o direito do Locatário de obter do Locador a Renovação, art.71, Lei do Inquilinato97 do contrato locatício pela via judicial.

95 Art.52, § 3º, O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.96 Art. 57. O contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado por escrito, pelo locador, concedidos ao locatário trinta dias para a desocupação. 97 Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com: I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; II - prova do exato cumprimento do contrato em curso; III - prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia; IV - indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação; V - indicação de fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade financeira; VI - prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for; VII - prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário. Parágrafo único. Proposta a ação pelo sublocatário do imóvel ou de parte dele, serão citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locação originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocação; na primeira hipótese, procedente a ação, o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação.


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Também é considerada como locação não residencial aquela que é contratada por pessoa jurídica, de acordo com art.55, Lei do Inquilinato98, para residência de seus sócios, gerentes, diretores ou empregados.

SHOPPING CENTERS

Os contratos de locação em Shopping Center possuem algumas peculiaridades. Os locatários do Shopping, geralmente, se organizam em “Associação de Lojistas”, cuja atribuição é a de informar aos próprios lojistas sobre os regulamentos internos, representá-los perante a Administração do Shopping, arrecadar recursos para um “fundo promocional” a fim de atrair compradores ao centro comercial, entre outras funções.

É usual a adoção de cláusula contratual que estabelece um valor fixo a título de aluguel mínimo e um percentual sobre o movimento de vendas ou faturamento das empresas. Assim, nos meses em que o percentual sobre as vendas superar o valor do aluguel mínimo, o locatário pagará o aluguel correspondente à aplicação do percentual sobre o movimento das vendas. Caso as vendas sejam baixas e o valor do percentual ficar abaixo do aluguel mínimo preestabelecido, o locatário deverá pagar o valor do aluguel exigido.

Comumente o empreendedor-locador cobra do locatário uma determinada importância inicial denominada “LUVAS” 99 e concede ao lojista um contrato de locação pelo prazo de 5 (cinco) anos, garantindo ao comerciante a continuidade do fundo de comércio por um longo período.

7.3. MATRIZ, SUCURSAL, FILIAL E AGÊNCIA

MATRIZ

É a sede de um estabelecimento em relação às suas filiais, para alguns doutrinadores seria o estabelecimento mais importante por ali estar os administradores da empresa, o que no âmbito falimentar é questionável, com base no art. 3, da Lei de

98 Art. 55. Considera - se locação não residencial quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel, destinar - se ao uso de seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados. 99 Luvas é o nome dado ao valor adiantado pago pelo inquilino ao locador ou sublocador, reservadamente, para assinatura de contrato de locação, além do aluguel mensal. É um costume que os proprietários de imóveis comerciais localizados em áreas muito valorizadas adquiriram, frente à grande demanda. Funciona como uma espécie de 'leilão', sendo cobrada uma quantia 'de entrada', para a garantia da locação.


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Falências100, uma vez que a mesma entende que o principal estabelecimento seria aquele com maior número de bens.

Apartir da doutrina empresarial poderemos demonstrar que tal tema não é pacífico citando como exemplos:

“Conceitua-se o principal estabelecimento tendo em vista aquele em que se situa a chefia da empresa, onde efetivamente atua o empresário no governo ou no comando de seus negócios, de onde emanam as suas ordens e instruções, em que se procede às operações comerciais e financeiras de maior vulto e em massa" (Rubens Requião)101.

"Principal estabelecimento, para fins de definição da competência para o direito falimentar, é aquele em que se encontra concentrado o maior volume de negócios da empresa; é o mais importante do ponto de vista econômico" (Fábio Ulhoa Coelho) 102.

SUCURSAL

Este estabelecimento depende de outro que é a matriz. Geralmente, matem estoques de mercadorias e tem maior liberdade administrativa que a agência.

Será o estabelecimento empresarial acessório e distinto de outro, que é o principal, de cujos negócios trata e a cuja administração se liga, sem, no entanto, constituir filial ou agência desse outro.

FILIAL

Filial é uma loja (normalmente comercial) que está subordinada à uma empresa matriz.

É o estabelecimento que depende de outro ou da sede de outro. Podem ser revestidas em forma de agência ou sucursal.

AGÊNCIA

É o estabelecimento que se encarrega de tratar de negócios mediante certa remuneração. Normalmente, presta serviços para a matriz, que se responsabiliza econômica e administrativamente pela agência.

100 Art. 3o, É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.101 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, v. 1, Saraiva, 25ª ed., 2003, p. 277.102 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, Saraiva, 2005, p. 28.


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Também poderá ser reconhecida como sinônimo de filial.

7.4. AVIAMENTO, FUNDO DE EMPRESA, ATRIBUTOS DA EMPRESA (FREGUESIA X CLIENTELA)

AVIAMENTO

Os bens corpóreos ou incorpóreos são todos destinados ao exercício da atividade empresarial. Cada bem individualmente considerado possui um valor econômico. Contudo, a reunião de todos acarreta um valor agregado bem maior, que se traduz num sobrepreço do estabelecimento em relação à soma dos preços de cada bem. Ao valor agregado dá-se o nome de aviamento.

Há uma relação direta entre o preço atribuído ao aviamento e a capacidade de o estabelecimento produzir lucro. Quanto maior for à disposição para o lucro, maior valor terá o aviamento. Há até autores que consideram o aviamento como elemento incorpóreo do estabelecimento, mas não é correta essa afirmação. Conforme destaca a doutrina, o aviamento é um atributo da empresa, não um bem do empresário.

FUNDO DE EMPRESA

O fundo de empresa é o montante patrimonial composto pelo aviamento e pelo estabelecimento empresarial (formado por bens corpóreos e incorpóreos), constitutivos da pessoa jurídica do empresário individual e da sociedade (empresária ou não empresária).

ATRIBUTOS DA EMPRESA

O cliente é aquela pessoa que matem relações freqüentes com o estabelecimento empresarial para adquirir bens ou serviços, sendo clientela o conjunto desses clientes.

O Prof. Oscar Barreto Filho103, propõe a distinção entre as expressões clientela e freguesia: "Possui o termo freguesia acentuada conotação de lugar, donde a vantagem de empregá-lo para exprimir a idéia de conjunto de pessoas ligadas a certo estabelecimento, em vista de sua localização ou outros fatores objetivos, reservando-se o termo clientela para o conjunto de pessoas relacionadas com as qualidades subjetivas do titular da casa comercial".

A Clientela e a freguesia são elementos fundamentais do aviamento.

103 BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1988, p.254.


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7.5. TRESPASSE

Trespasse é o contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial através do qual ocorre a transferência de sua titularidade. Através deste contrato, o empresário (trespassante) se obriga a transferir o domínio do complexo unitário de bens instrumentais que servem a atividade empresarial e o adquirente (trespassário) se obriga a pagar pela aquisição. O trespasse ocorre quando o estabelecimento deixa de integrar o patrimônio de um empresário e passa a ser objeto de direito de propriedade de outro.

Vale ressaltar que, para produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros, o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento deverá ser averbado no Registro Público de Empresas Mercantis e publicado na imprensa oficial, de acordo com o artigo 1.144, Código Civil104.

O Código Civil prescreve expressamente no artigo 1.146105 que o passivo integra o estabelecimento empresarial e, desde que regularmente contabilizado, transfere-se junto com o estabelecimento, quando da sua alienação. Dessa forma, na hipótese de alienação do estabelecimento, o adquirente responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano a partir da data da publicação do contrato de alienação, quanto aos créditos vencidos, ou da data do vencimento dos créditos.

Ademais, prevê o Código Civil que o estabelecimento empresarial servirá de garantia para os credores da empresa, devendo a alienação deste seguir certas determinações estabelecidas no artigo 1.145: “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 (trinta) dias a partir de sua notificação”. Ao estabelecer estas condições, pretendeu o Código Civil viabilizar a transferência do estabelecimento sem ferir o direito dos credores e, consequentemente, sem que a empresa fique vulnerável ao instituto da falência.

No entanto, o regramento acima, com relação ao prazo em que o alienante é responsável solidariamente pelas obrigações pelo prazo de um ano, parece conflitar com a disposição do artigo 1.003, parágrafo único106 ,Código Civil, que prevê ser de até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, a responsabilidade solidária do 104 Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.105 Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.


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cedente da quota social com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

8. ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA

Segundo Oscar Barreto Filho, os elementos de empresa são um “complexo de bens materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração determinada atividade mercantil”.

8.1. NOME

No caso dos empresários individuais ou das sociedades empresárias, a titularidade sobre o nome acontece a partir do arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial do Estado. O nome empresarial é, pois, aquele sob o qual a sociedade ou o empresário individual exerce sua atividade econômica e obriga-se nos atos a eles pertinentes. O Código Civil trouxe capítulo específico a respeito do tema, que vai do art. 1.155 ao art. 1.168107.

106 Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. 107 Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo. Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. § 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. § 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo "cooperativa". Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa. Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão "comandita por ações". Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga. Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de


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Além dessas disposições, o Departamento Nacional de Registro do Comércio é entidade habilitada a normatizar esse e outros assuntos relacionados à empresa e ao empresário, e o faz através de instruções normativas que, não se contrapondo aos ditames da lei, são válidas. Uma é a IN (Instrução Normativa) n° 53, de 15 de março de 1996108, que uniformizou critérios para o exame dos atos submetidos ao Registro Público de Empresas, no que se refere ao nome empresarial.

Há várias formas de compor o nome empresarial e em função dessas formas há vários tipos de nome empresarial, quais sejam: a firma individual, a razão social e a denominação. A firma individual diz respeito apenas ao empresário individual, já as sociedades podem usar dois tipos de nome empresarial, a razão social e a denominação. A adoção deste ou daquele tipo depende da forma societária adotada.

8.1.1. FIRMA INDIVIDUAL

O empresário individual exerce a atividade empresarial por meio da chamada firma individual que é composta por seu nome completo ou abreviado, acrescido facultativamente de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade (Código Civil – art. 1.156109). Há na firma dois tipos de elementos: o elemento nominal e os elementos complementares.

O elemento nominal da firma individual é o próprio nome civil do empresário individual, essencial para a composição da firma, podendo ser usado o nome completo do empresário ou abreviado. Não se admite, contudo, firma composta apenas das iniciais do empresário, na medida em que não há o caráter identificador apenas nas iniciais.

Ao lado do elemento nominal, que é sempre obrigatório, podem ser acrescidos elementos complementares para melhor identificar a pessoa do empresário (Exemplos: Júnior, Filho, Apelidos etc.) ou seu ramo de atuação. Estes elementos complementares

estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial. Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu. 108 Instrução Normativa Nº 53, de 16 de Outubro de 2008.109 Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.


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não formam por si só a firma individual. Eles são sempre facultativos e têm como limite o princípio da veracidade, isto é, não podem traduzir nenhuma idéia falsa.

8.1.2. RAZÃO SOCIAL

A razão social é espécie de nome empresarial para sociedades empresárias que se caracteriza pela utilização do nome de sócios na sua na sua composição. Tal espécie de nome empresarial pode ser usado nas sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitadas e em comandita por ações. Nas limitadas e nas comanditas por ações pode ser adotada também uma denominação.

São elementos obrigatórios para a razão social, o elemento nominal e o elemento pluralizador. Também podem ser colocados elementos complementares que melhor identifiquem a sociedade. Por fim, podem ser exigidos elementos específicos para determinadas sociedades.

O elemento nominal é a indicação completa ou parcial do nome de um, alguns ou todos os sócios, servindo para identificar pelo menos uma pessoa que faça parte da sociedade e tenha responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade (art.1.157, do Código Civil 110), ressalvada menção expressa em sentido contrário na razão social das sociedades limitadas. Assim sendo, nada obsta que se indique apenas o prenome, ou um sobrenome do sócio.

O segundo elemento obrigatório é o elemento pluralizador que consiste na indicação de que a sociedade possui pelo menos dois sócios. Tal elemento pode consistir no aditamento da expressão e companhia, e cia ou qualquer outra que denote a pluralidade de sócios.

Por fim, é certo que em determinadas sociedades como a limitada, a lei exige um elemento sacramental que identifique a própria espécie societária, como por exemplo, a expressão "limitada" ou "Ltda" nas mesmas.

110 Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.


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8.1.3. DENOMINAÇÃO

A denominação caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios, podendo se usar uma expressão de fantasia, a indicação do local, ou apenas a indicação do objeto social. Ela pode ser adotada nas sociedades limitadas e nas sociedades em comandita por ações, sendo obrigatória nas sociedades anônimas.

Na denominação das sociedades empresárias, temos dois tipos de elementos obrigatórios, quais sejam, o objetivo e o sacramental. Além desses, podemos ter elementos que complementares que auxiliem na identificação da sociedade.

Com o Código Civil de 2002, o elemento objetivo passa a necessariamente indicar a atividade que está sendo exercida pela sociedade. Além do elemento objetivo, a denominação das sociedades limitadas, das sociedades anônimas e das sociedades em comandita por ações exige um elemento sacramental que identifique o tipo societário. Nas sociedades limitadas, exige-se a expressão "limitada" ou "Ltda". Nas sociedades em comandita por ações exige-se a expressão "comandita por ações" ao final do nome. Nas sociedades anônimas, exige-se a expressão "sociedade anônima" ou "companhia" por extenso ou abreviadamente.

Quadro sinóptico

TIPO FIRMA INDIVIDUAL

RAZÃO SOCIAL

DENOMINAÇÃO OBSERVAÇÕES


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Empresário

Individual

X Nome da pessoa natural acrescido no máximo do seu objeto social.

Sociedade Simples

X Com o termo “S.S”, ou por extenso

Em Nome Coletivo

X Com o termo N/C.

Em Comandita Simples

X

Em Comandita por Ações

X X Com o termo “C.A.”, ou por extenso

Em Conta de Participação

- - - Não Possui Nome

Sociedade Limitada

X X Com o termo “LTDA” ou por extenso

Sociedade Anônima

X Com um dos termos: “S/A” ou “CIA”, ou cada um por extenso

Sociedade Cooperativa

X Com o termo “Cooperativa”

8.2. TÍTULO DO ESTABELECIMENTO

O título de estabelecimento, também conhecido como nome fantasia, identifica o local no qual é exercida e vem a contato com o público a atividade do empresário. Este


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conceito não se confunde com o nome empresarial na medida em que não identifica a pessoa, mas apenas o local do exercício da atividade. Se houverem vários locais para o exercício da atividade pelo mesmo empresário podem ser adotados nomes de fantasias distintos, mas o nome empresarial será sempre o mesmo.

O nome fantasia pode ser nominativo (expressões lingüísticas), figurativo (representações gráficas – também chamadas insígnia) e misto (expressões lingüísticas grafadas de modo peculiar). É o que vem escrito na fachada, tem certa conotação de publicidade com o intuito de atrair clientela. Ele também tem por objetivo distinguir o empresário de seus concorrentes. Por isso, não são suscetíveis, por si só, de proteção expressões genéricas (café, hotel, restaurante).

O empresário pode impedir que outro utilize seu nome de fantasia, com base no artigo 195, V, Lei 9.279/96 111 que tipifica como crime de concorrência desleal a utilização de título de estabelecimento ou insígnia alheios. Quem faz esse uso indevido é obrigado a responder pelas perdas e danos decorrente desse uso indevido, nos termos dos artigos 208 e 209 da mesma lei112.

8.3. MARCA

É regulamentada pelos artigos 122 113 e seguintes da Lei n° 9279/96114 .

Ao contrário do nome empresarial que identifica a própria pessoa do empresário, a marca identifica produtos ou serviços, "é o sinal aposto a um produto, uma mercadoria, ou o indicativo de um serviço, destinado a diferenciá-lo dos demais". A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço (o empresário que trabalha com o produto ou serviço), ela precisa apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços. Exemplos: Cheque Ouro, Omo, Minerva, Sorriso, Signal, Big Mac, etc.

A origem das marcas, quanto à nacionalidade e a sua devida regulamentação, divide- se em:

111 Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: ...V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;112 Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.113 Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.114 BRASIL. Lei n° 9279 de 14 de Maio de 1996.


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1) Brasileira: Aquela regularmente depositada no Brasil, por pessoa domiciliada no País.

2) Estrangeira: Com duas subdivisões: a que é regularmente depositada no Brasil, por pessoa não domiciliada no País; a que é depositada regularmente em País vinculado à acordo ou tratado do qual o Brasil seja partícipe, ou em organização internacional da qual o País faça parte, é também depositada no território nacional no prazo estipulado no respectivo acordo ou tratado, e cujo depósito no País contenha reivindicação de prioridade em relação à data do primeiro pedido.

Para o empresário as marcas funcionam como meios de atrair clientela. Todavia, essa não é a única importância da marca. Ela serve também para resguardar os interesses do consumidor em relação à qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço, ou seja, a marca é um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas. Em suma, a marca tem uma dupla finalidade: resguardar os direitos do titular e proteger os interesses do consumidor.

8.3.1. DURAÇÃO DE UMA MARCA

O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados a partir da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais ou sucessivos, mediante pagamento das devidas taxas.

Se no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da concessão da marca, o titular não utiliza-la, ocorrerá a caducidade, isto é, perda do direito a marca.

Com base no artigo 133, da Lei 9279/96115.

8.3.2. EXTINÇÃO DO REGISTRO DE MARCA

O registro de uma marca se extingue:

● por expiração do prazo de validade, sem que tenha havido a devida prorrogação;

● pela expressa renúncia do titular ou seus sucessores;

● pelo processo administrativo de nulidade;

115 Art. 133. O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos. § 1º O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. § 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional. § 3º A prorrogação não será concedida se não atendido o disposto no art. 128.


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pela inobservância do art. 217, Lei de Propriedade Industrial.116

Com base no art. 142, da Lei de Propriedade Industrial.

8.3.3. É REGISTRADO COMO MARCA

São suscetíveis de registros como marca os sinais distintivos visualmente perceptivos, não compreendidos nas proibições legais.

Com base no art. 122, da Lei de Propriedade Industrial.

8.3.4. NÃO É REGISTRÁVEL COMO MARCA

O Artigo 124 da Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) preceitua o que não é registrável como marca:

● Brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumentos oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;

● Letra, algarismo, e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

● Expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração;

● Designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;

● Reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetíveis de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;

● Sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando existir relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quando à natureza,

116 Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.


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nacionalidade, peso, valor, qualidade, e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

● Sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;

● Cores e suas denominações, salvo de dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo;

● Indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;

● Sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, quantidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;

● Reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;

● Reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art.154;

● Nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político econômico, ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;

● Reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e célula da União, Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou País;

● Nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

● Pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

● Obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento pelo autor titular;

● Termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir;

● Reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto, serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com a marca alheia;


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● Dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando no caso de marcas da mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva;

● A forma necessária, comum ou vulgar do produto ou acondicionamento, ou ainda, aquela que não posa ser dissociada de efeito técnico;

● Objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro;

● sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocamente de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto, ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.

8.3.5. ESPÉCIES DE MARCA

As marcas podem ser de produto, de serviço, de certificação ou coletivas, conforme a legislação brasileira, Lei 9.279/96, em seu art. 123:

1) Marca de produto e de serviço: visa distinguir o produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

2) Marca de certificação: destina-se a atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada;

3) Marca coletiva: usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

QUANTO À APRESENTAÇÃO, A MARCA PODE SER:

1) Nominativa: Marca constituída por uma ou mais palavras no sentindo amplo do alfabeto romano, compreendendo, também, as novas Expressões no idioma e as combinações de letras e/ou algarismos e/ou arábicos.

2) Figurativa: Marca representada por uma figura, desenho, imagem ou qualquer forma estabilizada de letra e número, isoladamente, ideogramas de línguas tais como o árabe, coreano, chinês, japonês, hebraico, etc. Neste caso, a proteção legal recai sobre o ideograma e não sobre a palavra ou termo que ele representa.

3) Mista: É a marca constituída pela combinação de elementos nominativos e elementos figurativos ou de elementos nominativos, cuja grafia se apresente de forma estilizada. Por dar uma proteção legal mais ampla, é a mais utilizada atualmente.


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4) Tridimensional: São constituídas pela forma plástica (entende-se por forma plástica, a configuração ou a conformação física) de produto ou de embalagem, cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteia dissociada de qualquer efeito técnico.

8.3.6. PROTEÇÃO

A proteção da marca é feita através da obtenção do seu registro junto ao órgão competente, é medida não só necessária como indispensável à garantia dos direitos de seu titular, principalmente levando-se em conta um mercado extremamente competitivo como o atuais e concorrentes nem sempre éticos e leais.

O registro da marca no Brasil é concedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). De acordo com a legislação em vigor, são registráveis como marca os sinais distintivos, visualmente perceptíveis, constituídos de nomes, palavras, denominações, monogramas, emblemas, símbolos, figuras, que não apresentem anterioridades ou colidência com marcas já registradas ou depositadas anteriormente por terceiros e que não estejam compreendidos nas proibições e impedimentos previstos na legislação em vigor.

Com base nos arts. 130 a 132, da Lei 9279/96117.

9. PROPRIEDADE INDUSTRIAL

A proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal".

Para tutelar o direito dos autores de obras oriundas da capacidade intelectual do homem, existem normas conhecidas como Direito da Propriedade Intelectual. Estas, por sua vez, dividem-se em: a) normas regulamentadoras da propriedade literária, artística e

117 Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: I - ceder seu registro ou pedido de registro; II - licenciar seu uso; III - zelar pela sua integridade material ou reputação. Art. 131. A proteção de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. Art. 132. O titular da marca não poderá: I - impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; II - impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68; e IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.


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científica, que recebem o título de Direito Autoral; e b) normas regulamentadoras da propriedade industrial, que recebem o título de Direito da Propriedade Industrial.

Uma diferença marcante entre os objetos de um e outro sistema jurídico reside no

fato de que as obras literárias, artísticas e científicas obedecem ao critério da originalidade, no sentido de que se trata de algo exclusivo para o próprio autor da obra, enquanto que, para o direito da propriedade industrial, requisito fundamental é a novidade da criação, entendo-se como o desconhecimento público sobre objeto.

De outra forma, enquanto o objeto da propriedade industrial é destinado à produçãoem escala industrial, o mesmo não ocorre nas obras protegidas pelo direito autoral. Alvo desse trabalho será o direito da propriedade industrial, ficando o direito autoral a cargo do Direito Civil.

9.1. PATENTE

A patente é um instrumento de incentivo para a inovação tecnológica e de estimulo aos investimentos que confere ao inventor o direito de impedir terceiro de fabricar, usar, colocar à venda ou importar produto ou processo patenteado ou produto obtido diretamente de processo patenteado, pelos prazos previstos no art. 40 da Lei 9279/96118.

9.1.1. OBRIGAÇÕES DO TITULAR

A patente é título equivalente a uma escritura pública de propriedade imóvel, o que implica obrigações pelo inventor-titular inerentes à posse e ao uso do invento, bem como à defesa da propriedade imaterial nela constituída. Assim sendo, cumpre ao titular da patente:

● usar efetivamente o invento em escala sob pena de decadência dos direitos;

● pagar as contribuições anuais de manutenção pelo prazo de sua vigência a partir do 3° ano de pedido de patente;

● exercer ativamente o direito negativo de uso por terceiros desautorizados, perseguindo criminal e civilmente os contra fatores;

118 Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito.Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.


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● demarcar seu invento fazendo referência expressa ao número da Patente nos Produtos, no material técnico e promocional de suporte e nos documentos comerciais e fiscais probatórios da venda dos produtos patenteados.

Em caso de inércia do titular, se sujeita o mesmo a diferentes sanções, como:

● licenciamento compulsório de terceiros interessados em efetuarem a exploração plena da patente se a inércia estender-se por mais de três anos após a concessão do título;

● licenciamento obrigatório não exclusivo no caso de exploração insuficiente para atender à demanda do mercado;

● caducidade quando se verifica inércia no começo do uso do invento nos primeiros quatro anos de seu privilégio ou quando ocorrer interrupção por mais de dois anos de uso efetivo.

Com base no art. 68 da Lei de Propriedade Industrial119.

9.1.2. NÃO SERÃO PATENTEÁVEIS

Segundo o artigo 18, da LPI não serão patenteáveis:

● invenções cujos propósitos forem contrários à moral, à saúde e à segurança pública;

● substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico;

119 Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. § 1º Ensejam, igualmente, licença compulsória: I - a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou II - a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado. § 2º A licença só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente, ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do Parágrafo anterior. § 3º No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de poder econômico, ao licenciado, que propõe fabricação local, será garantido um prazo, limitado ao estabelecido no art. 74, para proceder à importação do objeto da licença, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento. § 4º No caso de importação para exploração de patente e no caso da importação prevista no parágrafo anterior, será igualmente admitida a importação por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento. § 5º A licença compulsória de que trata o § 1º somente será requerida após decorridos 3 (três) anos da concessão da patente.


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● o todo ou parte de seres vivos, incluindo microorganismos quando fazem parte de um processo industrial específico;

● métodos de diagnóstico, terapêuticos e cirúrgicos para tratamento de seres humanos ou animais.

A validade de uma patente está limitada ao país que a concede. Existem acordos internacionais que auxiliam na proteção das patentes. Se a invenção não está protegida por uma patente ela poderá ser livremente produzida por quem tiver interesse - é o que se chama de "Domínio Público". Se uma invenção é patenteada em outro país, mas não é patenteada no Brasil, qualquer interessado poderá explorá-la. A vigência da patente de uma invenção será de 20 (vinte) anos e do modelo de utilidade de 15 anos, não sendo nunca inferior a 10 anos para patente de invenção e de 7 (sete) anos para modelo de utilidade.

No Brasil, o pedido de patente deve ser requerido ao INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI, com base na Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/96, sendo um de seus requisitos a novidade e aplicação industrial , art. 8° da lei supracitada120.

Divide-se em Patente, as seguintes formas: Invenção (PI) e Patente de Modelo de Utilidade (PMU), conforme o legislador traz no art. 6° da mesma lei121.

9.2. INVENÇÃO E MODELO DE UTILIDADE

A invenção, art. 8 da LPI, refere-se a sistemas, processos ou produtos baseados em princípios novos e originais. Entram nestas categorias composições químicas, processos industriais de fabricação, modificações genéticas, misturas alimentícias, composições de limpeza, processos médicos, brinquedos.

120 Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.121 Art. 6º Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei. § 1º Salvo prova em contrário, presume-se o requerente legitimado a obter a patente. § 2º A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade. § 3º Quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos. § 4º O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não divulgação de sua nomeação.


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Já o modelo de utilidade, art.9 da LPI122, refere-se a aperfeiçoamentos em objetos pré-existentes capazes de melhorar sua utilização ou facilitar seu processo produtivo. São exemplos os aperfeiçoamentos em móveis ou em utensílios de limpeza como rodos articulados, ou vassouras com cabos removíveis. Por exemplo: o teclado ergonômico é passível de modelo de utilidade, pois funciona do mesmo modo e apresenta os mesmos elementos (teclas), mas é dotado de forma diferenciada e diferente disposição destas teclas, que o torna mais confortável para o usuário e facilita a digitação. Válido por 15 anos contados do depósito.

Não serão reconhecidos como invenção nem modelo de utilidade, com base no art.10 e seus incisos da LPI, os seguintes:

I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

9.2.1. NÃO SE CONSIDERA INVENÇÃO NEM MODELO DE UTILIDADE (Art., 10, LPI):

● descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;

● conceitos meramente abstratos;

● apresentação de informações;

● regras de jogo;

● técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnósticos, para aplicação em seres vivos e processos biológicos naturais.

122 Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.


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9.3. DESENHO INDUSTRIAL (DESIGN)

O registro do Desenho Industrial visa proteger a forma ornamental, as características do produto que tem como finalidade obter seu embelezamento tornando-o único e inconfundível, enfim, o design do produto.

Não há de se falar em registro de Desenho Industrial, as hipóteses descritas no art. 100 da LPI123.

Pode-se pedir o registro do Desenho Industrial também para conjunto ornamental de linhas e cores e conjunto de objetos como conjunto de copos, conjunto de talheres, conjunto de tigelas (deve se referir ao mesmo objeto e apresentar as mesmas características preponderantes), art.95, da LPI124.

Em cada Desenho Industrial pode-se apresentar 19 variações. Não será tratado como Desenho Industrial as obras puramente artísticas, art. 98, da LPI125.

O registro terá eficácia e vigência de 10 (dez) anos a partir do depósito da devida documentação, art.101, da LPI126, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos, art.108, da LPI127, sendo requerido durante o último ano de vigência, porém, na inobservância de tal prazo, ainda acolhe, com base no § 2º do mesmo artigo, a possibilidade do mesmo nos 180 dias seguintes ao fim do prazo do registro, pagando as devidas custas.

123 Art. 100. Não é registrável como desenho industrial:I - o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração;II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais.124 Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.125 Art. 98. Não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico.126 Art. 101. O pedido de registro, nas condições estabelecidas pelo INPI, conterá:I - requerimento;II - relatório descritivo, se for o caso;III - reivindicações, se for o caso;IV - desenhos ou fotografias; V - campo de aplicação do objeto; e VI - comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. Parágrafo único. Os documentos que integram o pedido de registro deverão ser apresentados em língua portuguesa.127 Art. 108. O registro vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada. § 1º O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. § 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido formulado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 180 (cento e oitenta) dias subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.


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O registro será nulo quando infringir os dispositivos legais previstos nos arts. 94 a 98 da LPI128. Tal registro também poderá ser extinto, desde que se enquadre na hipóteses previstas do art. 119 da LPI129.

128 Art. 94. Ao autor será assegurado o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei. Parágrafo único. Aplicam-se ao registro de desenho industrial, no que couber, as disposições dos arts. 6º e 7º. Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. Art. 96. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica. § 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99. § 2º Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqüentemente. § 3º Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 (cento e oitenta) dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada, se promovida nas situações previstas nos incisos I a III do art. 12. Art. 97. O desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores. Parágrafo único. O resultado visual original poderá ser decorrente da combinação de elementos conhecidos. Art. 98. Não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico.129 Art. 119. O registro extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência; II - pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III - pela falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120; ou IV - pela inobservância do disposto no art. 217.


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PARTE II

SOCIEDADES

EMPRESÁRIAS


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10. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES DE ACORDO COM A LEI N°. 10.406/02

10.1- SOCIEDADE

A sociedade constitui-se através de um contrato entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a combinar esforços ou recursos para atingir fins comuns. O que mais diferencia as sociedades empresariais umas das outras é a forma de responsabilidade de seus sócios, pois, conforme os tipos de sociedade respondem eles ou não com os seus bens particulares pelas obrigações sociais.

Outro ponto de distinção entre os diversos tipos de sociedade empresariais é a formação dos nomes. A realização de investimentos comuns para a exploração de atividade econômica pode revestir várias formas jurídicas, entre as quais a “sociedade empresarial”.

Sociedade empresarial é a pessoa jurídica que explora uma empresa. Atente-se que a adjetiva “Empresária” conota ser a própria sociedade a titular da atividade econômica. Não se trata, com efeito, de sociedade empresarial, correspondente a sociedade de empresários, mas da identificação da pessoa jurídica como o agente econômico organizador da empresa.

As sociedades empresárias são sempre dotadas de personalidade jurídica, com patrimônio próprio, atividade negocial e fim lucrativo, ou seja, são pessoas distintas dos sócios, titularizam seus próprios direitos e obrigações.

10.2. NÃO COMPÕEM O MODELO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS AS SEGUINTES:

10.2.1. ASSOCIAÇÕES

São sociedades sem fins lucrativos e econômicos, diferente das sociedades, que visam o lucro, destinam-se a desenvolver atividades recreativas, esportivas, caritativas, culturais, religiosas, etc, prestando serviços aos associados, comunidades, terceiros, entre outros.

Ainda que se apure resultado financeiro positivo, este se destinará à manutenção dos fins sociais. Exemplo: APAE – Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais.


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De acordo com o Código Civil, as regras sobre associações (art.44, § 2º, Código Civil130) aplicam-se subsidiariamente as sociedades.

Com isso, torna-se importante, para o direito societário, o conhecimento das normas básicas sobre associações (art.53 a 61, Código Civil131), não obstante algumas destas normas sejam totalmente incompatíveis com os preceitos próprios das sociedades e, por conseguinte, a estas inaplicáveis.

10.2.2. FUNDAÇÕES

Serão regidas de acordo com os artigos 62 a 69 do Código Civil132.130 Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as

fundações. IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)131 Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos. Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005) Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário. Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto. Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) Art. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto. Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral: (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) I – destituir os administradores; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005); II – alterar o estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.132 Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se


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São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos. São constituídas pela destinação de um patrimônio para a execução de determinados fins.

O seu instituidor, que pode ser uma pessoa natural ou pessoa jurídica, estabelece a sua criação mediante dotação de bens e declaração de fins, de acordo com o Código Civil, art. 62, caput. Para ser atribuída personalidade jurídica à fundação, é preciso ainda a declaração do seu modo de funcionamento e a aprovação do estatuto pelo Ministério Público.

Os fins a que visam tais entidades devem ser necessariamente de natureza altruística, ora estimulando a cultura e investigação científica, artística e literária, ora realizando finalidades filantrópicas.

10.2.3. ONG (ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL)

É um grupo social organizado, sem fins lucrativos, constituído formal e autonomamente, caracterizado por ações de solidariedade no campo das políticas públicas e pelo legítimo exercício de pressões políticas em proveito de populações excluídas das condições da cidadania.

Mas também pode ser definido, como propõe Domingos Bernardo Sá, uma “pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, prestadora de serviço público”. Em suma, não há uma definição pacífica sobre o conceito de ONG.

proponha a fim igual ou semelhante. Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público. Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. § 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8) § 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma: I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias. Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.


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Não há norma legal que obrigue ou condicione o funcionamento das ONGs, salvo na hipótese de operação com recursos públicos.

A edição das Leis nº 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais (OS), e nº 9.790, de 23 de março de 1999, que trata da qualificação de pessoas jurídicas de direito privado como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), não alterou esse quadro característico. As ONGs, querendo e satisfazendo certas condições, podem tornar-se OS ou OSCIP, mas não estão obrigadas a isso.

11. SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS

Enquanto o ato constitutivo da sociedade não for levado a registro (art.985 do Código Civil133), não se terá uma pessoa jurídica, mas um simples contrato de sociedade que se regerá pelos arts.986 a 990 do Código Civil134, e no que for compatível pelas normas da sociedades simples, ou seja, pelas disposições contidas nos arts. 997 a 1038, do referido diploma legal, exceto se tratar de sociedade por ações em organização que se disciplinará por lei especial (art.1089 do Código Civil135). As sociedades não personalizadas, por não serem pessoas jurídicas, não poderão acionar seus membros nem terceiros, mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos, reconhecendo a existência de fato para esse efeito. Nessa sociedade sem personalidade jurídica prevalece o principio que só quem for sujeito de direito é que poderá possuir bens. Logo, a sociedade de fato não pode, em seu nome, figurar como parte em contrato de compra e venda de imóvel, em compromisso ou promessa de cessão de direitos, movimentar contas bancárias e praticar outros atos extrajudiciais que impliquem alienações de imóveis, porque o registro imobiliário não procederá o registro.

133 Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).134 Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.135 Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.


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11.1. ESPÉCIES DE SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS

11.1.1. SOCIEDADE EM COMUM

Caracterizam-se por não terem seus atos constitutivos registrados perante o órgão competente. Seus sócios possuem responsabilidade solidária e ilimitada. Poderão ser aplicadas as regras atinentes às Sociedades Simples (art.986, Código Civil). Os sócios só podem provar por escrito sua existência, mas terceiros poderão prová-la de qualquer forma em Direito admitida.

Este tipo de sociedade encontra respaldo nos artigos 986 a 990, do Código Civil.

11.1.2. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Está regulada pelos artigos 991 a 996, do Código Civil136.

Reunião de 2 (duas) ou mais pessoas sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações empresariais. Trata-se de uma sociedade sem personalidade jurídica, ainda que registrados seus documentos de constituição. Não possui razão social, a firma é o próprio nome do sócio ostensivo.

136 Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. § 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. § 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. § 3 o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.


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Seus sócios são: ostensivo e oculto. Esta classificação existe apenas para eles não para terceiros, também poderá ser regrado subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, sendo uma sociedade de pessoas.

Exemplo: Fundos de Investimento Imobiliário.

A sociedade em conta de participação é disciplinada pelos arts. 991 a 996 do Código Civil, possuindo características excepcionalmente próprias no cenário das sociedades do direito brasileiro, seja por sua despersonalização, seja por seu caráter de sociedade secreta.

Quando duas ou mais pessoas se associam para um empreendimento comum, poderão fazê-lo na forma de sociedade em conta de participação, ficando um ou mais sócios em posição ostensiva e outro, ou outros, em posição oculta (estes sócios denominam-se participantes). Por não ter personalidade jurídica, a sociedade em conta de participação não assume em seu nome nenhuma obrigação.

É o sócio ou sócios ostensivos, estes em conjunto ou separadamente, que assumem, como obrigação pessoal, as obrigações da sociedade. E assim sendo, em se tratando de responsabilidade pessoal, não há de se falar de subsidiariedade ou limitação. Os sócios ostensivos, desta forma, respondem ilimitadamente pelas obrigações que, em nome próprio, assumirem para o desenvolvimento do empreendimento comum.

Já os sócios participantes não respondem senão perante os ostensivos e na forma do que houver sido pactuado, ou seja, limitada ou ilimitadamente, de acordo com o previsto no contrato firmado entre eles. Os sócios participantes não mantêm qualquer relação jurídica com os credores por obrigações decorrentes do empreendimento comum. Estes credores devem demandar o sócio, ou os sócios, ostensivos os quais, em regresso, e nas condições do contrato, poderão voltar-se contra os participantes. Do mesmo modo, os participantes não podem demandar os devedores da sociedade.

A sociedade em conta de participação é, além de despersonalizada, também secreta, ou seja, o contrato entre os sócios, que deu início à conjugação de esforços no desenvolvimento de empresa comum, não pode ser registrado no Registro das empresas. Se os credores do sócio ostensivo têm conhecimento da existência da sociedade em conta de participação, não haverá quebra do seu caráter secreto, posto que este não reside no desconhecimento que o meio empresarial tenha da associação, mas, sim, na proibição do registro na Junta Comercial.

Nada impede, por conseguinte, o registro do ato constitutivo da sociedade em conta de participação no Registro de Títulos e Documentos, para melhor resguardo dos


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interesses dos contratantes. Destaca a lei que, este ato registrário não confere à sociedade em conta de participação personalidade jurídica.

Sendo uma sociedade despersonalizada e secreta, não adotará nenhum nome empresarial.

Os bens empregados no desenvolvimento da empresa compõem um patrimônio especial. As obrigações pessoais do sócio ostensivo, não relacionadas com o desenvolvimento do empreendimento da sociedade em conta de participação, somente poderão ser satisfeitas com execução desta parte de seu patrimônio se o respectivo credor ignorava a existência da sociedade.

Falindo o sócio ostensivo, a sociedade em conta de participação deve ser liquidada; falindo o participante, os direitos decorrentes do contrato de sociedade em conta de participação podem integrar a massa, segundo as regras dos contratos bilaterais.

Este tipo societário, até 1985, permitia aos empresários a exploração em sociedade de determinada atividade, com uma situação menos onerosa, sob o ponto de vista do direito tributário, em relação aos demais tipos. Isto porque sua renda não sofria tributação por força da despersonalização que a caracteriza.

Em 1986, por legislação específica, o direito tributário equiparou-a aos demais tipos societários, no que diz respeito ao imposto de renda. A sua natureza despersonalizada, contudo, permanece íntegra, para os efeitos de direito empresarial, vale dizer, para a disciplina das relações jurídicas entre os sócios e seus credores cíveis.

São as peculiaridades deste tipo societário, que seria preferível entendê-lo, mais, como uma espécie de contrato de investimento, que o legislador resolveu denominar por "sociedade", do que, propriamente, como uma espécie de sociedade comercial.

12. O ATO CONSTITUTIVO DA SOCIEDADE E SUA NATUREZA

Procede-se a constituição da sociedade através de um instrumento público ou particular, firmado por todos os sócios, no qual se declaram as condições básicas da entidade, inclusive: nome, domicílio, capital social, cotas de cada sócio, objeto social, forma de administração, prazo de existência e processo de liquidação.

Esse ato constitutivo deverá ser arquivado no registro de empresas.


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Tratando-se de um ato jurídico, aplica-se o disposto no art.104 do Código Civil 137, onde se exige, para essa pratica agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

A exigência de objeto lícito significa compatibilidade com a ordem jurídica, não se admitindo sociedade que se proponha, por exemplo, ao lenocínio, ao jogo de azar ou tráfico de entorpecentes.

A forma é a do instrumento público ou particular para as sociedades em geral e, para as sociedades por ações, a da ata de assembleia-geral ou a do instrumento público.

Os sócios serão em número de dois ou mais e o ato constitutivo apresentará natureza contratual. Nas hipóteses especiais de atividade empresarial com um único sócio, ter-se-á como ato constitutivo, uma declaração unilateral de vontade.

13. PERSONALIDADE JURÍDICA

A Sociedade empresarial ou mercantil adquire personalidade jurídica através do arquivamento de seu registro na Junta Comercial.

Registrada, a empresa transforma-se em outro ser, portanto, será diferente dos seus componentes, possuindo patrimônio e decisões próprias; dir-se-ia que se trata de um novo ser vivente que reconhece nascimento, vida e morte.

Assim, “a sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador“. (art. 1022, do Código Civil138).

Há de se lembrar, a diferença entre capacidade e personalidade jurídica.

Capacidade é a aptidão das pessoas de exercerem atos por si mesmos. Deste modo, a criança é provida da personalidade civil que a lei confere a todos os cidadãos, mas ela não é portadora da capacidade jurídica.

A capacidade jurídica implica em:1. Capacidade patrimonial;2. Capacidade contratual;3. Capacidade de representação ativa e passiva.

Ocorrendo a exclusão de qualquer desses itens, não poderá haver o pleno exercício da atividade empresarial ou mercantil.

137 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.138 Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.


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Deste modo, o cheque assinado por um menor não terá valor, pela falta de sua capacidade de representação.

Uma sociedade não registrada na Junta Comercial é irregular, e sem o registro, não será dotada de capacidade de representação ativa. Tornando-se insolvente, não poderá exercer seus direitos por si mesmo pela falta de capacidade de representação ativa. Sendo irregular, pode ser demandada, mas não pode demandar.

Na prática, o registro na Junta Comercial, que confere personalidade jurídica, se torna obrigatório, pois, não sendo registrada, a empresa sequer obterá a licença para funcionar.

13.1. EFEITOS DA PERSONALIDADE JURÍDICA:

A. A sociedade torna - se sujeito de direitos e obrigações, podendo, judicialmente, acionar e ser acionada.B. A personalidade adquirida é individual, de sorte que os sócios não

são considerados empresários. Empresária é, portanto, a sociedade.C. Seu patrimônio não se confunde com o patrimônio pessoal de seus

sócios. No cumprimento das obrigações, inicialmente, o patrimônio da sociedade é que responde por suas obrigações.D. Ela poderá modificar o tipo de sociedade adotada. Assim, uma sociedade

por quotas de responsabilidade limitada poderá ser transformada em uma

sociedade anônima.E. A sociedade tem domicílio diverso dos sócios, e esse domicílio

denomina-se sede social.

14. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS: LIMITADAS, ILIMITADAS E MISTAS:

A regra no direito societário brasileiro é a da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Apenas na sociedade em comum o sócio que atuar como representante legal responde diretamente.


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A regra da subsidiariedade encontrava-se já no Código Comercial, e é reproduzida na legislação processual civil, em seu art. 596, Código de Processo Civil 139 e no Código Civil no art. 1024140.

As sociedades, respondem sempre ilimitadamente pelas obrigações assumidas envolvendo, naturalmente, todo o seu patrimônio nos negócios que realizam.

Quando se fala em sociedade de responsabilidade limitada, a alusão é, na verdade, a sociedade com sócios de responsabilidade limitada. Nestas, todos os sócios respondem limitadamente, e nas ilimitadas todos os sócios respondem ilimitadamente.

As sociedades de responsabilidade mista apresentam sócios de diferentes condições, de tal modo que apenas alguns respondem ilimitadamente.

LIMITADA:

Todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. São desta categoria a sociedade limitada (LTDA) e a anônima (S.A.); Antes regida pelo Decreto n° 3708/19, hoje pelo Código Civil, arts. 1052 a 1087, a enorme aceitação da sociedade limitada no meio empresarial.

ILIMITADA:

Em que todos os sócios respondem de forma ilimitadamente pelas obrigações sociais. O direito contempla um só tipo de sociedade desta categoria, que é a sociedade em nome coletivo (N/C).

MISTA:

Em que determinada parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade limitada. São desta categoria as seguintes sociedades: Sociedade em Comandita por Ações, em que os sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente.

Se o patrimônio social não for suficiente para realizar integralmente o pagamento dos credores da sociedade, o saldo passivo poderá ser reclamado dos sócios, em algumas sociedades, de forma ilimitada, ou seja, os credores poderão saciar seus créditos até a total satisfação, enquanto suportarem os patrimônios particulares dos sócios.

139 Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.§ 1o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito. § 2 o

Aplica-se aos casos deste artigo o disposto no parágrafo único do artigo anterior.140 Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.


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Em outras sociedades, os credores somente poderão alcançar os patrimônios

particulares num determinado limite, além do qual o respectivo saldo será perda que deverão suportar.

Em um terceiro grupo de sociedades alguns dos sócios têm responsabilidade ilimitada e outros não (art. 596, Código de Processo Civil e art.1024 Código Civil).

15. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO À NATUREZA JURÍDICA

15.1. SOCIEDADE DE PESSOAS E DE CAPITAIS

Essa classificação que alguns consideram destituída de interesses e prática tem o mérito de dirimir algumas questões relevantes. As sociedades de pessoas têm no relacionamento entre os sócios a sua razão de existir. A vinculação entre os sócios funda-se no, intuitu personae, ou seja, na confiança que cada um dos sócios deposita nos seus pares, também reconhecida pela expressão affectio societatis As cotas são intransferíveis, a fim de que não ingresse um estranho na sociedade. Nas sociedades de capitais inexiste esse personalismo. A cada um dos sócios é indiferente a pessoa dos demais. O que ganha relevância nessa categoria de sociedades é a aglutinação de capitais para um determinado empreendimento.

Desse modo, enquanto na sociedade de pessoas o quadro social deve manter-se constante, na sociedade de capitais a mutabilidade dos sócios é a regra. As sociedades de responsabilidade ilimitada ou mista e a sociedade simples são todas de pessoas, porquanto as cotas sociais somente podem ser transferidas com o consentimento dos demais sócios (art.1003141, c/c art.999142, Código Civil). A sociedade anônima é uma

141 Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.142 Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.


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sociedade de capitais, uma vez que não serão admitidas normas estatutárias que impeçam a negociação das ações. (art.36, da Lei 6404/76143).

16. SOCIEDADES PERSONIFICADAS A mesma se subdivide em sociedades simples (art.997 a 1038, Código Civil); e

sociedades empresariais (art.982 do Código Civil144).

A sociedade simples é um tipo societário introduzido no direito brasileiro pelo Código Civil e que, de alguma maneira substitui a antiga sociedade civil regida pelo Código Civil revogado.

A sociedade simples, em sua forma típica somente poderá ser utilizada para as atividades não empresariais, resumindo o seu campo de abrangência aos pequenos negócios a serem definidos em lei, as atividades rurais, ao exercício de profissão de natureza intelectual e, bem assim, a empreendimentos destituídos de qualquer estrutura organizacional.

16.1. DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE SIMPLES E EMPRESÁRIA

A distinção entre sociedade simples e empresária não reside no que diz respeito ao lucro. O que irá determinar suas distinções na verdade será a exploração do objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade, isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção, confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária.

16.2. ESPÉCIES DE SOCIEDADE PERSONIFICADA

16.2.1. SOCIEDADE SIMPLES (ART. 966, PARÁGRAFO ÚNICO E 997 A 1038 CÓDIGO CIVIL)

Foi criada em substituição a sociedade civil, não são empresários (art.983, Código Civil145).

143 Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas.144 Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.


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São dedicadas à profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. São sociedades de pessoa.

16.2.2. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS:

São sociedades empresárias as seguintes:

Sociedade em Comandita Simples;

Sociedade em Nome Coletivo;

Sociedade Limitada;

Sociedade Anônima e

Sociedade em Comandita por Ações.

17. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

É regulado pelos artigos 1045 a 1051 do Código Civil146.

É o tipo societário em que um ou alguns dos sócios, denominados comanditados, têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, e outros, os sócios

145 Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.146 Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários. Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo. Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais. Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em conseqüência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes. Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço. Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele. Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente. Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade: I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044; II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.


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comanditários, respondem limitadamente por essas obrigações. Somente os sócios comanditados podem ser administradores, e o nome empresarial da sociedade só poderá valer-se de seus nomes civis, portanto, devem ser, necessariamente, pessoas físicas.

Os sócios comanditários, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas, estão sujeitos às restrições específicas que lhes reserva a lei: não poderão praticar atos de gestão da sociedade, para se evitar a possibilidade de, agindo em nome dela, serem tomados por administradores e sócio de responsabilidade ilimitada. Poderão, contudo, receber poderes especiais de procurador na realização de negócios determinados.

Os comanditários têm, assim como os comanditados, direito de participar da distribuição dos lucros proporcionalmente às suas quotas, bem como tomar parte das deliberações sociais e fiscalizar a administração dos negócios da sociedade.

Morrendo sócio comanditado, dá-se a dissolução parcial da sociedade, a menos que o contrato social expressamente estipule o ingresso dos sucessores (Código Civil, art. 1.028, I 147). Se falecer comanditário, a sociedade, em princípio, não se dissolve. Esta continuará com os sucessores, aos quais cabe indicar um representante (Código Civil, art. 1.050). Apenas se previsto de modo expresso no contrato, os sobreviventes poderão liquidar as quotas do comanditário falecido. Varia, assim, de acordo com a espécie de sócio falecido, a natureza personalística ou capitalista da sociedade, no tocante às consequências da morte de sócio: entre os comanditados, ela é "de pessoas", salvo se o contrato dispuser em contrário, e, entre os comanditários, é "de capital", a menos que disposto em sentido diverso no contrato.

18. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Encontra respaldo nos artigos 1039 a 1044 do Código Civil148.

147 Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I - se o contrato dispuser diferentemente; 148 Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente. Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social. Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes. Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor. Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando: I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório. Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.


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Sociedade de pessoa, subsidiariamente utiliza as normas da sociedade simples (art.1040, Código Civil).

Esta sociedade é constituída por contrato escrito, público ou particular, e suas cláusulas essenciais estão contidas no art. 997 do citado Código149. Sua principal característica é a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios perante terceiros, estes sempre pessoas físicas, pelos débitos contraídos em nome da sociedade, lembrando que o patrimônio dos sócios somente serão tocados se os bens da sociedade não forem suficientes para saldar as obrigações contraídas.

Não há de se olvidar que, diante da própria pessoa jurídica da qual fazem parte, cada sócio se responsabiliza pessoalmente pela parcela do capital social adquirido, ao menos enquanto este não for integralizado. Para essa responsabilidade, não há solidariedade entre eles. Essa é regra geral aplicada a todos os tipos sociais. De contra partida, quando se for atribuir responsabilidade por débitos sociais diante de credores que efetuaram negócios com a sociedade, aí sim, aplica-se a regra da responsabilidade solidária.

É possível existir um acordo de limitação da responsabilidade dos sócios, porém este somente seria eficaz entre os mesmos, não atingindo terceiros, até mesmo para não descaracterizar o próprio tipo social. Nesta hipótese, o acordo necessitaria de aprovação unânime, caso não tivesse sido efetuado no ato constitutivo.

19. SOCIEDADE LIMITADA

É aquela que formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo total do capital social. O Código Civil regula essas sociedades denominandos - as simplesmente “limitadas”, artigos 1052 a 1087 do Código Civil.

19.1. ANÁLISE DO DECRETO Nº. 3708/19

149 Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.


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O Decreto n° 3708/19150, foi feito no Brasil, por influência do Direito Português e Alemão, trata-se de um decreto com algumas imperfeições, não atendendo, com precisão, ao objetivo das sociedades por quotas, seus dispositivos estão mal articulados, por isso existem constantes discussões doutrinarias.

Neste decreto, não há um conceito sobre sociedade por quotas de responsabilidade ficando a cargo dos doutrinadores.

19.2. NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS

Seus sócios possuem responsabilidade limitada, podendo ser constituídas, por duas ou mais pessoas do mesmo modo que se constituem as sociedades contratuais, seja por documento público ou particular. Poderá essas sociedades usar de uma firma social, trazendo, neste caso, pelo menos o nome de um dos sócios, ou uma denominação particular, como acontece com as sociedades anônimas. Ao nome deve ser acrescida LTDA, limitada ou sociedade de responsabilidade limitada.

Alguns autores e juristas a reconhecem, em sua natureza jurídica, como híbrida, por nascerem a partir do affectio societatis como uma sociedade de pessoas. Porém, na inobservância em seu contrato social de qualquer conflito social que não esteja amparado pelo mesmo contrato, deverá, portanto, recorrer à lei, como as sociedades de capital (normativas), fugindo neste momento a sua natureza contratual.

19.3. CAPITAL SOCIAL E PATRIMÔNIO

Artigo 5°, Lei 3708/19151.

É a cifra correspondente ao valor dos bens que os sócios transferiram ou se obrigaram a transferir à sociedade. Os sócios ao subscreverem suas cotas, comprometem-se a integralizá-las transferindo à sociedade dinheiro ou bens que lhe correspondam.

O patrimônio da empresa é diferente de capital social, o patrimônio é real e dinâmico e o capital social é formal e estático, isto é, o capital não se altera dia-a-dia, trata-se de uma cifra contábil. O patrimônio encontra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da sociedade. O capital é a garantia dos credores.

As forças da sociedade se medem pelo patrimônio, e não pelo capital. Somente poderá ser modificado o capital social mediante alteração contratual.

150 BRASIL. Decreto nº 3708 de 10 de Janeiro de 1919.151 Art. 5o Para todos os efeitos, serão havidas como quotas distintas a quota primitiva de um sócio, e as que posteriormente adquirir.


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19.4. FORMAÇÃO

A parte de cada sócio será denominada por quota (ou cota), que serão distintas. Cada sócio pode possuir quotas de valor diverso dos demais, sendo assim denominado sócio quotista.

Nas sociedades anônimas as frações do capital são denominadas ações, nas sociedades limitadas são denominadas quotas, estas são necessariamente nominativas.

19.5. RESPONSABILIDADE

De acordo com a lei brasileira, nas sociedades por quotas a responsabilidade dos sócios é pelo total do capital social (art. 2º, Decreto Lei n°3708/19152), diverge assim essa responsabilidade limitada da responsabilidade dos sócios nas sociedades anônimas, em que cada acionista responde apenas pela parte com que entra para a sociedade. A limitação da responsabilidade dos sócios ao total do capital social deve ser consignada obrigatoriamente no ato constitutivo da sociedade.

Muitas decisões judiciais têm sido proferidas sobre a responsabilidade fiscal dos sócios.

A maioria da jurisprudência tende a admitir esta responsabilidade, apenas em relação aos gerentes, quando eles praticam atos com abuso ou excesso de poder.

Enquanto não for modificada a lei brasileira a responsabilidade dos sócios, no Brasil, é sempre pelo total do capital social e, assim, mesmo integralizada o capital da sociedade se, posteriormente, for desfalcado os sócios poderão ser compelidos solidariamente a completá-lo.

O Código Civil estabelece em seu art.1085 o seguinte: “ressalvado o disposto no art.1030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade...” .

Desse modo, faz-se necessário o provimento judicial para exclusão de sócio fundamentada em falta grave ou incapacidade superveniente ao seu ingresso.

O sócio, inclusive o majoritário desde que tenha incorrido em falta grave no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente (art.1030, Código

152 Art. 2o O titulo constituivo regular-se-há pelas disposições dos arts. 300 a 302 e seus números do Código Comercial(REVOGADO PELO CÓDIGO CIVIL), devendo estipular ser limitada a responsabilidade dos sócios à importância total do capital social.


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Civil153) poderá ser excluído da sociedade mediante decisão judicial provocada pela maioria dos demais sócios.

O contrato social deverá indicar se os sócios (art.997, VIII, Código Civil154), respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais.

19.6. DEVER DE LEALDADE DOS SÓCIOS

Os sócios têm o dever de lealdade para com a sociedade e os demais sócios, que é inerente à affectio societatis e se insere como condição básica para a realização do objeto social.

A esse respeito, importa observar que o Código Civil dispõe:

I – em seu art. 1.010, § 3° 155, que responde por perdas e danos o sócio que, tendo em

alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que

a aprove graças ao seu voto;

II – em seu art. 1.030, que o sócio pode ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de

suas obrigações.

19.7. MENOR COMO SÓCIO QUOTISTA

O Decreto n° 3708/19, que regulou as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, não contém disposição alguma que vede a participação de menor nessas

153 Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.154 Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:... VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.155 Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. § 3o Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.


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sociedades, não fazendo distinção entre herdeiros maiores e menores para caso de continuação da sociedade, ainda que após morte de um dos sócios.

Pode-se, por conseguinte, afirmar que, estando o capital integralizado, nada

impede a participação do menor; apenas no caso do capital não estar integralizado, sendo assim será impedida a sua participação.

De acordo com os arts. 1691156, 1634, V157 e 1690158 do Código Civil, os administradores dos bens dos menores não poderão ultrapassar a simples administração e nem contrair obrigações em nome deles.

Não estando o capital integralizado, todos os cotistas respondem solidariamente pela integralização de todo o capital social, ou seja, qualquer cotista poderá ser chamado a integralizar, com seus bens particulares, as cotas dos demais sócios. Cada sócio, de certa maneira, é um fiador dos demais. A fiança e as situações a ela assemelhadas fogem ao conceito de “simples administração”.

O menor, salvo se emancipado, não poderá exercer função de gerência.

19.8. SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES

Tal sociedade, na verdade, nunca foi pacificamente aceita, sendo para alguns doutrinadores inexistente tal relação. Contudo, o legislador na elaboração do Código Civil passou a acolher tal hipótese, mesmo que de forma diminuta, como será transcrito a seguir.

A regra do art. 977, Código Civil159 veda a contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal ou separação obrigatória. A redação do dispositivo poderia levar o intérprete a concluir que as sociedades formadas antes da nova lei e ainda existentes após seu advento não teriam solução de continuidade, o que,

156 Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I - os filhos; II - os herdeiros; III - o representante legal.157 Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;158 Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.159 Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.


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todavia, não nos parece ser o entendimento mais adequado, já que tal relação esbarraria no óbice do ato jurídico perfeito.

Com efeito, assim dispõe o art. 977 do Código Civil: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham sido casados no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.”

É preciso reconhecer, antes de tudo, que a vedação legal tem razões óbvias. No primeiro caso, o da comunhão universal, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal.

Já no que tange ao regime da separação obrigatória, seria ilógico as partes contratarem sociedade se a lei não lhes permite misturar seus patrimônios no âmbito do casamento.

Em outras palavras, pela atual lei só é permitida a constituição de sociedade entre marido e mulher, ou entre ambos e um terceiro, quando forem casados sob o regime da separação total de bens (artigo 1.687160), separação parcial (artigo 1.658161) ou participação final nos aquestos (artigo 1.672162).

Não há na doutrina um consenso sobre o assunto, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery163, são categóricos ao afirmar que tais sociedades deverão se adaptar ao novo regramento, alterando os respectivos contratos sociais. No mesmo sentido, vem Pablo Stolze Gagliano164, que, embora critique acidamente a postura do legislador, reconhece que a única saída aos sócios cônjuges seria a modificação do regime de casamento, adaptando-se às exigências da nova lei.

Todavia, a questão deve ser analisada à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, que esclarece: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Considerando que, o ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 6º,§ 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil165); assim como tendo em mente que o

160 Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.161 Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.162 Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.163 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade – Código Civil Comentado, 4ª ed. rev., amp. e atual. até 20 de maio de 2006. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 164 Gagliano, Pablo Stolze. Sociedade formada por cônjuges e o novo Código Civil .165 Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao


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atual art. 2.035 dispõe que a validade dos atos jurídicos constituídos sob a égide do Código Civil de 1.916 obedece às suas disposições.

Patrícia Barreira Diniz Soares apresentou a posição do Departamento Nacional de Registro do Comércio, pelo qual se decidiu que a proibição do artigo 977 do Código Civil não se aplicaria às sociedades entre cônjuges formadas antes do Código de 2002 em respeito ao ato jurídico perfeito, assim como a orientação seguida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, que procederá normalmente ao registro das alterações dos contratos sociais das sociedades existentes antes da nova lei, sem analisar o regime de bens dos sócios.

19.9. SÓCIO REMISSO

É aquele que não integralizou as cotas que se obrigou dentro do prazo determinado, podendo de acordo com o art. 7º da lei 3708/19166 ser excluído pelos sócios.

Responde por perdas e danos, conforme trás o legislador no art.1004 do Código Civil167·, podendo a maioria dos demais sócios preferirem a sua exclusão ou a redução de sua cota ao montante já realizado.

A sociedade pode cobrar-lhe o devido, em juízo, ou expulsá-lo. Nesta última hipótese, devem restituir ao remisso as entradas feitas, deduzidas às quantias correspondentes aos juros ou indenização pela mora.

19.10. DIREITOS DOS ASSOCIADOS

Quando contratam a constituição de uma sociedade limitada ou ingressam em uma sociedade preexistente, mediante a subscrição ou aquisição de quotas do capital social,

tempo em que se efetuou.

166 Art. 7o Em qualquer caso do art. 289 do Código Comercial (REVOGADO PELO CÓDIGO CIVIL) poderão os outros sócios preferir a exclusão do sócio remisso. Sendo impossível cobrar amigavelmente do sócio, seus herdeiros ou sucessores as somas devidas pelas suas quotas ou preferindo a sua exclusão poderão os outros sócios tomar a si as quotas anuladas ou transferi-las a estranhos, pagando ao proprietário primitivo as entradas por ele realizadas, deduzindo os juros da mora e mais prestações estabelecidas no contrato e as despesas.167 Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.


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os sócios, a par de obrigações e responsabilidades, passam a ser titulares de uma série de direitos, tais como:

I - participação nas deliberações sociais; II - fiscalização da gestão da empresa; III - participação nos resultados sociais; IV - preferência na subscrição de aumentos de capital;V - retirada da sociedade.

Importa observar que os sócios gozam desses direitos pelo simples fato de participarem do capital social, sendo os limites e condições para o exercício desses direitos pactuados entre eles e definidos no contrato social.

19.11. GERÊNCIA

É o órgão da sociedade limitada, integrado por uma ou mais pessoas físicas cuja atribuição é, no plano interno, administrar a empresa, e externamente, manifestar a vontade da pessoa jurídica. Os gerentes são escolhidos, em regra, pela maioria societária. Apenas se previsto em contrato a escolha poderá depender da manifestação de sócios representativos de percentual maior do capital social. Eles exercem, assim, função de confiança dos sócios e podem, por isso, serem destituídos ou substituídos a qualquer tempo.

São por outro lado nomeados no contrato social, dependendo de alteração contratual a destituição e substituição de um ou mais deles.

A identificação e qualificação dos gerentes são, lembre-se, cláusula essencial ao arquivamento pela Junta, do ato constitutivo da sociedade.

Nas grandes empresas exploradas por limitadas, inclusive é comum chamar de “DIRETORES” os gerentes, nenhum problema existindo nessa prática.

19.11.1. RESPONSABILIDADE DO GERENTE

Os deveres de diligência e lealdade aplicáveis a qualquer pessoa incumbida de administrar bens ou interesses alheios.

As atribuições da gerência no plano interno são as de administrar a empresa, os membros do órgão devem ser diligentes e leais. Tais deveres representam, portanto, os parâmetros de afeição do desempenho dos gerentes da limitada.


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Para cumprir o dever de diligência, o gerente deve observar, na condição dos negócios sociais, os preceitos da tecnologia da administração de empresas fazendo o que esse conhecimento recomenda, e deixando de fazer o que ele desaconselha. O paradigma do gerente diligente é o administrador com competência profissional. Note-se que, para exercer a gerência da limitada, não é necessário ter concluído o curso superior de administração de empresa e encontrar-se inscrito no conselho profissional respectivo; a lei não o exige.

Se descumprir seus deveres, e a sociedade, em razão disso, sofrer prejuízo o gerente será responsável pelo ressarcimento dos danos.

Quando a sociedade empresária tem prejuízo, por deficiência do gerente, os sócios naturalmente sofrem um dano indireto na medida em que, na melhor das hipóteses haverá menos resultado social para distribuir como lucro. Pelos danos indiretos, contudo, os sócios não têm ação contra o gerente. Se os danos são da sociedade, só ela é titular do direito a indenização, inclusive porque a maioria societária pode deliberar e reinvestir todo o valor da indenização na empresa, em vez de destiná-lo a distribuição entre os sócios.

Quando o gerente, em curso, em ato de má administração não é o próprio sócio majoritário, provavelmente será destituído e responderá a ação indenizatória proposta pela sociedade.

Mas, se o próprio sócio majoritário exerce a gerência, a situação é bem diversa. Em primeiro lugar, sua destituição pelos sócios minoritários é impraticável, porque a alteração contratual necessária ao ato não poderá ser arquivada, na Junta sem a assinatura do majoritário. Além disso, a sociedade certamente não promoverá a ação de indenização contra o sócio majoritário, por ser ele o seu representante legal.

O sócio minoritário demanda, em nome próprio o ressarcimento dos danos, decorrentes de exercício abusivo dos direitos de sócio, pelo majoritário. No processo, deve estar provado que o dinheiro correspondente aos danos derivados da má administração poderia ser distribuído entre os sócios, como participação nos lucros, sem prejuízo do regular funcionamento da empresa. O sócio em minoria, obviamente, terá direito a parte desse numerário proporcional a sua cota.

O administrador da sociedade é o gerente ou diretor - é aquele que faz atuar a empresa. A designação de diretor é própria das sociedades anônimas, utilizando-se o vocábulo gerente para o administrador das demais sociedades. Nada impede, porém, que se atribua ao gerente o título de diretor.

O Código Civil reserva a palavra ”gerente”, para a figura do gerente administrativo, art.1172 do Código Civil168.

168Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.


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O mandatário tem apenas os poderes que lhe forem expressamente outorgados; o órgão tem todos os poderes, exceto os que lhe forem expressamente retirados.

O mandatário não gera a vontade, apenas a transmite conforme as instruções do mandante.

Há quem entenda que, nem mesmo as restrições contratuais aos poderes dos gerentes têm eficácia externa, apenas servindo para a sua responsabilização interna.

O gerente social, de que estamos tratando não se confunde com o gerente administrativo, que é um mero preposto, ou seja, um empregado com atribuições de direção na hierarquia da empresa, mas sem condição de órgão da sociedade.

O gerente social ou sócio gerente deverá pertencer aos quadros da sociedade se o contrato silenciar sobre quais os sócios que detém poderes de gerência todos os terão.

Havendo sócios menores, estarão estes impedidos de exercer a gerência ainda que púberes; a gerência é ato pessoal, não comportando as figuras da representação ou da assistência. Os emancipados, estando equiparados aos maiores, têm condições de exercê-la.

Os sócios gerentes respondem individualmente sempre que agirem em desacordo com o contrato social ou a lei. Na hipótese de uma prática normal, os atos do gerente apenas obrigam a sociedade não os alcançando pessoalmente.

19.12. CESSÃO DE QUOTAS

A cessão de quotas foi omitida na lei 3708/19, onde se cria uma controvérsia se para esta cessão dependeria ou não da autorização dos sócios. Na primeira corrente, a transmissão intervivos de quotas dependeria da concordância dos sócios. Para segunda corrente, trata-se de uma sociedade de capital, tal como ocorre nas sociedades anônimas, a cessão independeria de qualquer manifestação dos demais sócios, o que anteriormente citamos como uma sociedade “hibrida”, assim destacamos uma questão clássica acima.

Já o Código Civil, no seu artigo 1003169, prevê que a cessão de cotas depende da concordância dos demais sócios e, para tanto, se estiverem de acordo promoverão a competente alteração contratual.

169 Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.


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Cabe ressaltar que, perante nosso direito, a morte de um dos sócios não acarreta, por si só, a dissolução da sociedade, se foi no contrato social prevista a continuação com os herdeiros. Sendo assim, tal cláusula torna-se obrigatória para os sócios sobreviventes, não podendo nenhum deles recusar o ingresso dos herdeiros na sociedade. Aos herdeiros sim, é facultada a recusa de fazer parte da sociedade, não sendo sócio se não desejar, mas sim credores nos limites de seus respectivos quinhões. Não poderão os herdeiros propor dissolução e respectiva liquidação da empresa para saldar interesses pessoais. Deverá após apuração dos haveres do de cujus (sócio falecido) receber o correspondente, solução adequada até mesmo nos casos de omissão de contrato social.

No caso de cessão intervivos cabe ressaltar três tipos:1) Cessão de sócio para sócio;2) Cessão à própria sociedade (art. 8°, Decreto n° 3708/19170) e3) Cessão de quotas a terceiros.

19.12.1. CESSÃO DE SÓCIO PARA SÓCIO

É a preferida, pois as quotas permaneceriam nas mãos dos sócios que integram a atual sociedade não nas mãos de estranhos.

19.12.2. CESSÃO À PRÓPRIA SOCIEDADE

Analisando o artigo se faz necessário à existência de dos seguintes requisitos:

I. Quotas liberadas, isto é, integralizadas pelos respectivos sócios;

II. Fundos disponíveis, ou seja, reserva patrimonial que possibilite a aquisição;

III. Sem ofensas do capital, que não pode ser atingido pela transação;

IV. Acordo dos sócios, em manifestação da maioria.

19.12.3. CESSÃO DE QUOTAS A TERCEIROS

Para esta cessão deve-se observar duas situações distintas:

170 Art. 8o É licito ás sociedades a que se refere esta lei adquirir quotas liberadas, desde que o façam com fundos disponíveis e sem ofensa do capital estipulado no contrato. A aquisição dar-se-a por acordo dos sócios, ou verificada a exclusão de algum sócio remisso, mantendo-se intacto o capital durante o prazo da sociedade.


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a. Cessão decorrente da vontade de um dos sócios prevalecerá o acordado no contrato social. Estabelecida a restrição, manifesta a necessidade de concordância prévia dos demais sócios. Omissivo a respeito do assunto, nenhum obstáculo poderão opor os sócios exceto quando inquestionavelmente o adquirente for o inidôneo.

b. Cessão decorrente de exclusão de sócio remisso (é aquele que não integralizou as cotas a que se obrigou - art. 7º do Decreto Lei 3708/19). Na segunda hipótese, a exclusão do sócio resulta da concordância plena dos demais.

19.13. POSSIBILIDADE DE PENHORA

O credor de dívida particular de um sócio poderá penhorar suas cotas de uma sociedade como garantia?

A maioria dos autores é acorde pela afirmativa desde que o contrato social o permita. Por outro lado, nada impede que essa penhora recaia sobre os lucros decorrentes dessas mesmas cotas, patrimônio, (art.1026, Código Civil171).

Também é de se considerar a situação em que o cotista assim se constituiu através de empréstimos. Não tendo estes cotistas outros bens para pagamento de seus credores justa será sua penhora.

Os demais cotistas poderão, nesse caso, adquirir a cota do credor, ou então usarem de seu direito de recesso ou ainda, dissolverem a sociedade, pagando assim pela má escolha de um sócio (art.1026, parágrafo único, Código Civil).

19.14. ASSEMBLEIA E QUORUM DE INSTALAÇÃO

ASSEMBLEIA

No dia-a-dia da sociedade, os sócios relacionam-se entre si e com terceiros, tomando várias deliberações, que, em regra, dispensam quaisquer formalidades.

171 Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.


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Entretanto, em relação a determinadas matérias, dada sua importância para a sociedade e repercussão nos direitos dos sócios e de terceiros, a lei impõe alguns procedimentos, elencados, basicamente, nos artigos 1.071172 (cuja enumeração não é exaustiva) e 1.085173 do Código Civil.

Para tratar dessas matérias e de outras que o contrato social pode estipular, devem os sócios reunir-se em conclave (reunião ou assembleia), conforme também estabelecido no contrato social, sendo em assembleia, obrigatoriamente, quando a sociedade for composta por mais de 10 (dez) sócios (art. 1072, § 1°, Código Civil174), obedecendo, principalmente, ao quorum legalmente previsto para validade da decisão que tomarem.

Ressalte-se que toda sociedade limitada, mesmo que constituída com menos de 10 (dez) sócios, poderá adotar o regime da assembleia, o que, na prática, não seria conveniente, dado o seu maior formalismo.

A diferença entre as duas modalidades de encontro não está só na designação, sendo a assembleia muito mais formal do que a reunião, a começar pelo modo de sua convocação (vide, neste aspecto, a regra do artigo 1.152,§ 3°, Código Civil175). Já, no tocante à reunião, pode o contrato social estabelecer, com liberdade, a sua instalação, funcionamento e assentamento. Ou seja, em se tratando de reunião, não há necessidade de serem, rigorosamente, seguidas as regras dos artigos 1.074 e 1.075, Código Civil176,

172 Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:I - a aprovação das contas da administração; II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado; III - a destituição dos administradores; IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; V - a modificação do contrato social; VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de concordata.173 Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa

174 Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. § 1o A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez.175Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo. § 3o O anúncio de convocação da assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.176 Art. 1.074. A assembléia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número. § 1o O sócio pode ser representado na assembléia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com


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podendo o contrato social, livremente, tratar desses assuntos. O mesmo não se diga em relação à assembleia, que, para instalar-se, por exemplo, deve observar a regra do artigo 1.074 do referido diploma legal.

É importante observar que se aplicam às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, as regras atinentes à assembleia ( art. 1.072, § 6° c/c art. 1.079, Código Civil177).O artigo 1.071, Código Civil estabelece o regime de competência privativa da comunhão dos sócios, que, além de irrevogável e indelegável (exceto na hipótese do art. 1.072, § 4º, Código Civil178), tem como efeito a exclusão da competência da administração sobre as matérias nele previstas.

O conclave (assembleia ou reunião de sócios) é, ao lado da administração e do Conselho Fiscal, se este existir (artigo 1.066 e seguintes do Código Civil179) órgão da

especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata. § 2o Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente. Art. 1.075. A assembléia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes. § 1o Dos trabalhos e deliberações será lavrada, no livro de atas da assembléia, ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la. § 2o Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subseqüentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação. § 3o Ao sócio, que a solicitar, será entregue cópia autenticada da ata.177 Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. § 6o Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o disposto na presente Seção sobre a assembléia. Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o estabelecido nesta Seção sobre a assembléia, obedecido o disposto no § 1o do art. 1.072.

178 Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. § 4o No caso do inciso VIII do artigo antecedente, os administradores, se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital social, podem requerer concordata preventiva.179 Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078. § 1o Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1o do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau. § 2o É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. Art. 1.067. O membro ou suplente eleito, assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em que se mencione o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência e a data da escolha, ficará investido nas suas funções, que exercerá, salvo cessação anterior, até a subseqüente assembléia anual. Parágrafo único. Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes ao da eleição, esta se tornará sem efeito. Art. 1.068. A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembléia dos sócios que os eleger. Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes: I - examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo


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sociedade. E mais, é órgão interno, supremo e soberano. É órgão deliberativo, devendo suas deliberações serem executadas pela administração, que é órgão de representação da sociedade.

O conclave não é órgão permanente. Instala-se uma vez por ano (artigo 1.078, Código Civil180) ou a qualquer tempo, quando regularmente convocado (artigo 1.072 e 1.073181, Código Civil).

QUORUM DE INSTALAÇÃO

A assembleia dos sócios se instala com a presença, em primeira convocação, de titulares de, no mínimo, 75% do capital social e, em segunda convocação, com qualquer número (art. 1.074, Código Civil).

os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas; II - lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo; III - exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;IV - denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; V - convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; VI - praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação. Art. 1.070. As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores (art. 1.016). Parágrafo único. O conselho fiscal poderá escolher para assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembléia dos sócios.

180 Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao término do exercício social, com o objetivo de: I - tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; II - designar administradores, quando for o caso; III - tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia. § 1 o Até trinta dias antes da data marcada para a assembléia, os documentos referidos no inciso I deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a administração. § 2o Instalada a assembléia, proceder-se-á à leitura dos documentos referidos no parágrafo antecedente, os quais serão submetidos, pelo presidente, a discussão e votação, nesta não podendo tomar parte os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal. § 3o A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal. § 4o Extingue-se em dois anos o direito de anular a aprovação a que se refere o parágrafo antecedente.181 Art. 1.073. A reunião ou a assembléia podem também ser convocadas: I - por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; II - pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069.


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O sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata da assembleia ou reunião.

A assembleia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes (art. 1.075, Código Civil).

19.15. CONVOCAÇÃO DA REUNIÃO OU ASSEMBLEIA DE SÓCIOS:

A reunião ou assembleia de sócios será convocada, nos casos previstos em lei ou no contrato:

a. pelos administradores;b. por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de

sessenta dias;c. por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de

oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;

d. pelo conselho fiscal, se houver, se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes.

19.15.1. FORMALIDADES DA CONVOCAÇÃO:

O anúncio de convocação da reunião ou assembleia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.

A publicação do aviso convocatório deverá ser feita no órgão oficial da União ou do Estado, conforme localização da sede e em jornal de grande circulação.

Dispensam-se as formalidades de convocação quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

19.15.2. ESPÉCIES DE QUORUM

O Código Civil ao contrário do Decreto n° 3.708/19, adotou para as deliberações sociais cinco espécies de quorum, a saber:


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a. quorum de unanimidade (significa a aquiescência de 100% do capital social no atendimento a uma questão discutida);

b. quorum qualificado de ¾ ( significa dizer que a aprovação deve ser de pelo

menos ¾ da totalidade do capital social);c. quorum qualificado de 2/3 ( significa que a aprovação deve ser de pelo

menos 2/3 da totalidade do capital social);d. quorum de maioria absoluta ( significa que a deliberação dever ser de 50%

mais 1 (um) da totalidade do capital social);e. quorum de maioria simples ( significa que a aprovação deve ser de 50%

mais 1 do capital social dos presentes na votação).

19.15.3. MATÉRIAS E RESPECTIVOS QUORUNS DE DELIBERAÇÃO:

O quadro abaixo é meramente ilustrativo, trazendo a deliberarão sobre as seguintes matérias, além de outras previstas na lei ou no contrato, observados os respectivos quoruns:

MATÉRIAS QUORUNS

Matérias previstas no art. 1.071 do Código Civil:

a) aprovação das contas da administração;

Maioria de capital dos presentes, se o contrato não exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 , Código Civil).

b) designação dos administradores, quando feita em ato separado;

Administrador não sócio: (art. 1.061 Código Civil) unanimidade dos sócios, se o capital social não estiver

totalmente integralizado; dois terços do capital social, se o capital estiver

totalmente integralizado:Administrador sócio (inciso II, art. 1.076 Código Civil) mais da metade do capital social.

c) destituição dos administradores;

Administrador, sócio ou não, designado em ato separado


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mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 Código Civil);

Administrador sócio, nomeado no contrato social dois terços do capital social, no mínimo, salvo

disposição contratual diversa (§ 1º, art. 1.063, Código Civil)

d) o modo de remuneração dos administradores, quando não estabelecido no contrato;

Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 Código Civil).

e) modificação do contrato social;

Três quartos do capital social, salvo nas matérias sujeitas a quorum diferente (inciso I, art. 1.076 Código Civil).

f) incorporação, fusão e dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação;

Três quartos do capital social (inciso I, art. 1.076 Código Civil).

g) nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas;

Maioria de capital dos presentes, se o contrato não exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 Código Civil).

h) pedido de concordata. Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076, Código Civil)

Outras matérias previstas no Código Civil

Exclusão de sócio - justa causa

Mais da metade do capital social, se permitida a exclusão por justa causa no contrato social (art. 1.085, Código Civil).

Exclusão de sócio remisso Maioria do capital dos demais sócios (parágrafo único do art. 1.004, Código Civil).

Transformação Totalidade dos sócios, salvo se prevista no ato constitutivo

(art. 1.114, Código Civil)


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19.15.4. ATA DA ASSEMBLEIA OU REUNIÃO

Dos trabalhos e deliberações da assembleia ou reunião será lavrada uma ata, devendo cópia dela ser levada a arquivamento na Junta Comercial, no prazo de 20 (vinte) dias (art. 1.075, § 2º, Código Civil182).

A ata deve ser lavrada em livro específico, mas no caso de sociedade com até dez sócios, se o contrato social previr que as deliberações serão tomadas em reunião dos sócios pode também dispensar a existência desse livro.

Ao sócio, que a solicitar, deverá ser entregue cópia autenticada da ata.

19.16. FISCALIZAÇÃO DA GESTÃO DA EMPRESA

O art. 1.021 do Código Civil183 concede ao sócio, independentemente da sua participação no capital social, o direito de examinar os livros e documentos, o estado da caixa e da carteira da sociedade, dispondo que, salvo estipulação no contrato que determine época própria para esse exame, ele poderá ser feito a qualquer tempo. Portanto, o contrato social pode determinar época própria para os sócios examinarem os livros e documentos, mas, se não o fizer, os sócios podem, a qualquer tempo, exercer esse direito.

Até 30 (trinta) dias antes da data marcada para a realização da assembleia ou reunião dos sócios para a prestação anual de contas, os administradores devem colocar à disposição dos sócios não administradores, por escrito, a prestação de contas e as demonstrações contábeis relativas ao exercício anterior.

É facultado, nas sociedades limitadas, a instalação de conselho fiscal, compondo-se esse órgão de, no mínimo, três membros efetivos e seus suplentes, eleitos em assembleia ou reunião anual dos sócios, com mandato até o ano seguinte, observado o seguinte (arts. 1.066 e 1.069 do Código Civil):

182 Art. 1.075. A assembléia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes. § 2 o

Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subseqüentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação.

183 Art. 1.021. Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade.


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1. não podem ser membro do conselho fiscal: as pessoas legalmente impedidas de fazer parte da administração de sociedades empresárias, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores e o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau;

2. caso seja instalado o conselho fiscal, os sócios minoritários que representarem, no mínimo, 20% do capital social, podem eleger, separadamente, um membro do conselho fiscal e o respectivo suplente;

3. além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes:

a. examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas;

b. lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos na letra “a”;c. exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base as demonstrações financeiras;d. denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade.

20. SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A)

20.1. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS

CONCEITO

Sociedade Anônima é a sociedade em que o capital é dividido em ações, limitando-se a responsabilidade do sócio ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Essas sociedades têm um modo de constituição próprio e o seu funcionamento está condicionado às normas estabelecidas na lei ou no estatuto.

São consideradas sociedades institucionais ou normativas e não contratuais, já que nenhum contrato liga os sócios entre si. As sociedades anônimas em regra são reguladas por leis especiais.


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NATUREZA JURÍDICA

As ações das sociedades anônimas são, por natureza, transferíveis. Em certas situações, poderá o estatuto impor limitações a transferências, desde que não impeça a negociação (art. 36, Lei 6406/76 184).

Na sociedade anônima, o que ganha relevância é a aglutinação de capitais, não importando a pessoa dos sócios.

A cada sócio é indiferente à pessoa dos demais sócios, não havendo entre si o chamado “intuito personae”.

A associação é, na verdade, de capitais, que são fundamentais para a existência e continuidade da sociedade.

Esses capitais têm, evidentemente, titulares que poderão variar constantemente, até diariamente, sem que a sociedade seja em nada afetada.

As sociedades anônimas no direito brasileiro distinguem-se dos demais tipos de sociedade pelas seguintes características essenciais:

a) Divisão de capital social em partes, em regra, de igual valor nominal. Essas partes do capital são denominadas ações;

b) Responsabilidade dos sócios é limitada apenas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, não respondendo, assim, os mesmos, perante os terceiros, pelas obrigações assumidas pela sociedade;

c) Livre sensibilidade das ações por parte dos sócios, não afetando à estrutura da sociedade a entrada ou retirada de qualquer sócio;

d) Possibilidade da subscrição do capital social mediante ao apelo público;

e) Uso de uma denominação ou nome fantasia para nome comercial, devendo, contudo, sempre ser acrescido as palavras sociedade anônima, por extenso ou abreviadamente. A palavra companhia, antecedendo a denominação social é sinônima da locução sociedade anônima, sendo essa, assim, dispensável, quando aquela for empregada;

184 Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas.


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f) Possibilidade de pertencerem à sociedade, menores ou incapazes, sem que esse fato acarrete nulidade para a mesma.

A responsabilidade dos sócios é limitada, que apenas assumem compromisso de integralizar as importâncias relativas às ações que adquirem ou subscrevem.

Os terceiros que contratam com a sociedade, não contam com garantias subsidiarias por parte dos acionistas, tomando assim para base de suas operações apenas o patrimônio da sociedade.

Por outro lado, cumprida a obrigação principal dos sócios de concorrer com sua parte para o capital, a sua retirada do organismo social não o influencia, pois a sociedade se constitui em função do capital.

CARACTERÍSTICAS

A sociedade anônima é uma sociedade de capital. Os títulos representativos da participação societária (ação) são livremente negociáveis. Seus sócios são denominados acionistas, e eles respondem pelas obrigações sociais até o limite do que falta para integralização das ações que sejam titulares. Ou dizendo o mesmo com expressões usadas pelo legislador: o acionista responde pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir (Lei n° 6404/, art. 1º 185).

Preço de emissão registre-se, não se confunde com o valor nominal ou de negociação.

Nenhum dos acionistas pode impedir, por conseguinte, o ingresso de nenhuma pessoa no quadro associativo.

Por outro lado, será sempre possível a penhora da ação em execução promovida contra o acionista.

A sociedade anônima oferece as seguintes características básicas:

a) É sociedade de capitais;

b) É sempre empresária;

c) O seu capital é dividido em ações transferíveis pelos processos aplicáveis aos 185 Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.


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títulos de crédito;

d) a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas.

20.2. ASPECTOS GERAIS

A sociedade anônima é sempre empresária, ao contrário das demais formas societárias, que poderão ser ou não.

Assim, ainda que se destine a uma atividade não empresária, como, por exemplo, agricultura, a sociedade levará o título de empresária.

Trata-se de uma classificação em razão da forma, por força e efeito da Lei n o

6404/76, art. 2º186 e art.982, parágrafo único, Código Civil187.

O capital da sociedade anônima divide-se em ações, nas quais se materializa a participação dos sócios.

Essas ações têm capacidade de circulação autônoma, tal como os títulos de crédito.

Quando existiam ações ao portador, a circulação destas se operava sem que a sociedade nem mesmo tivesse conhecimento das transferências efetivadas.

Há duas espécies de sociedades anônimas:

a companhia aberta (também chamada de empresa de capital aberto), que capta recursos junto ao público e é fiscalizada, no Brasil, pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários);

a companhia fechada (também chamada de empresa de capital fechado), que obtém seus recursos dos próprios acionistas.

186 Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais187 Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.


http://pt.wikipedia.org/wiki/Empresa_de_capital_fechado

http://pt.wikipedia.org/wiki/CVM

http://pt.wikipedia.org/wiki/Empresa_de_capital_aberto

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20.3. A LEI Nº. 10.303/2001

O Código Comercial regulava nos artigos 295 a 299 (ARTIGOS REVOGADOS PELO CÓDIGO CIVIL), a constituição e o funcionamento das sociedades anônimas, a que dava o sinônimo de companhias.

Após entrar em vigor, o Código Comercial teve diversos dispositivos, relativos às sociedades anônimas, alterados por várias leis distintas.

O anteprojeto de autoria dos professores Alfredo Lamy Filho e José Luis Bulhões Pedreira, com várias modificações no texto original, constituiu-se em Projeto (Projeto de Lei nº 2.559/76) do Poder Executivo, enviado ao Congresso, através da mensagem nº 204/76 e esse finalmente, em lei, que teve o número 6.404/76 alterada pela Lei nº 9.457/97 e, posteriormente pela Lei nº 10.303/2001.

20.4. CONSTITUIÇÃO DA COMPANHIA

A Constituição de uma S/A pode ser feita por SUBSCRIÇÃO PARTICULAR ou por SUBSCRIÇÃO PÚBLICA. O significado da palavra subscrição é (1. Ato ou efeito de subscrever(se). 2. Compromisso de contribuição com certa quantia para empresa, obra meritória, homenagem, etc.”

No caso da S/A a subscrição é o ato através do qual uma pessoa física ou jurídica (subscritor) assume o compromisso de realizar, pagar as ações subscritas, nos termos pactuados.

A subscrição particular, como o próprio nome diz, é processada entre determinadas pessoas, independentemente de qualquer apelo ao público. Já a subscrição pública se operará através de apelo ao público investidor, ao qual as ações serão oferecidas.

Os dois tipos diferem entre si, mas em ambos os casos, para que a S/A seja constituída, há necessidade do cumprimento de “requisitos preliminares” que estão enumerados nos arts. 80 e 81, Lei 6.404/76188.188 Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social


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De acordo com os dispositivos legais citados, a constituição de um S/A depende, inicialmente, das seguintes providências:

a) subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto. Logo, os organizadores ou fundadores da S/A necessitam obrigatoriamente obter subscritores para todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto. A subscrição terá que ser feita por pelo menos 2 ( duas pessoas, exceto na hipóteses de subsidiária integral (WHOLLY OWNED SUBSIDIARY – art. 251 da Lei das S/A189)

b) realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro. Assim sendo, cada subscritor, no ato da subscrição, terá que realizar, pagar a entrada, que será correspondente ao que for estipulado pelos fundadores e não poderá jamais ser inferior a 10% do preço de emissão das ações. Esclareça-se que existem S/A em que a legislação especial exige realização inicial de parte maior de capital social, como as instituições financeiras, cuja realização inicial não pode ser inferior a 50% (art. 27, Lei n° 4.595/ 64190).

c) depósito, no Banco do Brasil ou em qualquer outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários (Ato Declaratório n. 2, de 3/05/1978, autoriza todos os Bancos Comerciais), da parte do capital realizado em dinheiro. Este depósito deverá ser feito pelos fundadores no prazo de 5 (cinco) dias contados do

fixado no estatuto; II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social. Art. 81. O depósito referido no número III do artigo 80 deverá ser feito pelo fundador, no prazo de 5 (cinco) dias contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização, que só poderá levantá-lo após haver adquirido personalidade jurídica. Parágrafo único. Caso a companhia não se constitua dentro de 6 (seis) meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores.

189 Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira. § lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. § 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252.190 BRASIL. Lei n° 4.595 de 31 de dezembro de 1964. Art. 27. Na subscrição do capital inicial e na de seus aumentos em moeda corrente, será exigida no ato a realização de, pelo menos 50% (cinqüenta por cento) do montante subscrito. § 1º As quantias recebidas dos subscritores de ações serão recolhidas no prazo de 5 (cinco) dias, contados do recebimento, ao Banco Central da República do Brasil, permanecendo indisponíveis até a solução do respectivo processo. § 2º O remanescente do capital subscrito, inicial ou aumentado, em moeda corrente, deverá ser integralizado dentro de um ano da data da solução do respectivo processo.


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recebimento, o qual se fará em nome do subscritor e a favor e vinculada à sociedade em formação – pessoa jurídica futura.

Cumpridos estes requisitos preliminares, se a S/A for legalmente constituída no prazo de 6 (seis) meses a contar da data do depósito, poderá sacar o montante do depósito e transferi-lo para a conta de movimento. Caso contrário, o Banco em que a quantia foi depositada a restituirá diretamente aos subscritores. (art. 81, parágrafo único)

Finalmente, é importante se esclarecer que a subscrição é irretratável, não podendo o subscritor dela desistir, e para que aquela seja considerada válida deverá este firmar o boletim ou lista de subscrição e pagar a entrada.

20.5. FORMALIDADES COMPLEMENTARES DA LEI N° 6.404/76

1) Arquivamento e Publicação (art.94191);2) Companhia constituída por Assembleia (art. 95192);3) Companhia constituída por Escritura Pública (art.96193);4) Registro do Comercio (art.97194);

191 Art. 94. Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos.192 Art. 95. Se a companhia houver sido constituída por deliberação em assembléia-geral, deverão ser arquivados no registro do comércio do lugar da sede: I - um exemplar do estatuto social, assinado por todos os subscritores (artigo 88, § 1º) ou, se a subscrição houver sido pública, os originais do estatuto e do prospecto, assinados pelos fundadores, bem como do jornal em que tiverem sido publicados; II - a relação completa, autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembléia, dos subscritores do capital social, com a qualificação, número das ações e o total da entrada de cada subscritor (artigo 85); III - o recibo do depósito a que se refere o número III do artigo 80; IV - duplicata das atas das assembléias realizadas para a avaliação de bens quando for o caso (artigo 8º); V - duplicata da ata da assembléia-geral dos subscritores que houver deliberado a constituição da companhia (artigo 87).193 Art. 96. Se a companhia tiver sido constituída por escritura pública, bastará o arquivamento de certidão do instrumento.194 Art. 97. Cumpre ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia, bem como se no estatuto existem cláusulas contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º Se o arquivamento for negado, por inobservância de prescrição ou exigência legal ou por irregularidade verificada na constituição da companhia, os primeiros administradores deverão convocar imediatamente a assembléia-geral para sanar a falta ou irregularidade, ou autorizar as providências que se fizerem necessárias. A instalação e funcionamento da assembléia obedecerão ao disposto no artigo 87, devendo a deliberação ser tomada por acionistas que representem, no mínimo, metade do capital social. Se a falta for do estatuto, poderá ser sanada na mesma assembléia, a qual deliberará, ainda, sobre se a companhia deve promover a responsabilidade civil dos fundadores (artigo 92). § 2º Com a 2ª via da ata da assembléia e a prova de ter sido sanada a falta ou irregularidade, o registro do comércio procederá ao arquivamento dos atos constitutivos da companhia. § 3º A criação de sucursais, filiais ou agências, observado o disposto no estatuto, será arquivada no registro do comércio.


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5) Publicação e Transferência de bens (art.98195)6) Responsabilidade dos primeiros administradores (art.99196).

20.6. CAPITAL SOCIAL

Dispõe a Lei das S.A., no art. 80, que a constituição da sociedade anônima depende do cumprimento de vários requisitos, iniciando pela exigência de subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações eu que se divide o capital social fixado no estatuto; a realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro e deposito, no Banco do Brasil S.A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

O capital social corresponde, em princípio, ao montante dos bens que os subscritores conferiram à sociedade ao integralizar. Mas, como capital social, é imutável, constando do estatuto como uma cifra formal, somente é alterado quando uma decisão, nesse sentido, for tomada pela sociedade.

Já o patrimônio (conjunto de bens da sociedade) é mutável e sujeito às contingências da vida social (amplia-se com o lucro e reduz-se com os prejuízos).

Representa, contudo, o capital um dado da maior importância na sociedade anônima, pois, é uma medida do desempenho social. Já que apenas será lucrativa a sociedade cujo patrimônio líquido exceder o capital social, dependendo a distribuição de dividendos da existência desse excesso. Vale ressaltar que, o número de votos de cada acionista decorre da parcela do capital (número de ações), de que é titular.

195 Art. 98. Arquivados os documentos relativos à constituição da companhia, os seus administradores providenciarão, nos 30 (trinta) dias subseqüentes, a publicação deles, bem como a de certidão do arquivamento, em órgão oficial do local de sua sede. § 1° Um exemplar do órgão oficial deverá ser arquivado no registro do comércio. § 2º A certidão dos atos constitutivos da companhia, passada pelo registro do comércio em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social (artigo 8º, § 2º). § 3º A ata da assembléia-geral que aprovar a incorporação deverá identificar o bem com precisão, mas poderá descrevê-lo sumariamente, desde que seja suplementada por declaração, assinada pelo subscritor, contendo todos os elementos necessários para a transcrição no registro público.196 Art. 99. Os primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante acompanhia pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares à sua constituição. Parágrafo único. A companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição, mas a assembléia-geral poderá deliberar em contrário.


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Entretanto, nem sempre a totalidade da contribuição dos acionistas se dirigirá da formação do capital social, eis que uma parte poderá ser destinada à constituição de reserva de capital, (art. 13, § 2º e 14, parágrafo único, Lei das S/A197).

Por outro lado, pode o aumento de capital não ter sido gerado da contribuição dos acionistas, mas sim de incorporação de reservas ou lucros.

O aumento desse fundo de atuação importa no aumento de capital, a fazer-se com bens dos acionistas (subscrição), ou com recursos gerados pela própria sociedade (incorporação de reservas ou lucros).

O capital social de uma sociedade anônima, como ocorre com as demais sociedades comerciais, pode ser integralizado pelo acionista em dinheiro (hipótese mais comum), bens ou créditos.

Para a integralização do capital em bens é necessário se realizar a avaliação destes, que deve ser feita com observância de determinadas regras, fixadas em Lei ( art. 8°, Lei das S/A198).

20.6.1. FUNÇÕES DO CAPITAL SOCIAL

197 Art. 13. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal. § 2º A contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá reserva de capital (artigo 182, § 1º). Art. 14. O preço de emissão das ações sem valor nominal será fixado, na constituição da companhia, pelos fundadores, e no aumento de capital, pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração (artigos 166 e 170, § 2º). Parágrafo único. O preço de emissão pode ser fixado com parte destinada à formação de reserva de capital; na emissão de ações preferenciais com prioridade no reembolso do capital, somente a parcela que ultrapassar o valor de reembolso poderá ter essa destinação.198 Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença desubscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número. § 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembléia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas. § 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão. § 3º Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia. § 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. § 5º Aplica-se à assembléia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115. § 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.


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São três as funções básicas do capital social:

Da sua produtividade, como fator patrimonial para a obtenção de lucros, por meio de exercício da atividade compreendida no objeto social.

A de garantia, que se revela na obrigação imposta pela lei de que o valor real dos bens e direitos que integram o patrimônio ativo da companhia supere o total das dividas e obrigações que o gravam, em quantia ao menos igual à que é expressa pelo capital.

A da determinação da posição do sócio, que diz respeito à situação do acionista em face da porcentagem que possua do capital social.

20.6.2. VARIAÇÕES DO CAPITAL SOCIAL

As S.A. obrigam-se a levar a público, periodicamente, os resultados obtidos, demonstrando a origem e a evolução dos recursos empregados, bem como os lucros e prejuízos acumulados na exploração da respectiva atividade econômica.

O período de apuração dos resultados é denominado exercício financeiro, devendo corresponder ao lapso de doze meses, onde o lucro, como fim social, significa o resultado da aplicação do capital e outros recursos na atividade produtiva no período de tempo considerado, e, do lucro apurado, 5% serão aplicados na constituição da reserva legal, até o limite de 20% do capital social. Sua finalidade é assegurar a integridade do capital social, podendo somente ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital.

O capital pode ser aumentado ou reduzido, sendo que, para aumentá-lo faz-se não apenas através de ajustes patrimoniais (correção monetária anual, capitalização de lucros e reservas, conversão de obrigações em ações), mas também pela obtenção de novos recursos (emissão de novas ações).

A redução do capital é caso excepcional, e ocorre quando haja perda substancial ou quando o capital seja considerado excessivo em relação ao objeto social.

Exercício social é o período de tempo que se destaca da vida da sociedade para verificação do resultado econômico e financeiro de sua atividade, para aferição do resultado do fim social.

O exercício de cada sociedade deve estar no respectivo contrato ou estatuto.


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As demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, submetendo-a a aprovação da assembleia geral.

20.6.2.1. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL

O aumento decorrente da correção monetária se processa em dois tempos, sendo que, a correção é levada à reserva, e posteriormente se incorpora ao capital, mediante deliberação da assembleia geral ordinária, averbando-se no registro do comércio, sendo, portanto, um mecanismo quase automático. Também assim, no caso de capitalização de lucros ou de reservas, que importará em alteração do valor nominal das ações ou distribuição de ações novas, correspondentes ao aumento, e tratando-se de ações em valor nominal, a capitalização poderá ser efetivada sem modificação do numero de ações.

Para a captação de novos recursos, o aumento ocorre por meio da emissão de novas ações, sendo que, a emissão de ações faz com que haja efetivo ingresso de noves recursos no patrimônio social. O aumento poderá ser deliberado pela assembleia geral ou do conselho de administração, nos limites do capital autorizado, sem necessidade de alteração estatutária.

Ainda com a emissão de novas ações, temos os valores mobiliários, onde, a conversão de debêntures ou partes beneficiárias conversíveis em ações e, o exercício dos direitos conferidos por bônus de subscrição ou opção de compra.

20.6.2.2. REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

Fabio Ulhoa Coelho199 afirma que a Lei considera duas causas que permitem redução, sendo a primeira o “excesso do capital social, quando se constata o seu superdimensionamento; e irrealidade do capital social, quando houver prejuízo patrimonial”.

199 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p.195


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Quando há redução do capital social com restituição aos acionistas, se não integralizadas, há respaldo legal aos interesses dos credores da companhia.

Para obter recursos faltantes, a companhia recorre a expedientes como empréstimos feitos pelo controlador, sendo, portanto, no caso de o capital ser ostensivamente inferior ao necessário para o desenvolvimento do objeto social, responsabilidade do acionista controlador. Este contrai um mútuo com a sociedade, para apresentar-se, em caso de falência desta, não como acionista, mas como credor.

20.7. VALORES MOBILIÁRIOS

A fim de captar recursos, confere-se às sociedades por ações o direito de emitir e alienar títulos no mercado. Esses papéis constituem verdadeiros instrumentos na canalização de numerário necessário à realização do projeto empresarial. Uma vez negociados, seus novos adquirentes passam a titularizar direitos frente à empresa.

São quatro os tipos de papéis: ações, debêntures, partes beneficiárias e bônus de subscrição.

20.8. CONCEITO DE AÇÃO

O capital das sociedades anônimas é dividido em partes denominadas ações, em princípio de valor nominal, quando todas as ações são dessa modalidade.

Esse fato é uma das características desse tipo de sociedade, porém as demais espécies de sociedade podem dividir, também, o seu capital em partes de igual valor nominal.

Essa divisão tem a finalidade de dar a todos os que possuírem ações de uma mesma classe direitos idênticos, já que, em princípio, cada ação dá direito a um voto. Cabendo aos acionistas apenas fixar o valor das ações.

Cada ação é, por conseguinte, uma fração do capital, atributiva, a seu titular, da condição de acionista.

A ação investe o proprietário no estado de sócio, do qual resultam direitos e deveres perante a sociedade. Quem transfere ações não cede direitos, como ocorre em


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uma cessão de cotas, mas sim as próprias ações, destas emergem os direitos de acionistas.

A ação é uma coisa móvel, um valor mobiliário, e como tal, circula autonomamente. Muitos a consideram um título de crédito, mas, na verdade, não é essa sua natureza.

Não há qualquer óbice ao direito de o acionista vender suas ações, desde que já se encontre com um percentual mínimo de 30% de integralização, em se tratando de companhia aberta, ou 10%, se a sociedade for fechada. No entanto, pelo menos na regra geral, à sociedade proíbe-se negociar com ações por ela emitidas.

Em outras palavras, a lei nega a possibilidade de a companhia adquirir dos sócios suas próprias ações, exceto em algumas situações muito especiais previstas nos arts. 44 e 45 da Lei das S.A., senão vejamos:

resgate – através dessa operação, a sociedade adquire ações pertencentes aos sócios, com redução ou não do capital social, a fim de retirá-las definitivamente de circulação. Aqui, a finalidade é reduzir a pulverização do capital social, ou até tornar a companhia fechada. Esse ato possui natureza impositiva, posto que, se autorizado pela assembleia geral, observando disciplinamento do estatuto, o acionista não pode opor-se a ele;

amortização – é o adiantamento feito a acionista participante do acervo social cujas ações, ordinárias ou preferenciais, são substituídas pelas de gozo ou fruição, estudadas adiante. Na realidade, trata-se de uma distribuição de quantias em favor dos acionistas a título de antecipação, posto que a sociedade, prevendo sua futura liquidação, começa a pagar aos sócios valores que somente seriam devidos quando partilhassem o acervo social. Para essa operação, não pode haver redução do capital social;

reembolso – é a operação pela qual a sociedade adquire ações de sócio que esteja praticando o direito de recesso. O valor do reembolso poderá ser pago à conta de lucros ou reservas, exceto a legal e, nesse caso, as ações reembolsadas ficarão em tesouraria pelo prazo máximo de cento e vinte dias. Se, neste período, os acionistas não forem substituídos, reduz-se o capital social;

ações em tesouraria – é outra forma de a sociedade negociar com suas próprias ações. Ocorre quando ela adquire tais títulos para permanência em tesouraria, com recursos provenientes dos lucros ou reservas. Nesta condição, suprimem-se direitos inerentes ao titular das ações, tais como voto na assembleia e recebimento de dividendos.


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20.8.1. NATUREZA JURÍDICA

Muito se discute na doutrina, qual seria a natureza jurídica das ações. De forma simplista, Rubens Requião200 e Fran Martins201 chegaram a afirmar que os valores mobiliários seriam espécies de título de crédito. Entretanto, os títulos de crédito são documentos que representam uma obrigação creditícia e se caracterizam pela negociabilidade e executividade, e tem como características principais a cartularidade, autonomia e literalidade.

Os valores mobiliários, por sua vez, não são documentos necessários ao exercício dos direitos pelos respectivos titulares. Logo, o princípio da cartularidade não lhes são aplicáveis.

De igual forma, o princípio da literalidade também não se aplica aos valores mobiliários, pois a exemplo das debêntures, não se encontram todas as condições da operação, que se detalham em instrumento apartado, denominado escritura de emissão.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o princípio da autonomia também não se encontra nos valores mobiliários, pois se por ato viciado é transmitida uma ação a pessoa determinada, e esta a aliena a outra, o vício comprometedor da regularidade do primeiro ato estende-se também ao segundo. Tal posicionamento destoa com o estabelecido pelo artigo 7º do Decreto n° 57.663/66202 (Lei Uniforme de Genebra) e artigo 13 da Lei n° 7.357/85203 (Lei de Cheque), aplicáveis aos títulos de crédito.

Ação também já foi entendida como a unidade do capital social das sociedades. Este posicionamento também não é o mais adequado, pois as ações representam bens indivisíveis em relação à sociedade e não entre acionista e terceiro.

Ainda, as ações já foram consideradas como complexo de direitos e obrigações de seu possuidor, entendimento que não é o mais acertado pois, na verdade, são complexo de direitos e obrigações de caráter patrimonial e não pessoal.

200 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66. 201 MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 202 DECRETO Nº 57.663, DE 24 DE JANEIRO DE 1966. Art. 7 As ratificações ou adesões após a entrada em vigor da presente Convenção em conformidade com o disposto no artigo 6º produzirão os seus efeitos noventa dias depois da data da sua recepção pelo Secretário Geral da Sociedade das Nações.203 Art . 13 As obrigações contraídas no cheque são autônomas e independentes. Parágrafo único - A assinatura de pessoa capaz cria obrigações para o signatário, mesmo que o cheque contenha assinatura de pessoas incapazes de se obrigar por cheque, ou assinaturas falsas, ou assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que, por qualquer outra razão, não poderiam obrigar as pessoas que assinaram o cheque, ou em nome das quais ele foi assinado.


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Logo, os valores mobiliários não podem possuir natureza jurídica de título de crédito, vez que, como demonstrado, não possuem os mesmos requisitos que eles.

WALDÍRIO BULGARELLI204 afirma que as ações são títulos de crédito com contornos próprios.

Rubens Requião, Trajano de Miranda Valverde , Francesco Galgano e Túllio Ascareli entendiam que ação teria natureza jurídica de título de crédito com condição de títulos corporativos, pois não conferem aos sócios um crédito, mas uma posição, da qual decorrem direitos e obrigações. Egberto Lacerda Teixeira afirmava que a ação seria um título de crédito imperfeito. De outro lado, Francesco Ferrara Júnior, Luiz Emygdio da Rosa Júnior, Fábio Ulhoa Coelho e Wilson de Souza Campos Batalha entendem que as ações não são títulos de crédito. Parece-nos mais correta esta posição.

O artigo 887 do Código Civil205 fala que o título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo, nele mencionado. Logo, Newton de Lucca está correto quando diz que as ações não poderiam ser títulos de crédito porque falta-lhes o elemento essencial consistente na cartularidade.

Ademais, as ações são valores mobiliários; são escriturais (virtuais), não têm literalidade, pois dependem da variação do mercado. Não atendem ao princípio da autonomia, pelo qual o vício de uma obrigação no título não afeta as demais (independência das obrigações cambiais).

Nas ações, é proprietário quem estiver assim inscrito nos livros da companhia9 ou nos extratos de ações escriturais nas instituições financeiras.

É de se concluir, assim, que as ações são valores mobiliários de acordo com artigo 2º, I da Lei 6.385/76206, ou seja, valor mobiliário é a forma de captação dos recursos por parte da companhia e de investimento por parte daquele que o titulariza.

Sendo assim, a ação seria um título que representa direitos e obrigações dos acionistas. Com o decorrer dos tempos, as ações foram tomando diversas formas como, por exemplo os planos de opções de compras de ação previstos na Lei das Sociedades Anônimas.

204 BULGARELLI, Waldírio. Títulos de crédito. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 54.205 Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.206 BRASIL. Lei no 6.385, de 7 dezembro de 1976. Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei : I - as ações, debêntures e bônus de subscrição;


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20.8.2. VALOR DAS AÇÕES

20.8.2.1. AÇÕES COM VALOR NOMINAL

Refere-se a Ação que tem um valor impresso, estabelecido pelo estatuto da companhia que a emitiu. As ações com valor nominal são aquelas que estabelecido o capital social, este é dividido pelo número de ações emitidas pela sociedade anônima.

Para melhor entendimento usamos exemplo de Fábio Ulhoa Coelho, que assim se profere:”Trata-se de simples operação matemática, em que o montante em reais do capital social é dividido pelo número de todas as ações de emissão da sociedade (independentemente de espécie ou classe). Se o capital social é, por exemplo, de R$ 5.000.000,00, e o número de ações emitidas 5.000.000, o valor nominal será de R$ 1,00.”

Argumentam os doutrinadores que as ações com valor nominal são de maior garantia frente ao mercado. O artigo 13, da lei 6.404/76207, menciona que é vedada a emissão de ações por preço inferior ao valor nominal. Observa-se, também, que a teor da legislação vigente (art. 11, § 3º da lei 6.404/76208) o valor nominal das ações de companhia aberta não poderá ser inferior ao mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários.

Denota-se, que a função da ação com valor nominal é exatamente estabelecer ao acionista uma garantia contra a diminuição do seu patrimônio, que poderia ser motivada pela emissão de novas ações com preços inferiores, contudo, a lei veda a emissão de ações com preços reduzidos conforme descrito acima, isso significa que desta forma não pode haver a redução do capital relativo às ações já adquiridas ou subscritas.

Desta forma, mantém o capital social de acordo com a participação de cada um, o que é feito de nos próprios estatutos. Para saber se as ações de uma sociedade anônima, têm ou não valor nominal, é necessário somente a verificação do estatuto constitutivo da empresa.207 Art. 13. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal. § 1º A infração do disposto neste artigo importará nulidade do ato ou operação e responsabilidade dos infratores, sem prejuízo da ação penal que no caso couber. § 2º A contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá reserva de capital (artigo 182, § 1º).208 Art. 11. O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão, ou não, valor nominal. § 3º O valor nominal das ações de companhia aberta não poderá ser inferior ao mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários.


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Ainda, o cálculo pode ser feito com base no patrimônio líquido da sociedade, calculado pela fórmula Pl = Pf – Pi (patrimônio líquido = Patrimônio final menos patrimônio inicial). O valor patrimonial é calculado dividindo-se o patrimônio líquido pelo número de ações sendo que o valor encontrado não pode ser inferior ao valor mínimo estabelecido pela CVM.

20.8.2.2. AÇÕES SEM VALOR NOMINAL

Existindo as ações com valor nominal, pergunta-se: Afinal, o que é uma ação sem valor nominal, esse tipo de ação não tem valor? Tem valor sim, mas ao contrário das ações nominais este tipo de ação apenas não recebe um valor pré-fixado, pois se não tivesse valor não teria como ser a empresa uma sociedade anônima, posto que uma das características da Sociedade Anônima é ter fim lucrativo, portanto, uma sociedade de capitais.

Trata-se de Ação para a qual não se convenciona valor emissão, prevalecendo o preço de mercado por ocasião do lançamento.

A lei 6.404/76, em seu artigo 14, parágrafo único, consolida no direito brasileiro a ação sem valor nominal, nos seguintes termos:

“Art. 14. O preço de emissão das ações sem valor nominal será fixado, na constituição da companhia, pelos fundadores, e no aumento do capital, pela assembleia-geral ou pelo conselho de administração (artigos 166 e 170, § 2º).

Parágrafo único. O preço de emissão pode ser fixado com parte destinada à formação de reserva de capital; na emissão de ações preferenciais com prioridade no reembolso do capital, somente a parcela que ultrapassar o valor de reembolso poderá ter essa destinação.”

Sobre esse tipo de ação Rubens Requião consegue em sua obra esclarecer perfeitamente o que ela representa na sociedade anônima a teor do que abaixo é citado.

“...ao se dizer que a ação "não tem valor nominal", não se quer significar que ela não tenha, ou não represente um valor correspondente à fração do capital social. Ela representa uma fração do capital social e, portanto, possui efetivamente um valor. Apenas não se expressa nominalmente, no seu texto, um valor. Consultando-se o estatuto, saber-se-á que o capital social foi divido em frações, e qual o valor relativo a essa fração tendo em vista a quantidade de ações emitidas.”


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Na verdade, as ações sem valor nominal assim são denominadas quando no seu texto não se faz contar o valor nominal, motivo pelo qual, quando da sua negociação o preço é determinado pelo valor de mercado.

Ressalta-se, que o valor dessas ações é flutuante, sem se fazer constar o valor nominal elas podem aumentar ou diminuir de acordo com o mercado, porém, nunca podem ser inferiores ao valor mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários.

Diante da flexibilidade que podem sofrer essas ações em consideração ao capital social, evita as chamadas bonificações, como ocorre nas ações com valor nominal, que amparadas por um valor pré-fixado, sobrevindo o aumento dessas ações, advém bonificações para os acionistas que não podem ficar no prejuízo.

Denota-se em relação a essas ações a preocupação dos doutrinadores referente a segurança jurídica e contábil do investimento, dentre as quais, segundo Modesto Carvalhosa:

a)O da falta de critérios adequados para o cálculo do número de ações que devem ser emitidas na hipótese de aumento de capital mediante incorporação dos lucros e reservas.

b)Não se exclui a possibilidade de manobras fraudulentas em detrimento dos demais acionistas, o que acarretaria a responsabilidade dos administradores e controladores.

Concebe-se que no Brasil as ações sem valor nominal são pouco utilizadas pelos motivos acima expostos, contudo, havendo provas de fraude em relação às mesmas sobrevém a responsabilidade contra a atitude na pessoa do fraudador.

Observa-se, ainda, que uma mesma sociedade anônima pode emitir ações com valor nominal e sem valor nominal ao mesmo tempo, a teor do art. 11, § 1º, da referida Lei, quando descreve:

Art. 11. O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão, ou não, valor nominal.

§ 1º Na companhia com ações sem valor nominal, o estatuto poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal.

Ocorrendo disposição no estatuto de que o capital da sociedade anônima dispõe de ações da espécie ordinária nominativa sem valor nominal e da espécie preferencial nominativa, a sociedade poderia emitir novas ações ordinárias a preço inferior.

Quanto a esta disposição sobrevém uma crítica de Fábio Ulhoa Coelho, se referindo sobre a diluição do valor das ações preferenciais com valor nominal em caso


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de diluição das ações sem valor nominal, nos seguintes termos: "...em ocorrendo isso, a diluição atingiria, na mesma medida, também as ações preferenciais com valor nominal, tornando-se inoperante a garantia que o estatuto pretendeu conferir aos seus titulares".

20.8.2.3. PREÇO DE EMISSÃO

O preço de emissão das ações, por sua vez, é fixado quando da fundação da companhia, no próprio estatuto social, ou depois, em assembleia geral ou reunião do conselho de administração. Não se confunde com qualquer outro valor atribuído às ações. É que estas podem ser valoradas de variadas formas, como:

1 – resultado da divisão do capital social pelo número total de ações emitidas (valor nominal);

2 – resultado da divisão do patrimônio líquido pelo número total de ações (valor patrimonial);

3 – quantia acordada entre vendedor e comprador das ações (valor negocial);

4 – montante estipulado por analistas de mercado, baseado em observações econômicas (valor econômico ou de mercado);

5 – valor fixado pela própria sociedade (preço de emissão).

20.8.2.4. CLASSIFICAÇÃO

Classificam-se as ações segundo três critérios distintos: espécie, classe e forma.

20.8.2.4.1. QUANTO À ESPÉCIE

A) Ordinárias – aquelas que conferem aos seus titulares os direitos que a lei reserva ao acionista comum. São ações de emissão obrigatória. Não há sociedade anônima sem ações dessa espécie. O estatuto não precisará disciplinar esta espécie de ação, uma vez que dela decorrem apenas, os direitos normalmente concedidos aos sócios da sociedade anônima.


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B) Preferenciais - ações que conferem aos seus titulares um complexo de direitos diferenciado, como por exemplo, a prioridade na distribuição de dividendos ou no reembolso do capital, com ou sem prêmio etc., além das ações preferenciais poderem ou não conferir direito de votações seus titulares. Para serem negociadas no mercado de capitais os direitos diferenciados das preferenciais devem ser pelo menos um de três definidos na LSA (art.17,§ 1º).

C) De fruição - são aquelas atribuídas aos acionistas cujas ações foram totalmente amortizadas. O seu titular estará sujeito às mesmas restrições ou desfrutará das mesmas vantagens da ação ordinária ou preferencial amortizada, salvo se os estatutos ou a assembleia geral que autoriza a amortização dispuseram em sentido distinto.

20.8.2.4.2. QUANTO À CLASSE

As ações preferenciais se dividem em classes de acordo com o complexo de direitos ou restrições que, nos termos dos estatutos, forem conferidos aos seus titulares. As ações ordinárias, em tese, não deveriam ser divisíveis em classe, na medida em que se conceituam justamente por conferirem um mesmo conjunto de direitos aos seus titulares. No entanto, a Lei possibilita aos estatutos da companhia fechada a previsão de classes de ações ordinárias, em função de sua conversibilidade em ações preferenciais, exigência de nacionalidade brasileira do acionista ou direito de eleger, em separado, membros dos órgãos de administração. As ações ordinárias das companhias abertas não poderão ser divididas em classes.

20.8.2.4.3. QUANTO À FORMA

Anteriormente à Medida Provisória que deu origem a Lei nº 8021/90209, as ações eram classificadas, quanto à forma em: nominativas, endossáveis, ao portador ou escriturais. Com a nova redação que aquele diploma conferiu ao art.20 da LSA210, foram extintas as formas ao portador e endossáveis. Portanto, segundo este critério, as ações serão nominativas ou escriturais.

209 BRASIL. Lei nº 8.021, de 12 de Abril de 1990.210 Art. 20. As ações devem ser nominativas.


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O critério de diferenciação entre uma forma e outra leva em conta o ato jurídico que opera a transferência de titularidade da ação, ou seja, a maneira pela qual são transmissíveis.

Ações Nominativas : são aquelas cujos certificados identificam seu titular, também inscrito no Livro de Registro de Ações Nominativas. A transferência entre titulares exige o expresso consentimento do acionista vendedor e a inscrição do acionista comprador no Livro de Transferência de Ações Nominativas.

Ações Escriturais : não são representadas por certificados, sendo títulos mantidos em conta de depósito, em nome de seus titulares, na instituição financeira que o estatuto da empresa designar. A propriedade da ação escritural é presumida pelo registro na conta de depósito de ações. Esta modalidade de ação objetiva difundir a propriedade de ações nominativas, facilitar a circulação - proporcionada pela transferência mediante ordem à instituição financeira e registro dessa transação -, e eliminar os custos com a emissão de certificados.

20.9. CONCEITO DE DEBÊNTURES E FINALIDADE

É um título de crédito representativo de empréstimo que uma companhia faz junto a terceiros e que assegura a seus detentores direito contra a emissora, nas condições constantes da escritura de emissão.

Para emitir debêntures uma empresa tem que ter uma escritura de emissão, onde estão descritos todos os direitos conferidos pelos títulos, suas garantias e demais cláusulas e condições da emissão e suas características.

O empréstimo é uma só, da totalidade dos títulos emitidos, cada debênture representando, assim, apenas uma parcela do mesmo.

Debêntures constituem títulos de crédito impróprios, podendo assim circular obedecidas às restrições impostas pela sociedade.

O título representa desse modo um direito de crédito contra a sociedade o que se distingue da ação que documenta um direito de participação na sociedade.

A principal vantagem para o adquirente da debênture é o recebimento de juros pagos pela companhia. Esses poderão ser fixos ou variáveis. Além dos juros, poderão as debêntures conferir aos seus titulares uma participação nos lucros da sociedade ou um prêmio no reembolso. Tudo de acordo com as condições já insertas no próprio.


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A debênture, a uma primeira apreciação de sua natureza, despertaria a idéia de associá-la a uma promissória, pois, como esta, também incorpora uma declaração universal de vontade, consubstanciando uma promessa de pagamento em dinheiro.

Dessa forma, as sociedades por ações têm à sua disposição as facilidades necessárias para captação de recursos junto ao público, a prazos longos e juros mais baixos, com atualização monetária e resgates a prazo fixo ou mediante sorteio, conforme suas necessidades para melhor adequar o seu fluxo de caixa.

Os debenturistas tem proteção legal por meio da escritura de emissão e do agente fiduciário.

A escritura de emissão é um documento legal que especifica as condições sob as quais a debênture foi emitida, os direitos dos possuidores e os deveres da emitente. Trata-se de documento extenso contendo cláusulas padronizadas, restritivas e referentes à garantia. Da escritura constam, entre outras, as seguintes condições: montante da emissão; quantidade de títulos e o valor nominal unitário; forma; condições de conversibilidade; espécie; data de emissão; data de vencimento; remuneração; juros; prêmio; cláusula de aquisição facultativa e/ou resgate antecipado facultativo; condições de amortização.

O agente fiduciário é uma terceira parte envolvida na escritura de emissão, tendo como responsabilidade assegurar que a emitente cumpra as cláusulas contratuais.

A captação de recursos no mercado de capitais, via emissão de debêntures, pode ser feita por Sociedade por Ações (S.A.), de capital fechado ou aberto. Entretanto, somente as companhias abertas, com registro na CVM – Comissão de Valores Mobiliários, podem efetuar emissões públicas de debêntures.

20.9.1. DIFERENÇA ENTRE AÇÕES E DEBÊNTURES

A empresa, ao emitir uma série de debêntures, simplesmente cria papéis. Esses papéis, no comum dos casos, atuarão como um meio de tomar um empréstimo ao público.

No entanto, qualquer outra finalidade legalmente admissível servirá para fundamentar a sua colocação.

A debênture é, pois, um título abstrato, de dívida que a sociedade tem a prerrogativa de criar.


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As debêntures prestam-se, normalmente, a propiciar a empresa emitente recursos de longo prazo, destinando-se, em regra, a financiar investimento fixo.

É uma alternativa para aumento de um capital, sendo indicadas nos casos em que o mercado não se encontra predisposto à absorção de ações, ou ainda quando os antigos acionistas não convenham aumentar o capital próprio bem como nas hipóteses em que um lançamento vultoso de ações seja julgado inconveniente dados os reflexos negativos que poderia operar sobre sua cotação em bolsa de valores.

Apenas as sociedades anônimas tem legitimação para emitir debêntures, estando as demais sociedades impedidas de fazê-lo.

20.9.2. EMISSÃO E FORMA

Por emissão de debêntures entende-se o ato de por a sociedade as mesmas a disposição do público, para devida subscrição.

A companhia poderá efetuar mais de uma emissão de debêntures, e cada emissão poderá ser divida em séries. Cada nova série da mesma emissão será objeto de aditamento na escritura de emissão.

O valor total da emissão de debêntures não poderá ultrapassar o capital social.

O valor nominal das debêntures deve ser expresso em moeda nacional, salvo nos casos de obrigação que, nos termos da legislação, possa ter o pagamento estipulado em moeda estrangeira.

Como título fracionário que é, a debênture possibilita a subdivisão da emissão pretendida em inúmeros títulos. Esses títulos, em seu conjunto, compõem uma série única de debêntures ou um grupo de séries.

Uma nova emissão somente poderá ser efetuada depois de colocadas todas as debêntures da emissão anterior. Se a emissão corresponder a várias séries a negociação de cada série dependerá também da colocação integral da anterior.

As debêntures ou séries não colocadas, desde que canceladas, serão consideradas extintas permitindo-se desse modo que a companhia possa colocar outras séries ou até mesmo promover nova emissão.


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Cada série será composta por debêntures necessariamente iguais, estando previsto no parágrafo único do art.53, que elas terão igual valor nominal e que conferiram a seus titulares os mesmos direitos.

20.9.3. PARTES BENEFICIÁRIAS

Constituem outra categoria de títulos emitidos pelas sociedades anônimas de capital fechado, desde que autorizada pela assembleia geral. Caracterizam-se por ser estranhas ao capital social e por conferir aos seus proprietários direito de crédito apenas eventual contra a companhia, ou seja, o direito de um titular desse título é contra parcela de lucro da companhia (não se permite comprometimento de percentual superior a 10% no pagamento de partes beneficiárias). Se a sociedade não apresentar resultado positivo, seu proprietário simplesmente não terá valor a reclamar.

Proíbe-se ao seu titular exercer direito privativo de acionista. No entanto, permite-se sua conversão em ação, desde que previsto no estatuto e mediante capitalização de reserva criada para esse fim.

As partes beneficiárias podem ser alienadas pela companhia, com intuito de amealhar recursos para seu caixa, ou podem ser atribuídas gratuitamente a fundadores, acionistas (como vantagem adicional de classes de ações) ou a prestadores de serviços (por retribuição de trabalhos realizados). Proíbe-se, contudo, haver mais de uma classe ou série de partes beneficiárias (art. 46, parágrafo 4o).

20.10. BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO

Esse título pode ser emitido toda vez que a sociedade resolver lançar novas ações no mercado. Na verdade, é uma forma de seu titular garantir prioridade na aquisição de novas ações. É de uso exclusivo das companhias de capital autorizado (aquelas em cujo estatuto já consta previsão para futuro aumento do capital subscrito, até determinado limite de autorização).

Normalmente é alienado pela companhia, mas pode ser atribuído gratuitamente como vantagem adicional a titulares de debêntures, ações ou partes beneficiárias. Se


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alienado, seu adquirente deverá desembolsar o preço fixado. Por ocasião da subscrição das novas ações, ele será apresentado simultaneamente ao pagamento do percentual mínimo do preço de emissão das ações.

Apesar de não ser uma faculdade restrita aos acionistas, estes gozam do direito de preferência para adquirir o bônus. A deliberação para sua emissão compete à assembleia geral, se o estatuto não atribuir tal aptidão ao conselho de administração. Não se trata, portanto, de competência privativa da assembleia, assim como é a deliberação a respeito de debêntures e partes beneficiárias.

20.11. ALIENAÇÃO DAS COTAS E DAS AÇÕES

A participação societária de uma sociedade contratual e denominada “cota” (que se pode grafar também “quota”); a de uma sociedade institucional e denominada “ação”. Uma ou outra são bens do patrimônio do sócio (ou acionista), não pertencem á sociedade.

Desse modo, o seu titular, o sócio, pode dispor da participação societária, alienando-a, a exemplo da disponibilidade que tem dos demais bens de sue patrimônio.

O adquirente de uma cota ou ação torna-se sócio da sociedade e passa a exercer os direitos que esta condição lhe confere.

Naquelas sociedades em que as características subjetivas dos sócios podem comprometer o sucesso da empresa levada a cabo pela sociedade, garante-se o direito de veto ao ingresso de terceiro estranho do quadro associativo.

Desta forma, a alienação da participação societária condiciona-se á anuência dos demais, quando se tratar de adquirente não sócio.

Já naquelas sociedades em que não influem, na realização do objeto social, os atributos subjetivos de cada sócio, a circulação da participação societária é livre, incondicionada á concordância dos demais sócios.

Em vista desse quadro, dividem-se as sociedades, no tocante ás condições da alienação da participação societária nas seguintes categorias:

a. Sociedades de pessoas - em que os sócios têm direito de vetar o ingresso de estranho no quadro associativo;


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b. Sociedade de capital – em relação ás quais vigem o princípio da livre circulabilidade da participação societária.

As sociedades institucionais são sempre “de capital”, enquanto as contratuais podem ser “de pessoas” ou de “capital”.

Assim, na sociedade anônima (S/A) e em comandita por ações (C/A) os acionistas não têm o direito de impedir o ingresso de terceiro não – sócio. Na sociedade, assegurando o principio da livre - circulação das ações (LSA, art.36º211).

Nestas sociedades, as ações são sempre penhoráveis por divida de sócio e a morte não autorizada à dissolução parcial, seja a pedido dos sobreviventes ou dos sucessores.

20.12. OS LIVROS SOCIAIS

A sociedade anônima possui, além dos livros comerciais comuns, próprios do empresário comercial, para a escrituração de suas contas, outros livros especiais, que registram a vida social.

A companhia deve manter além dos livros obrigatórios, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades legais, como dispõe o art. 100:

1) Os livros de "Registro de Ações Nominativas" e "Registro de Ações Endossáveis", para inscrição, anotação ou averbações de:

a) nome do acionista e do número das suas ações;

b) entradas ou prestações do capital realizado;

c) conversões de ações, de uma em outra forma, espécie ou classe;

d) resgate, reembolso e amortização das ações, espécie ou classe;

e) resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia;

f) mutações operadas pela alienação ou transferência de ações;

211 Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas. Parágrafo único. A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no livro de "Registro de Ações Nominativas".


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g) penhor, usufruto, fideicomisso, alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação.

2) O livro "Transferência de Ações Nominativas", para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes.

3) O livro de "Registro de Partes Beneficiárias Nominativas" e o de "Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas", se tiverem sido emitidos, observando-se em ambos, no que couber nos itens 1 e 2.

4) Os livros de "Registro de Partes Beneficiárias Endossáveis", de "Registro de Debêntures Endossáveis" e "Registro de Bônus de Subscrição Endossáveis", se tiverem sido emitidos pela companhia, observando-se, no que couber, o disposto sobre o livro de "Registro de Ações Endossáveis".

5) O livro de "Atas das Assembleias Gerais".

6) O livro de "Presença dos Acionistas".

7) Os livros de "Atas das Reuniões do Conselho de Administração", se houver, e de "Atas das Reuniões da Diretoria"; o livro de "Atas e Pareceres do Conselho Fiscal".

20.12.1. ESCRITURAÇÃO DO AGENTE EMISSOR E DAS AÇÕES ESCRITURAIS

Sabe-se da possibilidade de a companhia atribuir a uma instituição, devidamente autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, a tarefa de emitir as ações e manter os seus registros, descartando-se ela própria dessa organização. O agente emissor se encarrega profissionalmente dessas atribuições.

Ora, a fim de melhor desempenhar essa atividade, o art. 101, LSA212 permite que o agente emissor se descarte dos livros de registro individuais de valores mobiliários de cada companhia sua cliente, adotando registros gerais em escrituração própria. Ainda o

212 Art. 101. O agente emissor de certificados (art. 27) poderá substituir os livros referidos nos incisos I a III do art. 100 pela sua escrituração e manter, mediante sistemas adequados, aprovados pela Comissão de Valores Mobiliários, os registros de propriedade das ações, partes beneficiárias, debêntures e bônus de subscrição, devendo uma vez por ano preparar lista dos seus titulares, com o número dos títulos de cada um, a qual será encadernada, autenticada no registro do comércio e arquivada na companhia. § 1° Os termos de transferência de ações nominativas perante o agente emissor poderão ser lavrados em folhas soltas, à vista do certificado da ação, no qual serão averbados a transferência e o nome e qualificação do adquirente. § 2º Os termos de transferência em folhas soltas serão encadernados em ordem cronológica, em livros autenticados no registro do comércio e arquivados no agente emissor.


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art. 102, LSA213 regula o registro das ações escriturais, pela instituição financeira depositária dessa forma de ações.

20.12.2. EXIBIÇÃO DOS LIVROS SOCIAIS

O art. 105, do mesmo diploma legal214, refere-se à essa exibição no âmbito das sociedades anônimas.

A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia.

Essa faculdade se insere entre os direitos essenciais dos acionistas, pois constitui o de fiscalizar a gestão dos negócios sociais.

20.13. DOS ACIONISTAS

O acionista é todo aquele, pessoa física ou jurídica, que é titular de ações de uma sociedade anônima.

Dentre os acionistas há os que se envolvem na vida da sociedade, participando de suas assembleias e os que se põem a distância tendo nas ações meros instrumentos de renda, ou de especulação bursátil215.

20.13.1. DIREITOS DOS ACIONISTAS

213 Art. 102. A instituição financeira depositária de ações escriturais deverá fornecer à companhia, ao menos uma vez por ano, cópia dos extratos das contas de depósito das ações e a lista dos acionistas com a quantidade das respectivas ações, que serão encadernadas em livros autenticados no registro do comércio e arquivados na instituição financeira.214 Art. 105. A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia.215 Bursátil é um termo que se refere ao valor de mercado de todas as empresas listadas em um grupo, como a Bovespa, por exemplo, bursátil também pode se referir à perda do valor de mercado das bolsas como um todo.


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Da condição de acionista resulta um complexo de direitos a serem exercidos perante a sociedade.

Esses direitos distribuem-se em duas categorias: a dos direitos essenciais e a dos direitos modificáveis.

Os direitos essências são inerentes a titularidade acionaria, não cabendo ao estatuto ou a assembleia geral excluir qualquer acionista do seu âmbito de incidência.

Os direitos modificáveis ora decorrem da Lei, ora doe estatuto, podendo estender-se a todas as ações ou ter algumas classes excluídas, pelo estatuto de sua incidência como costuma acontecer com o direito de voto relativamente às ações preferências.

A Lei das sociedades anônimas, Art.109216 enumera os direitos essenciais que são os seguintes: direitos de participar dos lucros; direito de participar do acervo social, no caso de liquidação; direito de fiscalização; direito de preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição; direito de recesso.

Os direitos modificáveis são todos os demais, vale dizer, todos aqueles que não estejam arrolados como essenciais. Os direitos essenciais não apresentam, contudo, a rigidez que seria de esperar.

O acionista para exercer os seus direitos deverá cumprir os seus direitos; a assembleia geral tem competência (art.120217) para suspender o exercício dos direitos do acionista que descumprir as obrigações que lhe são impostas pela Lei ou pelo estatuto.

A suspensão abrangerá não apenas os direitos modificáveis como igualmente os essenciais, pois suspender não significa privar, tanto que o acionista, uma vez cumprida a obrigação recupera com efeitos ex tunc, os direitos que estavam suspensos.

216 Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - Participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. § 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares. § 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral. § 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. 217 Art. 120. A assembléia-geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação.


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A suspensão funciona como medida suasória218, destinando-se a estimular o acionista ao cumprimento do dever.

20.13.2. OBRIGAÇÕES DO ACIONISTA

A principal obrigação do acionista é pagar a sociedade, as ações subscritas ou adquiridas; a esse pagamento se dá o nome de integralização, sendo ações integralizadas aquelas cujo preço total foi pago á sociedade.

O pagamento é feito de acordo com o previsto no estatuto ou no boletim de subscrição: pode a integralização se realizar por ocasião da subscrição ou de modo parcial, denominando-se chamada os momentos marcados pela sociedade para o pagamento das parcelas para o que a sociedade em regra faz um chamamento dos acionistas através de avisos publicados pela imprensa.

Não sendo efetuado, da maneira estabelecida no estatuto ou no boletim de subscrição, o pagamento pelo acionista, fica ele constituído em mora, de pleno direito, sujeitando-se, portanto, ao pagamento de juros, da correção monetária e da multa que o estatuto determinar que não possa ser superior a 10% do valor da prestação devida.

Verificada a mora do acionista, pode a sociedade propor contra ele ação executiva para a cobrança das importâncias devidas ou mandar vender as ações por conta e risco do acionista devedor.

20.13.3. O ACIONISTA REMISSO

Considera-se remisso o acionista que incorrer em mora, inadimplindo sua obrigação de integralizar as ações subscritas ou adquiridas.

Diante da inadimplência, coloca a lei á disposição da sociedade, á sua opção exclusiva, duas providências alternativas:

a) Executar o acionista remisso;b) Mandar vender as ações em bolsa de valores.

218 Significado de suasória: palavras convincentes ou persuasivas.


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20.13.4. ACIONISTAS MAJORITÁRIOS E MINORITÁRIOS

As sociedades empresariais podem ter como elementos formadores pessoas físicas ou jurídicas. Em se tratando de pessoas físicas, deverão essas possuir capacidade, pois segundo a lei civil, a validade do ato jurídico requer: agente capaz (art.104, Código Civil219), donde serem considerados nulos os atos praticados por pessoas absolutamente incapazes e anuláveis os praticados por pessoas relativamente incapazes.

Quando uma pessoa jurídica integra a formação de uma sociedade, os atos referentes á mesma devem ser praticados pelos seus representantes legais.

No quadro ativo, às vezes verifica-se uma homogeneidade de posicionamento. Outras vezes, esse quadro se divide em dois grupos um majoritário que passa a comandar a sociedade e outro minoritário que se coloca como dissidente numa espécie de oposição.

Quer integrado do grupo ativo, quer entre os ausentes, o proprietário de ações, ainda que sem voto, mantém a condição de acionista.

20.13.5. O DIREITO DE VOTO

O direito de voto, conforme já assinalado, não é direito essencial, posto existirem ações que não o conferem a seus titulares.

A lei disciplina o exercício do direito de voto, e coíbe o voto abusivo e o conflitante.

Voto abusivo é aquele em o acionista têm em vista causar dano à companhia ou a outro acionista, ou obter, para si ou para outrem, vantagem indevida e da qual resulte ou possa resultar prejuízo para a sociedade ou outro acionista.

O acionista responde, civilmente. Pelos danos que causar com voto abusivo. Já o voto conflitante, pela caracterização dispensa qualquer elemento subjetivo, vem elencado em lei.

219 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.


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O acionista não pode votar nas deliberações sobre o laudo de avaliação de bens com os quais pretende integralizar suas ações, nem na aprovação de suas contas como administrador, nem nas questões que possam beneficiá-lo de modo particular ou nas que tiver interesse conflitante com o da companhia (art.115, § 1º, LSA220).

A decisão tomada em função de voto conflitante é anulável, sem prejuízo da responsabilidade civil do acionista por eventuais danos decorrentes.

Ao adquirir ações o acionista passa a participar da sociedade, e assim a gozar dos vários direitos oriundos dessa situação. Um dos mais importantes direitos conferidos ao acionista é o de votar nas deliberações sociais, sendo regra que a cada ação ordinária cabe um voto nas deliberações da assembleia geral. O estatuto, entretanto, pode fazer limitações a esse direito.

No silêncio do estatuto, todas as ações terão direito de voto, inclusive as preferenciais. Permite-se, no entanto (art.111, LSA221), que o estatuto retire as ações preferenciais, ou a uma classe destas, o direito de voto, ou ainda que, embora o admitindo, faça-o com restrições, estabelecendo matérias ou situações em que essas ações não votarão.

Uma outra forma de restrição seria a atribuição do voto apenas a um determinado bloco de ações, fixando-se, por exemplo, para cada grupo de cinco ações preferenciais um voto.

220 Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

221 Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no artigo 109. § 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso. § 2º Na mesma hipótese e sob a mesma condição do § 1º, as ações preferenciais com direito de voto restrito terão suspensas as limitações ao exercício desse direito. § 3º O estatuto poderá estipular que o disposto nos §§ 1º e 2º vigorará a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia.


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Ocorrem, contudo, algumas hipóteses nas quais mesmo sem voto as ações preferenciais por determinação legal votarão como qualquer outra ação. Como por exemplo: art. 87, § 2º222, art.136, § 1º223, art.161, § 4º, “a”224, do referido diploma legal.

20.13.6. EXERCÍCIO E ABUSO DE PODER

Finalmente, devendo o acionista exercer o direito de voto no interesse da sociedade, será considerado abusivo o voto exercido com o fim de causar dano a companhia ou aos outros acionistas ou de obter o acionista votante para si ou para outra vantagem a que não faz ou de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para os outros acionistas.

Por isso, a deliberação tomada em decorrência de voto do acionista que tem interesse conflitante com a sociedade é anulável, respondendo o acionista pelos danos causados e sendo obrigado a transferir para companhia as vantagens que houver auferido (Lei nº. 6404, art(s) .109 e 115225).

222 Art. 87. A assembléia de constituição instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem, no mínimo, metade do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número. § 2º Cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, dá direito a um voto; a maioria não tem poder para alterar o projeto de estatuto.223 Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: ... § 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.224 Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas. § 4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas: a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto;

225 Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. § 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares. § 2º Os meios, processos ou


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20.13.7. O ACIONISTA CONTROLADOR

Controla uma sociedade quem datem o poder de comandá-la, escolhendo seus administradores e definindo as linhas básicas de sua atuação.

O controle se exerce a partir das ações com voto, cabendo ao acionista que reunir, em sua titularidade, metade dessas ações mais uma o domínio das assembleias; tem-se ai o chamado controle majoritário.

Às vezes um grupo de acionistas se organiza, passando a exercer em conjunto o controle da sociedade, o poder assim ordenado tanto poderá resultar no controle majoritário, como no minoritário.

A constituição do grupo de controle encontrará no “acordo de acionistas” o instrumento de sua formalização, mais, em muitos casos, fundar-se a exclusivamente em uma situação de fato.

Ora, basta que alguns acionistas se articulem, em função de determinados interesses comuns para que acumule o poder de fogo conseqüente à conjugação de suas ações.

Além do controle majoritário e do controle minoritário alude à doutrina ao controle gerencial e ao controle externo.

ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral.§ 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.§ 2º Se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram para a formação do capital social, poderão aprovar o laudo, sem prejuízo da responsabilidade de que trata o § 6º do artigo 8º. § 3º o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido. § 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.


Paulo Nevares

O controle gerencial será a detida por administradores, face extrema pulverização do capital, o que lhes permitiria através da obtenção de procurações perpetuarem-se na direção da sociedade.

O controle externo caberia a entidades estranhas ao capital social, basicamente credor da sociedade ou dos acionistas controladores as quais por forca de cláusula contratual se asseguraria o poder de influir em certas deliberações da sociedade.

A atual Lei das sociedades anônimas supera a ilusão de uma assembleia geral, democrática, e em conseqüência, destaca a figura do acionista controlador reconhecendo os enormes poderes de que se encontra investido art.116, LSA226.

20.13.7.1. RESPONSABILIDADES DO CONTROLADOR

O acionista controlador deve conduzir-se de acordo com os padrões éticos e jurídicos que informam a atividade empresarial, desenvolvendo toda a sua ação no sentido de servir a sociedade e promover os interesses dos acionistas em geral, dos empregados e da comunidade em que atua a empresa.

Qualquer desvio do acionista controlador que venha a significar a utilização do poder para atender a fins pessoais em prejuízo da sociedade ou dos demais interesses que tem o dever de preservar importará na prática de abuso de poder, acarretando a obrigação de indenizar perdas e danos.

226 Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Art. 116-A. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas, ou grupo de acionistas, que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho fiscal, deverão informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários.


Paulo Nevares

A Lei das sociedades anônimas, art.117, § 1º227, enumera várias práticas que caracterizam exercício abusivo do poder. A enumeração não é exaustiva tanto que vem rotulada sob a rubrica “modalidades”.

Destarte, o abuso de poder poderá ser identificado em qualquer ato contrário ao interesse social e seus desdobramentos.

A Lei nº. 9457/97228 acrescenta a essa enumeração, que é exemplificativa, mais uma hipótese explícita de abuso de poder, qual seja: subscrever ações, para os fins do art.170,LSA229, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia.

227 Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia.228 BRASIL. Lei nº 9.457 de 05 de Maio de 1997. 229 Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações. § 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente: I - a perspectiva de rentabilidade da companhia; II - o valor do patrimônio líquido da ação; III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.§ 2º A assembléia-geral, quando for de sua competência deliberar sobre o aumento, poderá delegar ao conselho de administração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribuídas no mercado. § 3º A subscrição de ações para realização em bens será sempre procedida com observância do disposto no artigo 8º, e a ela se aplicará o disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 98. § 4º As entradas e as prestações da realização das ações poderão ser recebidas pela companhia independentemente de depósito bancário. § 5º No aumento de capital observar-se-á, se mediante subscrição pública, o disposto no artigo 82, e se mediante subscrição particular, o que a respeito for deliberado pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto. § 6º Ao aumento de capital aplica-se, no que couber, o disposto sobre a constituição da companhia, exceto na parte final do § 2º do artigo 82. § 7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha.


Paulo Nevares

O dinheiro representa o instrumento comum de realização de capital por quanto considerada a sua natureza de meios de pagamento atenderá em qualquer circunstância ao interesse da sociedade.

20.13.7.2. ACORDO DE ACIONISTAS

Baseado no art. 118, Lei n° 6.404230

A sociedade anônima é a estrutura societária mais adequada, ao mesmo tempo, a concentrar capital e dispersar sua titularidade. A pulverização da titularidade do capital, através da dispersão das ações de emissão de uma companhia traz, junto com os novos acionistas,diversos interesses que, apesar de convergentes quanto à constituição, participação e objeto da sociedade, podem ser diferentes ou até mesmo divergentes quanto a outros aspectos.

Assim é que, notadamente nas sociedades anônimas dada sua vocação para dispersão societária, os interesses individuais dos sócios, à parte daqueles referentes diretamente aos negócios societários, devem ser disciplinados de forma a se evitar e regular eventuais conflitos.

230 Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). § 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas. § 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. § 5º No relatório anual, os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos, constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia. § 6o O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações. § 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir, em assembléia-geral ou especial, voto contra ou a favor de determinada deliberação, poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art. 126 desta Lei. § 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. § 10. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar, no ato de arquivamento, representante para comunicar-se com a companhia, para prestar ou receber informações, quando solicitadas. § 11. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas.


Paulo Nevares

O acordo de acionistas é o instrumento utilizado para disciplinar muitos desses interesses. Este tipo de acordo é um contrato “parassocial”, pois é distinto dos documentos societários da companhia, como estatuto social e atas de assembleias. Seu regramento jurídico é aquele dos contratos civis e comerciais em geral, apesar de ter diversos reflexos no campo societário.

20.13.7.3. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS

O art. 120 da Lei n. 6.404/76231 permite à assembleia geral suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto social. É o caso, por exemplo, do acionista remisso, constituído em mora, de pleno direito, por não cumprir com a sua obrigação de contribuir para a formação do capital social nas condições previstas no estatuto social ou no boletim de subscrição.

Diante da análise do art. 120 da Lei n. 6.404/76, conjugada à leitura do art. 109 232 da mesma Lei, torna-se inevitável a indagação sobre a possibilidade ou não da suspensão dos direitos essenciais do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto social. Em outros termos, poderá o acionista remisso ter o exercício de seu direito de participar dos lucros sociais suprimidos por deliberação da assembleia geral?

Os direitos essenciais são instrumentos indispensáveis à estabilização das relações de poder internas à companhia, não sendo assim admitido que os acionistas possam ter esses direitos suprimidos. Ao lado do direito de participar dos lucros sociais, são também direitos essenciais assegurados a todos os acionistas da companhia: a) o direito de participar do acervo líquido da companhia, em caso de liquidação; b) o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, nos termos previstos na Lei n. 6.404/76; c) o direito de preferência para subscrição de novas ações, bônus de subscrição e outros valores mobiliários conversíveis em ações; o direito de recesso.

231 Art. 120. A assembléia-geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação.232 Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. § 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares. § 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral. § 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.


Paulo Nevares

Efetivamente, o art. 120 da Lei n°. 6.404/76 não prevê a possibilidade da supressão dos direitos essenciais, mas sim a suspensão temporária do exercício deles, cessando tão logo cumprida a obrigação.

20.13.7.4. DIREITO DE RECESSO

O direito de retirada não é um acordo para com a sociedade, mas um direito titularizado pelo sócio. Assim, quando configurada a hipótese disciplinada em lei como pressuposto do direito de recesso, o dissidente apenas impõe à sociedade as consequências jurídicas da declaração unilateral de vontade. Essas conseqüências serão o desfazimento do vínculo social e o reembolso das quotas ou ações. Logo, não haverá negociação, e sim a submissão da sociedade à vontade do sócio de reembolsar o valor correspondente ao seu direito.

O direito de retirada, ou também chamado direito de recesso, está previsto no artigo 137 da Lei 6.404/79233.

233 Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas; II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver: a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; e b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação; III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haverá direito de retirada se a cisão implicar: a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida; b) redução do dividendo obrigatório; ou c) participação em grupo de sociedades; IV - o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembléia-geral; V - o prazo para o dissidente de deliberação de assembléia especial (art. 136, § 1o) será contado da publicação da respectiva ata; VI - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a observância do disposto no § 3o e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembléia-geral. § 1º O acionista dissidente de deliberação da assembléia, inclusive o titular de ações preferenciais sem direito de voto, poderá exercer o direito de reembolso das ações de que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de convocação da assembléia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, se anterior. § 2o O direito de reembolso poderá ser exercido no prazo previsto nos incisos IV ou V do caput deste artigo, conforme o caso, ainda que o titular das ações tenha se abstido de votar contra a deliberação ou não tenha comparecido à assembléia. § 3o Nos 10 (dez) dias subseqüentes ao término do prazo de que tratam os incisos IV e V do caput deste artigo, conforme o caso, contado da publicação da ata da assembléia-geral ou da assembléia especial que ratificar a deliberação, é facultado aos órgãos da administração convocar a assembléia-geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação, se entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa. § 4º Decairá do direito de retirada o acionista que não o exercer no prazo fixado.


Paulo Nevares

O direito de retirada é assegurado a todos os sócios de uma sociedade e tem por fundamento a natureza contratual do mecanismo societário. Este se justifica no affectio societatis, que amálgama a reunião de pessoas (físicas ou jurídicas) na execução de um empreendimento lucrativo comum, delimitado pelo objeto social. O direito de recesso foi concebido como mecanismo destinado à preservação da empresa e simultaneamente a possibilitar a retirada dos sócios discordantes das deliberações da assembleia.

É considerado por parte da Doutrina, como um remédio frente aos abusos da maioria. Por outro lado, não faltaram críticas ao direito de recesso apontando-o como incentivador da má-fé e da ganância dos acionistas, que deles se valem para atrapalhar a vida societária, de modo a impedir a adoção de medidas ligadas ao desenvolvimento da comunidade acionária, além de causar-lhe prejuízos.

A esta crítica, firma-se uma posição contrária, que alega não haver abuso, fundamentada na justificativa que a maioria, no momento que toma uma decisão, sabe quais serão as conseqüências e, por isso, deve estar pronta para as enfrentar. A minoria também sabe que o direito de recesso pode apresentar vantagens e desvantagens.

20.14. ÓRGÃOS SOCIAIS

20.14.1. ASSEMBLEIA GERAL

A sociedade anônima, como qualquer pessoa jurídica, manifesta-se através de órgãos aos quais compete produzir a vontade social.

Assim, quando um órgão social se pronuncia é a própria sociedade que esta emitindo o pronunciamento.

Os órgãos da sociedade anônima são a assembleia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal. Além desses, dos quais apenas o primeiro e o terceiro são de funcionamento obrigatório em todas as sociedades anônimas, poderá o estatuto criar outros órgãos com funções técnicas ou de aconselhamento (art.160, LSA234).

A assembleia geral é o órgão supremo da sociedade, uma vez que nela reside a fonte maior de todo o poder.

234 Art. 160. As normas desta Seção aplicam-se aos membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores.


Paulo Nevares

Compõe-se a assembleia de todos os acionistas que, com voto ou sem voto, para ela são convocados.

As atribuições da assembleia geral são, na sua totalidade, de natureza deliberativa, não lhe competindo a prática de atos executivos os quais estão reservados á diretoria.

A assembleia não obriga a sociedade perante terceiros, apenas autoriza essa obrigação a ser assumida se o for pela diretoria.

Quando a assembleia se reúne, tem-se uma pluralidade de pessoas, os acionistas, a debater e a decidir sendo coletivo o processo de tomada de decisão.

A deliberação em si é, todavia, um ato unitário, eis que praticado por uma só pessoa, a sociedade. Não importa o número de pessoa que participam da formação do ato; participam porque integram o órgão.

São as seguintes às matérias de competência privativa da assembleia geral:

1. Reforma do Estatuo Social - o estatuto, como ato regra é a lei interna da sociedade correspondendo à atribuição de reformá-lo a uma espécie de poder legislativo.

Atente-se porem, para a hierarquia que se deve colocar entre as normas legais imperativas e o estatuto, cujos preceitos não poderão subsistir quando conflitantes com aquelas. A deliberação que introduz no estatuto uma norma ilegal apresenta objeto ilícito, o que a fulmina com a sanção de nulidade.

2. Eleição ou Destituição de Administradores e Fiscais - os administradores e fiscais poderão ser eleitos ou destituídos a qualquer tempo, sendo o prazo do mandato um referencial que não assegura a permanência no cargo. Efetivada a destituição caberá a assembleia eleger substituto para a conclusão do mandato do administrador ou fiscal destituído.

Nas sociedades que tem conselho de administração, a assembleia elege os conselheiros cabendo a estes eleger os direitos.

3. Tomar as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras - a assembleia exerce, nesse item funções típicas de um tribunal de contas.

4. Autorizar a emissão de debêntures - ressalvada à competência do conselho de administração nas companhias abertas, para deliberar sobre a emissão de debêntures simples sem garantia real.


Paulo Nevares

5. Suspender os direitos do acionista inadimplente .

6. Deliberar sobre a avaliação dos bens destinados a integralização de capital.

7. Autorizar a emissão de partes beneficiárias.

8. Deliberar sobre liquidação, transformação, incorporação, fusão e cisão.

9. Autorizar os administradores a confessar falência e pedir Recuperação Judicial.

As assembleias gerais poderão ser de três espécies distintas; assembleia geral ordinária, com época predeterminada de realização e com destinação prevista em lei; assembleia geral extraordinária, a realizar-se quando houver necessidade, destinando-se a apreciar qualquer matéria de interesse da sociedade; e assembleia especial, que se compõe de classe determinada de acionistas tendo por objeto apreciar questões de seu interesse especifico.

20.14.1.1. ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA

A assembleia geral ordinária (AGO), como o próprio nome sugere, é aquela que ocorre rotineiramente devendo ser realizada todos os anos dentro dos quatro meses que se seguem ao termino do exercício social.

a assembleia geral ordinária possui propósitos específicos, exaustivamente declinados em lei, quais sejam: apreciação das contas e demonstrações financeiras; deliberação sobre a destinação do lucro, fixando inclusive os dividendos a serem distribuídos; eleição dos administradores e fiscais; e aprovação da correção da expressão monetária do capital.

Havendo outros assuntos a tratar, dever-se-á convocar, simultaneamente uma assembleia geral extraordinária (AGE) já que a ordinária tem pauta limitada. Anote-se,


Paulo Nevares

todavia a desnecessidade de AGE para a pura e simples alteração do artigo do estatuto que trata do capital social, em face de nova expressão resultante da correção monetária.

20.14.1.2. ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

A assembleia geral extraordinária (AGE) tem competência ampla, podendo-se convocá-la a todo tempo, para apreciar qualquer matéria.

Exige a Lei nº. 10.303/01, art.135, § 3º235, que os documentos pertinentes ás matérias que serão deliberadas sejam postos á disposição dos acionistas quando do primeiro anúncio de convocação.

Alguns assuntos incluídos entre as atribuições da AGE foram especialmente destacados pelo art.136 e seus incisos afetam as próprias bases da relação social.

20.14.1.3. ASSEMBLEIAS ESPECIAIS

As assembleias especiais reúnem os acionistas de classe determinada de ações. As mais importantes são as previstas no § 1º do art.136, as quais tem por finalidade obter uma manifestação dos acionistas preferenciais na forma de previa aprovação ou de ratificação de decisão a ser tomada pela AGE, alterando a proporção de ações preferenciais ou as suas características ou criando nova classe mais favorecida.

A assembleia especial se circunscreve às classes prejudicadas, isto é, aquelas que de alguma maneira são sacrificadas pela deliberação.

A assembleia especial será convocada e instalada semelhante as demais somente se considerando acolhida à proposta de deliberação que obtiver a aprovação de titulares de mais de metade das ações que compõem a classe interessada.

235 Art. 135. ....§ 3o Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembléia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral." (NR)


Paulo Nevares

Se várias forem às classes interessadas várias serão as assembleias uma para cada classe. A nova redação do art.136º, § 2º, LSA236 permite que a CVM com relação às companhias abertas possa reduzir para efeito de assembleias especiais o quorum de aprovação de pelo menos metade das ações que compõem a classe interessada. Elimina-se assim uma das garantias maiores dos acionistas minoritários.

20.14.1.4. ASSEMBLEIA DE CONSTITUIÇÃO

Encerrada a subscrição de todo o capital, os fundadores podem dar os primeiros passos para a constituição da sociedade. Cabe-lhes a convocação da assembleia de constituição que devera promover a avaliação dos bens se for o caso segundo as normas do art.8º, LSA237 e deliberar sobre a constituição da companhia.

Os anúncios de convocação mencionarão, dia e local da reunião e serão inseridos nos jornais em que houver sido feita a publicidade da oferta de subscrição.

236 Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: ... § 2º A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação.237 Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número. § 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembléia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas. § 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão. § 3º Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia. § 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. § 5º Aplica-se à assembléia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115. § 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.


Paulo Nevares

A assembleia de constituição convocada pelos fundadores instalar-se-á em primeira convocação com a presença de subscritores que representam metade no mínimo do capital social.

Em segunda convocação a instalação ocorrerá com qualquer numero. Presidida por um dos fundadores, e secretaria por um subscritor aclamado na ocasião será lida a certidão do deposito das entradas em estabelecimento bancário bem como discutido e aprovado o estatuto.

20.14.2. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

O conselho de administração, na estrutura orgânica da sociedade coloca-se em posição intermediária entre a assembleia e a diretoria.

Eleitos pela assembleia geral, os conselheiros tem competência para eleger e destituir os diretores a qualquer tempo.

O estatuto pode conferir ao conselho poder para dentro do limite do capital autorizado, deliberar sobre a emissão de ações e bônus de subscrição.

Verifica-se dessa forma que o conselho assume atribuições que normalmente seriam da assembleia, incumbindo-se, porém por outro lado de encargos típicos de diretoria.

Uma outra atribuição do conselho de administração da maior importância e que se encontra consignada no art. 142, VIII, LSA238, é a que concerne ao poder de autorizar os seguintes atos:

1. Alienação de bens do ativo permanente;

2. Constituição de ônus reais;

3. Prestação de garantias a obrigações de terceiros.

20.14.3. DIRETORIA

238 Art. 142. Compete ao conselho de administração: ... VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;


Paulo Nevares

A diretoria compõe o corpo executivo da sociedade, sendo seus membros os detentores exclusivos da representação social.

Os diretores vivem o dia-a-dia da empresa, pois lhes compete a direção da sociedade, em todos os planos: desenvolvimento dos negócios, comando dos empregados, conquista de mercados, adoção de novas técnicas, programação financeira, concessão de credito.

O sucesso de uma sociedade depende fundamentalmente da competência e dinamismo dos diretores posto que sejam estes os verdadeiros senhores do comando empresarial direto.

O estatuto ou o conselho de administração poderá disciplinar os poderes dos diretores estabelecendo as atribuições de cada um, com a especificação inclusive de áreas de atuação determinadas sendo freqüente a própria outorga de denominação aos cargos: diretor-presidente, diretor-financeiro, diretor-comercial, diretor-técnico, etc.

Os diretores são eleitos e destituídos a qualquer tempo pela assembleia geral ou se houver pelo conselho de administração, art.143, § 2º, LSA239.

20.14.4. CONSELHO FISCAL

O conselho fiscal é também um órgão da sociedade tendo por qualquer de seus membros função fiscalizadora sobre os administradores.

Para o exercício de suas funções faculta-se ao conselho fiscal a prerrogativa de solicitar aos administradores esclarecimentos e informações, cabendo-lhe ademais denunciar por qualquer desses membros ao conselho de administração ou a assembleia geral os erros, fraudes ou crimes que descobrirem.

Os membros do conselho fiscal deverão ser pessoas físicas, residentes no Brasil, com nível universitário ou experiência mínima de três anos como administrador de empresa ou conselheiro fiscal, exigindo-se ainda que não sejam membros de órgãos de administração ou empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo.

239 Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer: ... § 2º O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria.


Paulo Nevares

20.14.4.1. AS AUDITORIAS INDEPENDENTES

Na verdade, em nossa prática societária jamais funcionou efetivamente o conselho fiscal tendo-se inclusive cogitado de sua extinção quando das discussões em torno do projeto da atual lei das sociedades anônimas.

Em paralelo, foram se afirmando as auditorias independentes as quais são obrigatórias apenas nas companhias abertas (art.177, § 3º, LSA240).

As companhias fechadas podem também contratar auditoria independente, o que às vezes fazem por injunção de bancos credores ou ate por conveniência dos grupos que compõem a sociedade. O próprio conselho fiscal tem poderes para determinar a contratação de uma empresa de auditoria.

As companhias abertas somente poderão contratar auditores registrados na CVM, á qual compete expedir normas sobre os relatórios e pareceres a serem elaborados.

Através da Instrução nº. 216/94, regulou a CVM o exercício da atividade de auditoria independente estabelecendo norma e procedimentos deveres e responsabilidades alem de penalidades administrativas.

20.15. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES

O administrador não é responsável pelas obrigações assumidas por ato regular de gestão, mas respondera por ato ilícito seu, pelos prejuízos que causar, com culpa ou dolo, ainda que dentro de suas atribuições ou poderes ou com violação da lei ou do estatuto.

240 Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. § 3o As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e serão obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela registrados.


Paulo Nevares

É o que proclama o art.158, da LSA241. A companhia pode promover a responsabilização judicial de seu administrador, por prejuízo que este lhe tenha causado mediante previa deliberação da assembleia geral.

A deliberação poderá ser tomada em assembleia ordinária ou se constar da ordem do dia ou tiver relação direta com a matéria em apreciação pela assembleia extraordinária.

Em qualquer caso o administrador será destituído do cargo de administração e substituído nos termos estatutários.

20.16. LUCROS RESERVAS E DIVIDENDOS

LUCROS

O art. 189 da Lei das S.A.242 estabeleceu que, do resultado do exercício, antes de qualquer participação, serão deduzidos os prejuízos acumulados e a provisão para Imposto de Renda. Do que sobrar após a feitura dessa equação, prevê o art. 190243, do 241 Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. § 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral. § 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. § 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. § 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. § 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.242 Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda. Parágrafo único. o prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem.243 Art. 190. As participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participação anteriormente calculada. Parágrafo único. Aplica-se ao pagamento das participações dos administradores e das partes beneficiárias o disposto nos parágrafos do artigo 201.


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mesmo diploma legal a necessária dedução das participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias, nessa ordem. Somente após todas essas reduções, chega-se ao lucro líquido do exercício, base para a constituição das reservas e pagamento de dividendos aos acionistas. De outra forma, havendo prejuízo no exercício, este será absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem (art. 189, parágrafo único, LSA).

RESERVAS

As reservas são justamente a parcela do lucro líquido do exercício não distribuída aos acionistas. Isso acontece por várias razões, conforme a natureza da reserva. Os arts.


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193 a 200, da Lei das S.A.244 trazem as formas de reservas a serem constituídas por companhia, explicitando natureza e modo de criação, senão vejamos:

a) reserva legal;

b) reservas estatutárias;

c) reservas para contingências;

d) retenção de lucros;

e) reserva de lucros a realizar;

f) reserva de capital.

244 Art. 193. Do lucro líquido do exercício, 5% (cinco por cento) serão aplicados, antes de qualquer outra destinação, na constituição da reserva legal, que não excederá de 20% (vinte por cento) do capital social. § 1º A companhia poderá deixar de constituir a reserva legal no exercício em que o saldo dessa reserva, acrescido do montante das reservas de capital de que trata o § 1º do artigo 182, exceder de 30% (trinta por cento) do capital social. § 2º A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital. Reservas Estatutárias Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma: I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade; II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e III - estabeleça o limite máximo da reserva. Reservas para Contingências Art. 195. A assembléia-geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, destinar parte do lucro líquido à formação de reserva com a finalidade de compensar, em exercício futuro, a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável, cujo valor possa ser estimado. § 1º A proposta dos órgãos da administração deverá indicar a causa da perda prevista e justificar, com as razões de prudência que a recomendem, a constituição da reserva. § 2º A reserva será revertida no exercício em que deixarem de existir as razões que justificaram a sua constituição ou em que ocorrer a perda. Reserva de Incentivos FiscaisArt. 195-A. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei). Retenção de Lucros Art. 196. A assembléia-geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado. § 1º O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até 5 (cinco) exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento. § 2o O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia-geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social. Reserva de Lucros a Realizar Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembléia-geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1o Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (art. 248); e II – o lucro, rendimento ou ganho líquidos em operações ou contabilização de ativo e passivo pelo valor de mercado, cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2o A reserva de lucros a realizar somente poderá ser utilizada para pagamento do dividendo obrigatório e, para efeito do inciso III do art. 202, serão considerados como integrantes da reserva os lucros a realizar de cada exercício que forem os primeiros a serem realizados em dinheiro. Limite da Constituição de Reservas e Retenção de Lucros Art. 198. A destinação dos lucros para constituição das reservas de que trata o artigo 194 e a retenção nos termos do artigo 196 não poderão ser aprovadas, em cada exercício, em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório (artigo 202).


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A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social. É por essa razão que somente pode ser usada para compensar prejuízos ou aumentar o capital social. Constitui-se com a destinação obrigatória de 5% do lucro líquido, antes de qualquer outro encaminhamento. No entanto, se o produto da aplicação desse percentual sobre o lucro líquido ultrapassar o valor equivalente a 20% do capital social, será este último montante o seu limite máximo. Por lado, o art. 193,§1°, LSA permite a não-constituição da reserva legal naquele exercício em que o seu saldo, somado com as reservas de capital referidas no art. 182, §2°,LSA, exceder em 30% o capital social. Portanto, basta somar o saldo de ambas as reservas constantes do patrimônio líquido e comparar o montante com o capital social. Sendo a soma superior ao capital social em 30%, está a companhia desobrigada de destinar parte do lucro para a reserva legal.

As reservas estatutárias, conforme o nome sugere, têm previsão na lei, mas a criação é feita por meio do estatuto social. Originam-se na conformidade das necessidades da companhia, a exemplo da reserva destinada ao pagamento de debêntures. Apesar da faculdade conferida, o art. 198 limita a formação desse tipo de reserva, pelo menos até não prejudicar a distribuição de dividendos obrigatórios aos acionistas, de que trata o art. 202,LSA245.

Limite do Saldo das Reservas de Lucro Art. 199. O saldo das reservas de lucros, exceto as para contingências, de incentivos fiscais e de lucros a realizar, não poderá ultrapassar o capital social. Atingindo esse limite, a assembléia deliberará sobre aplicação do excesso na integralização ou no aumento do capital social ou na distribuição de dividendos. Reserva de Capital Art. 200. As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para: I - absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros (artigo 189, parágrafo único); II - resgate, reembolso ou compra de ações; III - resgate de partes beneficiárias; IV - incorporação ao capital social; V - pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada (artigo 17, § 5º). Parágrafo único. A reserva constituída com o produto da venda de partes beneficiárias poderá ser destinada ao resgate desses títulos.245 Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas: I - metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores; II - o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197); III - os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. § 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. § 3o

A assembléia-geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, nos termos deste artigo, ou a retenção de todo o lucro líquido, nas seguintes sociedades: I - companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações; II - companhias fechadas, exceto nas controladas por


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As reservas para contingências são criadas para compensar, em exercício futuro, a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável, cujo valor possa ser estimado. Na verdade, é uma atitude prudente por parte da sociedade, a fim de evitar abalo em sua saúde financeira, por ocasião de futuros prejuízos. A criação dessa reserva é feita pela assembleia geral, por proposta dos órgãos de administração e, no exercício em que deixarem de existir as razões de sua criação ou que ocorrer a perda, será revertida. A sociedade pode proceder à retenção de lucros para investimentos. Para tanto, depende de deliberação da assembleia geral, por proposta dos órgãos de administração e, da mesma forma que as reservas estatutárias, não pode prejudicar o pagamento dos dividendos mínimos obrigatórios.

As reservas de lucros a realizar são aquelas formadas em função de lucros que, embora contabilizados, somente irão ingressar no caixa da sociedade em exercícios futuros. Desta forma, apesar de obrigada ao pagamento do dividendo legal aos acionistas, nos termos do art. 202, seria temerário à sociedade distribuí-los a partir de recursos que efetivamente ainda não deram entrada. Desta forma, prevê o art. 197 que a companhia pode constituir esse tipo de reserva naqueles exercícios em que o dividendo mínimo obrigatório for superior à parcela realizada do lucro. A diferença entre um e outro valor será a soma da reserva.

Por fim, as reservas de capital, que são formadas por contas que, apesar de não integrarem o capital social da sociedade, possuem alguma relação com ele. Desta forma, previu o art. 182, parágrafo 1º, da Lei das S.A., que os recursos que ingressarem na companhia a título de: a) ágio na emissão de ações, b) produto na alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição, c) prêmio recebido na emissão de debêntures, d) doações recebidas e subvenções para investimento, sejam todos destinados à formação das reservas de capital. Uma vez constituídas as reservas de capital, dispõe o art. 200 que somente podem ser utilizadas: a) na absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros; b) no resgate, reembolso ou compra de ações; c) resgate de partes beneficiárias; d) incorporação ao capital social; e) pagamento de dividendo a ações preferenciais, se previstas tal vantagem no estatuto social, conforme dispõe o art. 17, parágrafo 5º, LSA246.

companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral, exposição justificativa da informação transmitida à assembléia. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia. § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. 246 Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: ... § 5o Salvo no caso de ações com dividendo fixo, o estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros (art. 169).


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DIVIDENDOS

Podem ser conceituados como a parcela do lucro líquido da companhia que será destinada ao pagamento dos acionistas, proporcionalmente ao investimento realizado por cada um na sociedade. O art. 201,LSA247 ,determina que somente pode haver pagamento de dividendos à conta do lucro líquido, de lucros acumulados, da reserva de lucros ou, em se tratando de ações preferenciais, à conta das reservas de capital. Desta forma, não podem os administradores determinar o pagamento de dividendos naqueles exercícios nos quais a sociedade apresente prejuízo e não disponha daquelas reservas previstas no caput do art. 201. Se o fizerem, serão solidariamente responsáveis administradores e membros do conselho fiscal, claro, se coniventes, devendo repor ao caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal cabível. Já os acionistas que os tenham recebido de boa-fé não são obrigados à devolução. Pelo art. 201, § 2°, pressupõe-se a má-fé quando a distribuição tenha sido feita sem o levantamento de balanço ou em desacordo com os resultados desse.

Dividendos obrigatórios

A fim de preservar o interesse dos acionistas minoritários contra abusos dos que detêm o poder de controle na companhia, a lei criou os dividendos obrigatórios, a serem fixados no estatuto da companhia. Caso, porém, não haja tal previsão no estatuto, o art. 202, LSA248 determina a destinação para pagamento de dividendos de metade do lucro

247 Art. 201. A companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de reserva de capital, no caso das ações preferenciais de que trata o § 5º do artigo 17. § 1º A distribuição de dividendos com inobservância do disposto neste artigo implica responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber. § 2º Os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em boa-fé tenham recebido. Presume-se a má-fé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste.

248 Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas: I - metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores; II - o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197); III - os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. § 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio


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líquido do exercício, diminuído ou aumentado dos seguintes valores: (-) importância destinada à formação da reserva legal, (-) importância destinada à formação da reserva para contingência, (+) reversão das reservas de contingência formadas em exercícios anteriores, De outra forma, na omissão do estatuto, se a assembleia geral pretender promover alteração estatutária no sentido de fixar os dividendos obrigatórios, estes não poderão ser inferiores a 25% do mesmo lucro líquido ajustado, citado no parágrafo antecedente.

Entretanto, há hipóteses nas quais a companhia pode deixar de pagar os dividendos obrigatórios ou, mesmo, reduzir-lhes seu valor. São elas: a) sendo a companhia aberta ou fechada, se os órgãos de administração informarem à assembleia geral ser o pagamento incompatível com a sua situação financeira (art. 202, § 4°); b) em se tratando de companhia fechada, por deliberação da assembleia geral, desde que não haja oposição de nenhum acionista presente; c) se a companhia for aberta, igualmente por deliberação unânime da assembleia geral, mas o destino da quantia retida tem que ser para captação de recursos por debêntures não convertidas em ações.

Dividendos prioritários

Os acionistas preferenciais gozam de prioridade na distribuição de dividendos, quando comparados com os titulares de ações ordinárias. Pois bem, prioritários são os dividendos pagos aos acionistas preferenciais, que podem ser fixos ou mínimos.

A base de cálculo para pagamento dos dividendos prioritários ou preferenciais é o lucro líquido do exercício, deduzido apenas da reserva legal, conforme a exegese do art. 203,LSA249. Na hipótese de tal pagamento consumir todo o lucro líquido apurado, os

dos órgãos de administração ou da maioria. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. § 3 o

A assembléia-geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, nos termos deste artigo, ou a retenção de todo o lucro líquido, nas seguintes sociedades: I - companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações; II - companhias fechadas, exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral, exposição justificativa da informação transmitida à assembléia. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia. § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos.


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acionistas ordinários simplesmente ficam sem receber seus dividendos. Essa regra se sobrepõe à dos dividendos obrigatórios.

Fixos são os dividendos prioritários determinados em valores absolutos, ou em percentual do patrimônio líquido, ao passo que os prioritários mínimos são em percentual sobre o valor pago aos acionistas ordinários.

20.17. EXERCICIO SOCIAL

Exercício social é o período de tempo que se destaca da vida da sociedade para verificação do resultado econômico e financeiro de sua atividade, para aferição do resultado do fim social.

O exercício de cada sociedade deve estar no respectivo contrato ou estatuto.

20.17.1. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS

As demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, submetendo-a a aprovação da assembleia geral.

As S.A. obrigam-se a levar a público, periodicamente, os resultados obtidos, demonstrando a origem e a evolução dos recursos empregados, bem como os lucros e prejuízos acumulados na exploração da respectiva atividade econômica.

O período de apuração dos resultados é denominado exercício financeiro, devendo corresponder ao lapso de doze meses, onde o lucro, como fim social, significa o resultado da aplicação do capital e outros recursos na atividade produtiva no período de tempo considerado, e, do lucro apurado, 5% serão aplicados na constituição da reserva legal, até o limite de 20% do capital social. Sua finalidade é assegurar a integridade do capital social, podendo somente ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital.

249 Art. 203. O disposto nos artigos 194 a 197, e 202, não prejudicará o direito dos acionistas preferenciais de receber os dividendos fixos ou mínimos a que tenham prioridade, inclusive os atrasados, se cumulativos.


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20.18. MERCADO DE CAPITAIS

As empresas e entidades governamentais, quando necessitam de recursos recorrem aos mercados financeiros e de capitais, obtendo, no primeiro, empréstimos convencionais e no segundo a colocação de títulos de crédito e valores mobiliários.

As pessoas e instituições que dispõem de capitais poderão destiná-los ao mercado de títulos e valores mobiliários, adquirindo cambiais, CDB, Obrigações (títulos federais, obrigações estaduais e municipais), ações, debêntures etc...

O mercado de capitais se compõe, por conseguinte, dos que precisam capitar recursos e dos que tem recursos a oferecer. Entre uns e outros se situam os intermediários do mercado, que são as instituições financeiras em geral, especialmente os bancos de investimento, a sociedades corretoras, as sociedades distribuidoras e os bancos chamados múltiplos.

20.18.1. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM)

A Comissão de Valores Mobiliários é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, com funções especificamente correlacionadas ao mercado de títulos emitidos pelas sociedades anônimas.

A atuação da CVM encontra-se restrita as companhias abertas, pois somente estas podem recorrer ao mercado, sendo, portanto, ilegítima toda e qualquer ingerência sua em companhias fechadas.

Ressalva-se o caso específico das sociedades beneficiarias de incentivos fiscais, que, mesmo sendo fechadas, observadas algumas exceções, encontram-se sujeitas a um registro especial na CVM (Instrução nº. 265/97).

A CVM tem funções fiscalizadora, regulamentar, registraria, consultiva e de fomento.

A função fiscalizadora objetiva a coibir abusos, fraudes e praticas não eqüitativa, bem como promover um fluxo permanente e correto de informações aos investidores. No exercício dessas funções poderá a CVM realizar inquéritos e punir administradores, acionistas controladores e intermediários do mercado que tenham agido de forma incorreta. ]


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A função regulamentar envolve a expedição de atos normativos (instruções) disciplinadores de “matérias expressamente previstas nesta Lei e na Lei de sociedades por ações” (art.8,inciso I,da Lei nº 6385/76250).

Qualquer regulamentarização, que não esteja expressamente prevista incorrerá, por conseguinte, em vicio de competência, sendo assim, juridicamente inexistente. A CVM não tem uma competência regulamentar geral; tem na ao invés disso restrito e especifica.

A função registraria compreende basicamente duas modalidades de registro: o registro da empresa e o registro da emissão.

O registro da empresa tanto poderá se fazer para negociação na bolsa como para negociação no mercado de balcão, sendo que o registro para bolsa vale para o mercado de balcão, sem que a recíproca seja verdadeira, ou seja, para negociação em bolsa ou no mercado de balcão organizado exige-se registro especifico.

A empresa, desde que registrada passa a ser tida como companhia aberta.

O lançamento público de valores mobiliários exigirá, porém, o registro da respectiva emissão. Caso a empresa não esteja registrada, o registro da emissão implicará automaticamente no seu registro para o mercado de balcão, mas não para a bolsa, ou qual dependerá de providências especiais.

Ao registrar a empresa ou a emissão, deverá a CVM verificar se encontram atendidas as exigências legais.

A função consultiva é exercida junto aos agentes do mercado e investidores, através dos chamados pareceres de orientações, os quais devem limitar-se as questões concernentes às matérias de competência da própria CVM, abrangendo apenas problemas de mercado ou sujeitos a sua regulamentação.

A CVM tem ainda funções de fomento, cumprindo-lhe estimular e promover o desenvolvimento do mercado de valores mobiliários, para tanto encetando campanhas, seminários, estudos e publicações.

20.18.2. AS BOLSAS DE VALORES

As bolsas de valores são entidades de natureza privada, funcionando sobre a forma de associação e tendo por sócias sociedades corretoras.

250 BRASIL. Lei n° 6385 de 07 de Dezembro de 1976. Art. 8° - Compete à Comissão de Valores Mobiliários: I - regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por ações;


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No seu recinto, em período horário pré-determinado, realizam-se diariamente operações com valores mobiliários, basicamente ações, verificando-se o chamado pregão.

Durante o pregão, as corretoras atuam em nome de seus clientes, vendendo e comprando ações.

Como em todo mercado, os preços das ações flutuam em função da lei da oferta e da procura, bem como das noticias divulgadas sobre o desempenho das sociedades, suas perspectivas, seus balanços.

Somente sociedades registradas na CVM, para este fim, poderão ter as suas ações admitidas à negociação na bolsa de valores.

A bolsa de valores é, contudo, um mercado secundário, pois em seu recinto não são negociadas ações novas, mas sim ações já do domínio de acionistas. Não é a sociedade anônima emissora que coloca as suas ações na bolsa; são os acionistas titulares dessas ações, que as revendem na bolsa.

A bolsa de valores mais importante do Brasil é a bolsa de valores de São Paulo.

As bolsas de valores operam sobre a supervisão da comissão de valores mobiliários.

A bolsa de valores é uma entidades privadas, resultantes da associação de sociedade corretoras, que exerce o serviço público, com o monopólio territorial; sua criação depende de autorização do banco central e seu funcionamento é controlado pela CVM.

20.18.3. O MERCADO DE BALCÃO

Toda negociação com valores mobiliários, operada fora da bolsa de valores, mas através dos intermediários próprios do sistema de distribuição, é considerada realizada no mercado de balcão.

Os intermediários do sistema, que compõe o mercado de balcão, são as instituições financeiras e sociedades que tenham por objeto a distribuição ou compra


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para revenda de valores mobiliários, e ainda os agentes autônomos e sociedades que exerçam a mediação na negociação desses títulos.

O mercado de balcão é formado pelos intermediários do sistema com a atuação fora da bolsa.

A colocação primaria de títulos é promovida, com exclusividade, no mercado de balcão. A sociedade anônima ao deliberar uma emissão publica de ações, terá que contratar uma instituição ou um conjunto de instituições (pool) para a colocação de seus papéis, o que se fará através das lojas, agencias e pontos de vendas dessas instituições.

As entidades que integram o mercado de balcão sujeitam-se a fiscalização da CVM.

Mercado de balcão compreende toda a operação relativa a valores mobiliários realizados fora da bolsa de valores, por sociedade corretora e instituição financeira ou sociedade intermediarias autorizadas. A companhia aberta pode estar registrada na CVM para ter os seus valores mobiliários negociados somente no mercado de balcão ou neste e na bolsa.

20.18.4. CAPITAL AUTORIZADO

No regime da Lei nº.4728/65251 (Lei do mercado de capitais), falava-se da “sociedade anônima de capital autorizado”, como se tratasse de uma modalidade de sociedade anônima.

Na Lei atual de forma muito mais adequada, apenas se cuida (art.168, LSA252) de sociedades anônimas cujos estatutos contem autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária.

251 BRASIL. Lei n° 4.728 de 14 de Julho de 1965.252 Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. § 1º A autorização deverá especificar: a) o limite de aumento, em valor do capital ou em número de ações, e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas; b) o órgão competente para deliberar sobre as emissões, que poderá ser a assembléia-geral ou o conselho de administração; c) as condições a que estiverem sujeitas as emissões; d) os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição, ou de inexistência desse direito (artigo 172). § 2º O limite de autorização, quando fixado em valor do capital social, será anualmente corrigido pela assembléia-geral ordinária, com base nos mesmos índices adotados na correção do capital social. § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.


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Como o capital social consta do estatuto, a sua elevação impõe ordinariamente a alteração da cláusula estatutária que a disciplina.

A autorização para o aumento de capital expressa tão somente que ate o limite estabelecido pelo próprio estatuto e sem emendá-lo, faculta-se a ascensão do capital social.

20.19. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

São sociedades constituídas com a maioria de seu capital social com direito a voto sob a titularidade do Poder Público. Sua criação depende de prévia autorização legislativa, conforme dispõe o art. 37, XIX, da Constituição da República Federativa do Brasil253, em combinação com o art. 236 da Lei no 6.404/76.

Por serem sociedades anônimas, são-lhes aplicados dispositivos da Lei no 6.404 de 1976 (arts. 235 a 240254), sem prejuízo de disposições especiais. Terão

253 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:... XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;254 Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal. § 1º As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 2º As companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo. Constituição e Aquisição de Controle Art. 236. A constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização legislativa. Parágrafo único. Sempre que pessoa jurídica de direito público adquirir, por desapropriação, o controle de companhia em funcionamento, os acionistas terão direito de pedir, dentro de 60 (sessenta) dias da publicação da primeira ata da assembléia-geral realizada após a aquisição do controle, o reembolso das suas ações; salvo se a companhia já se achava sob o controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurídica de direito público, ou no caso de concessionária de serviço público. Objeto Art. 237. A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição. § 1º A companhia de economia mista somente poderá participar de outras sociedades quando autorizada por lei no exercício de opção legal para aplicar Imposto sobre a Renda ou investimentos para o desenvolvimento regional ou setorial. § 2º As instituições financeiras de economia mista poderão participar de outras sociedades, observadas as normas estabelecidas pelo Banco Central do Brasil. Acionista Controlador Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação. Administração Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo. Parágrafo único. Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das


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obrigatoriamente conselho de administração, sendo que o conselho fiscal terá funcionamento permanente. Os deveres e as responsabilidades de seus administradores assemelham-se aos administradores da companhia aberta, quando também se submetem à disciplina da Lei no 8.429/92255, a fim de reprimir a prática de atos de improbidade administrativa. Já a pessoa jurídica que controla a sociedade tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador das demais sociedades anônimas. Seu objeto somente pode ser aquele previsto na lei que autorizou sua criação.

Podem participar de outras sociedades, desde que autorizadas por lei, ou aplicando imposto de renda em investimentos para o desenvolvimento regional ou setorial.

Em se tratando de instituições financeiras, a sociedade de economia mista pode participar de outras sociedades, quando obedecidas normas estabelecidas pelo Banco Central.

20.20. SOCIEDADE COLIGADA

Ocorre quando uma empresa participa com 10%, ou mais, do capital social da outra, sem controlá-la. A lei veda a participação recíproca entre coligadas, salvo a possibilidade de negociar com as próprias ações, entendendo-se como tal a aquisição, até o limite do saldo das reservas,excluída a legal, para permanência em tesouraria ou cancelamento (ultrapassado aquele limite, o prazo para alienação das excedentes é de seis meses).

As demonstrações financeiras de uma coligada devem conter notas explicativas sobre investimento relevante (é aquele cujo valor individualmente considerado é igual ou superior a 10% do patrimônio líquido da investidora, ou quando a soma em mais de uma coligada ou controlada é igual ou superior a 15% do patrimônio líquido da companhia) em outra. Neste caso, quando maior que 30% do patrimônio líquido da investidora, as demonstrações financeiras de ambas serão publicadas de forma consolidada, desde que aberta a companhia.

companhias abertas. Conselho Fiscal Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal será permanente nas companhias de economia mista; um dos seus membros, e respectivo suplente, será eleito pelas ações ordinárias minoritárias e outro pelas ações preferenciais, se houver.255 BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de Junho de 1992.


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20.20.1. SOCIEDADE CONTROLADA E CONTROLADORA

É controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Informações a respeito do investimento relevante, assim como limitações para a participação recíproca, aproveitam os mesmos comentários do parágrafo antecedente, com o seguinte acréscimo: se a sociedade controlada adquirir ações da controladora, estas terão suspenso o direito de voto.

20.20.2. SUBSIDIÁRIA INTEGRAL

É a sociedade anônima (única sociedade unipessoal não-temporária prevista no Direito brasileiro), cuja totalidade das ações, com ou sem poder de voto, seja de propriedade de uma outra pessoa jurídica, não necessariamente constituída sob a forma de uma sociedade anônima, mas brasileira.

20.20.3. GRUPOS DE SOCIEDADES E CONSÓRCIOS

Os grupos de sociedades são as sociedades sob relação de controle ou de coligação podem constituir grupos, visando à realização de objetivos comuns ou, simplesmente, à execução de seus respectivos objetos. Podem ser de fato ou de direito, a depender de estarem ou não formalizados na Junta Comercial.

A sociedade de controle deverá ser brasileira e cada uma conservará personalidade e patrimônio próprios. Para o grupo ser considerado nacional, basta a sociedade de controle ser constituída sob as leis brasileiras, além de possuir sede e administração no país. O grupo, apesar de não possuir personalidade jurídica própria, terá designação em que constem as palavras grupo de sociedades ou grupo. Com relação à solidariedade por obrigações sociais, só existe nas dívidas trabalhistas (CLT, art. 2°, § 2°256) e

256 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.


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previdenciárias (Lei n° 8.212, art. 30, IX257), ou por sanções decorrentes de infração à ordem econômica (Lei n° 8.884/94, art. 17258)

Ocorre consórcio quando mais de uma empresa une-se para executar um empreendimento comum, podem elas formar um consórcio. Caracteriza esta forma de ligação societária a inexistência de participação no capital social entre as consorciadas, além de um só objetivo. Quanto à solidariedade pelas obrigações sociais, só pode ser cobrada nas obrigações com os consumidores (Lei n° 8.078/90, art. 28, § 3°259), além de dívidas trabalhistas (CLT, art. 2°, § 2°) e nas licitações (Lei n° 8.666/93, art. 33, V260).

21. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

É aquela em que o capital é dividido em ações, respondendo os acionistas apenas pelo valor das ações subscritas ou adquiridas, mas tendo os diretores ou gerentes responsabilidade subsidiária ilimitada e solidária, pelas obrigações sociais.

Essas sociedades poderão usar firma ou denominação, da firma constando apenas os nomes dos sócios diretores ou gerentes.

Somente os acionistas poderão administrar a sociedade, sendo nomeados no estatuto, sem limitação de tempo.

As sociedades comanditas por ações são regidas pelas normas estatuídas para as sociedades anônimas, com as modificações especiais constantes do mesmo diploma legal.

257 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:... IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;258 Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.259 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.260 Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.


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As sociedades comanditas por ações na possuem estatuto próprio, sendo reguladas pelas normas gerais estabelecidas para as sociedades anônimas, apenas modificadas por alguns dispositivos que dão a característica diferencial desse tipo de sociedade.

As sociedades comanditas por ações se caracterizam por possuírem sócios de responsabilidade limitada e sócios que, em virtude da função que ocupam assumem responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais.

Poderão essas sociedades usar firma ou denominação, mas no primeiro caso, da firma só constarão os nomes dos acionistas que ocuparem as funções de gerentes ou diretores.

As sociedades em comanditas por ações não têm natureza contratual e sim institucional.

O capital das sociedades comanditas por ações será dividido em ações, dando cada ação direito a um voto nas deliberações sociais.

Os acionistas respondem apenas pela integralização dessas ações, não havendo responsabilidade subsidiária pelas obrigações da sociedade.

Apenas os que forem gerentes ou diretores respondem, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações da sociedade, mas essa responsabilidade é subsidiária.

A constituição das sociedades em comanditas por ações se fará da mesma maneira por que são constituídas as sociedades anônimas.

Os princípios da Lei das sociedades anônimas são comuns as em comandita por ações. Esta, como já ficou dita, só têm a caracterizá-las, diferenciando-as dos demais tipos societários, as regras constantes dos dispositivos especiais da Lei das sociedades por ações (art.280 a 284261).

261 Art. 280. A sociedade em comandita por ações terá o capital dividido em ações e reger-se-á pelas normas relativas às companhias ou sociedades anônimas, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo. Art. 281. A sociedade poderá comerciar sob firma ou razão social, da qual só farão parte os nomes dos sócios-diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidariamente responsáveis, nos termos desta Lei, pelas obrigações sociais, os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social. Parágrafo único. A denominação ou a firma deve ser seguida das palavras "Comandita por Ações", por extenso ou abreviadamente. Art. 282. Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade, e, como diretor ou gerente, responde, subsidiária mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações da sociedade. § 1º Os diretores ou gerentes serão nomeados, sem limitação de tempo, no estatuto da sociedade, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital social. § 2º O diretor ou gerente que for destituído ou se exonerar continuará responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração. Art. 283. A assembléia-geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, emitir debêntures ou criar partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade. Art. 284. Não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de


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Hoje esse tipo societário inexiste, o Código Civil, nos artigos 1090 a 1092262, ao dispor sobre as sociedades em comanditas por ações, não fez se não repetir, com pequenas variações, as normas da Lei das sociedades anônimas que tratam especificamente da matéria.

22. OPERAÇÕES SOCIAIS

22.1. A EXTINÇÃO DA SOCIEDADE

22.1.1. DISSOLUÇÃO

Os atos e fatos que determinam a dissolução foram agrupados pelo art.206 da Lei 6404/76263, em três categorias segundo a maneira como operam: a) de pleno direito; b) por decisão judicial; c) por decisão administrativa.

Entre as causas de dissolução de pleno direito merece destaque a concernente á redução do quadro social a um único acionista, hipótese que somente determina a dissolução se esse fato constatado em uma assembleia geral ordinária prolongar-se ate a do ano seguinte.

administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição.262 Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação. Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. § 1o Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais. § 2o

Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. § 3o O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração. Art. 1.092. A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.263 Art. 206. Dissolve-se a companhia: I - de pleno direito: a) pelo término do prazo de duração; b) nos casos previstos no estatuto; c) por deliberação da assembléia-geral (art. 136, X); d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251; e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar. II - por decisão judicial: a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei; III - por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em lei especial.


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Verifica-se, desse modo que a sociedade anônima é dada a permanecer por mais de um ano na condição de sociedade unipessoal sem considerar naturalmente a subsidiaria integral na qual a unipessoalidade é permanente.

A dissolução por decisão judicial verifica-se nos casos de falência, irregularidade capaz de anular a constituição da sociedade e inviabilidade da empresa.

A dissolução por decisão administrativa acontece quando a autoridade governamental tem o poder de determinar a liquidação extrajudicial da sociedade, o que sucede, por exemplo, com as instituições financeiras, face ao Banco Central do Brasil.

22.1.2. APURAÇÃO DE HAVERES

Há uma série de situações em que se impõe a liquidação das cotas de determinados sócios, ocorrendo então a apuração de seus haveres.

Liquida-se a cota do sócio que se despediu (a apuração de haveres) e mantém-se a sociedade com os sócios remanescentes.

Com o Código Civil consagra-se em Lei a regra da continuidade da empresa mediante previsão expressa da liquidação da cota do sócio falecido (art.1028264) ou de alguma forma despedido da sociedade (art.1031265).

A apuração de haveres destina-se a calcular qual a parcela do patrimônio da sociedade que corresponde às cotas do ex-sócio.

Concluída a apuração de haveres terá o ex-sócio ou seus herdeiros conforme o caso um crédito contra a sociedade a ser resgatado nos prazos convencionados no contrato, ou senão, no prazo de noventa dias (art. 1031, § 2º do Código Civil).

Alguns autores vêm na apuração de haveres uma dissolução parcial da sociedade. Cumpre, porem, considerar que a dissolução é o processo que leva a liquidação

264 Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I - se o contrato dispuser diferentemente; II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.265 Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. § 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. § 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.


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enquanto a apuração de haveres é o processo que leva a liquidação de determinadas cotas permanecendo integra a sociedade.

22.1.3. LIQUIDAÇÃO

Durante a liquidação realiza-se o ativo, se paga o passivo e rateia-se o saldo apurado entre os acionistas.

Existem três modalidades de liquidação: liquidação ordinária, em que os próprios órgãos da companhia nomeiam o liquidante e supervisionam a sua atuação; liquidação judicial a qual se aplica à legislação processual (arts. 665 e seguintes do Decreto 1608/39266, mantidos em vigor pelo art.1218, VII, do Código de Processo Civil267), cabendo ao juiz nomear o liquidante; e liquidação extrajudicial sob a responsabilidade do Banco Central do Brasil, ou outros órgãos administrativos que inclusive tem a prerrogativa de nomear o liquidante.

266 BRASIL. Decreto n°1.608 de 18 de Setembro de 1939. Art. 665. Vencidos os prazos do artigo antecedente e conclusos os autos, o juiz aprovará, ou não, o plano de partilha, homologando-a por sentença, ou mandando proceder ao respectivo cálculo, depois de decidir as dúvidas e reclamações. Art. 666. Si a impugnação formulada pelos interessados exigir prova, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento. Art. 667. Ao liquidante estranho o juiz arbitrará a comissão de um a cinco por cento (1 a 5 %) sobre o ativo líquido, atendendo à importância do acervo social e ao trabalho da liquidação. Art. 668. Si a morte de qualquer dos sócios não causar a dissolução da sociedade, serão apurados exclusivamente os haveres do falecido, e seus herdeiros ou sucessores serão pagos pelo modo estabelecido no contrato social, ou pelo proposto e aceito. Art. 669. A liquidação de firma individual far-se-á no juizo onde fôr requerido o inventário. Art. 670. A sociedade civil com personalidade jurídica, que promover atividade ilícita ou imoral, será dissolvida por ação direta, mediante denúncia de qualquer do povo, ou do órgão do Ministério Público. Art. 671. A divisão e a partilha dos bens sociais serão feitas de acôrdo com os princípios que regem a partilha dos bens da herança. Parágrafo único. Os bens que aparecerem depois de julgada a partilha serão sobrepartilhados pelo mesmo processo estabelecido para a partilha dos bens da herança. Art. 672. Não sendo mercantil a sociedade, as importancias em dinheiro pertencentes à liquidação serão recolhidas ao Banco do Brasil, ou, si não houver agência dêsse Banco, a outro estabelecimento bancário acreditado, de onde só por alvará do juiz poderão ser retiradas. Art. 673. Não havendo contrato ou instrumento de constituição de sociedade, que regule os direitos e obrigações dos sócios, a dissolução judicial será requerida pela forma do processo ordinário e a liquidação far-se-á pelo modo estabelecido para a liquidação das sentenças. Art. 674. A dissolução das sociedades anônimas far-se-á na forma do processo ordinário. Si não fôr contestada, o juiz mandará que se proceda à liquidação, na forma estabelecida para a liquidação das sociedades civis ou mercantis. 267 Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei no 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes: Vll - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674);


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Muitas são as obrigações do liquidante, cumprindo ressaltar as seguintes: arquivar e publicar a ata ou sentença que decidir a liquidação; levantar balanço patrimonial; ultimar negócios pendentes; realizar o ativo; pagar o passivo; partilhar o saldo patrimonial entre os acionistas; se for o caso submeter suas contas finais a assembleia geral; arquivar e publicar a ata da assembleia de encerramento da liquidação.

Ao longo da liquidação deverão ser convocadas assembleias gerais destinadas a apreciar os relatórios e balanços periódicos produzidos pelo liquidante, bem como para deliberar sobre os demais interesses da liquidação.

Nessas assembleias todos os acionistas terão direito de voto, independentemente das características de suas ações ate mesmo para votar eventual proposta de destituição do liquidante.

Tratando-se de liquidação judicial as assembleias serão convocadas por ordem do juiz competente, que as presidirá.

A liquidação ao contrario da falência não produz o vencimento antecipado das dívidas da sociedade.

Para efeito de liquidação qualquer divida social poderá ser paga antecipadamente. Além disso, impõe-se ao credor por força da antecipação a efetivação de um desconto em nível equivalente às taxas bancárias, vale dizer, a taxa média praticada pelos bancos nas operações de desconto.

22.1.4. PARTILHA

Após o pagamento de todos os débitos da sociedade, a próxima fase é a partilha do patrimônio remanescente, sendo esta deliberada por assembleia.

Nessa divisão deverão ser priorizados os acionistas que tiverem prioridade no reembolso do capital; cumpridos os respectivos valores inclusive o prêmio caso este exista, após serão os demais acionistas reembolsados do capital correspondente à suas ações.

Então, se houverem ainda valores para que se possa partilhar, este será feito de forma igualitária.

O credor não satisfeito deverá agir contra a sociedade enquanto perdura a liquidação, após este ato não mais poderá agir, eis que a mesma se encontrará extinta.


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22.1.5. EXTINÇÃO

As hipóteses de extinção da companhia são (art. 219, LSA268):

1. o encerramento da liquidação;

2. a incorporação, fusão ou cisão

É o ponto final de uma sociedade após a sua liquidação. Também é extinta a sociedade pela liquidação da falência, após a sentença final.

Segundo Rubens Requião269,o ato formal do registro de extinção seria imprescindível, pois, nas hipóteses de dissolução de uma sociedade empresarial, a ata da assembleia geral na qual é aprovada as contas finais do liquidante, seja por ele arquivada no órgão competente. Não procedendo o registro desta ata, a pessoa jurídica continua como se existisse, o que na prática já foi extinta.

Maria Helena Diniz270 afirma que, “ a extinção é ato declaratório de confirmação da dissolução e da aprovação final do procedimento liquidatório, cujo efeito é o desaparecimento da pessoa jurídica com o pagamento dos credores e a partilha do remanescente entre os sócios, ou a transferência do patrimônio da sociedade para o de outra, havendo incorporação, fusão ou cisão total”.

22.1.6. TRANSFORMAÇÃO

A transformação ocorre quando a sociedade passa de uma espécie a outra, ocorrendo uma mutação.

A transformação muda as características da sociedade, mas não a individualidade permanecendo a mesma.

268 Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades.269 Requião, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2° volume. 23ª Edição. Ed. Saraiva. 2003270 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 8. Ed. Saraiva. 2008


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Não há de se olvidar que, a transformação não extingue a sociedade, representando a continuidade da pessoa jurídica já existente.

Também não ocorre a sucessão, pois não se pode suceder a si próprio; a sociedade permanece, portanto, com todos os débitos e créditos anteriores, porque estes eram e continuam sendo de sua própria responsabilidade.

Os bens que constituem o patrimônio social não serão transmitidos, ora que não mudaram de titular. Devendo promover nos registros de propriedade uma mera averbação do novo nome da sociedade.

A Lei das sociedades anônimas discorre sobre a transformação nos arts.220 a 222271.

As demais sociedades estão regulamentada pelo Código Civil pelos art.1113 a 1115272.

22.1.7. INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO

A incorporação, a fusão e a cisão é uma reorganização empresarial, aquelas servindo à concentração e esta à desconcentração societária.

271 Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade. Art. 221. A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se prevista no estatuto ou no contrato social, caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade. Parágrafo único. Os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia. Art. 222. A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.272 Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se. Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031. Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores. Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.


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INCORPORAÇÃO

Uma sociedade absorve a outra, ou outras que para tanto se extinguem; na fusão duas ou mais sociedades se extinguem, para que da conjugação dos vários patrimônios surja uma nova sociedade; na cisão a sociedade se subdivide dando lugar a novas sociedades ou a integração das partes separadas em sociedades existentes.

O processo de incorporação, fusão ou cisão começa com a elaboração de um protocolo (art.224273), firmado pelos órgãos de administração ou sócio gerente das sociedades interessadas, completando-se com as aprovações das respectivas assembleias gerais ou reunião de sócios.

Sempre que houver criação de sociedade deverão ser observadas no que couber ás normas concernentes à respectiva constituição.

A incorporação se processa mediante duas assembleias na incorporadora e uma assembleia em cada uma das incorporadas.

As assembleias da incorporadora destinam-se a primeira a provar o protocolo e a nomear os peritos que avaliarão o patrimônio líquido das sociedades a serem incorporadas, e a segunda a aprovar o laudo dos peritos e a efetivação da incorporação.

A assembleia da incorporada tem pro objetivo aprovar o protocolo e autorizar seus administradores a subscreverem o capital da incorporadora mediante a versão do seu patrimônio liquido.

FUSÃO

273 Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá: I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição; II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão; III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores; IV - a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra; V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação; VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação; VII - todas as demais condições a que estiver sujeita a operação. Parágrafo único. Os valores sujeitos a determinação serão indicados por estimativa.


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Exige, em uma primeira fase, a realização de assembleia geral em cada uma das sociedades incluídas na operação, com o fito de aprovar o protocolo e nomear os peritos que avaliarão o patrimônio das outras companhias.

Com a fusão a nova sociedade sucede as sociedades fusionadas em todos os direitos e obrigações, sendo este também um caso de sucessão universal.

O capital da nova sociedade corresponde à soma dos patrimônios líquidos das sociedades fusionadas.

As ações representativas desse capital serão entregues, observadas as devidas proporções, aos sócios das varias sociedades extintas em virtude da fusão.

Os direitos dos credores na fusão, por terem tratamento idêntico foram objeto de exame no atinente a incorporação.

CISÃO

A sociedade se fragmenta, dividindo-se em duas ou mais parcelas. Essas parcelas patrimoniais tanto poderão originar novas sociedades como se integrar em sociedades existentes.

No primeiro caso, não haverá protocolo, pois todo processo se desenvolverá no âmbito interno da sociedade cindida. No segundo como as parcelas patrimoniais serão incorporadas por outras sociedades, entre estas e a cindida celebrar-se-á o protocolo.

Se a cisão importar na completa transferência do patrimônio, a sociedade cindida se extinguirá; remanescendo uma parcela do patrimônio em seu poder, preservada estará a primitiva sociedade com o capital naturalmente reduzido na proporção do patrimônio liquido transmitido


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PARTE III

TÍTULOS DE CRÉDITO


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23. NOÇÕES HISTÓRICAS

Origem Etimológica - CREDITUM - CREDERE (latim) = CONFIANÇA

Surgiram os títulos de crédito, com algumas das características que ainda hoje perduram, na Idade Média, e esse fato foi criado de acordo com as necessidades momentâneas de caráter mercantil, através de um procedimento visando especialmente à solução de um problema jurídico.

Foi, realmente, naquela época que começaram a aparecer, de maneira mais frequente e mais completa, documentos que representavam direitos de crédito, a princípio só poderiam ser utilizados apenas pelos que figuraram nos documentos como seus titulares (credores) e que posteriormente passaram a ser transferidos por esses titulares a outras pessoas, que de posse dos documentos podiam exercer como proprietários os direitos mencionados nos papéis.

A chamada cláusula à ordem, que nada mais é que a faculdade que tem o titular de um direito de crédito (credor) de transferir esse direito à outra pessoa, juntamente com o documento que o incorpora, marcando, realmente, o inicio de uma fase, importantíssima para a economia dos povos, que é a circulação do crédito.

24. NATUREZA JURÍDICA

O Código Civil Brasileiro define como título de crédito o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, e que somente produz efeito quando preenche os requisitos da lei.

Os títulos de crédito contêm, no mínimo, dois sujeitos envolvidos: o emitente (devedor) ou sacador e o beneficiário (credor). Em alguns casos, existe ainda a figura do sacado, um intermediário encarregado de pagar ao beneficiário o valor constante no título.


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Os títulos de crédito são regulados pelo direito cambiário ou cambial. Segundo este ramo do direito, o crédito passa de um sujeito a outro facilmente, não estando vinculado a determinado negócio ou a exceções pessoais que um dos pólos possa ter contra o outro.

O título de crédito representa o direito de receber do credor e o dever de pagar do devedor, sendo autônomo da relação jurídica que lhe deu origem e, por essa razão, pode ser transferido livremente de um credor a outro, seja pela simples entrega (tradição), seja por assinatura de um possuidor em favor de outro (endosso).

O crédito, ou seja, a confiança que uma pessoa inspira a outra de cumprir no futuro obrigação atualmente assumida, veio facilitar grandemente as operações empresariais marcando um passo avantajado para o desenvolvimento das mesmas.

Os títulos de crédito possuem duas características básicas:

NEGOCIABILIDADE: facilidade com que o crédito pode circular. Quando alguém emite um título de crédito, não está fazendo uma promessa de pagamento dirigida exclusivamente ao beneficiário original, mas para pessoa indeterminada que, na data do vencimento, esteja com a posse do título.

EXECUTIVIDADE: os títulos gozam de maior eficiência em sua cobrança. São títulos executivos extrajudiciais : a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque. Basta, sua apresentação em juízo para que se dê início ao processo de execução (cobrança), ficando dispensada a prévia ação de conhecimento.

25. DIFERENÇA ENTRE CESSÃO DE CRÉDITO E TÍTULOS DE CRÉDITO

Cessão de crédito é contrato bilateral, que não exige forma especifica de crédito, para ser considerado válido; ocorrendo nulidade de uma cessão de crédito, todas as demais serão também atingidas; o devedor pode opor exceção tanto contra cessionário quanto contra o cedente, a partir do momento em que tomar conhecimento da cessão.

O endosso é autônomo e independente, ou seja, não transfere direito derivado. O endossante que for executado pelo portador não poderá alegar ao portador do título as defesas que ele tinha contra a pessoa para quem ele endossou o título. Já na cessão civil, o devedor pode alegar contra o cessionário todas as defesas que ele tinha contra o cedente, uma vez que a cessão civil transfere direito derivado.


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26. PRINCÍPIOS

26.1. CARTURALIDADE

Trata-se da característica que consiste na necessidade de que o título se materialize num documento, em um papel, que deve ser exibido pelo credor quando desejar exercer seu direito ao crédito nele contido.

Esse princípio expressa a materialização ou incorporação do direito de crédito no título. Enquanto o documento ou cártula corporifica o direito a um crédito, a obrigação que ele deu origem torna-se uma relação extracartular. Portanto, quem detém o título tem legitimidade para exigir o cumprimento do crédito nele incorporado, independentemente de o fato que motivou a expedição do título seja legítimo ou não.

26.2. LITERALIDADE O título de crédito é um documento escrito e somente se levará em consideração

aquilo que estiver nele expressamente escrito. O título é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo.

O título de crédito se enuncia em um escrito, e o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra. A existência do título depende do exato teor do seu conteúdo.

O credor não pode exigir nada além da quantia escrita no título, e o devedor, por sua vez, não deverá pagar menos do que o valor escrito. Contudo, poderá existir alguma ressalva de valor no verso do título, uma vez que o devedor pode não querer pagar a sua totalidade, e sim, apenas parte dele.

Todavia, tais ressalvas não ferem o princípio da literalidade, pois o novo valor escrito passa ser o exato conteúdo do título, se este for levado a protesto, deverá ser feito pelo novo valor.

26.3. AUTONOMIA

O que efetivamente circula é o título e não o direito que ele representa, ou seja, o possuidor do título exerce direito próprio que não se vincula às relações entre os possuidores anteriores e o devedor. As obrigações representadas pelos títulos de crédito


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são independentes entre si, sendo uma delas nula ou anulável, tal efeito não poderá influir na validade e eficácia das demais obrigações. Ou seja, o possuidor do título de boa fé exercita um direito próprio que não pode ser restringido ou excluído, em razão de relações existentes entre os possuidores anteriores do título de crédito e o devedor. Cada relação que deriva do título é autônoma em relação às demais, não importando quantas vezes o título tenha circulado.

O que está implícito na definição é o fato de que cada um dos participantes do negócio cambiário (beneficiário credor e sacado devedor) assume uma obrigação relativa ao título, obrigação autônoma. Em face da autonomia da obrigação, o portador do título, seja quem for, tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação contra quem figurou na circulação do mesmo título.

A autonomia é um elemento de distinção do título e de proteção ao fim circulatório, porque mesmo que uma das assinaturas do título seja falsa, este continua válido em relação a todos os demais coobrigados.

26.4. ABSTRAÇÃO

É uma característica dos títulos de crédito, que consiste na desvinculação dos títulos com a causa que lhes deu origem, podendo circular como documentos abstratos.Consiste na separação da causa ao título por ela originado. Pode se ter embasado a emissão do título numa compra e venda, um contrato de mútuo, de aluguel, etc.

No título emitido poderá ou não constar esta obrigação. Quando essa relação inicial não for mencionada no título, este se torna abstrato em relação ao negócio original passando a circular sem qualquer ligação com a causa que lhe deu origem.

Em oposição a tais títulos, existem os títulos causais, ou seja, aqueles que expressamente declaram a relação jurídica que a eles deu causa. A duplicata é um exemplo disso, ela só pode ser emitida em decorrência de uma venda efetiva de mercadoria ou prestação de serviço, os quais se encontram discriminados no título. Porém, é causal apenas na sua origem, visto que, após ser colocada em circulação, torna-se independente do negócio originário.

26.5. LEGALIDADE OU TIPICIDADE


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Os títulos de crédito estão definidos em lei, de modo que somente terão valor se preenchidos os requisitos legais necessários.A existência do título depende do exato teor do seu conteúdo.

O credor não pode exigir nada além da quantia escrita no título, e o devedor, por sua vez, não deverá pagar menos do valor escrito.

Contudo, poderá existir alguma ressalva de valor no verso do título, uma vez que o devedor pode não querer pagar a sua totalidade, e sim, apenas parte dele - todavia, tais ressalvas não ferem o princípio da literalidade, pois o novo valor escrito passa ser o exato conteúdo do título. Se o título for levado a protesto, deverá ser feito pelo novo valor.

26.6. CIRCULAÇÃO

Trata-se de uma característica do título de crédito, que consiste na possibilidade de ser transmitido a terceiros de boa fé, o princípio mais importante, a mola mestra da utilização dos títulos de crédito.

Os títulos de crédito representam valores mobiliários transmissíveis por via do endosso, a verdadeira circulação. Ao se estudar o mecanismo de transferência dos títulos com todas as suas implicações, percebe-se que há toda uma estrutura normativa, do direito cambiário, convergindo no sentido de facilitar e estimular a circulação dos títulos de crédito como meio de movimentação da riqueza, bem como de antecipação de valores.

Coroando todo o aparato da circulabilidade tem-se que as cambiais são exigíveis por quem esteja de posse delas, por isso são chamadas de títulos de apresentação. Basta apresentá-la ao devedor no vencimento que este deverá efetuar o pagamento.

Para transferir um título de crédito não há necessidade de se pedir autorização ao emitente (devedor), bastando a simples assinatura no verso do título, por parte do credor. O endosso pode ser em branco ou em preto, sendo o primeiro, aquele que não identifica a quem esta cambial está sendo transferida; e o segundo é do tipo que identifica qual é o novo credor do título.

27. PRINCÍPIO DA INOPONIBILIDADE AOS TERCEIROS DE BOA FÉ


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Outro princípio, que, embora secundário, se faz muito importante, é o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais, onde o devedor não pode alegar nenhuma matéria de defesa contra as relações anteriores, ainda que contenham algum vício. Por exemplo, João deve para Carlos, sendo este o credor, resolvendo endossar o título a Antônio. Ora, de acordo com esse princípio acima descrito, João não poderá alegar nenhuma matéria de defesa contra Antônio, mas tão-somente contra Carlos.

São, em outros termos, inoponíveis aos terceiros, defesas (exceções) não fundadas no título, (Decreto nº 57663/66, art.47274). O obrigado em uma relação cambial não pode recusar o pagamento ao portador alegando suas relações pessoais com o sacador ou outros obrigados anteriores do título.

Certamente, existem hipóteses oponíveis, havendo defeito de forma (requisito essencial), que com certeza não tem fundamentação em motivos de caráter pessoal.

Todavia, a inoponibilidade de exceção pessoal contra terceiros não é, como foi exposto, um princípio absoluto, admitindo a doutrina, legislação ou jurisprudência, a discussão da causa, do fato gerador. É, portanto, lícito ao devedor discutir a origem da dívida, tanto em relação ao credor ou possuidor originário quanto ao terceiro de má fé.

Apenas uma exceção comporta a regra: quando há má fé, com a finalidade de prejudicar o devedor. Assim, se o portador sabia que ao seu antecessor seriam oponíveis exceções pessoais pelo devedor, e com a finalidade de prejudicar a este que recebeu o título, o devedor pode opor as exceções que teria contra o portador anterior, demonstrando que seja a aquisição do título teve por finalidade prejudicar o devedor.

A má fé do portador é caracterizada pelo fato de haver ele agido “conscientemente” em prejuízo do devedor; desse modo, o simples conhecimento da

274 BRASIL. Decreto nº 57.663, de 24 de Janeiro de 1966. Art. 47 - Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador. O portador tem o direito de acionar todas estas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram. O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando a tenha pago. A ação intentada contra um dos co-obrigados não impede acionar os outros, mesmo os posteriores aquele que foi acionado em primeiro lugar.


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exceção por parte do portador não é suficiente para demonstrar sua má fé. É esse o princípio dominante na doutrina.

28. SOLIDARIEDADE

Diz-se que os devedores de um título de crédito são solidários. Há inclusive, quem identifique na solidariedade entre os obrigados cambiais um postulado fundamental da disciplina jurídica dos títulos de crédito. Por outro lado, a própria lei preceitua que o sacador, aceitante, endossante ou avalista são solidariamente responsáveis pelo pagamento da letra de câmbio (Decreto nº 57663/66, art.47).

Mas, é necessário tomar cuidado com essa noção porque a solidariedade cambial apresenta particularidades.

Se duas ou mais pessoas são obrigadas perante um sujeito, haverá solidariedade entre elas se o credor puder exigir a totalidade da obrigação de qualquer uma.

Defini-se a solidariedade passiva pela existência de mais de um devedor obrigado pela dívida toda (art.264, Código Civil275).

Por esse conceito, seria correto afirmar a existência da solidariedade entre os devedores do título de crédito, porque realmente os credores cambiários podem, atendidos determinados pressupostos, exigir de qualquer um deles o pagamento do valor total da obrigação.

Mas as semelhanças entre a situação dos devedores cambiários e os solidários cessam nesse ponto, quer dizer quanto ao aspecto comum entre o regime cambial e a disciplina civil da solidariedade existe apenas o fato de o credor poder exercer seu direito pelo valor total contra qualquer um dos devedores.

Quando se trata de discutir a composição, em regresso, dos interesses desses devedores a regra aplicável do direito cambial é diferente da pertinente a solidariedade passiva. É incorreta a afirmação de que os devedores de um título de crédito são solidários.

275 Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.


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O devedor solidário que paga ao credor a totalidade da dívida pode exigir, em regresso, dos demais devedores a quota-parte cabível a cada um (art.283, Código Civil276).

Em primeiro lugar, nem todos tem direito de regresso, o aceitante da letra de câmbio ou o subscritor da nota promissória, por exemplo, após pagarem o titulo não poderão cobrá-lo de ninguém mais.

Em segundo, nem todos os co-devedores respondem regressivamente perante os demais, os devedores anteriores respondem perante os posteriores, mas estes não podem ser acionados por aqueles.

Em terceiro lugar, em regra o regresso cambiário se exerce pela totalidade e não pela quota-parte do valor da obrigação, apenas, excepcionalmente, como na hipótese de avais simultâneos é que se verifica entre os co-avalistas a participação proporcional da obrigação.

A natureza da obrigação cambiária lembra a solidariedade passiva apenas no aspecto externo (a possibilidade de cobrança judicial da dívida por inteiro, de qualquer um dos devedores), e por isso, revela-se mais adequado estudar o tema por uma perspectiva própria; quer dizer abstraindo totalmente o regime da solidariedade civil.

O aspecto mais importante a se ressaltar, no tratamento da natureza da obrigação cambial, é a existência de hierarquia entre os devedores de um mesmo título de crédito. Em relação a cada título, a lei irá escolher um para a situação jurídica de devedor principal, reservando aos demais co-devedores.

Assim, são devedores principais na letra de câmbio, o aceitante; na nota promissória e no cheque, o emitente; na duplicata, o sacado. Endossantes e avalistas são em todos os títulos co-devedores.

276 Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.


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29. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS

Classificam-se os títulos de crédito em quatro critérios:

Quanto ao modelo;

Quanto ao prazo;

Quanto à estrutura;

Quanto às hipóteses de emissão;

Quanto à circulação;

Quanto ao emitente;

Quanto ao número.

29.1. QUANTO AO MODELO (À NATUREZA)

29.1.1. VINCULADOS

Somente produzem efeitos cambiais os documentos que atendam ao padrão exigido. A lei define um padrão que deve ser observado para que o título seja considerado válido.

Neles, o emitente não é livre para escolher a disposição formal dos elementos essenciais à criação do título. O emitente do cheque deve necessariamente fazer uso do papel fornecido pelo banco sacado, fornecido em talões, via de regra. Os empresários que emitem duplicata por sua vez devem confeccioná-las obedecendo às normas de padronização formal definidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Ex: Cheque e Duplicata.

29.1.2. LIVRES


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Por não existir padrão de utilização obrigatória, o emitente pode dispor à vontade os elementos essenciais do título. Pertencem a essa categoria a letra de câmbio e a nota promissória.

Assim, qualquer papel, independentemente da forma adotada, será nota promissória, desde que atendido os requisitos que a lei estabeleceu para esse título de crédito, são inteiramente dispensáveis, portanto, os formulários impressos que se costumam vender nas papelarias.

Ex: Nota Promissória e Letra de Câmbio.

29.2. QUANTO AO PRAZO

29.2.1. TÍTULOS À VISTA

Devem ser pagos assim que apresentados ao devedor. Possuem vencimento indeterminado.

Ex: Cheque.

29.2.2. TÍTULOS A PRAZO

Devem ser pagos na data de vencimento previamente estabelecida.

Ex: Nota Promissória.

29.3. QUANTO A ESTRUTURA

29.3.1. ORDEM DE PAGAMENTO


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Estão presentes as figuras do emitente (quem dá a ordem para que certa pessoa pague o título a outra); do sacado (quem recebe a ordem e deve cumpri-la) e o beneficiário (pessoa que receberá o valor descrito no título).

Ex: O cheque, a duplicata e a letra de câmbio, quando se assina um cheque se emite uma ordem ao banco onde se possui conta, para que se proceda o pagamento para determinada pessoa para quem se entregou o título.

29.3.2. PROMESSA DE PAGAMENTO

Presentes apenas o promitente (devedor) e o beneficiário (credor). Gera apenas duas situações jurídicas: A do promitente que assume a obrigação de pagar; e a do beneficiário da promessa.

Ex: A nota promissória (próprio nome revela) é título pertencente a essa categoria. Por ela, o subscritor promete pagar a certo sujeito, ou a quem ele repassar o direito, a importância assinalada.

29.4. QUANTO AS HIPÓTESES DE EMISSÃO

29.4.1. CAUSAIS

Os que somente podem ser emitidos nas hipóteses autorizadas por lei. são aqueles cuja obrigação que lhes deu causa consta expressamente no título. Somente poderão ser emitidos se ocorrer o fato que a lei elegeu como causa possível para tanto.

Ex: Duplicata Mercantil. (apenas pode ser gerada para documentação de crédito oriundo de compra e venda mercantil).

29.4.2. LIMITADOS:

Não podem ser emitidos em algumas hipóteses circunscritas pela lei.

Ex: A letra de Câmbio (não pode ser sacada pelo empresário, para documentar o

crédito nascido da compra e venda mercantil (a lei das Duplicatas o proíbe).


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29.4.3. NÃO CAUSAIS

Também conhecidos como títulos abstraídos ou impropriamente chamados de "abstratos", não mencionam a relação que lhe deu origem, pois dela se abstraem e por isso melhor circulam. Podem ser criados em qualquer hipótese.

Ex: Cheque e Nota Promissória.

Obs.: Estas classificações não são relacionadas a diferentes formas da aplicação do regime de circulação cambial. Títulos causais e limitados circulam, rigorosamente, sob o mesmo regime que os abstratos (sujeitando-se a carturalidade, literalidade e autonomia das obrigações cambiais).

29.5. QUANTO A CIRCULAÇÃO

29.5.1. TÍTULOS NOMINAIS

O nome do beneficiário consta no título no momento da emissão. Podem ser:

29.5.1.1. NOMINATIVOS

Emitidos em nome de um beneficiário determinado cuja transferência se dá mediante registro no livro próprio do devedor. O emitente somente estará obrigado a reconhecer como legítimo credor da dívida aquele que constar em seu registro. A circulação de um título nominativo se dá por endosso em preto ou por contrato de cessão civil de crédito.

Além de não existir título de crédito nenhum no direito brasileiro que atenda aos requisitos para se considerar nominativo, confunde nos títulos ao portador, efeito com conceito da classe (o título ao portador é o que não identifica o credor e por isso se transfere pela simples tradição).


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29.5.1.2. À ORDEM (Art.910, Código Civil277)

São emitidos em favor de uma pessoa determinada, mas transferíveis por endosso. Diferenciam-se dos nominativos por dispensarem qualquer outra formalidade, que não o endosso.

Também alguns títulos nominativos, para acentuar a diferença, trazem expressa a cláusula não à ordem. Em tal caso, os direitos resultantes dos títulos só poderão ser transferidos mediante uma cessão.

A cláusula à ordem foi, talvez, o fato mais importante ocorrido na evolução dos títulos de crédito porque possibilitou a circulação dos direitos incorporados nos mesmos.

A cláusula à ordem vem sempre ao lado do nome do beneficiário, o que justamente faz com que sejam confundidos os títulos à ordem com os puramente nominativos; ser quase sempre necessário constar sua emissão do registro emitente, enquanto que nos títulos à ordem não há esse registro.

29.5.1.3. NÃO À ORDEM

Certos títulos admitem a cláusula não à ordem, o que, de certo modo, parece ferir a natureza desses títulos, cujo escopo é a circulação.São emitidos em benefício de uma pessoa determinada sendo vedado o endosso. Dessa forma, só podem ser transferidos mediante cessão civil de crédito.

A cláusula não à ordem retira do mesmo, uma das suas principais funções, permitindo que o crédito não seja facilmente usado pela circulação através do endosso. Entretanto, o título não à ordem também pode circular; apenas essa circulação se faz através de uma cessão, que requer um termo de transferência, assinado pelo cedente e pelo cessionário. E, como consequência da cessão, o cedente se obriga apenas com o cessionário, não em relação aos posteriores possuidores do título. Contudo, o direito de crédito, incorporado ao título permanece.

A cláusula não à ordem, pela grande alteração que traz na função normal dos títulos de crédito, só é usada em casos limitados e quando a lei o permite. Em certos 277 Art. 910. O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título. § 1o

Pode o endossante designar o endossatário, e para validade do endosso, dado no verso do título, é suficiente a simples assinatura do endossante. § 2o A transferência por endosso completa-se com a tradição do título. § 3o Considera-se não escrito o endosso cancelado, total ou parcialmente.


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títulos a lei expressamente determina que eles contenham subentendido a cláusula à ordem, para impedir a paralisação de sua circulação. Em algumas circunstâncias, a lei obriga a inserção da cláusula à ordem, como acontece, por exemplo, com a nota promissória que, por disposição legal não trouxer o nome do título; em tal caso ela deve conter a indicação expressa de que é sempre à ordem. (Convenção de Genebra, anexo II, art. 19278).

29.5.1.4. TÍTULOS AO PORTADOR (Art. 904, Código Civil279)

Emitidos sem nome do beneficiário ou com a cláusula “ao portador”, transferindo-se através da simples tradição.

Não ostentam o nome do credor e, por isso, circulam por mera tradição; isto é, basta à entrega do documento para que a titularidade do crédito se transfira do antigo detentor da cártula para o novo.

29.6. QUANTO AO EMITENTE 29.6.1. TÍTULOS PÚBLICOS

Emitidos por pessoa jurídica de direito público, voltados à arrecadação de renda junto aos particulares.

Ex: títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal.

29.6.2. TÍTULOS PRIVADOS

Lançados por particulares, pessoa física ou jurídica, civil ou empresárias.

Ex: letra de câmbio.

278 Art. 19 Qualquer das Altas Partes Contratantes pode determinar o nome a dar nas leis nacionais aos títulos a que se refere o artigo 75 da Lei Uniforme ou dispensar esses títulos de qualquer denominação especial, uma vez que contenham a indicação expressa de que são não à ordem.279 Art. 904. A transferência de título ao portador se faz por simples tradição.


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29.7. QUANTO AO NÚMERO

29.7.1. TÍTULOS INDIVIDUAIS

São emitidos caso a caso, para cada negócio jurídico efetuado.

Ex: Nota Promissória

29.7.2. TÍTULOS SERIADOS

Emitidos em série por pessoas jurídicas de direito público ou privado e, por serem muitos, numerados.

Ex: títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal.

30. ESPÉCIES DE TÍTULOS DE CRÉDITO

Existem dezenas de espécies de títulos de crédito no Brasil, todos eles regulados por legislação específica. Dentre as mais importantes, no direito brasileiro, podem ser mencionados:

1. Letra de câmbio;2. Nota promissória;3. Cheques;4. Duplicatas;5. Conhecimento de transporte;6. Conhecimento de depósito;7. Warrant;8. Títulos de crédito rural (cédula rural pignoratícia, cédula rural

hipotecária, nota promissória rural, duplicata rural, bilhete de mercadorias);

9. Títulos de crédito industrial (cédula de crédito industrial e nota de crédito


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industrial);10. Títulos de financiamento comercial (letra de câmbio financeira,

certificados de depósito bancário, cédula de crédito de comercial e nota de crédito comercial);

11. Títulos de garantia imobiliária (letra hipotecária, letra imobiliária, cédula hipotecária).

São divididos em duas modalidades:

PRÓPRIOS

São aqueles que encerram uma verdadeira operação de crédito, subordinada, a sua existência, à confiança que inspiram os que dele participam. São aqueles que preenchem todos os requisitos e princípios do Direito Cambiário, bem como os seus atributos.

Ex: Letra de câmbio e Nota Promissória.

IMPRÓPRIOS

São aqueles que não representam uma verdadeira operação de crédito, mas, que revestidos de certos requisitos dos títulos de crédito propriamente ditos, circulam com as garantias que caracterizam esses papéis.

Ex.: ações, debêntures, conhecimento de depósito, warrant, conhecimento de frete.

30.1. LETRA DE CÂMBIO

Entre os títulos de crédito o mais importante é a Letra de Câmbio, cuja origem é muito antiga, observam sua existência, desde a Antigüidade e Idade Média onde foi mais utilizada como meio de valores por homens de negócios de vários Estados e comunidades.

A letra de câmbio é um título à ordem, que se cria mediante o saque, emitido em favor de alguém, sendo transferível por endosso, e que se completa pelo aceite e se garante pelo aval. A letra de câmbio é um título completo, base de todos os outros títulos de crédito.

Quanto ao aspecto material, a letra de câmbio deve ser feita em papel, podendo ser manuscrita, datilografada, impressa etc. A forma mais comum são os formulários já prontos, em que basta preencher os espaços vazios com as informações indicadas. Consideram requisitos extrínsecos de uma letra de câmbio aqueles relativos à


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formalidade do título em si. Eventuais falhas quanto a tais requisitos podem ser alegados e opostos por qualquer devedor contra qualquer credor.

Por exemplo, a falsidade da cártula, adulteração grosseira etc. São requisitos intrínsecos da letra de Câmbio aqueles que se referem à obrigação nela contida e que não constituem matéria atinente ao direito cambial. Assim, por decorrência da lógica do princípio da autonomia dos títulos de crédito, defeitos a eles relativos somente poderão ser opostos, por certos devedores contra determinados credores.

30.1.1. FIGURAS INTERVENIENTES

Sendo uma ordem de pagamento que alguém dirige a outrem para pagar a terceiro, importa numa relação entre pessoas que ocupam três posições no título: a de sacador, a de sacado e a de beneficiário da ordem.

Verifica-se assim que, o saque gera três situações distintas, envolvendo três sujeitos e uma obrigação cambiária. Pode a letra ser sacada em benefício do sacador, que, então será também beneficiário, bem como ser sacada contra o próprio sacador, que nesse caso, será ao mesmo tempo emitente e sacado. Deve se ressaltar que, enquanto o sacado não aceitar, não é um obrigado cambial. Se não há aceite do sacado na letra de câmbio, não há obrigação alguma de natureza cambiaria entre ele e o sacador que a fez em seu próprio benefício. Ainda que exista dúvida entre sacado e sacador e haja o compromisso do aceite, falta relação cambiaria. Nesse caso, o sacado responde por inadimplemento de obrigação extracambiária.

O sacador, ao emitir uma letra de câmbio, dá uma ordem ao sacado para que pague o valor constante do título ao beneficiário ou tomador. Por essa razão, trata-se de título que compreende uma ordem de pagamento.

Referem-se à capacidade das partes, ao consentimento, ao objeto e à causa da obrigação, são os exigidos pelo direito para validade de qualquer negócio jurídico.

30.1.2. LEGISLAÇÃO

O Brasil não aceitou integralmente a Lei Uniforme de Genebra, com relação ao Decreto 57663, de 24/1/66, encontramos o anexo I e o anexo II da Convenção sobre letras e nota promissória. Com relação ao anexo II, que consiste em uma lista de


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reservas acordadas pela convenção de Genebra, e que podem ser adotadas pelas partes contratantes, adota o Brasil treze das vinte e três possíveis reservas, descartando as dez restantes, que seriam art.(s) 1, 4, 8, 11, 12, 14, 18, 21, 22 e 23; sendo que o anexo I seria a própria Lei Uniforme. Em síntese, o manuseio da Lei Uniforme obriga o interessado a dar os seguintes passos:

1. Riscar do anexo II as reservas não adotadas;2. Anotar ao lado de cada reserva restante a regra correspondente da nossa

lei cambial interna;3. Anotar ao lado de cada artigo do anexo I a eventual reserva existente no

anexo II;4. Iniciar então o estudo da Lei Uniforme (anexo I), verificando sempre a

reservas do anexo II e o reenvio das normas internas brasileiras.

30.1.2.1. CONFLITO DE LEIS

O impasse anterior foi resolvido com a decisão do Supremo Tribunal Federal, no Acórdão de 04/08/71, recurso extraordinário número 71.154, do Paraná, que foi Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, onde a partir deste julgado, que tratava de prescrição de cheque, cujo prazo da Lei Uniforme era divergente ao da lei brasileira, ficou então a Lei Uniforme aceita por todos como reguladora das letras de câmbio e notas promissórias no Brasil.

30.1.3. ACEITE

Tendo o sacador expedido a ordem de pagamento a favor do beneficiário, dirigida ao sacado, resta que este reconheça a validade da ordem, pondo a sua assinatura. Dá-se, então, o aceite da letra de câmbio, vinculado o sacado, agora aceitante, como seu obrigado principal. A apresentação para aceite se chama também de vista, ou vista para aceite.

O sacado se obriga a pagar a letra à data do vencimento, honrando o aceite e sua assinatura.


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O ato de submeter à letra ao reconhecimento do sacado chama-se apresentação. A apresentação deve ser efetuada no domicílio do sacado, pelo portador ou por um simples detentor até a data do vencimento.

Vencida a letra, a apresentação não se faz mais para o aceite, mas simplesmente para o pagamento, se o portador não decaiu de seus direitos.

O aceite é concedido na própria letra, não valendo em relação a terceiros a promessa feita em documento separado.

Assim veja-se:

1. Se o aceitante é quem paga o título, extingue-se a obrigação cambiária por completo, havendo, consequentemente, desoneração de todos os demais coobrigados.

2. Se o avalista do aceitante é quem paga, haverá, da mesma forma, desoneração de todos os coobrigados do título, tendo o avalista, então, ação cambial contra seu avalizado, o aceitante, para reaver o que pagou.

3. Se um dos coobrigados é quem paga o título, ele desonera todos os endossantes e avalistas que lhe sejam posteriores, podendo voltar-se cambiariamente contra aqueles que lhe precedem na ordem cronológica de endossos, até atingir o devedor principal.

4. Se o sacador é quem paga, ele desonera todos os endossantes e avalistas que lhe são posteriores, podendo voltar-se contra o aceitante ou o avalista deste.

30.1.3.1. CLÁUSULA NÃO ACEITÁVEL

O título que contenha cláusula "não aceitável" somente poderá ser apresentado ao sacado no seu vencimento. Encontra respaldo no art. 22, LUG280.

280 Art. 22 O sacador pode em qualquer letra, estipular que ela será apresentada ao aceite, com ou sem fixação de prazo. Pode proibir na própria letra a sua apresentação ao aceite, salvo se se tratar de uma letra pagável em domicílio de terceiro, ou de uma letra pagável em localidade diferente da do domicílio do sacado, ou de uma letra sacada a certo termo de vista. O sacador pode também estipular que a apresentação ao aceite não poderá efetuarse antes de determinada data. Todo endossante pode estipular que a letra deve ser apresentada ao aceite,


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Para evitar que a recusa do aceite produza o vencimento antecipado da letra: o

sacado poderá valer-se do expediente previsto na lei, consiste na cláusula “não

aceitável”, a cláusula “não aceitável” faz com que o portador não possa antecipar o

pagamento e não possa protestar por aceite.

Assim, o credor somente poderá apresentar o título ao sacado no seu vencimento e

para pagamento, portanto não tendo nenhuma consequência excepcional para o sacador,

pois a recusa do aceite ocorre após o vencimento do título, época em que ele, o sacador,

já deveria estar preparado para honrá-lo.

30.1.3.2. ACEITE PARCIAL, RECUSA E FALTA DE ACEITE

A lei Uniforme, no seu art.26, admite o aceite parcial ou limitado, declarando textualmente:

“O aceite é puro e simples, mas o sacado pode limitá-lo a uma parte da importância sacada”.

A recusa total ou parcial do aceite acarreta como consequência o vencimento antecipado da letra, provado pelo protesto (art. 43 da Lei Uniforme). Sendo assim, peremptoriamente a letra é considera vencida, quando protestada:

1. Pela falta ou recusa do aceite;2. Pela falência do aceitante.Declarada a falência do sacado, este não pode mais, devido à perda da

administração de seus bens, aceitar a letra.

30.1.4. ENDOSSO

O título, uma vez completado a relação, transfere-se de pessoa para pessoa, por meio de endosso. Endosso, portanto, é a forma de transferência do título sacado à ordem.

Não se deve confundir TRADIÇÃO (transferência pela simples entrega do título, de pessoa para pessoa, sem qualquer assinatura feita nesse sentido) com ENDOSSO (transferência formal do título, mediante aposição de assinatura com titulo a ordem).

com ou sem fixação de prazo, salvo se ela tiver sido declarada não aceitável pelo sacador.


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Em outras palavras, ao transferir um título por endosso, o endossante (endossador) garante ao endossatário (ou adquirente) que o crédito representado no título será pago pontualmente.

30.1.4.1. MODALIDADES

Na letra de câmbio, o endosso deve ser lançado no próprio titulo, no verso, embora também possa figurar em outra parte, desde que, ao lado da assinatura, se faça menção ao ato, de forma objetiva, por exemplo: “endosso”.

Partes Endossante ou endossador = alienante do crédito. Endossatário = adquirente.

Somente o credor poderá ser o endossador, assim o primeiro endossante em qualquer letra de câmbio será sempre o tomador.

Não há limites para o número de endossos, quando o documento não é suficiente, é possível anexar um papel que servirá como sua extensão, prolongamento da letra.

30.1.4.2. ENDOSSO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

A doutrina costuma distinguir o endosso próprio do endosso impróprio. Considera-se próprio o endosso que transfere a titularidade do crédito e o exercício de seus direitos, bem como o que obriga o endossante na qualidade de coobrigado.

Já o endosso impróprio não transfere a titularidade do crédito, mas apenas possibilita ao detentor o exercício de seus direitos. São espécies de endosso impróprio o endosso-mandato e o endosso-caução.

PRÓPRIO

O endosso pode ser em branco ou em preto.

Dá-se o endosso em branco mediante simples assinatura do endossante e, nesse caso, obrigatoriamente a assinatura deve ser lançada no dorso do título, ou seja, no verso. Ocorre o endosso em preto se o endossante indicar a pessoa para quem está transferindo o título e, nesse caso, o endosso se considera completo.


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IMPRÓRIO

ENDOSSO-MANDATO

O endosso-mandato ou endosso-procuração é aquele que confere ao endossatário a possibilidade de agir como representante do endossante, exercendo os direitos inerentes ao título. O art.917, § 1º, do Código Civil281, porém, só lhe permite endossar novamente o título como procurador do endossante anterior, com os mesmos poderes que recebeu. O endosso-mandato não perde sua eficácia com a morte ou superveniente incapacidade do endossante e o devedor somente poderá opor ao endossatário de endosso-mandato as exceções que possuir contra o endossante.

ENDOSSO-CAUÇÃO

No endosso-caução ou pignoratício, o título é onerado por penhor em favor de credor do endossante, de modo que, cumprida a obrigação garantida pelo penhor, o título retorna ao endossante. Deverá conter a cláusula: valor em garantia ou valor em penhor ou outra expressão que implique caução No endosso-caução, o endossatário exerce direito que lhe é próprio, assegurado pelo título creditício, pois não é mero representante do credor originário. Difere, pois do endosso-mandato, em que o endossatário é simples detentor do título e age em nome do endossante-mandante. Cumprida a obrigação garantida pelo penhor, o título retorna ao endossante. Apenas se houver inadimplemento por parte deste é que o endossatário terá sua titularidade plena.

ENDOSSO-PÓSTUMO

O endosso póstumo ou tardio é posterior ao protesto por falta de pagamento do título ou decurso do prazo respectivo. Caracteriza-se apenas como cessão civil de crédito. Logo, referido endossante não garante o pagamento do título. O direito passa a ser transferido a título derivado (como cessão civil) e não autônomo. Saliente-se, todavia, que o portador tem ação cambial contra todos os devedores que assinaram o título antes do protesto, apenas não o tendo quanto aos endossantes-póstumos. Quando

281 Art. 917. A cláusula constitutiva de mandato, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título, salvo restrição expressamente estatuída. § 1o O endossatário de endosso-mandato só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador, com os mesmos poderes que recebeu.


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um endosso não contém data, presume-se que tenha sido feito antes do prazo para o protesto.

30.1.4.3. CLÁUSULA NÃO À ORDEM

O endosso de uma letra na qual foi inserida a cláusula “não à ordem” também terá o efeito de uma cessão civil de crédito.

Nessa hipótese, ele terá de ser feito necessariamente no verso. A possibilidade de o título ser endossado é presumida, de modo que, se houver a intenção de impedir o endosso, deve ser colocada no título a cláusula “não à ordem”, de modo que, nesse caso, ele só poderá ser transferido mediante a cessão civil de crédito. O devedor, quando paga o título, só se libera se validamente efetuar o pagamento ao portador legítimo. Considera-se legítimo possuidor o portador do título de crédito que prova seu direito por uma série ininterrupta de endossos.

30.1.5. DIFERENÇA ENTRE ENDOSSO E CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO

O Endosso é o ato pelo qual o credor de um título de crédito com a cláusula à ordem transmite os seus direitos à outra pessoa. Quem transfere o título de crédito responde pela existência do título e também pelo seu pagamento. Todavia, o devedor não pode alegar contra o endossatário de boa-fé exceções pessoais.

Já, a cessão civil, é o ato pelo qual o credor de um título de crédito com a cláusula não à ordem transmite os seus direitos à outra pessoa. Quem transfere o título de crédito só responde pela existência do título, mas não responde pelo seu pagamento. Entretanto, o devedor pode alegar contra o cessionário de boa-fé exceções pessoais.

30.1.5.1. ENDOSSO

Instituto do Direito Cambiário. O endossante se obriga com a existência do crédito e pela solvência do devedor. O endossante não poderá se opor ao pagamento total da letra alegando não possuir

mais fundos pois já pagou ao anterior endossador, essa alegação não pode ser feita


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levando-se em conta o princípio da autonomia (abstração e inoponibilidade das exceções aos terceiros de boa fé).

30.1.5.2. CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO

Instituto do Direito Civil.O cedente só se obriga com a existência do crédito.Pode-se opor ao pagamento da letra alegando as relações anteriores entre os

coobrigados no título.Ocorre quando no título de crédito o endossador coloca a cláusula “não à ordem”,

ou seja, ele não se obriga com os posteriores endossantes Ex.: “endosso à Simone e não à ordem” , quando se coloca “sem garantia” não se

garante nem a quem se está passando o título, quando é feito após o protesto é chamado de endosso póstumo ou posterior.

30.1.6. AVAL

O aval é declaração cambiária, acessória e reveste-se da natureza de garantia, mas garantia cambiária. Por intermédio do aval, uma pessoa (avalista) que pode ser um terceiro ou mesmo um signatário da letra, garante no todo ou em parte, o pagamento da importância em relação a qual se obrigou.

O avalista pode ser um terceiro estranho ao título ou alguém que já seja obrigado. O avalista assume uma obrigação igual à de seu avalizado, tanto quanto aos efeitos, como no que tange às consequências. O avalista garante, não emite. Obriga-se de um modo diverso, mas responde da mesma maneira que o avalizado.

Para assumir tal obrigação o avalista necessita ser capaz, como, aliás, deve acontecer com todos quantos se obrigam cambialmente.

O avalista é solidariamente responsável com aquele em favor de quem deu o seu

aval. A sua obrigação é autônoma e equivalente (ele é devedor do título da mesma

maneira que o avalizado, “LUG”, art.32282) à obrigação do avalizado.

OBSERVAÇÕES282 Art. 32 O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vicio de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.


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O aval pode ser prestado mediante a assinatura do avalista no anverso do título ou

no verso da letra com as seguintes expressões: “por aval”, “bom para aval” ou qualquer

outra expressão equivalente. Numa folha anexa, o aval será dado através do

prolongamento da letra.

O aval na conformidade do art. 31 da Lei Uniforme283 pode ser simples, ou seja, o

dador (avalista) opõe sua assinatura, simplesmente na face anterior do título salvo se

tratar do sacador do sacado ou mesmo emitente visto como partes integrantes da relação

cambiária.

Não é nulo o aval por valor superior constante no título, mas a sua eficácia fica

limitada ao valor da obrigação avalizada.

30.1.6.1. DIFERENÇA ENTRE AVAL E FIANÇA

É importante não confundir aval e fiança. Aval é de família cambiária, enquanto a fiança é contratual. Conquanto, os dois institutos tenham pontos de contato (ambos constituem garantia pessoal de um terceiro em favor do devedor), a natureza do aval é distinta, uma vez que o avalista não cede à obrigação do avalizado; obriga-se pessoal e diretamente pelo pagamento do título. Basta citar que o aval é válido mesmo se anulada a obrigação do avalizado (desde que não seja por vício de forma), o que não se pode dizer da fiança.

Na fiança, os vícios internos da obrigação, como o erro , o dolo, a coação, a falsidade da assinatura do afiançado e a sua própria incapacidade, paralisam a obrigação do fiador. No aval, não. O aval é uma obrigação solidária. É uma garantia objetiva do pagamento, porque o avalista obriga-se a respeito de todos. O avalista não promete que o avalizado pagará, mas que ele próprio se compromete a fazer o pagamento. Faz sua a obrigação avalizada, como se fosse sacador, endossante ou aceitante.

283 Art. 31 O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras "bom para aval" ou por qualquer fórmula equivalente; e assinado pelo dador do aval. O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador. O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação entender-se-á ser pelo sacador.


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Consta do art. 30, da Lei Uniforme284, o aval não deve ser confundido com a fiança, que, igualmente é garantia, porém garantia de natureza contratual para a qual vigoram regras diferentes das que normatizam o direito cambiário.

30.1.6.2. AVAL PARCIAL

O aval parcial tem justificativa na hipótese de o portador do título ter pelo menos garantida uma parte do pagamento do título, podendo até ser garantido por pluralidade de avais, porém parte da doutrina critica tal medida, alegando ser impossível, pois caso o avalista pague sua parte não terá o título com a quitação, pois o portador ainda terá que cobrar a outra parte, tal quitação será dada por recibo à parte.

30.1.6.3. OUTORGA UXÓRIA

O instituto da outorga uxória está presente em nosso ordenamento desde os seus primeiros idos, sempre foi utilizada como forma de evitar a dilapidação do patrimônio do casal pelo marido, sendo, inicialmente diverso da outorga marital, donde esta seria dada pelo marido à esposa para praticar determinados atos e àquela concedida pela esposa ao marido.

Como sabemos, após a Constituição de 1988, foram igualados direitos de homens e mulheres, onde, acredita-se, tenha se encerrado tal diferenciação de conceitos, pois em todas as situações em que a mulher carece de consentimento do marido, depende ele também dela.

Diz-se outorga uxória a autorização dada por um dos cônjuges ao outro, para a prática de determinados atos, sem a qual estes não teriam validade, haja vista o disposto

284 Art. 30 O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.


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nos arts. 107285, 219286, 220287, 1.647288, 1.648289, 1.649290 e 1.650291, todos do Código Civil.

No que toca ao aval, a regulamentação é totalmente nova, pois, antes do Código Civil, o instituto não carecia de outorga uxória, podendo ser concedida pelos cônjuges sem qualquer problema.

Como se sabe o aval é um instituto de direito comercial que tem por base a declaração, por parte do avalista, de que garante o valor do título emitido, e que, pela necessidade de agilidade do mundo comercial, não se enquadrava no Código Civil.

Com a nova regulação e a possibilidade de anulabilidade do aval prestado sem o consentimento de qualquer dos cônjuges, será o mesmo entrevado pelo excesso de formalismo que abomina o Direito Empresarial.

Em suma, as principais alterações no aval, advindas do Código Civil, além da sua regulamentação, são a possibilidade de invalidade por falta de outorga uxória e a fixação dos prazos prescricionais para a declaração da nulidade em 2(dois) e 10 (dez) anos, nos mesmos casos da fiança.

O aval como vimos até agora não se confunde com a fiança. Garantia formal, abstrata, autônoma e solidária, não dispensa por isso mesmo a outorga uxória, a ele se aplicando a regra do art.1647, III, do Código Civil.

30.1.7. VENCIMENTO

285 Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.286 Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.287 Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.288 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.289 Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.290 Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.291 Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.


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O vencimento da letra de câmbio, assim, se define como o fato jurídico que torna exigível o crédito cambiário nele mencionado. Distingui-se o vencimento ordinário do extraordinário. O primeiro normalmente se verifica com o decurso do tempo, é aquele que se opera quando o título atinge o prazo nele marcado, ou seja, que se opera pelo fato jurídico do tempo ou pela apresentação da letra ao sacado, quando à vista.

A letra de câmbio pode ser passada: à vista, a certo tempo de vista, a um certo tempo da data e a dia certo. Já o segundo, o vencimento extraordinário da letra de câmbio se dá em duas oportunidades: no caso de recusa do aceite pelo sacado (Lei Uniforme, art. 43292) e na falência do aceitante (Decreto 2044/08, art. 19, II293). Em relação à primeira lembre-se que o sacado, na letra de câmbio não tem nenhuma obrigação cambial se não praticar o ato de manifestação de sua concordância com a ordem que o sacador lhe endereça.

Seu aceite é sempre facultativo, de forma que a eventualidade da recusa está presente em qualquer letra. Opera-se a antecipação do vencimento, no caso, a menos que o título tenha sido emitido com a cláusula (não aceitável), ou se trate da letra à vista.

Quando se opera o vencimento antecipado da letra de câmbio, o seu valor se reduz, de acordo com as taxas bancárias vigentes no local do domicílio do credor (Lei Uniforme, art. 48, in fine).

5.1.7.1. DIFERENÇA ENTRE VENCIMENTO E PAGAMENTO

Pelo pagamento extinguem-se uma, algumas ou todas as obrigações representadas por um título de crédito, quando o pagamento é feito por um dos coobrigados, desobrigando os posteriores e tendo ação de regresso quanto aos anteriores.

O pagamento de uma letra de câmbio deve ser feito no prazo estipulado pela lei, que difere segundo o lugar de sua realização. Para uma letra de câmbio pagável no exterior,

292 Art. 43 O portador de uma letra pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros co-obrigados: No vencimento: Se o pagamento não foi efetuado. Mesmo antes do vencimento: 1 - Se houve recusa total ou parcial de aceite; 2 - Nos casos de falência do sacado, quer ele tenha aceite, quer não,de suspensão de pagamentos do mesmo, ainda que não constatada por sentença, ou de ter sido promovida, sem resultado, execução dos seus bens. 3 - Nos casos de falência do sacador de uma letra não aceitável.293 Art. 19. A letra é considerada vencida, quando protestada: II. pela falência do aceitante.


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o credor deve apresentar o título ao aceitante no dia do vencimento ou num dos dois dias úteis seguintes. No Brasil, recaindo este num dia não útil, no primeiro dia útil seguinte (LUG, art. 38294).

Uma vez pago o título, o devedor exigirá do credor a entrega da cártula, bem como a quitação regular. Isso porque a posse do título pelo devedor faz presumir o pagamento da dívida cambial. O pagamento operará diferentes resultados, dependendo de quem o tenha feito. Assim veja-se:

a) Se o aceitante é quem paga o título, extingue-se a obrigação cambiária por completo, havendo, consequentemente, desoneração de todos os demais coobrigados.

b) Se o avalista do aceitante é quem paga, haverá, da mesma forma, desoneração de todos os coobrigados do título, tendo o avalista, então, ação cambial contra seu avalizado, o aceitante, para reaver o que pagou.

c) Se um dos coobrigados é quem paga o título, ele desonera todos os endossantes e avalistas que lhe sejam posteriores, podendo voltar-se cambiariamente contra aqueles que lhe precedem na ordem cronológica de endossos, até atingir o devedor principal.

d) Se o sacador é quem paga, ele desonera todos os endossantes e avalistas que lhe são posteriores, podendo voltar-se contra o aceitante ou o avalista deste.

30.1.7.2. ESPÉCIES DE VENCIMENTO

À VISTA - o vencimento da letra se verifica no ato da apresentação ao sacado, para que ele a pague imediatamente, aceite e pagamento têm o mesmo vencimento, ou seja, se confundem na mesma data - ex.: “À vista desta única via de letra de câmbio, pagará V.S.a a importância de . . .”

A CERTO TEMPO DE VISTA - a letra vence para pagamento a tantos dias ou meses da data do aceite. Inicia-se a contagem desse prazo no dia seguinte à data do aceite, ex.: “Três meses após o aceite, V.S.a pagará, por esta única via de letra de câmbio, a Fulano, a importância de . . .”

A CERTO TEMPO DA DATA - aquele em que o dia do pagamento será determinado a partir do momento em que a letra é sacada, em termos de aceite, o prazo fica estabelecido entre a data do saque e a data do vencimento, sendo o vencimento fixado para o “princípio”, o “meado” ou o “fim” do mês, essas expressões devem ser entendidas como o dia primeiro, o dia quinze e o último dia do mês, ex.: “Seis meses desta data pagará, V.S.a a Fulano, por esta única

294 Art. 38 O portador de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve apresentá-la a pagamento no dia em que ela é pagável ou num dos dois dias úteis seguintes. A apresentação da letra a uma câmara de compensação equivale a apresentação a pagamento.


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via de letra de câmbio, a importância de hum mil reais. Rio de Janeiro, 31 de Janeiro de 2000 - esta letra vencerá em 31 de Julho de 2000” - caso o mês não tenha o dia 31, vencerá no último dia do mês.

A DIA CERTO - o vencimento da letra de câmbio vem expressamente indicado na letra, é a modalidade mais comum, ex.: “Aos 31 dias do mês de Agosto de 2000, pagará, V.S.a a Fulano, por esta única via de letra de câmbio, a importância de . . .”

30.1.8. PROTESTO

O protesto nada mais é do que a prova literal de que o portador apresentou o título para aceite ou para pagamento e que nem uma nem outra providência foi tomada por parte do sacado ou aceitante, respectivamente.

Assim, com o protesto o portador prova aos demais coobrigados que não recebeu por parte do devedor principal do título a quantia nele inserida, razão pela qual tem o direito de contra eles voltar-se para pagamento da quantia descrita na cártula. Por conseguinte, se não for feito o protesto por falta de aceite ou de pagamento, ou se for ele efetuado fora do prazo legal, a consequência será a perda desse direito de regresso por parte do portador contra os demais coobrigados cambiários, sacador, endossantes e seus respectivos avalistas.

Assim, se o possuidor perder o prazo de protesto por falta de aceite, ao credor somente restará a possibilidade de receber de algum avalista antecipado do sacado, uma vez que não poderá cobrar deste, que não protestou. Por outro lado, efetuado o protesto por falta de aceite, o credor poderá acionar o sacado ou qualquer outro coobrigado posterior.

O protesto é um documento solene e extrajudicial, levado a efeito pelo oficial público do Tabelionato de Protestos, que identifica e discrimina o título de crédito, seu devedor principal, e ainda a situação que justifica sua feitura, que pode ser:

a) Falta ou recusa de aceite;b) Falta ou recusa de pagamento;c) Falta ou devolução do título.

CANCELAMENTO DO PROTESTO

O cancelamento do protesto pode ser feito em virtude do pagamento posterior do título. Para tanto, basta que se entregue, no próprio Tabelionato de Protesto, o título protestado, uma vez que a posse da cártula faz presumir a quitação.


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O Tabelionato arquiva cópia do título. Se o título original, por alguma razão, não puder ser exibido, o interessado poderá cancelar o protesto mediante anuência daquele que nele figura como credor originário, com firma reconhecida. Cumpre frisar que, o protesto indevido de título de crédito constitui lesão à honra, já que acarreta perda de crédito na praça pelo empresário, ensejando ação de danos morais.

30.1.9. AÇÃO CAMBIAL

A executividade do título de crédito é característica intrínseca dos títulos de créditos, e, por serem considerados títulos executivos extrajudiciais, dispensam a prévia ação de conhecimento, gerando uma satisfação célere e eficiente do crédito. A execução deverá ser proposta no lugar indicado para o pagamento do título, ou no domicílio do devedor principal, sendo necessário o prévio protesto para a execução dirigida contra coobrigados.

Assim, a execução poderá ser proposta contra um, alguns ou todos os que se obrigaram no título, independentemente da ordem de endossos. A execução é chamada direta se dirigida contra o aceitante da letra e seu avalista, o emitente da nota promissória e seu avalista, o emitente do cheque e seu avalista, o sacado da duplicata e seu avalista.

Será regressiva a ação se dirigida contra os coobrigados subsidiários, devido o princípio da cartularidade, a execução deverá ser instruída com o próprio título original, não se admitindo cópia, pois se o credor ainda estiver na posse do título, poderá fazê-lo circular após o início da execução. Não se pode esquecer que o título é um documento necessário para que se obtenha o direito nele contido. Além disso, deve o título estar completo (sem rasuras e todo preenchido), ser autêntico, e exigível.

Assim como a nota promissória, a duplicata e o cheque, a letra de câmbio vem definida pela Lei Processual (art. 585, I, Código de Processo Civil295) como título executivo extrajudicial (ou seja, não é preciso provar nada, salvo na ação de locupletamento), cabendo a execução do crédito correspondente.

30.1.9.1. AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO OU AÇÃO CAUSAL

Quando a letra de câmbio (e a nota promissória) encontra-se ligada a um contrato

original (ou seja, a existência do título fica presa ao cumprimento do contrato de que

295 Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;


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resultou o título como condição para a perfeição daquele), encerram-se todas as

questões de direito abstrato (isto é, o título se desprende da causa que lhe deu origem).

Em tais casos é admissível a oposição do devedor ao pagamento pelo não

cumprimento do contrato original - para comprovar esse direito o réu poderá invocar a

causa da obrigação, ou seja, o contrato de que a emissão do título era condição - se tal

contrato não foi cumprido, ao emissor não caberá atender ao pagamento, pois, se assim

o fizer, provocará um enriquecimento indevido por parte do credor.

A admissão da ação causal por locupletamento ou enriquecimento ilícito por parte

do credor é aceita pela doutrina e pela jurisprudência.

30.1.10. PRESCRIÇÃO

A prescrição é identificada aqui como a perda do direito creditório pelo transcurso do tempo, em razão de seu não exercício.

A prescrição é efeito da inação. É uma sanção cominada para o não-exercício tempestivo da ação cambiária.

É o fechamento da porta da execução cambiária, a desoneração da responsabilidade cambial do devedor. Por ela, o título cambiário transforma-se em título comum de dívida.

De acordo com o art. 70 da Lei Uniforme, a prescrição da ação cambial ocorre nos seguintes prazos: a) em 3 anos, a contar de seu vencimento, no caso de execução contra aceitante e seu avalista; b) em 1 ano, no caso das ações contra sacador, endossantes e seus avalistas. Nessa hipótese, conta-se o prazo da data do protesto, ou da data do vencimento, se a letra contiver a cláusula “sem despesas” (que isenta da obrigação de protestar); c) em 6 (seis) meses, no caso das ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador (ação regressiva), a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado.

O art.71 da Lei Uniforme esclarece que, a interrupção da prescrição somente se opera em relação à pessoa para quem a interrupção foi feita, logo se interrompida contra um dos coobrigados não significa que se estenda aos demais. Uma vez prescrita a execução, o credor da letra de Câmbio, se quiser receber o seu valor, terá de ajuizar uma ação ordinária de cobrança contra o devedor, em que terá de demonstrar a relação


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cambiária e o negócio jurídico que deu origem ao título. Visa-se, com a ação, evitar um enriquecimento ilícito por parte do devedor, que embora desonerado cambialmente, tem uma dívida com o portador.

30.2. NOTA PROMISSÓRIA

É um título de crédito abstrato, formal, pelo qual uma pessoa, denominada emitente, faz a outra pessoa, designada beneficiária, uma promessa pura e simples de pagamento de quantia determinada, à vista ou a prazo, em seu favor ou a outrem à sua ordem, nas condições delas constantes, ou seja, é uma promessa de pagamento que uma pessoa faz em favor de outra.

Requisitos ( LUG , arts. 75 e 76296)

São considerados requisitos não essenciais à data do pagamento, a indicação do local de emissão do título ou, também, do domicílio do subscritor. Assim, considera-se que o local da emissão seja o mesmo do pagamento, ou vice-versa.


Somente duas pessoas intervêm na relação jurídica envolvendo a nota promissória:

a. SACADOR, emitente, subscritor ou devedor, na NP, sacador e sacado se confundem na mesma pessoa e é o devedor principal da obrigação.

296 Art. 75 A nota promissória contém: 1 - Denominação "Nota Promissória" inserta no próprio texto do título e expressa a língua empregada para a redação desse título; 2 - A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada; 3 - A época do pagamento; 4 - A indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento; 5 - O nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga; 6 - A indicação da data em que e do lugar onde a nota promissória é passada; 7 - A assinatura de quem passa a nota promissória (subscritor). Art. 76 O título em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como nota promissória, salvo nos casos determinados das alíneas seguintes. A nota promissória em que não se indique a época do pagamento será considerada pagável à vista. Na falta de indicação especial, lugar onde o título foi passado considera-se como sendo o lugar do pagamento e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do subscritor da nota promissória. A nota promissória que não contenha indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado ao lado do nome do subscritor.


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b. TOMADOR, beneficiário ou credor, em favor de quem o sacador fez a promessa.


A Nota Promissória está sujeita às mesmas normas aplicadas com relação à Letra de Câmbio, com as exceções estabelecidas pela Lei Uniforme (arts. 77 e 78297), são elas:

Não há o que se falar em aceite, pois ele se confunde com o próprio saque e nem em vencimento antecipado por falta de aceite, pois ela já nasce com ele, não é a corrente aceita por todos os autores, segundo Fran Martins, João Eunápio Borges e Waldemar Ferreira dizem que a NP, realmente, já nasce aceita, mas que no momento em que o sacador emite a NP ele pode propor uma data para a vista.

O subscritor da NP é o seu devedor principal

A lei prevê a mesma responsabilidade para o aceitante da letra e o subscritor da promissória.

Prescrição, o exercício do direito de crédito contra o emitente prescreve em 3 anos contados a partir da data do vencimento.

Também encontramos a previsão da Ação Cambial ou de Locupletamento quando a NP encontra-se ligada a um contrato individual e onde for observado o enriquecimento ilícito por parte do credor.

297 Art. 77 São aplicáveis às notas promissórias, na parte em que não sejam contrárias a natureza deste título, as disposições relativas as letras e concernentes: Endosso (artigos 11 a 20); Vencimento (artigos 33 a 37); Pagamento (artigos 38 a 42); Direito de ação por falta de pagamento (artigo 43 a 50 e 52 a 54); Pagamento por intervenção (artigos 55 e 59 a 63); Cópias (artigos 67 e 68); Alterações (artigo 69); Prescrição (artigos 70 e 71); Dias feriados, contagem de prazos e interdição de dias de perdão (artigos 72 a 74); São igualmente aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas as letras pagáveis no domicílio de terceiros ou numa localidade diversa da do domicílio do sacado (artigos 4 e 27), a estipulação de juros (artigo 5), as divergências das indicações da quantia a pagar (artigo 6), as conseqüências da aposição de uma assinatura nas condições indicadas no artigo 7, as da assinatura de uma pessoa que age sem poderes ou excedendo os seus poderes (artigo 8) e a letra em branco (artigo 10). São também aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas ao aval (artigos 30 a 32); no caso previsto na ultima alínea do artigo 31, se o aval não indicar a pessoa por quem é dado entender-se-á ser pelo subscritor da nota promissória. Art. 78 O subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra. As notas promissórias pagáveis a certo termo de vista devem ser presentes ao visto dos subscritores nos prazos fixados no artigo 23. O termo de vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor. A recusa do subscritor a dar o seu visto é comprovada por um protesto (artigo 25), cuja data serve de início ao termo de vista.


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30.2.3. DISTINÇÕES ENTRE NOTA PROMISSÓRIA E LETRA DE CÂMBIO

A Letra de Câmbio é uma ordem de pagamento e a Nota Promissória é uma

promessa de pagamento;

Figuras intervenientes: Na Letra de Câmbio: sacador, sacado e tomador. Na Nota

Promissória: sacador e tomador.

Aceite: Letra de Câmbio: é ato facultativo e prerrogativa do sacado. Nota

Promissória: aceite e saque se confundem, ou seja, a NP já nasce com o aceite.

30.2.4. SEMELHANÇAS ENTRE NOTA PROMISSÓRIA E LETRA DE

CÂMBIO

A letra de câmbio e a nota promissória diferem-se principalmente em sua definição e caracterização, o que revela uma diferença entre natureza da relação que as envolve.

Entretanto, certos institutos da letra de câmbio são incompatíveis com a nota promissória, é o caso do aceite.

O princípio geral dado pelo art. 77 da Lei Uniforme, determina em que casos poderão ser aplicadas as disposições relativas à letra de cambio à nota promissória. Nestes casos estão expressas as semelhanças entre ambas, senão vejamos:

“São aplicáveis às notas promissórias, na parte em que não sejam contrárias à natureza deste título, as disposições relativas às letras e concernentes : *endosso (arts. 11 a 20); *vencimento (arts. 33 a 37); pagamento (arts. 38 a 42); direito de ação por falta de pagamento (arts. 43 a 50 e 52 a 54); pagamento por intervenção (arts. 55 e 59 a 63); cópias (arts. 67 e 68); alterações (art.67 e 68); *prescrição (arts. 70 e 71); dias e feriados, contagem de prazos e interdição de dias de perdão (arts. 72 a 74). São igualmente aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas às letras pagáveis no domicílio de terceiro ou numa localidade diversa da do domicílio do sacado (arts. 4º e 27), a estipulação de juros (art.5º), as divergência das indicações da quantia a pagar (art. 6º), as conseqüências da aposição de uma assinatura nas condições indicadas no art.7º, as da assinatura


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de uma pessoa que age sem poderes ou excedendo os seus poderes (art.8º) e a letra em branco (art. 10).

“São também aplicáveis às nota promissórias as disposições relativas ao aval (arts. 30 a 32); no caso previsto na última alínea do art. 31, se o aval não indicar a pessoa por quem e dado, entender-se-á ser pelo subscritor da nota promissória.”

30.2.5. NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA AO CONTRATO

Inicialmente, registra-se que a emissão da nota promissória não implica em novação quanto à relação causal, ou melhor, a obrigação consubstanciada no negócio jurídico não se extingue com a emissão a entrega do título ao credor, pagamento da nota promissória, é emitida via de regra, com natureza pró solvendo, ou seja, para pagamento. Entretanto, as partes podem convencionar no documento que formaliza o negócio jurídico que a emissão da nota promissória ocorre com natureza pró soluto, isto é, em pagamento. Nesta hipótese, a mera emissão do título e a sua entrega ao credor operam novação, vale dizer, extingue a obrigação traduzida na relação causal, independente de não ter ainda ocorrido o vencimento e pagamento do título, contra a assunção de uma obrigação nova, decorrente da emissão do título. A novação não se presume (art.361, Código Civil298) e a emissão da nota promissória com natureza pró solvente ou pró soluto, depende do que for estipulado no contrato que gera a criação do título.

Quando a nota promissória é emitida com natureza pró soluto, o credor só pode acionar o devedor para cobrar a soma cambiária, e não para rescindir o negócio jurídico por descumprimento da obrigação relativa ao preço, porque esta se extinguiu com a emissão e entrega do título ao credor, ainda que não vencido. Tratando-se de nota promissória com caráter pró solvente, o portador pode optar entre mover ação cambiária ou rescindir o negócio jurídico por descumprimento da obrigação de pagar o preço.

Preliminarmente, anote-se que a vinculação deve estar expressa na nota promissória, não bastando, portanto, que esteja caracterizada no documento que consubstancia o negócio jurídico, porque o título é que circula. Na ausência de norma jurídica sobre a matéria, não existe uma fórmula jurídica única para caracterizar a vinculação, podendo, assim ser formalizada através da expressão “este título, está

298 Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.


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vinculado ao contrato celebrado em tal data”, ou “nota promissória vinculada à escritura celebrada no vigésimo terceiro ofício de notas, em tal data, fls. tal, do livro tal”. Nesta hipótese, circulando o título por endosso, o endossatário tem consciência de que o devedor, quando acionado, tem direito de arguir determinadas exceções fundadas no negócio jurídico, caso o credor do título descumpra a obrigação assumida no contrato, sendo, portanto, adquirente de má fé.

A nota promissória vinculada a contrato perde sua autonomia, para tal não é necessário que o terceiro esteja em conluio com o beneficiário do título para frustrar o princípio da inoponibilidade da exceção fundada na relação causal. A mera vinculação da nota promissória ao contrato por si só caracteriza o terceiro como adquirente de má-fé, em razão da consciência de que a negociação do título poderia impedir o devedor de opor a relação fundamental, causando-lhe, portanto, um dano.

Quando a nota promissória não circula, mesmo assim ela “desfigura-se em sua força para correr a sorte desse contrato” a que se vincula. O princípio da literalidade fica afetado porque o valor do débito contratual pode não corresponder ao valor constante do título, embora, segundo, algumas decisões do STJ, não perca a autonomia e exeqüibilidade. O documento não deixa de ser título de crédito e a possibilidade do devedor, quando acionado pelo seu credor originário, pode arguir a relação causal decorre apenas da aplicação do princípio da economia processual. Todavia, em outras decisões, que nos parece mais correta, o STJ admite que a nota promissória vinculada a contrato perde a sua autonomia e o emitente poderá opor, perante o terceiro adquirente, exceções pessoais, fundadas no negócio jurídico que gerou o título.

Súmula 258, STJ “a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou”.

30.2.6. PROTESTO

Atualmente, a ação própria para a cobrança via ordinária é a “ação monitória”.

Nada impede que se emita a nota promissória em branco, que poderá circular livremente. Somente no momento de ser apresentada em juízo, ou no Cartório de Protesto deve ser colocado o nome do credor.

O Tribunal já decidiu que não enseja execução o título incompleto, “por lhe faltar um requisito de forma” (in RT 591/220). “Se o credor não exercitar os poderes que lhe são conferidos no mandato tácito contido na emissão da nota promissória em branco, deixando de complementá-la até o momento de sua cobrança, não se reconhece ao título a natureza cambial, tornando nula a execução nele embasada” (in RT 588/210).


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30.2.7. PRESCRIÇÃO

Seus prazos são iguais aos prazos prescricionais da Letra de cambio, art.70 do Decreto 57663/66299.

30.3. DUPLICATAS

É um título de crédito formal, que consiste em um saque fundado em crédito concedido pelo vendedor ao comprador, baseado em contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços celebrado entre ambos, cuja circulação é possível mediante endosso.

A Duplicata correspondente a uma fatura de venda mercantil a prazo (da qual é cópia), e que, aceito pelo comprador, é em geral descontado num banco, que efetua sua cobrança. No sentido etimológico, duplicata significa cópia, traslado, reprodução.

FATURA

É o documento representativo do contrato de compra e venda mercantil, de

emissão obrigatória pelo comerciante, por ocasião da venda de produto ou de serviço,

299 Art. 70 Todas as ações contra ao aceitante relativas a letras prescrevem em três anos a contar do seu vencimento. As ações ao portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento, se se trata de letra que contenha cláusula "sem despesas". As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem emseis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado.


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descrevendo o objeto do fornecimento, quantidade, qualidade e preço além de outras

circunstâncias de acordo com os usos da praça.

NOTA FISCAL - FATURA

É o documento que resultou do convênio firmado, em 1970, entre o Ministério da

Fazenda e as Secretarias de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal, pelo qual a nota

fiscal passa a funcionar, também, como fatura comercial contendo as informações

necessárias às finalidades tributárias.

O empresário que quer emitir duplicatas é obrigado a ter e escriturar o Livro de

registro de Duplicatas, que deve ser conservado no seu próprio estabelecimento.

A Duplicata é título de crédito criado pelo direito brasileiro. À sua utilização deve-se a quase inexistência da letra de câmbio no comércio nacional.

TRIPLICATA

A triplicata nada mais é do que uma cópia da duplicata que foi perdida ou extraviada, possuindo os mesmos efeitos, requisitos e formalidades da duplicata que substitui (art. 23,Lei n°5.474/68300). Geralmente é emitida uma triplicata quando o comprador retém a duplicata original.


A duplicata caracteriza-se como um instrumento de saque do vendedor de mercadorias pela importância faturada ao comprador.

Na duplicata o beneficiário só pode ser o sacador, por se tratar de título causal (LD, art.2, §1º, IV), também só existem duas figuras: sacador e sacado.

300 Art . 23. A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela.


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É um título padronizado pelo Conselho Monetário Nacional, através da Resolução n°. 102, e por isso deve conter: I) A denominação “duplicata”; II) A data de emissão; III) O número de ordem; IV) O número da fatura da qual foi extraída; V) A data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; VI) O nome e o domicilio do vendedor e do comprador; VII) A importância a pagar, em algarismos e por extenso; VIII) A cláusula à ordem (a cláusula “não à ordem” somente pode ser inserida no título por endossante, e, como o vendedor saca a seu favor, ele, necessariamente, é o primeiro endossante do título); IX) A declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial (o comprador deve ser identificado com nome, domicílio e documento: RG, CPF etc.); X) A assinatura do emitente (seguindo a indicação de seu nome e domicílio).

A duplicata não é título de crédito próprio porque não consubstancia operação de crédito, mas título impróprio por ter sido assemelhada por lei aos títulos de crédito para fins de circulação (Lei nº 5474/68, art. 2°301);

30.3.3. ACEITE

O aceite é obrigatório se a mercadoria for entregue de acordo com o especificado ou o serviço prestado corretamente, nestes casos, pode haver protesto para pagamento se a pessoa não pagar o título.

Para que ocorra o aceite, a duplicata deverá ser enviada ao sacado na praça ou no lugar de seu estabelecimento, diretamente pelo vendedor ou por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou correspondentes, dentro do prazo de trinta dias contados da data da sua emissão (art 6°, Lei 5.474/68302).

301 Art . 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. § 1º A duplicata conterá: I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; II - o número da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV - o nome e domicílio do ven dedor e do comprador; V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI - a praça de pagamento; VII - a cláusula à ordem; VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente. § 2º Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura. § 3º Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicata única, em que se discriminarão tôdas as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração a que se refere o item I do § 1º dêste artigo, pelo acréscimo de letra do alfabeto, em seqüência. 302 Art . 6º A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo. § 1º O prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta)


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No caso de remessa por intermédio de representantes, instituições financeiras, procuradores ou correspondentes, estes deverão apresentar o título ao comprador dentro de 10 dias, contados da data de seu recebimento na praça de pagamento. Se não for à vista, o comprador terá, no máximo, 10 dias para devolver o título ao apresentante, contados da data de apresentação, devendo a duplicata estar devidamente assinada ou acompanhada de declarações, por escrito, das razões da falta de aceite (art 7º da Lei 5.474/68303). A duplicata é um título de aceite obrigatório, ou seja, o sacado, em regra, está obrigado a aceitar a ordem do título.

Motivos que podem ser alegados pelo sacado para recusar-se a pagar a duplicata:

a)Mercadoria não entregue;

b)Mercadoria entregue, porém avariada, quando o transporte corre por conta e risco

do vendedor;

c)Defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias;

d)Divergências nos prazos ou preços pactuados.

A prova do pagamento da duplicata é o recibo passado pelo legítimo portador, ou por seu representante com poderes especiais, no verso do próprio título ou em documento separado com referência expressa à duplicata. Também se presume resgatada a duplicata com a liquidação de cheque, a favor do estabelecimento endossatário, no qual conste, no verso, que seu valor se destina à amortização ou liquidação da duplicata nele mencionada.

RETENÇÃO

É permitido ao sacado reter a duplicata até a data do vencimento do título desde que haja concordância expressa do sacador (vendedor) e da instituição financeira, devendo o sacado comunicar por escrito que a aceitou e que irá retê-la.

dias, contado da data de sua emissão.§ 2º Se a remessa fôr feita por intermédio de representantes instituições financeiras, procuradores ou correspondentes êstes deverão apresentar o título, ao comprador dentro de 10 (dez) dias, contados da data de seu recebimento na praça de pagamento.303 Art . 7º A duplicata, quando não fôr à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite. § 1º Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção. §2º - A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá, quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere.


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Caso na data do vencimento o sacado não pagar a importância devida, poderá o sacador promover a ação executiva ou protestar o título, fundado na comunicação do sacado que aceitou o título e irá retê-lo. Esta comunicação substitui a duplicata retida, para essas finalidades.

Casos em que o sacado pode recusar o aceite: (Prazo: art. 7º da lei 5474/68 - Embasamento: art. 8º da lei 5474/68304)

A recusa do aceite não pode ocorrer por simples vontade do sacado. A lei circunscreve as hipóteses únicas de recusa do aceite de duplicata.

Considerando que o aceite é obrigatório na duplicata mercantil, as razões para o não aceite são unicamente as constantes no art. 8º da lei 5474/68.

Tratando-se de duplicata de prestação de serviços, tem na lei 5474/68, art.21305, suas razões para o não aceite.

Neste caso o sacado também deve dar as razões do não-aceite no prazo decadencial do art. 7º da lei 5474/68 por força do disposto no art. 20, § 3º, da mesma Lei306.

Em resumo, se o sacado for escrito, recusar o aceito no prazo do art. 7º e pelas razões do art. 8º (duplicata mercantil) ou do art. 21º (duplicata de prestação de serviços), o título não poderá ser protestado por recusa de aceite porque esta ocorreu legitimamente com base na lei, não tem caráter executório e só poderá ser cobrado mediante procedimento ordinário, devendo o credor afastar as razões dadas pelo sacado para o não aceite (lei 5474/68, art. 16307).

30.3.4. MODALIDADES DE VENCIMENTO

304 Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

305 Art . 21. O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços por motivo de: I - não correspondência com os serviços efetivamente contratados; II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados. 306 Art . 20. As emprêsas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata. § 3º Aplicam-se à fatura e à duplicata ou triplicata de prestação de serviços, com as adaptações cabíveis, as disposições referentes à fatura e à duplicata ou triplicata de venda mercantil, constituindo documento hábil, para transcrição do instrumento de protesto, qualquer documento que comprove a efetiva prestação, dos serviços e o vínculo contratual que a autorizou.307 Art 16 - Aplica-se o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil à ação do credor contra o devedor, por duplicata ou triplicata que não preencha os requisitos do art. 15, incisos l e II, e §§ 1º e 2º, bem como à ação para ilidir as razões invocadas pelo devedor para o não aceite do título, nos casos previstos no art. 8º.


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As condições de pagamento constantes da fatura devem ser referidas na duplicata, e, não constando à data de vencimento, não se pode suprir a vontade das partes, considerando-a com vencimento à vista.

A duplicata, sendo título causal, só admite duas espécies de vencimento:

À vista , vence-se contra a apresentação do título ao sacado por aplicação subsidiária da alínea 1ª do art.34308, da LUG, comprovando-se o vencimento através de protesto.

Com data certa , assim o portador só pode exigir o pagamento da dívida cambiária em seu vencimento. Entretanto, o art. 9º da lei 5474/68309, faculta ao sacado “resgatar a duplicata antes de aceitá-la, ou antes, da data do vencimento”, e neste caso o pagamento extinguirá a relação cambiária dela corrente. Esse pagamento feito pelo sacado antes do vencimento da duplicata é sob a sua responsabilidade (LUG, art. 40), isto é, se pagar a quem não seja portador legítimo do título por não serem autênticas as assinaturas dos endossantes, pagará mal e terá de repetir o pagamento porque não receberá a proteção da lei.

30.3.5. PAGAMENTO

A duplicata pode ser paga pelo devedor antes de aceitá-la, ou antes, do vencimento, deve ser efetuado de boa-fé, legitimamente não para fraudar terceiros.

Sua prova é o recibo. O título pago; para segurança do devedor, deve ser retirado de circulação. Ao pagar deve exigir-se quitação no próprio título. O recibo pode, excepcionalmente, ser passado em documento à parte, com referência expressa à duplicata, havendo, todavia, o perigo de ficando o título em circulação, sem averbação do pagamento no seu verso, ser exigido por endossatário, portador de boa-fé.

Desde que, autorizado pelo credor do pagamento podem ser deduzidos créditos a favor do devedor, resultantes de devolução de mercadorias, diferença de preço, enganos verificados, pagamento por conta e outros fatos semelhantes.

Em matéria de pagamento a duplicata segue a disciplina das letras de câmbio, devendo-se admitir, portanto, que o credor não pode negar o recebimento parcial.

Na hipótese de pagamento parcial, claro que não é facultado ao credor levar a duplicata a protesto pagamento.

308 Art. 34 A letra à vista é pagável a apresentação. Deve ser apresentada a pagamento dentro do prazo de um ano, a contar da sua data. O sacador pode reduzir este prazo ou estipular um outro mais longo. Estes prazos podem ser encurtados pelos endossantes.309 Art . 9º É lícito ao comprador resgatar a duplicata antes de aceitá-la ou antes da data do vencimento.§ 1º A prova do pagamento e o recibo, passado pelo legítimo portador ou por seu representante com podêres especiais, no verso do próprio título ou em documento, em separado, com referência expressa à duplicata. § 2º Constituirá, igualmente, prova de pagamento, total ou parcial, da duplicata, a liquidação de cheque, a favor do estabelecimento endossatário, no qual conste, no verso, que seu valor se destina a amortização ou liquidação da duplicata nêle caracterizada.


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O pagamento poderá ser garantido por aval, e o avalista será equiparado àquele cujo nome indicar. Na falta de indicação, àquele abaixo de cuja firma lançar a sua. Fora desses casos, ao comprador.

Independentemente da aceitação, do reconhecimento, o pagamento da duplicata pode ser garantido por aval dado ao emitente, para o efeito de circulação imediata por meio de desconto ou entrega em pagamento.

O aval dado posteriormente ao vencimento do título produzirá os mesmos efeitos que o prestado anteriormente àquela ocorrência.

30.3.6. DIFERENÇA DO ACEITE DAS DUPLICATAS EM RELAÇÃO ÀS LETRAS DE CÂMBIO

Na letra de câmbio o aceite é facultativo, isto é, só pode ser recusado sem motivação, e só pode ser dado de modo expresso, ou seja, mediante a aposição da assinatura do sacador no título, enquanto na duplicata o aceite é obrigatório, porque só pode ser recusado com base em uma das razões do art. 8º, e admite também a sua configuração de modo tácito (Lei de Duplicatas, art.15, I e II310);

Uma vez aceita, a duplicata torna-se um título líquido, certo e exigível e abstrato. Leve-se em lembrança de que, comprovada a entrega da mercadoria e não aceita a duplicata, a nota de entrega suprirá o aceite, possibilitando a cobrança judicial, inclusive pedido de falência.

30.3.7. AÇÃO CAMBIAL

A grande diferença em relação às letras de câmbio, de acordo com o art. 15 da Lei n. 5.474/68, está no fato de que o portador pode acionar o sacado mesmo sem aceite,

310 Art 15 A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar: l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei. § 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto. § 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo.


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desde que proteste o título, juntando os comprovantes de entrega da mercadoria ou efetiva prestação do serviço.

Se a duplicata ou triplicata não preencher os requisitos do art. 15, I e II, e seus §§ 1º e 2º, o credor poderá utilizar-se de ação ordinária contra o devedor.

30.3.8. ESPÉCIES

A duplicata mercantil é título causal, no sentido de que a sua emissão somente pode se dar para a documentação de crédito nascido de compra e venda mercantil. A consequência imediata da causalidade é, portanto, a insubsistência da duplicata originada de ato ou negócio jurídico diverso.

A duplicata mercantil circula como qualquer outro título de crédito, sujeita ao regime do direito cambiário. Isto significa, em concreto, que ela comporta endosso, que o endossante responde pela solvência do devedor, que o executado não pode opor contra terceiros de boa-fé exceções pessoais, que as obrigações dos avalistas são autônomas em relação às dos avalizados etc.

No Brasil, o empresário somente pode emitir a duplicata para documentar o crédito nascido da compra e venda mercantil. A lei proíbe qualquer outro título sacado pelo vendedor de mercadorias (LD, art.2°311), em dispositivo que exclui apenas a juridicidade da letra de câmbio.

A duplicata pode provir tanto de um contrato a prazo de compra e venda mercantil, quanto de um contrato a prazo de prestação de serviços.

Usualmente, a duplicata se origina de um contrato de compra e venda mercantil; todavia, em alguns casos, deriva de um contrato de prestação de serviços, sendo conhecida como “duplicata de prestação de serviços”, em que o sacador é o prestador de serviços, e o sacado é aquele que se utilizou os serviços prestados.

311 Art . 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. § 1º A duplicata conterá: I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; II - o número da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI - a praça de pagamento; VII - a cláusula à ordem; VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente. § 2º Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura. § 3º Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicata única, em que se discriminarão tôdas as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração a que se refere o item I do § 1º dêste artigo, pelo acréscimo de letra do alfabeto, em seqüência.


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O sacador emite o título a seu favor contra o sacado, irá de ser necessariamente uma empresa prestadora de serviços. Vale acentuar que, as empresas individuais ou coletivas, fundações ou sociedades Simples, que se dediquem à prestação de serviços, poderão também, por força da lei 5474/68 emitir fatura e duplicata.

Poderá ser documentada através de dois títulos diferentes: a duplicata de prestação de serviços (LD, arts. 20 e 21) e a conta de serviços (LD, art.22).

A duplicata de prestação de serviço está sujeita ao mesmo regime jurídico da duplicata mercantil. Apenas duas especificidades devem ser destacadas:

a. A causa que autoriza sua emissão não é a compra e venda mercantil, mas a prestação de serviços;

b. O protesto por indicações depende da apresentação, pelo credor, de documento comprobatório da existência do vínculo contratual e da efetiva prestação de serviços.

A duplicata a conta de serviço, é título emitido pelo profissional liberal ou pelo prestador de serviços de natureza eventual. Nesse caso, não se exige qualquer escrituração, devendo o credor emitir a conta, discriminando os serviços prestados por sua natureza e valor, além de mencionar a data e local de pagamento e o vínculo contratual que originou o crédito.

30.3.8.1. DUPLICATA SIMULADA

Alguns autores entendem que “duplicata simulada não é duplicata; e não é precisamente por que é simulada”. Adotamos, no entanto, a corrente doutrinária que distingue os requisitos da regularidade e os da validade formal do título.

Assim, se a duplicata preenche todos os requisitos formais exigidos pela lei, ela existe e tem validade formal, ainda que irregular, por ausência de causa, podendo o portador de boa-fé exercitar a plenitude dos direitos que teria, se perfeitamente regular fosse tal título, contra o sacador endossante e avalista.

Segundo o STF, se o sacado aceitou duplicata simulada, é legítima a cobrança executiva do título por banco que descontou o título, certamente confiando no aceite, caso em que o sacado contribuiu para a fraude, iludindo a boa fé de terceiros, que não podem ser afetados pela negociata.

A lei 8137/90 modificou o art. 172 do Código Penal tipificando como “emitir fatura, duplicata ou nota de renda que não corresponda à mercadoria vendida, em


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quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado”. O parágrafo único do mencionado artigo teve mantido a sua redação: “nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do livro de Registros de Duplicatas”.

Com isso passou a se referir não só a duplicata como também a fatura. O sujeito ativo só pode ser o emitente de duplicata, fatura ou nota de venda, não podendo ser agente do crime o avalista ou endossante da duplicata. Que sujeito passivo é quem desconta a duplicata e o terceiro de boa fé contra o qual é sacada a duplicata, emitida a fatura, ou nota de venda.

30.3.8.2. DUPLICATA ELETRÔNICA

A inovação em títulos de créditos nas trocas comerciais é a duplicata eletrônica. Esta se caracteriza pela emissão em meio magnético, ou seja, exclui-se o papel para emiti-la, porém este título é legitimo e amparado pela nossa legislação.

O Código Civil trouxe em seu artigo 889, § 3º312 a previsão sobre inovações ligadas à informática, no que tange às obrigações cambiárias, dissertando que, respeitados os requisitos mínimos da lei poderão ser confeccionados títulos de crédito exclusivamente em computador, não perdendo, no entanto, o caráter de Título Executivo Extrajudicial, o que proporciona ao credor uma maior garantia e segurança no recebimento de seu crédito.

Quanto à cobrança deste tipo de título, geralmente os dados armazenados do computador do emitente são transmitidos a computador de certa instituição bancária, esta por sua vez emite uma guia de compensação bancária, a qual deverá ser paga em qualquer agência do mesmo, tal procedimento não faz com que o título deixe de ser eletrônico.

Um dos requisitos para a emissão de duplicatas é a assinatura, sendo o título eletrônico esta será feita também por meio digital. Logo, a assinatura digital é aceita pelo direito brasileiro, sendo caracterizada como qualquer meio em que se comprove a autenticidade da transmissão de dados informatizados, como por exemplo, o uso de uma senha para essas operações.

312 Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente. § 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.


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Porém, por vezes, para a cobrança judicial da duplicata, há que se efetuar o protesto da mesma. A não materialização do título não é obstáculo para tanto. A lei nº: 5.474/68, que trata das duplicatas, prevê o protesto por indicação, que acontece quando o credor não tem o título em mãos.

Dessa forma o protesto é feito por indicações do sacador, que responde pela autenticidade dos dados transmitidos. Para promover Ação de Execução de duplicata virtual ou eletrônica, deverá o credor apresentar em juízo o instrumento do protesto por indicação, a fatura e respectivo comprovante de entrega da mercadoria acordada.

30.3.9. PROTESTO

Poder-se-á efetuar o protesto de uma duplicata na praça de pagamento constante do título pelas seguintes razões:

I - Falta de aceite;

II - Falta de devolução do título pelo comprador;

III -Falta de pagamento.

O fato de não ter sido protestado o título por falta de aceite ou de devolução não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento (art. 13, § 2º, da Lei n. 5.474/68313). Como nas cambiais, a conseqüência da falta de protesto dentro do prazo legal (30 dias contados da data do seu vencimento) é a mesma, qual seja, a perda do direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas do título (art. 13, § 4º, LD314).

5.3.6. PRESCRIÇÃO

Nos termos do art. 18 da Lei n. 5.474/68, a pretensão à execução da duplicata prescreve:

I- Em 3 anos, contados da data do vencimento do título, contra o sacado e respectivos avalistas;

II- Em 1 ano, contando da data do protesto, contra os endossantes e respectivos avalistas;

313 Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento. § 2º O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento.314 § 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.


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III- Em 1 ano, contando da data em que haja sido efetuado o pagamento do título, de qualquer dos coobrigados, uns contra os outros.

30.4. CHEQUE

Representa ordem de pagamento incondicional em dinheiro e à vista contra uma instituição financeira.

O cheque é título de crédito padronizado; somente será válido aquele efetivamente emitido por endosso ou instituição financeira assemelhada. Constitui, assim, ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco, em razão de fundos que o emitente possui junto ao sacado. Traduz uma série de vantagens ao passo que substitui a moeda pelo referido papel representativo; possibilita o pagamento à distância.

30.4.1. MODALIDADES DE CHEQUE

São quatro as modalidades:

VISADO

O cheque é aquele em que o banco sacado, a pedido do emitente ou do portador legítimo, lança e assina, no verso, declaração confirmando a existência de fundos suficientes para a liquidação do título (Lei 7357/85, art. 7°315). Somente pode receber visamento o cheque nominativo ainda não endossando.

Ao visar o cheque, o banco sacado deve reservar, da conta de depósito do emitente, numerário bastante para o pagamento, realizando o lançamento de débito correspondente. Seus efeitos estão limitados ao prazo de apresentação do cheque.

No caso de cheque visado ao credor, sem fundos, resta a este a alternativa de executar o emitente ou eventuais endossantes e avalistas.

ADMINISTRATIVO

315 BRASIL. Lei no 7.357, de 2 de Dezembro de 1985. Art . 7º Pode o sacado, a pedido do emitente ou do portador legitimado, lançar e assinar, no verso do cheque não ao portador e ainda não endossado, visto, certificação ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título. 1º A aposição de visto, certificação ou outra declaração equivalente obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossantes e demais coobrigados. § 2º - O sacado creditará à conta do emitente a quantia reservada, uma vez vencido o prazo de apresentação; e, antes disso, se o cheque lhe for entregue para inutilização.


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É emitido pelo banco sacado, para liquidação por uma de suas agências. Nele emitente e sacado são a mesma pessoa, ou seja, a instituição financeira ocupa, simultaneamente, a situação jurídica de quem dá a ordem de pagamento e de seu destinatário (Lei 7357/85, art. 9º, III316).

Serve essa modalidade para garantir e dar segurança para o recebimento de valores.

CRUZADO

Realiza-se pela aposição, no anverso do cheque, de dois traços transversais e paralelos tanto o emitente como qualquer portador podem cruzar o título (Lei 7357/85, art. 44317).

Há duas espécies de cruzamento:

A) GERAL: (ou “em branco”)

Não identifica nenhum banco entre os dois traços.

B) ESPECIAL: (ou “em preto”)

Em que certo banco é identificado, por seu nome ou número no sistema financeiro, entre os mesmos traços.

O cruzamento se destina a tornar segura a liquidação do cheque ao portador, já que uma vez cruzado o cheque, será possível a partir de consulta dos assentamentos do banco, saber em favor de quem o cheque foi limitado: Pois o cheque não cruzado pode ser pago direto no caixa.

O cheque com cruzamento geral somente pode ser pago a um banco. Deverá ser depositado na conta em banco onde o tomador possua veículos (conta/depósito). Caso seja cruzado especial, só poderá ser pago ao banco mencionado no interior dos traços; se não possuir conta no banco descrito entre os traços deveria ter-se recusado a receber o cheque, pois só poderá sacar naquela instituição financeira.

316 Art . 9º O cheque pode ser emitido: I - à ordem do próprio sacador; II - por conta de terceiro; Ill - contra o próprio banco sacador, desde que não ao portador.

317 Art . 44 O emitente ou o portador podem cruzar o cheque, mediante a aposição de dois traços paralelos no anverso do título. § 1º O cruzamento é geral se entre os dois traços não houver nenhuma indicação ou existir apenas a indicação ‘’banco’’, ou outra equivalente. O cruzamento é especial se entre os dois traços existir a indicação do nome do banco. § 2º O cruzamento geral pode ser convertida em especial, mas este não pode converter-se naquele. § 3º A inutilização do cruzamento ou a do nome do banco é reputada como não existente.


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PARA SE LEVAR EM CONTA

É aquele em que o emitente, ou o portador proíbe o pagamento do título em dinheiro.

A cláusula “para ser creditada em conta” deve constar no anverso do cheque, na transversal.

A praxe é inseri-la no cruzamento, com expressa menção do número da conta de depósito do credor. Tem segurança garantida, pois ou será liquidado na conta referida pela cláusula especial ou não se prestará a nenhuma finalidade.


É uma ordem de pagamento, sempre à vista (ou seja, na data da apresentação deve ser liquidado), sacada contra um banco ou instituição financeira que seja reputada como tal, com suficiente provisão de fundos, pelo sacador em mão do sacado ou decorrente do contrato de abertura de crédito.

O sacado de um cheque (banco) não possui nenhuma obrigação cambial, visto que não garante o pagamento da cártula; não pode ser responsabilizado ou mesmo executado pelo credor em razão de falta ou insuficiência de fundos disponíveis na conta do emitente do título. São figuras desse instituto o emitente, o sacado e o tomador ou beneficiário que se associam com os elementos confiança e tempo.


O cheque é disciplinado pela Lei 7.357/85 e subsidiariamente pela Lei Uniforme do Cheque promulgada pelo Decreto 57.595/66318, naquilo que não foi derrogada.

Devemos observar, além dessas, todas as outras normas que regulam o cheque: tributárias, CDC, instruções do BACEN, etc.

De acordo com a Medida Provisória de 14/out/99, o extrato bancário de abertura de crédito é considerado como título de crédito.

318 BRASIL. Decreto nº 57.595, de 7 de Janeiro de 1966.


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30.4.4. PRESSUPOSTOS

Primeiro, o cheque só pode ser emitido contra banco, ou instituição financeira a ele assemelhada por lei (Lei 7357/85, arts. 3º e 67º319), como, por exemplo, as sociedades de crédito, financiamento, e investimentos, caixas econômicas ou cooperativas de crédito (Lei nº 4595/64, arts. 17 e 18 § 1º320, e Lei 4728/65, art. 51321), pena de não valer como cheque. Trata-se, portanto, de requisito legal e não de mero pressuposto de emissão de cheque. Segundo, a emissão do cheque deve decorrer de contrato expresso ou tácito, segundo as normas do Banco Central, celebrado entre o emitente e o sacado, que permitia ao emitente provisionar fundos disponíveis do sacado e lhe autorize emitir cheque (Lei 7357/85, art. 4°322). Terceiro, o cheque deve ser sacado sobre fundos disponíveis em poder do banco.

30.4.5. PRAZOS PARA APRESENTAÇÃO

319 Art . 3º O cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque. Art . 67 A palavra ‘’banco’’, para os fins desta Lei, designa também a instituição financeira contra a qual a lei admita a emissão de cheque.320 BRASIL. Lei nº 4.595, de 31 de Dezembro de 1964. Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras. § 1º Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.321 BRASIL. Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965. Art. 51. Os bancos e casas bancárias que devolvem aos seus depositantes os cheques por êstes sacados, depois de liquidados, poderão fazer prova da movimentação das respectivas contas de depósito mediante cópia fotográfica ou microfotográfica dos cheques devolvidos, desde que mantenham êsse serviço de acôrdo com as normas de segurança aprovadas pelo Banco Central.322 Art . 4º O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque. § 1º - A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. § 2º - Consideram-se fundos disponíveis: a) os créditos constantes de conta-corrente bancária não subordinados a termo; b) o saldo exigível de conta-corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura de crédito.


http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%204.728-1965?OpenDocument

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O art. 29 do Decreto 57.595/66323, relativo ao cheque estabelece que o cheque pagável no país onde foi passado deve ser apresentado a pagamento no prazo de oito dias.

De outro modo dispõe o art. 33 da Lei 7357/85324, para a qual este deve ser apresentado para pagamento a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago, e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do país ou do exterior. Sendo este prazo o correto e o utilizado.

O portador do cheque, por conseguinte, tem o prazo de trinta dias para apresentação, se sacado na mesma praça, ou sessenta dias se sacado em praça diversa.

A não apresentação do cheque, nos prazos retromencionados, no banco sacado acarreta a consequência de perda de ação contra o emitente, se no lapso de tempo de tolerância existia provisão de fundos (Lei 7357/85 art. 47, § 3º325); perderá, ainda, o direito de ação regressiva contra endossantes e avalistas, conforme interpretação extraída da leitura do art. 47, II da leitura 7357/85.

A apresentação do cheque do sacado é um ato preliminar e obrigatório, uma vez que o banco desconhece a emissão do cheque do sacado para o portador para pagamento até que haja a apresentação.

323Art. 29 - O cheque pagável no país onde foi passado deve ser apresentado a pagamento no prazo de oito dias. O cheque passado num país diferente daquele em que é pagável deve ser apresentado respectivamente num prazo de vinte dias ou de setenta dias, conforme o lugar de emissão e o lugar de pagamento se encontrem situados na mesma ou em diferentes partes do mundo. Para este efeito os cheques passados num país europeu e pagáveis num país a beira do Mediterrâneo, ou vice-versa, são considerados como passados e pagáveis na mesma parte do mundo. Os prazos acima indicados começam a contar-se do dia indicado no cheque como data da emissão.324 Art . 33 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior. Parágrafo único - Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento. 325 Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque: I - contra o emitente e seu avalista; II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. § 1º Qualquer das declarações previstas neste artigo dispensa o protesto e produz os efeitos deste. § 2º Os signatários respondem pelos danos causados por declarações inexatas. § 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável. § 4º A execução independe do protesto e das declarações previstas neste artigo, se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o sacado ter sido submetido a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.


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30.4.6. COMPENSAÇÃO

Os prazos abaixo são sempre contados do dia útil seguinte ao do depósito.

Cheque depositado na mesma praça ou entre praças que pertençamà mesma regional do sistema de compensação:

A) Valor inferior a R$ 300,00: dois dias úteis

B) Valor igual ou superior a R$ 300,00: um dia útil

CHEQUES SEM PROVIMENTO DE FUNDOS

Verificando o banco sacado, no procedimento de liquidação do cheque, não possuir o emitente fundo suficiente em sua conta de deposito, deve restituir o título a quem o representar com a declaração correspondente. Anote-se que o banco deve pagar os cheques seguindo a ordem de apresentação. Quando dois ou mais cheques são apresentados simultaneamente, não havendo fundo suficiente para o pagamento, o sacado deve dar preferência aos de data de emissão mais antiga, se coincidem as datas de emissão, prevalece o número inferior (lei 7357/85, art. 40326).

Cada cheque comporta apenas duas apresentações, contudo o credor não é obrigado a realizá-las, uma vez devolvido, o credor pode promover a cobrança judicial de imediato.

Estabelece a lei que o cheque sem fundo deve ser protestado durante o período de apresentação.

O cheque é emitido contra banco ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque.

O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a, sobre eles, emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque, conforme o art. 4, §1º327,da

326 Art . 40 O pagamento se fará à medida em que forem apresentados os cheques e se 2 (dois) ou mais forem apresentados simultaneamente, sem que os fundos disponíveis bastem para o pagamento de todos, terão preferência os de emissão mais antiga e, se da mesma data, os de número inferior.327 Art . 4º O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade o título como cheque. § 1º - A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. § 2º - Consideram-se fundos disponíveis: a) os créditos constantes de conta-corrente bancária não subordinados a termo; b) o saldo exigível de conta-corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura de crédito.


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Lei supracitada, a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento.

CHEQUES SEM FUNDOS E/OU DESPROVIDO DE VALOR MONETÁRIO EM CONTA CORRENTE

Motivo 11: Insuficiência de fundos – Cheque sem fundos na 1ª apresentação.

Motivo 12: Insuficiência de fundos – Cheque sem fundos na 2ª apresentação.

Motivo 13: Conta encerrada. Não existente.

Motivo 14: Prática espúria – Apresentação de mais de 3 cheques de conta encerrada no mesmo dia.

CHEQUES COM IMPEDIMENTOS REFERENTES AO PAGAMENTO

Motivo 20: Folha de cheque cancelada por solicitação do correntista em caso de roubo, furto, extravio, etc.

Motivo 21: Sustação de pagamento. Contra-ordem ou oposição ao pagamento.

Motivo 22: Divergência ou insuficiência de assinatura. Acontece geralmente quando a assinatura é incompatível, por exemplo.

Motivo 23: Cheques de algum órgão da administração federal que se encontra em desacordo com o Decreto-Lei nº 200.

Motivo 24: Bloqueio judicial e/ou determinação do BACEN (Banco Central).

Motivo 25: Cancelamento de talonário pelo banco sacado.

Motivo 26: Inoperância temporária de transporte.

Motivo 27: Feriado municipal não previsto pelo calendário nacional.

Motivo 28: Sustação de pagamento. Contra-ordem ou oposição ao pagamento por motivos de furto e/ou roubo.

Motivo 29: Recebimento de talonário não foi confirmada pelo correntista.

Motivo 30: Roubo e/ou furto de malotes bancários.


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CHEQUES COM POSSÍVEIS IRREGULARIDADES

Motivo 31: Erro de preenchimento formal.

Motivo 32: Carimbo de compensação ausente e/ou com irregularidade.

Motivo 33: Divergência de endosso.

Motivo 34: Cheque apresentado pelo banco que não o indicado no cruzamento marcado em preto e sem o endosso-mandato;

Motivo 35: Cheque falsificado, com indícios de fraude emitido sem controle ou responsabilidade do banco ou ainda com adulteração da praça sacada. Mais conhecido como Motivo Universal.

Motivo 36: cheque emitido com mais de um endosso: Lei nº 9.311/96.

Motivo 37: Registro inconsistente – CEL (Compensação Eletrônica).

CHEQUE COM APRESENTAÇÃO INDEVIDA E/OU ERRÔNEA

Motivo 40: Moeda inválida e/ou inexistente.

Motivo 41: Cheque apresentado a banco que não o sacado.

Motivo 42: Cheque não compensável e/ou sistema de compensação em que apresentado e/ou recibo bancário trocado.

Motivo 43: Cheque devolvido anteriormente pelos motivos 21, 22, 23, 24, 31 e 34, persistindo o motivo de devolução.

Motivo 44: Cheque prescrito.

Motivo 45: Cheque emitido por entidade que realiza movimentação e utilização de recursos financeiros vindos do tesouro nacional com ordem bancária.

Motivo 46: Comunicação de Remessa (CR) para cheques que não forem entregues no prazo estipulado.

Motivo 47: Comunicação de Remessa (CR) com ausência e/ou inconsistência dos dados obrigatórios em questão.

Motivo 48: Cheque de valor superior a R$ 100,00 sem identificação do beneficiário. Cheque nominal.


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Motivo 49: Remessa inválida por causa da reapresentação de cheque devolvido pelos motivos 12, 13, 14, 20, 25, 28, 30, 35, 43, 44 e 45.

30.4.7. SOLIDARIEDADE DE EMITENTES (CONTA CONJUNTA)

Segundo o pacificado entendimento dos Tribunais Pátrios, o art. 4º da Circular n°. 2989 do Banco Central do Brasil, que prevê a negativação do nome de todos os titulares da conta corrente conjunta por força da emissão de cheque sem fundos, é nula. Logo, os bancos e empresas não podem se apegar nesse argumento para justificar o registro dos correntistas no CCF ou tirar protesto.

O emitente do cheque, mesmo em caso de conta corrente conjunta, responde individualmente em caso de devolução do cheque por insuficiência de fundos.

O titular que não emitiu o cheque é parte ilegítima para sofrer as conseqüências decorrentes da falta de fundos, posto que na qualidade de co-titular de conta corrente conjunta, apesar de movimentar os fundos de que também é proprietário, não o torna co-responsável pelas dívidas assumidas pelo outro titular individualmente, em face da emissão de cheques destituídos de cobertura financeira, pelos quais somente quem emitiu o cheque responde, ainda que se trate de marido e mulher.

Assim, a posição é a de que não se concebe que alguém, tendo recebido um cheque, ao constatar a ausência de provisão, busque inscrever em cadastros restritivos de crédito o nome dos dois correntistas e/ou obter dos dois o cumprimento da obrigação, quando só um emitira o cheque. A própria Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85 - art. 1º, VI328) estabelece como requisito do mesmo a assinatura do emitente sacador. Daí se conclui que é estranho ao título aquele que, embora conjuntamente correntista em face do estabelecimento de crédito, com o emitente do cheque, não concorreu para a respectiva emissão.

328 Art . 1º O cheque contêm: I - a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar de pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente.


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30.4.8. CHEQUES PÓS DATADOS EM FACE AO CDC

O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação, sendo, portanto, irrelevante a data de emissão dele constante. Contudo tornou-se muito usado o cheque pós-datado, como forma de garantia afim de que só seja compensado em data acordada pelas partes. Nestes casos procura-se transformar a função do cheque de instrumento de pagamento em instrumento de crédito, em promessa de pagamento.

Mesmo que a sua emissão seja de data posterior, o cheque é pagável na sua apresentação, ou seja, à vista. No caso de falta de provisão de fundos e observada a boa fé, a jurisprudência tem um entendimento uniforme quanto a absolvição criminal do sacador, embora a execução do título seja sempre cabível pois é título executivo extra-judicial, devendo observar as seguintes questões:

1. Princípio que assenta na Teoria da Responsabilidade Contratual - obrigação de não fazer em virtude de acordo firmado entre o emitente e o credor;

2. Apresentado ao banco, deverá ser pago à vista, pois a instituição desconhece o acordo e mesmo que tivesse ciência não estaria obrigada a respeitá-lo, pois o contrato “só faz lei entre as partes”.

3. Cabe indenização ao emitente pelo descumprimento da obrigação de não fazer (oral ou escrita) - (Direito do Consumidor - Tutela):

3.1. Tendo provisão de fundos - indenização pela perda dos juros, cheque especial, aplicações, etc.

3.2. Não tendo provisão de fundos - promovida a execução, terá, o consumidor, o direito de, nos embargos, exigir a redução proporcional do valor da cobrança para compensação dos prejuízos que sofreu, em particular com o pagamento da taxa de serviço de compensação bancária e demais encargos contratuais, além de suportar o ônus da sucumbência prosseguindo a execução pelo saldo remanescente, se houver, além do pagamento sobre o dano moral sofrido pelo emitente pelo constrangimento de ter seu nome incluído no SERASA, TELE-CHEQUE, CCF (Cadastro de Cheques sem Fundo), etc.

4. Logo as partes deverão, sempre, honrar os seus acordos, pois tal prática existe como alternativa de documentação de um crédito no interesse das partes que


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poderiam adotar outros títulos. Embora a pós-datação não produza efeitos perante o banco sacado, na hipótese de apresentação para liquidação, ela apresenta um acordo entre tomador e emitente. A apresentação precipitada do cheque significa o descumprimento do acordo.

OBS.: no intuito de solucionar controvérsias quanto à prática da emissão de cheques pós-datados, onde não há possibilidade para o Direito Empresarial, acatá-lo como costume, tendo força de lei, pois estaria ferindo a lei do cheque que nos fala de uma ordem de pagamento à vista. Assim, ao invés de ferir a lei, deveria haver um entendimento no sentido de não se permitir a liquidação bancária com data posterior à da apresentação. Assim, sem desconfigurar a natureza do título, resolve-se a questão de tal prática mercantil sem os constrangimentos que ela acarreta.

30.4.9. REVOGAÇÃO E OPOSIÇÃO

O pagamento do cheque pode ser sustado pelo emitente em duas hipóteses: revogação, também chamada contra-ordem; e oposição.

Em ambas, o objetivo é impedir a liquidação do cheque pelo banco sacado; pressupõem, portanto, não tenha essa se realizado à data da sustação.

Cheque regularmente processado e pago não pode ser, por evidente, objeto de revogação ou oposição.

Ao banco sacado não cabe apreciar as razões do ato. Se pessoa legalmente autorizada à sua prática, revoga o cheque ou se opõe ao seu pagamento, o sacado deve apenas adotar os procedimentos administrativos internos, aptos a atender a vontade dela. Se a sustação é, no caso em particular, medida justa ou abuso de direito, isso não é coisa com que se deva preocupar o banco.

Sua função resume-se a simplesmente garantir a eficácia ao ato unilateral do emitente. A validade ou invalidade da sustação somente pode ser determinada pelo juiz, cabendo ao prejudicado demandar o emitente e provar o abuso no exercício do direito.

Autorizam, em geral, a sustação os fatos de desapossamento indevido do talão de cheques ou do título já emitido. Note-se que,a infundada sustação do pagamento do cheque tem os mesmos efeitos penais da emissão de cheque sem fundos; isto é, caracteriza crime de estelionato.


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PRINCIPAIS DIFERENÇAS

Revogação (art. 35329) e Oposição ao Cheque Sustado (art. 36330)

· revogação, também chamada de contra-ordem;· não precisa da previsão de fundos para revogar o cheque;· o prazo para revogação começa a contar depois de expirado o prazo da

apresentação do cheque;· a revogação não precisa ser motivada. · oposição ou cheque sustado, também chamado simplesmente oposição;· tem que haver provisão de fundos;· tem que ser realizada durante o prazo de apresentação do cheque;· a oposição precisa ser motivada (r.o., perda, furto, etc.).

OBS.: Geralmente paga-se ao Banco dois reais por cada folha do cheque sustado durante 6 meses, renováveis até 5 anos da comunicação da oposição.

30.4.10. PROTESTO

Expressos nos arts. 48 e 50331, da Lei de Cheques.

329 Art . 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra-ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato. Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei330 Art . 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito. § 1º A oposição do emitente e a revogação ou contra-ordem se excluem reciprocamente. § 2º Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente. 331 Art . 48 O protesto ou as declarações do artigo anterior devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração do prazo de apresentação. Se esta ocorrer no último dia do prazo, o protesto ou as declarações podem fazer-se no primeiro dia útil seguinte. § 1º A entrega do cheque para protesto deve ser prenotada em livro especial e o protesto tirado no prazo de 3 (três) dias úteis a contar do recebimento do título. § 2º O instrumento do protesto, datado e assinado pelo oficial público competente, contém: a) a transcrição literal do cheque, com todas as declarações nele inseridas, na ordem em que se acham lançadas; b) a certidão da intimação do emitente, de seu mandatário especial ou representante legal, e as demais pessoas obrigadas no cheque; c) a resposta dada pelos intimados ou a declaração da falta de resposta; d) a certidão de não haverem sido encontrados ou de serem desconhecidos o emitente ou os demais obrigados, realizada a intimação, nesse caso, pela imprensa. § 3º O instrumento de protesto, depois de registrado em livro próprio, será entregue ao portador legitimado ou àquele que houver efetuado o pagamento. § 4º Pago o cheque depois do protesto, pode este ser cancelado, a pedido de qualquer interessado, mediante arquivamento de cópia autenticada da quitação que contenha perfeita identificação do título. Art . 50 O emitente, o endossante e o avalista podem, pela cláusula ‘’sem despesa’’, ‘’sem protesto’’, ou outra equivalente, lançada no título e assinada, dispensar o portador, para promover a execução do título, do protesto ou da declaração equivalente. § 1º A cláusula não dispensa o portador da apresentação do cheque no prazo estabelecido, nem dos avisos. Incumbe a quem alega a inobservância de prazo a prova respectiva. § 2º A cláusula lançada pelo emitente produz efeito em relação


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A lei 7357/85, em matéria de protesto, reproduz a maioria das normas da LUG sobre letra de Câmbio e Nota Promissória.

O art.47, II, da Lei de Cheques332, deixa claro que o protesto será facultativo, pois a recusa do pagamento pode ser comprovada por protesto ou declaração do sacado.

A declaração do não pagamento do cheque, pelo banco sacado ou pela câmara de compensação, dispensa e substitui o protesto.

Após a parte do protesto, partiremos para a devida ação cambiária, AÇÃO CAMBIAL.

Quanto à cobrança, o portador poderá promover a execução do cheque contra o emitente e seu avalista ou contra os endossantes e seus avalistas.

A Súmula 600 do STF dispõe que “cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.

A generalidade dos títulos de crédito comportam uma única ação cambial, que é a cobrança por meio de execução. Em relação ao cheque, o legislador prevê duas; além da execução, cabe também a ação de enriquecimento indevido.

A execução do cheque prescreve em 6 meses, a contar do término do prazo de apresentação. É, em princípio, irrelevante a data em que o cheque foi apresentado ao banco sacado, e a de sua devolução, o termo inicial do prazo de prescrição será considerado o fim do prazo de apresentação, inclusive se a apresentação e devolução ocorrem fora desse prazo. Prescrita a execução, o portador do cheque sem fundos poderá, nos dois anos seguintes, promover a ação de enriquecimento indevido contra o emitente, endossantes e avalistas.trata-se de ação cambial, de natureza não executiva.

O portador do cheque, através de processo de conhecimento, pede a condenação judicial de qualquer devedor cambiário no pagamento do valor do título, sob o fundamento de que se operou o enriquecimento indevido. Como a ação de enriquecimento indevido é cambial, se o demandante é o endossatário do cheque e o demandado é o emitente, não poderá esse último, na contestação, suscitar matérias pertinentes ao negócio originário do título, matérias que, perante terceiros de boa fé, não

a todos os obrigados; a lançada por endossante ou por avalista produz efeito somente em relação ao que lançar. § 3º Se, apesar de cláusula lançada pelo emitente, o portador promove o protesto, as despesas correm por sua conta. Por elas respondem todos os obrigados, se a cláusula é lançada por endossante ou avalista. 332 Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque: II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.


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são oponíveis, no regime de direito cambiário. Frise-se, entretanto, que se a demanda é promovida pelo tomador contra o emitente, será lícito ao réu contestar o pleito discutindo a relação jurídica originária do título.

TÍTULOS DE CRÉDITOS IMPRÓPRIOS

30.5. CONHECIMENTO DE DEPÓSITO E WARRANT

INTRODUÇÃO

O empresário que deposita suas mercadorias em um armazém-geral e deseja mobilizar o crédito correspondente ao valor das mercadorias antes de vendê-las, solicita dois títulos representativos de suas mercadorias contra a entrega dos recibos de depósito: o Conhecimento de Depósito e o Warrant, o primeiro representando as mercadorias depositadas e que legitima seu portador como proprietário e o segundo que se destina à operação de crédito, dando sobre as mercadorias o direito de penhor. O conhecimento de depósito e o warrant nascem ligados um ao outro, mas podem ser separados, circulando separadamente. Mas, a entrega da mercadoria só é feita a quem exiba ambos os documentos.

São títulos representativos e de legitimação e sob essa denominação costuma-se designar o instrumento jurídico que representa a titularidade de mercadorias custodiadas, e que se encontram sob os cuidados de um terceiro, não proprietário (o Armazém Geral).

A emissão do Conhecimento de Depósito e do Warrant depende da solicitação do depositante e substituem o recibo de depósito. Regidos pelo Decreto n.º 1.102/1.903333 e pela Lei Delegada n° 03, de 26 de setembro de 1962.

ARMAZÉNS GERAIS

São empresas mercantis cujo objeto é a guarda e a conservação de mercadorias pertencentes a terceiros que, não desejando vende-las imediatamente, deixam-nas estocadas, emitindo recibo de depósito.

333 BRASIL. Decreto nº 1.102, de 21 de Novembro de 1903.


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RECIBO DE DEPÓSITO

São recibos de entrega das mercadorias e o documento pelo qual o armazém-geral meramente reconhece sua condição de depositário da mercadoria - atesta o contrato de depósito mercantil, firmado entre o depositante e o armazém-geral - não é passível de endosso.

CONHECIMENTO DE DEPÓSITO

É o título de crédito emitido exclusivamente pelos armazéns-gerais, que representa as mercadorias lá depositadas e legitima seu portador como proprietário dessas mercadorias, sua transferência é feita através de endosso.

WARRANT

É o título causal, emitido exclusivamente pelos armazéns-gerais, que representa o crédito e o valor das mercadorias depositadas, constituindo uma promessa de pagamento. O endosso do warrant deve ser mencionado no conhecimento de depósito para que o endossatário deste saiba que está adquirindo mercadoria onerada, dada em garantia pignoratícia de obrigação assumida pelo endossante - é o verdadeiro título de crédito e se sobrepõe ao conhecimento de depósito, ou melhor, os direitos do portador do warrant preponderam sobre os do portador do conhecimento de depósito.

CIRCULAÇÃO E NEGOCIAÇÃO

Como já foi dito, os títulos podem ser negociados juntos ou separados, sendo passíveis de endosso. Endossados, o conhecimento de depósito transmite a propriedade das mercadorias depositadas e o warrant confere ao cessionário o direito de penhor sobre essas mercadorias.

LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS

A liberação das mercadorias depositadas em armazéns-gerais, em relação às quais foram emitidos estes títulos representativos, poderá ser feita apenas ao legítimo portador de ambos os títulos.


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Mas essa regra admite exceções:

liberação em favor do titular do conhecimento de depósito endossado em separado, antes do vencimento da obrigação garantida pelo endosso do warrant, desde que se deposite, junto ao armazém-geral, o valor desta obrigação (warrant);

execução da garantia pignoratícia, após protesto do warrant, mediante leilão realizado no próprio armazém - cabe ação de regresso do titular do conhecimento de depósito para apurar o valor proporcional do crédito em relação às mercadorias.

30.6. CONHECIMENTO DE FRETE

INTRODUÇÃO

É o título representativo de mercadorias transportadas, emitido pela empresa que recebe as mercadorias sendo contratada para transportá-las por via aérea, marítima ou terrestre, até o seu destino.

Em princípio, o conhecimento de transporte era mero documento que se destinava a comprovar o recebimento de uma carga pela empresa transportadora. Como as empresas passaram a colocá-lo em circulação, mediante endosso, com o objetivo de mobilizar os créditos nele contidos, esse documento passou a ter feição de título de crédito.

LEGISLAÇÃO

Os principais diplomas legais vigentes no Brasil que regulam o conhecimento de transporte são o Decreto 19.473/30334, o Decreto 20.454/31335 e o Código do Ar (Decreto-Lei 32/66336).

334 BRASIL. Decreto nº 19.473 de 10 de Dezembro de 1930.335 BRASIL. Decreto n° 20.454 de 9 de Setembro de 1931.336 BRASIL. Decreto-Lei nº 32, de 18 de novembro de 1966.


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FIGURAS INTERVENIENTES

Como a finalidade originária deste instrumento é a prova do recebimento da mercadoria pela empresa transportadora e da obrigação que ela assume de entrega a certo destino, surgem às seguintes figuras:

a. Empresa emissora (transportadora) - pode ocupar, também, o lugar de consignatário;

b. O dono das mercadorias que vão ser transportadas pode negociar o valor delas, mediante endosso;

c. O titular do crédito, portador, beneficiário ou consignatário (credor);

d. Lançada a cláusula de penhor ou garantia, temos as figuras do endossatário, que é o credor signatário do endossador (remetente ou consignatário).

30.7. TÍTULO DE CRÉDITO RURAL

Esta regulado pelo Decreto-Lei nº 167, de 14 de Fevereiro de 1.967. Tem por objetivo financiar a exploração de atividades rurais, auxiliando a comercialização da produção e viabilizar o aumento da produtividade, com o consequente fortalecimento dos médios e pequenos produtores.

É disciplinado, pelo mesmo, como títulos de crédito rural (art. 9°, 42 e 46):

1. Cédula de Crédito Rural Pignoratícia;

2. Cédula de Crédito Rural Hipotecária;

3. Cédula de Crédito Rural Pignoratícia e Hipotecária;

4. Nota de Crédito Rural;

5. Nota Promissória Rural;

6. Duplicata Rural


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É facultado a utilização das cédulas para os financiamentos concedidos pelas cooperativas a seus associados (art. 1º, parágrafo único337), devendo o financiamento ser sempre aplicado para os fins ajustados, ou seja, exploração de atividades rurais (art. 2º338).

CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA

É um título que concretiza um crédito com garantia real de penhor, ao contrair um financiamento, oferecendo em garantia determinados bens móveis. Os bens móveis oferecidos em penhor permanecem nas mãos do produtor ou cooperativa, que responde pela guarda e conservação destes Os requisitos para a Cédula Rural Pignoratícia está descrito no art. 14339.

CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA

Representa o crédito e a garantia oferecida pelo devedor, cuja garantia é um bem imóvel. Os requisitos estão expressos no art. 20340.

337 Art 1º O financiamento rural concedido pelos órgãos integrantes do sistema nacional de crédito rural e pessoa física ou jurídica poderá efetivar-se por meio das células de crédito rural previstas neste Decreto-lei. Parágrafo único. Faculta-se a utilização das cédulas para os financiamentos da mesma natureza concedidos pelas cooperativas rurais a seus associados ou às suas filiadas338 Art 2º O emitente da cédula fica obrigado a aplicar o financiamento nos fins ajustados, devendo comprovar essa aplicação no prazo e na forma exigidos pela instituição financiadora. Parágrafo único. Nos casos de pluralidade de emitentes e não constando da cédula qualquer designação em contrário, a utilização do crédito poderá ser feita por qualquer um dos financiados, sob a responsabilidade solidária dos demais.339 Art 14. A cédula rural pignoratícia conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - Denominação "Cédula Rural Pignoratícia". II - Data e condições de pagamento; havendo prestações periódicas ou prorrogações de vencimento, acrescentar: "nos têrmos da cláusula Forma de Pagamento abaixo" ou "nos têrmos da cláusula Ajuste de Prorrogação abaixo".III - Nome do credor e a cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização. V - Descrição dos bens vinculados em penhor, que se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade, marca ou período de produção, se fôr o caso, além do local ou depósito em que os mesmos bens se encontrarem. VI - Taxa dos juros a pagar, e da comissão de fiscalização, se houver, e o tempo de seu pagamento. VII - Praça do pagamento. VIII - Data e lugar da emissão. IX - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com podêres especiais. § 1º - As cláusulas "Forma de Pagamento" ou "Ajuste de Prorrogação", quando cabíveis, serão incluídas logo após a descrição da garantia, estabelecendo-se, na primeira, os valôres e datas das prestações e na segunda, as prorrogações previstas e as condições a que está sujeita sua efetivação. § 2º - A descrição dos bens vinculados à garantia poderá ser feita em documento à parte, em duas vias, assinadas pelo emitente e autenticadas pelo credor, fazendo-se, na cédula, menção a essa circunstância, logo após a indicação do grau do penhor e de seu valor global. 340 Art 20. A cédula rural hipotecária conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - Denominação "Cédula Rural Hipotecária". II - Data e condições de pagamento; havendo prestações


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CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA E HIPOTECÁRIA

É um crédito que representa garantias reais de penhor e de hipoteca. Portanto, garantem o pagamento da dívida, não só bens móveis, como também com bens imóveis, do emitente, que é o devedor. Seus requisitos estão no art. 25341.

NOTA DE CRÉDITO RURAL

Resulta de uma operação financeira, e, não confere ao credor qualquer garantia real, mas somente privilégio especial sobre os bens discriminados. Se distingue das duplicatas rurais e das notas promissórias rurais, pois estes são títulos representativos de compra e venda de bens de natureza propriamente agrícola. A nota de crédito rural é apenas um financiamento rural. Seus

periódicas ou prorrogações de vencimento, acrescentar: "nos têrmos da cláusula Forma de Pagamento abaixa" ou "nos têrmos da cláusula Ajuste de Prorrogação abaixo". III - Nome do credor e a cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização. V - Descrição do imóvel hipotecado com indicação do nome, se houver, dimensões, confrontações, benfeitorias, título e data de aquisição e anotações (número, livro e fôlha) do registro imobiliário. VI - Taxa dos juros a pagar e a da comissão de fiscalização, se houver, e tempo de seu pagamento. VII - Praça do pagamento. VIII - Data e lugar da emissão. IX - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com podêres especiais. § 1º - Aplicam-se a êste artigo as disposições dos §§ 1º e 2º do artigo 14 dêste Decreto-lei. § 2º - Se a descrição do imóvel hipotecado se processar em documento à parte, deverão constar também da cédula tôdas as indicações mencionadas no item V dêste artigo, exceto confrontações e benfeitorias. § 3º - A especificação dos imóveis hipotecados, pela descrição pormenorizada, poderá ser substituída pela anexação à cédula de seus respectivos títulos de propriedade. § 4º - Nos casos do parágrafo anterior, deverão constar da cédula, além das indicações referidas no § 2º dêste artigo, menção expressa à anexação dos títulos de propriedade e a declaração de que êles farão parte integrante da cédula até sua final liquidação.341 Art 25. A cédula rural pignoratícia e hipotecária conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - Denominação "Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária". II - Data e condições de pagamento havendo prestações periódicas ou prorrogações de vencimento, acrescentar: "nos têrmos da cláusula Forma de Pagamento abaixo" ou "nos têrmos da cláusula Ajuste de Prorrogação abaixo". Ill - Nome do credor e a cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização. V - Descrição dos bens vinculados em penhor, os quais se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade, marca ou período de produção se fôr o caso, além do local ou depósito dos mesmos bens. VI - Descrição do imóvel hipotecado com indicação do nome, se houver, dimensões, confrontações, benfeitorias, título e data de aquisição e anotações (número, livro e fôlha) do registro imobiliário. VII - Taxa dos juros a pagar e da comissão de fiscalização, se houver, e tempo de seu pagamento. VIII - Praça do pagamento. IX - Data e lugar da emissão. X - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes especiais


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requisitos estão no art. 27342. Sendo a ação de cobrança para este título a Ação Executiva (art. 41343).

NOTA PROMISSÓRIA RURAL

Este título é usado pelos produtores rurais e cooperativas agrícolas nas compras e vendas a prazo de bens de natureza agrícola, extrativa ou pastoril. O comprador dos bens será o emitente do título e o produtor ou a cooperativa que os vendeu o beneficiário. Seus requisitos estão no art. 43344.

DUPLICATA RURAL

É utilizada nas vendas a prazo de qualquer natureza agrícola pastoril ou extrativa, efetuada diretamente por produtor rural ou por cooperativa. É emitida por estes que efetuaram a venda. O vendedor é denominado sacador e o comprador será o sacado ou aceitante.Os requisitos essenciais estão no art. 48345.

342 Art 27. A nota de crédito rural conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - Denominação Nota de Crédito Rural". II - Data e condições de pagamento; havendo prestações periódicas ou prorrogações de vencimento, acrescentar: "nos têrmos da cláusula Forma de Pagamento abaixo" ou "nos têrmos da cláusula Ajuste de Prorrogação abaixo". III - Nome do credor e a cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização. V - Taxa dos juros a pagar e da comissão de fiscalização se houver, e tempo de seu agamento. VI - Praça do pagamento. VII - Data e lugar da emissão. VIII - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com podêres especiais.343 Art 41. Cabe ação executiva para a cobrança da cédula de crédito rural.344 Art 43. A nota promissória rural conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - Denominação "Nota Promissória Rural". II - Data do pagamento. III - Nome da pessoa ou entidade que vende ou entrega os bens e a qual deve ser paga, seguido da cláusula à ordem. IV - Praça do pagamento. V - Soma a pagar em dinheiro, lançada em algarismos e por extenso, que corresponderá ao preço dos produtos adquiridos ou recebidos ou no adiantamento por conta do preço dos produtos recebidos para venda. VI - Indicação dos produtos objeto da compra e venda ou da entrega. VII - Data e lugar da emissão. VIII - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com podêres especiais. 345 Art 48. A duplicata rural conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - Denominação "Duplicata Rural". II - Data do pagamento, ou a declaração de dar-se a tantos dias da data da apresentação ou de ser à vista. III - Nome e domicílio do vendedor. IV - Nome e domicílio do comprador. V - Soma a pagar em dinheiro, lançada em algarismos e por extenso, que corresponderá ao preço dos produtos adquiridos. VI - Praça do pagamento. VII - Indicação dos produtos objeto da compra e venda. VIII - Data e lugar da emissão. IX - Cláusula à ordem. X - Reconhecimento de sua exatidão e a obrigação de pagá-la, para ser firmada do próprio punho do comprador ou de representante com podêres especiais. XI - Assinatura do próprio punho do vendedor ou de representante com podêres especiais.


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CÉDULA DE PRODUTO RURAL

É regulada pela Lei nº 8.929, de 22 de agosto de 1.994. É representativa de promessa de entrega de produtos rurais, com ou sem garantia cedularmente constituída. O emitente é o produtor, associações ou cooperativas rurais.

A Cédula de Produto Rural é título líquido, certo e exigível pela qualidade e quantidade de produto nela previsto. Seus requisitos estão no art. 3º346.

A garantia poderá consistir em:

a) hipoteca; b) penhor; c) alienação fiduciária

Aplicam-se a Cédula de Produto Rural as disposições do direito cambial, com as seguintes modificações (art. 10): Art.

a) endossos devem ser completos;b) endossantes não respondem pela entrega do produto, mas somente pela existência da obrigação;

c) é dispensado o protesto cambial para assegurar o direito de regresso contra

avalistas.

Para ter eficácia contra terceiros a CPR deverá estar inscrita no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio do emitente e sua cobrança será feita através da Ação de Execução para entrega de coisa incerta. Podendo ser negociada inclusive nos mercados de Bolsas e balcão.

346 Art. 3º A CPR conterá os seguintes requisitos, lançados em seu contexto: I - denominação "Cédula de Produto Rural"; II - data da entrega; III - nome do credor e cláusula à ordem; IV - promessa pura e simples de entregar o produto, sua indicação e as especificações de qualidade e quantidade; V - local e condições da entrega; VI - descrição dos bens cedularmente vinculados em garantia; VII - data e lugar da emissão; VIII - assinatura do emitente. § 1º Sem caráter de requisito essencial, a CPR poderá conter outras cláusulas lançadas em seu contexto, as quais poderão constar de documento à parte, com a assinatura do emitente, fazendo-se, na cédula, menção a essa circunstância. § 2º A descrição dos bens vinculados em garantia pode ser feita em documento à parte, assinado pelo emitente, fazendo-se, na cédula, menção a essa circunstância. § 3º A descrição do bem será feita de modo simplificado e, quando for o caso, este será identificado pela sua numeração própria, e pelos números de registro ou matrícula no registro oficial competente, dispensada, no caso de imóveis, a indicação das respectivas confrontações.


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BILHETE DE MERCADORIA É uma modalidade de compra e venda adotada em países europeus e instituída

no Brasil pela Lei 165-A, de 1890347.30.8. TÍTULO DE CRÉDITO INDUSTRIAL

É regulamentado pelo Decreto-Lei nº 413, de 09 de janeiro de 1969. E divide-se em Cédula de Crédito Industrial e Nota de Crédito Industrial. São títulos causais, que decorrem da realização de um financiamento industrial sob a forma de contrato de mútuo, permitindo que as indústrias obtenham recursos para estimular sua produção.

CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL

É uma promessa de pagamento em dinheiro com garantia real, constituída pro uma cédula. É título líquido, certo e exigível (art. 10348), tendo como garantia real o penhor, a hipoteca, a alienação fiduciária (art. 19349).

Seus requisitos essenciais estão enumerados no art. 14350.

347 BRASIL. Decreto n°. 169-A de 19 de Janeiro de 1890.

348 Art 10. A cédula de crédito industrial é título líquido e certo, exigível pela soma dela constante ou do endôsso, além dos juros, da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segurança, regularidade e realização de seu direito creditório.349 Art 19. A cédula de crédito industrial pode ser garantida por: I - Penhor cedular. II - Alienação fiduciária. III - Hipoteca cedular.350 Art 14. A cédula de crédito industrial conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - Denominação "Cédula de Crédito Industrial". II - Data do pagamento, se a cédula fôr emitida para pagamento parcelado, acrescentar-se-á cláusula discriminando valor e data de pagamento das prestações. III - Nome do credor e cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos por extenso, e a forma de sua utilização. V - Descrição dos bens objeto do penhor, ou da alienação fiduciária, que se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade e marca, se houver, além do local ou do depósito de sua situação, indicando-se, no caso de hipoteca, situação, dimensões, confrontações, benfeitorias, título e data de aquisição do imóvel e anotações (número, livro e fôlha) do registro imobiliário. VI - Taxa de juros a pagar e comissão de fiscalização, se houver, e épocas em que serão exigíveis, podendo ser capitalizadas. VII - Obrigatoriedade de seguro dos bens objeto da garantia. VIII - Praça do pagamento. IX - Data e lugar da emissão. X - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com pôderes especiais. § 1º A cláusula discriminando os pagamentos parcelados, quando cabível, será incluída logo após a descrição das garantias. § 2º A descrição dos bens vinculados poderá ser feita em documento à parte, em duas vias, assinado pelo emitente e pelo credor, fazendo-se, na cédula, menção a essa circunstância, logo após a indicação do grau do penhor ou da hipoteca, da alienação fiduciária e de seu valor global. § 3º Da descrição a que se refere o inciso V dêste artigo, dispensa-se qualquer alusão à data, forma e condições de aquisição dos bens empenhados. Dispensar-se-ão, também, para a caracterização do local ou do depósito dos bens empenhados ou alienados fiduciàriamente, quaisquer referências a dimensões, confrontações, benfeitorias e a títulos de posse ou de domínio. § 4º Se a descrição do imóvel hipotecado se processar em documento à parte, deverão constar também da cédula tôdas as indicações mencionadas no item V dêste artigo, exceto confrontações e benfeitorias. § 5º A especificação dos imóveis hipotecados, pela descrição pormenorizada, poderá ser substituída pela anexação à cédula de seus respectivos títulos de propriedade. § 6º Nos casos do parágrafo anterior, deverão constar da cédula, além


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Após averbação no Livro de Registro de Cédula de Crédito Industrial, cuja competência é do Registro de Imóvel do local da situação dos bens objetos do penhor cedular, da alienação fiduciária ou do local do imóvel hipotecado (art.29 e 30351).

Se a cédula não estiver inscrita apenas terá valor obrigacional entre seus signatários, caso esteja inscrita será oponível contra terceiros.

NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL

É uma promessa de pagamento em dinheiro sem garantia real. Seus requisitos essenciais estão no art. 16352.

Aplica-se às Notas de Crédito as disposições da Cédula de Crédito, exceto as garantias e inscrições (art. 18353). A cobrança deste título poderá ser feita de acordo com o art. 41:

“ Independentemente da inscrição de que trata o art. 30 dêste Decreto-lei, o processo judicial para cobrança da cédula de crédito industrial seguirá o procedimento seguinte:

1. Despachada a petição, serão os réus, sem que haja preparo ou expedição de mandado, citados pela simples entrega de outra via do requerimento, para, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, pagar a dívida;

2. Não depositado, naquele prazo, o montante do débito, proceder-se-á a penhora ou ao seqüestro dos bens constitutivos da garantia ou, em se tratando de nota de crédito industrial, à daqueles enumerados no Art. 1.563 do Código Civil (Código Civil REVOGADO - artigo 17 dêste Decreto-lei);

das indicações referidas no § 4º dêste artigo, menção expressa à anexação dos títulos de propriedade e a declaração de ou êles farão parte integrante da cédula até sua final liquidação. 351 Art 29. A cédula de crédito industrial somente vale contra terceiros desde a data da inscrição. Antes da inscrição, a cédula obriga apenas seus signatários. Art 30. De acôrdo com a natureza da garantia constituída, a cédula de crédito industrial inscreve-se no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição do local de situação dos bens objeto do penhor cedular, da alienação fiduciária, ou em que esteja localizado o imóvel hipotecado. 352 Art.16.A nota de crédito industrial conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: I - Denominação "Nota de Crédito Industrial". II - Data do pagamento se a nota fôr emitida para pagamento parcelado, acrescentar-se-á cláusula descriminando valor e data de pagamento das prestações. III - Nome do credor e cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, e a forma de sua utilização. V - Taxa de juros a pagar e comissão de fiscalização, se houver, e épocas em que serão exigíveis, podendo ser capitalizadas. VI - Praça de pagamento. VII - Data e lugar da emissão. VIII - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com pôderes especiais. 353 Art 18. Exceto no que se refere a garantias e a inscrição, aplicam-se à nota do crédito industrial as disposições dêste decreto-lei sôbre cédula de crédito industrial.


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3. No que não colidirem com êste Decreto-lei, observar-se-ão, quanto à penhora, as disposições do Capítulo III, Título III, do Livro VIII, do Código de Processo Civil;

4. Feita a penhora, terão réus, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, prazo para impugnar o pedido;

5. Findo o têrmo referido no item anterior, o Juiz, impugnado ou não o pedido, procederá a uma instrução sumária, facultando às partes a produção de provas, decidindo em seguida;

6. A decisão será proferida dentro de 30 (trinta) dias, a contar da efetivação da penhora;

7. Não terão efeito suspensivo os recursos interpostos das decisões proferidas na ação de cobrança a que se refere êste artigo;

8. O fôro competente será o da praça do pagamento da cédula de crédito industrial.”

30.9. TÍTULO DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO

CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO E NOTA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO

É regulamentado pela Lei nº 6.313, de 16 de dezembro de 1.975.

São títulos de crédito à exportação a Cédula de Crédito à Exportação e a Nota de Crédito à exportação. Elas representam operações de financiamento à exportação ou a produção de bens para a exportação. Suas características são as mesmas dos Títulos de Crédito Industrial. Sendo emitidos por pessoas físicas ou jurídicas que se dediquem às atividades de exportação. São isentos de IOF (Imposto sobre Operações Financeiras).

Serão aplicáveis à Cédula de Crédito à Exportação e a Nota de Crédito à Exportação, os dispositivos do Decreto-lei nº 413, de 09 de janeiro de 1.969, referente aos Títulos de Crédito Industrial.

O registro é feito no mesmo livro sendo observados os requisitos da Cédula de Crédito Industrial (art. 4º354)

354 Art 4º O registro da Cédula de Crédito à Exportação será feito no mesmo livro e observados os requisitos aplicáveis à Cédula Industrial.


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30.10. TÍTULO DE FINANCIAMENTO COMERCIAL

LETRA DE CÂMBIO FINANCEIRA

A letra de câmbio financeira, é instituída pelas instituições financeiras, sob controle do Banco Central, sendo autorizadas a operar no mercado de capitais, emprestando diretamente do público investidor estando sujeito a juros e correção monetária.

CERTIFICADO DE DEPÓSITO BANCÁRIO

Está regulamentado pela Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1.965.

Este título é uma promessa de pagamento à ordem da importância do depósito, acrescida do valor da correção e dos juros convencionado. Introduzido em nosso ordenamento pela Lei de Mercado de Capitais, Lei nº 4.728/65, em seu artigo 30 e parágrafos355, com algumas alterações feitas pelo Decreto-Lei nº 14 de 29 de julho de 1.996.

355 Art. 30. Os bancos referidos no artigo anterior, para os depósitos com prazo superior a 18 meses, poderão emitir em favor dos respectivos depositantes certificados de depósito bancário, dos quais constarão: I - o local e a data da emissão; II - o nome do banco emitente e as assinaturas dos seus representantes; III - a denominação "certificado de depósito bancário"; IV - a indicação da importância depositada e a data da sua exigibilidade; V - o nome e a qualificação do depositante; VI - a taxa de juros convencionada e a época do seu pagamento; VII - o lugar do pagamento do depósito e dos juros; VIII - a cláusula de correção monetária, se fôr o caso. § 1° O certificado de depósito bancário é promessa de pagamento à ordem da importância do depósito, acrescida do valor da correção e dos juros convencionados. § 2º Os certificados de depósito bancário podem ser transferidos mediante endôsso datado e assinado pelo seu titular, ou por mandatário especial, com a indicação do nome e qualificação do endossatário. § 2º Os certificados de depósito bancário podem ser transferidos mediante endosso em branco, datado e assinado pelo seu titular, ou por mandatário especial. § 3º Emitido pelo Banco o certificado de depósito bancário, o crédito contra o Banco emissor, pelo principal e pelos juros, não poderá ser objeto de penhora, arresto, seqüestro, busca ou apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça o pagamento da importância depositada e dos seus juros, mas o certificado de depósito poderá ser penhorado por obrigação do seu titular. § 4º O endossante do certificado de depósito bancário responde pela existência do crédito, mas não pelo seu pagamento. § 5º Aplicam-se ao certificado de depósito bancário, no que couber, as disposições legais relativas à nota promissória. § 6° O pagamento dos juros relativos aos depósitos, em relação aos quais tenha sido emitido o certificado previsto neste artigo, sòmente poderá ser feito mediante anotação no próprio certificado e recibo do seu titular à época do pagamento dos juros. § 7º Os depósitos previstos neste artigo não poderão ser prorrogados, mas poderão, quando do seu vencimento, ser renovados, havendo comum ajuste, mediante contratação nova e por prazo não inferior a um ano.


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Os Certificados de Depósito Bancário podem ser simples ou em garantia. Simples são aqueles que conferem aos seus depositantes crédito contra o emitente, já os em garantia são de emissão privativa dos Bancos de Investimento, autorizados pelo Banco Central e sujeitos à disciplina da Comissão de Valores Mobiliários, pois são fundados em ações preferenciais, obrigações, debêntures e títulos cambiais emitidos por sociedades interessadas em negociá-los em mercados externos ou no País, segundo a lei. Os três primeiros são regulados pela Lei n º 6.404/76, que revoga, quanto a eles, os artigos correspondentes da Lei nº 4.728/65.

Os prazos do Certificado de Depósito Bancário eram emitidos com prazo de 180 dias, hoje o mercado varia com títulos emitidos, com prazo mínimo de 30 a 60 dias, com uma taxa devidamente regulada dia a dia.

Podem ser pré-fixados ou pós-fixados. Os pré-fixados possuem prazo mínimo é de 30 dias, e a taxa ficará estabelecida pela Instituição Financeira. Já os pós-fixado o prazo mínimo é de 60 dias, e a taxa não é estabelecida.

Para que seja feito o resgate antecipado do título, a Instituição Financeira aplicará uma taxa de deságio, será uma operação de recompra de título onde o banco pagará o preço do dia, que varia de acordo com a oscilação das taxas.

O “Spread” é a diferença entre a taxa de capitalização e a taxa de aplicação, onde todo o risco e custo estão embutidos na operação.

Seus requisitos essenciais estão no próprio art. 30 da citada Lei.

Tais títulos são transferíveis, endossáveis, nominativos e ficam em custódia. Sendo transferido através de um termo de transferência na própria Instituição Financeira ou através de endosso em preto, que deverá ser datado e assinado pelo depositante, com a indicação do nome e qualificação do endossatário, não podendo transformar-se em título ao portador mediante endosso em branco.

Aplicam-se ao Certificado de Depósito Bancário, no que couber, as disposições legais relativas à Nota Promissória.

CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL E NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL

Estão reguladas pela Lei nº 6.840, de 03 de novembro de 1980.

São títulos concedidos pelas instituições financeiras para pessoas físicas ou jurídicas que exerçam habitualmente atividades mercantis ou de prestação de serviços (art. 1º356).

356 Art. 1º As operações de empréstimo concedidas por instituições financeiras a pessoa física ou jurídica que se dedique a atividade comercial ou de prestação de serviços poderão ser representadas por Cédula de Crédito Comercial e por nota de Crédito Comercial.


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São aplicáveis aos Títulos de Crédito Comercial as normas dos Títulos de Crédito Industrial (art. 5º357).

CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL

É uma promessa de pagamento com garantia real, que pode ser constituída por hipoteca, penhor ou alienação fiduciária.

NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL

É uma promessa de pagamento sem garantia real, mas com privilégio especial sobre os bens.

30.11. TÍTULO DE GARANTIA IMOBILIÁRIA

LETRA IMOBILIÁRIA

Está regulamentado pela Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1.964.

As Letras Imobiliárias são títulos de crédito, criados pelas sociedades de crédito imobiliário e, antigamente, Banco Nacional da Habitação, e consiste na promessa de pagamento conferindo ao investidor juros e correção monetária (art. 44358). Ao serem emitidas por sociedades de crédito imobiliário, terão preferência sobre os bens do ativo da sociedade emitente em relação a quaisquer outros créditos contra a sociedade, inclusive os de natureza fiscal ou parafiscal.

Seus requisitos essenciais estão no art. 45359.

357 Art. 5º Aplicam-se à Cédula de Crédito Comercial e à Nota de Crédito Comercial as normas do Decreto-lei nº 413, de 9 de janeiro 1969, inclusive quanto aos modelos anexos àquele diploma, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições desta Lei.358 Art. 44. O Banco Nacional da Habitação e as sociedades de crédito imobiliário poderão colocar no mercado de capitais "letras imobiliárias" de sua emissão. § 1° A letra imobiliária é promessa de pagamento e quando emitida pelo Banco Nacional da Habitação será garantida pela União Federal. § 2° As letras imobiliárias emitidas por sociedades de crédito imobiliário terão preferência sôbre os bens do ativo da sociedade emitente em relação a quaisquer outros créditos contra a sociedade, inclusive os de natureza fiscal ou parafiscal. § 3° Às Sociedades de Crédito Imobiliário é vedado emitir debêntures ou obrigações ao portador, salvo Letras Imobiliárias. § 4° As letras imobiliárias emitidas por sociedades de crédito imobiliário poderão ser garantidas com a coobrigação de outras emprêsas privadas.359 Art. 45. O certificado ou título de letra imobiliária deve conter as seguintes declarações lançadas no seu contexto: a) a denominação "letra imobiliária" e a referência à presente lei; b) a denominação do emitente, sua sede, capital e reserva, total dos recursos de terceiros e de aplicações; c) o valor nominal por referência à Unidade Padrão de Capital do Banco Nacional da Habitação (artigo 52); d) a data do vencimento, a taxa de juros e a época do seu pagamento; e) o número de ordem bem como o livro, fôlha e número da inscrição no Livro de Registro do emitente; f) a assinatura do próprio punho do representante ou representantes legais do emitente; g) o nome da pessoa a quem deverá ser paga no caso de letra nominativa. Parágrafo único. O titular da letra imobiliária terá ação executiva para a cobrança do respectivo principal e juros.


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O titular da Letra Imobiliária utilizará a ação executiva para a cobrança do respectivo principal e juros.

As sociedades de crédito imobiliário manterão obrigatoriamente um “Livro de Registro de Letras Imobiliárias Nominativas”, no qual serão inscritas as letras nominativas e averbadas as transferências e constituição de direitos sobre as mesmas.

A transferência mediante endosso não terá eficácia perante o emitente enquanto não for feita a averbação no Livro de Registro e no próprio título, mas o endossatário que demonstrar ser possuidor do título com base em série contínua de endossos tem direito a obter a averbação da transferência, ou a emissão de novo título em seu nome ou no nome que indicar.

CÉDULA HIPOTECÁRIA

Está regulamentada Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966.

É um título causal, uma promessa de pagamento com garantia real de hipoteca, representando um crédito hipotecário, sendo feita sua averbação à margem da inscrição da hipoteca, no Registro de Imóveis, a qual será autenticada pelo próprio órgão, devendo conter a indicação de seu número, série e data, bem como do livro, folhas e a data da inscrição da hipoteca a que corresponder a emissão e à margem da qual for averbada.

Seus requisitos essenciais estão no art. 15360.

A Cédula Hipotecária é emitida por Bancos de Investimento, pela Caixa Econômica Federal, Instituições Financeiras em geral e Companhias de Seguro desde que, a cédula seja originariamente em favor de instituição financeira.

Não pode ser transferida por endosso em branco, pois seria o mesmo que circular ao portador. Somente poderá ser transferida por endosso em preto, no qual será mencionado o nome do endossatário.

360 Art 15. A cédula hipotecária conterá obrigatòriamente: I - No anverso: a) nome, qualificação e enderêço do emitente, e do devedor; b) número e série da cédula hipotecária, com indicação da parcela ou totalidade do crédito que represente; c) número, data, livro e fôlhas do Registro-Geral de Imóveis em que foi inscrita a hipoteca, e averbada a cédula hipotecária; d) individualização, do imóvel dado em garantia; e) o valor da cédula, como previsto nos artigos 10 e 12, os juros convencionados e a multa estipulada para o caso de inadimplemento; f) o número de ordem da prestação a que corresponder a cédula hipotecária, quando houver; g) a data do vencimento da cédula hipotecária ou, quando representativa de várias prestações, os seus vencimentos de amortização e juros;' h) a autenticação feita pelo oficial do Registro-Geral de Imóveis; i) a data da emissão, e as assinaturas do emitente, com a promessa de pagamento do devedor; j) o lugar de pagamento do principal, juros, seguros e taxa. II - No verso, a menção ou locais apropriados para o lançamento dos seguintes elementos: a) data ou datas de transferência por endôsso; b) nome, assinatura e enderêço do endossante; c) nome, qualificação, endereço e assinatura do endossatário; d) as condições do endôsso; e) a designação do agente recebedor e sua comissão. Parágrafo único. A cédula hipotecária vinculada ao Sistema Financeiro da Habitação deverá conter ainda, no verso, a indicação dos seguros obrigatórios, estipulados pelo Banco Nacional da Habitação.


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Na emissão e no endosso da Cédula Hipotecária é dispensável a outorga uxória (art. 17,§ 2°361).

A liquidação total ou parcial da hipoteca sobre a qual haja sido emitida Cédula Hipotecária prova-se pela restituição da mesma, quitada, ao devedor, ou, na falta dela, por outros meios admitidos em lei (art. 18). O emitente, endossante ou endossatário de Cédula Hipotecária que receber seu pagamento sem restituí-la ao devedor, permanece responsável por todas as consequências de sua permanência em circulação.

MODELOS DE CHEQUE

361 Art 17. Na emissão e no endôsso da cédula hipotecária, o emitente e o endossante permanecem solidàriamente responsáveis pela boa liquidação do crédito, a menos que avisem o devedor hipotecário e o segurador quando houver, de cada emissão ou endôsso, até 30 (trinta) dias após sua realização através de carta (do emitente ou do endossante, conforme o caso), entregue mediante recibo ou enviada pelo registro de Títulos e Documentos, ou ainda por meio de notificação judicial, indicando-se, na carta ou na notificação, o nome, a qualificação e o enderêço completo do beneficiário (se se tratar de emissão) ou do endossatário (se se tratar de endôsso). § 1º O Conselho Monetário Nacional fixará as condições em que as companhias de seguro e as instituições financeiras poderão realizar endossos de cédulas hipotecárias, permanecendo solidàriamente responsáveis por sua boa liquidação, inclusive despesas judiciais, hipótese em que deverão indicar na própria cédula, obrigatòriamente, o custo de tais serviços. § 2º Na emissão e no endôsso da cédula hipotecária é dispensável a outorga uxória.


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MODELO DE NOTA PROMISSÓRIA


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MODELO DE DUPLICATA


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MODELOS DE LETRA DE CÂMBIO


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PARTE IV


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FALÊNCIA

31. NOÇÕES

A palavra "falência" vem do latim: fallere (faltar).

Utilizava-se como sinônimo de falência a expressão quebra, haja vista que, a banca dos devedores era quebrada pelos credores.

Usava-se, ainda, a palavra bancarrota para definir a situação relativa à falência, sendo que tal palavra deriva da expressão italiana banco rotto, que significa banco quebrado, pois era costumeiro, na Idade Média, se quebrar o banco em que negociava o comerciante em praça pública.


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A Lei nº 11.101/2005362, recebeu a sanção do Presidente da República em 09 de fevereiro de 2005, com vacatio legis de 90 dias, começando sua vigência em 09 de junho de 2005, cujas mudanças principais, serão analisadas a seguir.

No sentido econômico de falência, o termo está associado à realização do crédito, ao patrimônio do devedor, a falência é a não realização do crédito pelo devedor em razão de um estado patrimonial deficitário.

Vejam que, nesta noção não há preocupação se o devedor é ou não empresário, podendo ser qualquer devedor. Então, o conceito econômico é muito mais amplo. Assim é, qualquer devedor, qualquer pessoa que tenha um crédito e adquira uma dívida e, não possa solver esta obrigação por uma dificuldade patrimonial drástica (patrimônio deficitário, que é uma situação de insolvência).

Logo, a falência não é uma mera impontualidade, esta é apenas um não pagamento, mas este não pagamento como impontualidade está necessariamente associado a uma insolvência.

O devedor não realiza crédito de terceiro, de seu credor, este é frustrado e não tem o seu crédito realizado. Se formos analisar a falência apenas sob este aspecto – não pagamento da dívida, frustração do credor – nós poderíamos dizer que a falência é sinônimo de impontualidade. Porém, não podemos confundir uma impontualidade, que é a inexecução de uma obrigação, com a insolvência. É claro que a insolvência vai gerar a impontualidade, se o devedor está insolvente é fato que deixará de pagar algum credor, porque não terá bens suficientes para pagar a todos.

Então, é importante deixar claro que, o devedor impontual pode ter condição de pagar ao seu credor e vir a pagar através de demanda individual. Já o devedor insolvente não tem condição de pagar a todos os seus credores porque o seu patrimônio está deficitário.

32. CONCEITOS

FALÊNCIA

Trata-se de um empresário individual ou sociedade empresarial cuja insolvência acaba por acarretar em uma impontualidade injustificada de pelo menos 40 salários mínimos. Cabe ressaltar que, não é a insolvência que dá causa à falência, mas sim a impontualidade, a qual deve ser reconhecida mediante sentença

362 BRASIL. Lei no 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005.


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declaratória de falência, requisito este fundamental para o início do processo falimentar.

Será formado, então, uma sociedade de credores, a qual terá vínculo em um processo que apresentará como objetivo social receber crédito junto à massa falida, onde suas garantias serão o patrimônio do devedor.

Como forma mais objetiva e simples para conceituar a falência podemos dizer que, trata-se de um processo judicial de execução concursal.

No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora, quais sejam a recuperação judicial e a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial. Os objetivos deles são iguais: saneamento da crise econômico – financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento dos credores. Diz-se que, a empresa recuperada poderá cumprir sua função social, como analisaremos a seguir.

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Esta é uma novidade alvissareira, permitindo que o acordo de recuperação da empresa possa ocorrer fora do âmbito judicial, formalizado em instrumento próprio ou por deliberação da assembléia geral de credores. Esta situação não caracteriza a falência, tratando-se de acordo, confluência de vontades.

Segundo a proposta da subemenda global do relator, o devedor deverá apresentar o plano de recuperação extrajudicial, para os credores ou classe de credores, devidamente convocados.

A assembléia geral dos credores, realizada na cidade em que estiverem domiciliados os credores, representando a maior parcela do passivo, será convocada por edital, publicada duas vezes, com intervalo de cinco dias, em jornal de circulação nacional.

O devedor deverá demonstrar a viabilidade da recuperação, da mesma forma prevista para a recuperação extrajudicial, que veio substituir a concordata preventiva.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL


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A recuperação judicial da empresa está inscrita, no Capítulo III, da Lei de Falências, a qual visa sanar a situação crítica do devedor, livrando-o da crise econômico-financeira, substituindo a antiga concordata suspensiva.

Tem seu conceito expresso pelo legislador no art. 47,

“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

33. SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS

Sujeito ativo será todo aquele que realmente puder requerer a falência de um empresário ou sociedade empresária, e que possuir créditos permissíveis para sua habilitação no quadro geral de credores.

Também poderá ser incluído neste pólo o próprio empresário ou sociedade empresária, através da Autofalência. O devedor, confessando sua falência, deve por sua própria iniciativa, promover a declaração judicial ou requerer sua própria falência, quando não puder pagar no vencimento obrigação líquida, assim determina art. 105363, da lei que regula o processamento da autofalência na sua fase preliminar. Caberá ao próprio devedor formular o juízo de valor sobre seu estado de crise e decidir se está em condições de pleitear recuperação judicial, se entender que não tem condições, deve requerer sua própria falência.

É admitida a contestação de pedido de autofalência pelos credores.

Já o sujeito passivo será todo aquele que vier a ser demandado em ação falimentar, empresário individual e sociedade empresária, respeitando as hipóteses de exceção previstas em lei, conforma corrobora o legislador nos artigos abaixo:

363 Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.


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“Art. 1º. Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresários, doravante referidos simplesmente como devedor.

Art. 2º. Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,

consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores”.

O art. 81 da Lei de falências 11.101/05364 admite a falência da pessoa física em dois casos:

1. quando referir-se a firma individual, por não haver clara distinção entre o patrimônio pessoal e o patrimônio da empresa;

2. quando a sociedade for de responsabilidade ilimitada, pois sendo a responsabilidade ilimitada não há divisão entre o patrimônio da sociedade empresária e do sócio, que desta forma também poderá ser declarado falido.

Na verdade, há uma divergência nesse conceito, não existe falência de pessoa física, existe estado de insolvência, sendo semelhante nos efeitos, mas diferente no conceito e na forma de se obter o reconhecimento judicial de sua insuficiência.

Somente as empresas podem falir, mas uma vez que uma pessoa física seja considerada insolvente num processo, enquanto este perdurar, e ela adquirir um bem e se tornar solvente, quer dizer, capaz de adimplir com suas obrigações, o processo de cobrança que deu origem pode ser revisto e autorizado a captura dos bens para liquidar as antigas dívidas.

34. JUÍZO COMPETENTE

Art. 3º. “É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”.

364 Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. § 1 o

O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. § 2o As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido.


Paulo Nevares

A competência para a apreciação do processo de falência e de recuperação judicial, bem como de seus incidentes é o juízo do principal estabelecimento do devedor.

No caso do direito falimentar, diferentemente do que se encontra no universo do direito empresarial, o maior estabelecimento não será a sede estatutária ou contratual da sociedade (matriz), aquela que vem mencionada no respectivo ato constitutivo, nem o maior estabelecimento físico ou administrativamente falando. Para fins do direito falimentar, é aquele onde se encontra o maior volume de negócios da empresa, é o mais importante sob o ponto de vista econômico.

Quando o devedor é sociedade estrangeira, a competência para a decretação da falência será definida também em função do principal estabelecimento, levando-se em conta somente as filiais sediadas no Brasil, se verificará qual a filial com maior potencial econômico.

A competência do Juízo será definida pelo local onde se localiza o centro das atividades do empresário. Assim, o Juízo competente para julgar o pedido de falência ou recuperação de empresas será sempre o Tribunal do lugar onde a empresa exerce habitualmente a administração de seus principais interesses econômicos.

Portanto, podemos resumir que há na doutrina pátria, basicamente duas orientações, bem evidenciadas, qual seja:

1. diz que, o estabelecimento principal é onde se localiza a chefia da empresa e, cumulativamente, onde se verificam as operações negociais mais intensas;

2. considera que, o estabelecimento principal é aquele onde está concentrado o maior volume de negócios da empresa; logo, simplesmente aquele de maior importância econômica.

Antes de avaliarmos as duas correntes, vejamos o que diz a jurisprudência superior (STJ e STF) acerca da definição de estabelecimento principal:

"Não é aquele a que os estatutos da sociedade conferem o título de principal, mas o que forma concretamente o corpo vivo, o centro vital das principais atividades comerciais do devedor, a sede ou núcleo dos negócios, em sua palpitante vivência material" (STF).

"O juízo competente para processar e julgar pedido de falência e, por conseguinte, de concordata, é o da comarca onde se encontra ‘o centro vital das principais atividades do devedor’, conforme o disposto no art. 7º da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661/45) e firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema" (STJ ).


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Perceba-se que, tanto STF quanto STJ, conforme podemos colher das decisões colacionadas a título de exemplo (que bem resumem o entendimento dominante de tais tribunais), definem como principal estabelecimento aquele que corresponda ao "centro vital das principais atividades do devedor". Contudo, nas discussões do qual seja esse dito "centro vital", a jurisprudência também se controverte: uns entendem que tal centro vital é onde fica a chefia da empresa, presumindo que neste local é celebrada a maior parte dos negócios; outros que, é onde está o estabelecimento de maior relevância econômica, mas utilizando-se de critérios variados para estabelecer qual seja este estabelecimento mais relevante economicamente.

Agora, se tivermos um só estabelecimento que produz e comercializa os bens produzidos; e tivermos outro estabelecimento da mesma empresa que apenas comercializa, aí basta compararmos o faturamento de cada um para estabelecermos o de maior importância econômica.

35. TÍTULOS NÃO EXIGÍVEIS

Serão duas as modalidades de crédito não admitidas no processo falimentar e na recuperação da empresa, os créditos derivados de obrigação gratuita e, de outro, os de créditos por despesas para tomar parte nos feitos falimentares, conforme destaca o art. 5 da Lei 11.101/05 :

“Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência:

I – as obrigações a título gratuito;

II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor”.

Cabe destacar que, na lei anterior também não era considerado como título exigível os oriundos de pensão alimentícia, que recaiam sobre o empresário individual, hoje podem ser exigidos, mas felizmente os empresários individuais são quase extintos em nossa sociedade, uma vez que tal ato prejudicaria diretamente a família deste empresário, pois todos sofreriam juntos com sua queda, já os em litígio só iriam se beneficiar, uma total inversão de valores.

36. FIGURAS INTERVENIENTES

36.1. ADMINISTRADOR JUDICIAL


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O administrador judicial (pessoa física ou jurídica) é o agente auxiliar do juiz que, em nome próprio (assumindo responsabilidade), deve cumprir com as funções determinadas pela lei. Auxiliará o juiz na administração da massa falida e representará o interesse dos credores (Art. 22, Lei de Falência365), mas somente será considerado funcionário público para as eventuais questões penais, nos demais é um agente externo colaborador da justiça.

365 Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: I – na recuperação judicial e na falência: a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei; III – na falência: a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido; b) examinar a escrituração do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei; f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; g) avaliar os bens arrecadados; h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores; o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo. § 1o As remunerações dos auxiliares do administrador judicial serão fixadas pelo juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. § 2o Na hipótese da alínea d do inciso I do caput deste artigo, se houver recusa, o juiz, a requerimento do administrador judicial, intimará aquelas pessoas para que compareçam à sede do juízo, sob pena de


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O administrador será escolhido pelo juiz, sendo sempre uma pessoa de sua confiança, um profissional da área de ciências contábeis, administração, economia ou mesmo um advogado, de acordo com art. 21, da referida lei:

“O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz”.

Em se tratando de sociedade, os administradores da mesma não poderão mais administrar, portanto, serão destituídos, a sentença afasta estes e o administrador judicial é quem a assume. Anteriormente o administrador judicial era conhecido como síndico.

“Art. 103. Desde a decretação da falência (ou seja, com a sentença) o administrador perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.” Lei 11.101/05.

Então, este é o chamado desapossamento, e a partir deste quem vai administrar os bens será o administrador judicial.

A função de administrador é indelegável, isto é, não poderá transferir no todo ou em parte a função que lhe foi legalmente reservada, mas poderá contar com agentes auxiliares.

Sua remuneração será diferenciada nos casos de falência e recuperação, no primeiro caso terá direito a remuneração arbitrada pelo juiz, geralmente em percentual do valor do ativo realizado, trata-se de crédito extraconcursal, deverá ser satisfeito antes das restituições em dinheiro e do pagamento dos credores, para não correr o risco de trabalhar e não receber. Já na recuperação, os parâmetros para o juiz fixar a remuneração são quase os mesmos, ele será pago pelo empresário ou sociedade (art.25, da Lei 11.101/05366), fixado pelo juiz proporcionalmente aos seus serviços.

desobediência, oportunidade em que as interrogará na presença do administrador judicial, tomando seus depoimentos por escrito. § 3o Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento. § 4o Se o relatório de que trata a alínea e do inciso III do caput deste artigo apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor. 366 Art. 25. Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo.


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36.1.1. PRESTAÇÃO DE CONTAS

Na falência, o administrador judicial deve prestar contas de sua administração em duas hipóteses: ordinariamente, ao término do processo, e extraordinariamente, quando deixa as suas funções por renúncia, substituição ou destituição. No segundo caso, trata-se apenas de melhoria administrativa, já no terceiro caso, será uma sanção imposta por não cumprir com as obrigações inerentes à sua função ou passou a ter interesses conflitantes com os da massa falida.

36.2. COMITÊ

É facultativo, caberá aos credores optarem pela sua existência ou não, não será obrigatório em qualquer modalidade de recuperação ou falência apenas nos casos complexos, onde há um volume considerável da massa falida ou da empresa que o recomendar, tratando-se de empresas vultosas.

Na falência, o juiz poderá determinar sua existência na sentença declaratória de falência (art.99, XII, Lei de Falência367).

O comitê se instala por deliberação de qualquer uma das classes de credores reunidos em assembléia. Não é necessária, portanto, que a maioria em todas as classes considerem o orgão útil, bastando que ela se verifique numa única delas.

Sua constituição está prevista no art. 26,da mesma lei:

“O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição:

I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes;

II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;

III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes.

367 Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;


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§ 1o A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo.

§ 2o O juiz determinará, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembléia:

I – a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no Comitê; ou

II – a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe. § 3o Caberá aos próprios membros do Comitê indicar, entre eles, quem irá

presidi-lo.”

Sua competência prioritária é a de fiscalizar (art.27, Lei de Falência368), tanto o administrador judicial como o empresário individual ou sociedade em estado de recuperação, antes e depois de concedida esta.

Na falência será um órgão consultivo e de fiscalização, sua competência está relacionada à manifestação na impugnação de créditos, nos pedidos de restituição, sobre a oportunidade da venda antecipada de bens, na concessão de desconto a devedor, ou forma ordinária de realização do ativo.

Na hipótese de não houver comitê, as atribuições deste órgão são, em princípio, exercidas pelo administrador judicial (art.28, da lei citada369).

Os membros do comitê podem ou não serem remunerados, dependerá de deliberação adotada pela assembléia dos credores.

No art.30, da referida lei, o legislador descreve os impedimentos para o exercício dos cargos no comitê, bem como o de administrador judicial:

368 Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei: I – na recuperação judicial e na falência: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores; f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial. § 1o As decisões do Comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor. § 2o Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz.369 Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.


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“Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada.

§ 1o Ficará também impedido de integrar o Comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3o (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.

§ 2o O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei.

§ 3o O juiz decidirá, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do § 2o deste artigo”.

36.3. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

A reunião onde os credores expressam seus interesses denomina-se assembleia geral de credores e é um orgão da falência ou da recuperação judicial.

Suas atribuições estão previstas no art. 35,da Lei de Falência:

“A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I – na recuperação judicial:a. aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação

judicial apresentado pelo devedor;b. a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus

membros e sua substituição;c. (VETADO)d. o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52

desta Lei;e. o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;f. qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos

credores;

II – na falência:


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a. (VETADO)b. a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e

sua substituição;c. a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do

art. 145 desta Lei;d. qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores”.

36.4. JUIZ

Na verdade ele será o presidente do processo, onde tem no administrador judicial seu diretor.

Não possui competência universal, apenas para temas totalmente pertinentes e vinculados ao âmbito falimentar.

36.5. MINISTÉRIO PÚBLICO

A participação do M.P. se inicia com a sentença declaratória de falência, sua presença só se fará necessária no caso do juiz decretar a quebra do devedor insolvente (art.99, XIII, Lei 11.101/05370). Só há fundamentação legal para a oitiva do Ministério Público quando o juiz constatar fatos como indício de crime, desrespeito à lei ou ameaça ou lesão ao interesse público.

370 Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.


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No caso de falência, a lei prevê sua participação nas seguintes hipóteses: arts. 8371, 143372 , 30373, 9374, 132375, 99, XIII376, 22, §4º377, 142378, 187,§2º379, 104, VI380, 154381 e 187382.

No caso de recuperação judicial, a participação se dá nas seguintes hipóteses: arts. 8, 30, 59,§2º383, 52,V384, 163385, 187, 22,§ 4º, 187, §2º, 154 e 187.

371 Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei.372 Art. 143. Em qualquer das modalidades de alienação referidas no art. 142 desta Lei, poderão ser apresentadas impugnações por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Ministério Público, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arrematação, hipótese em que os autos serão conclusos ao juiz, que, no prazo de 5 (cinco) dias, decidirá sobre as impugnações e, julgando-as improcedentes, ordenará a entrega dos bens ao arrematante, respeitadas as condições estabelecidas no edital.373 Art. 30. Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada. § 1o Ficará também impedido de integrar o Comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3 o (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.§ 2o O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei. § 3o O juiz decidirá, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do § 2o deste artigo. 374 Art. 9o A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter: I – o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo; II – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação; III – os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas; IV – a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; V – a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor. Parágrafo único. Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo.375 Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência.376 Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.377 Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: § 4o Se o relatório de que trata a alínea e do inciso III do caput deste artigo apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor. 378 Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: I – leilão, por lances


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36.6. AGENTES AUXILIARES

O administrador poderá contratar profissionais para auxiliá-lo, desde que solicite e obtenha prévia aprovação do juiz, inclusive quanto a remuneração (salários ou honorários).

Caso o administrador contrate um advogado para representá-lo deverá custeá-lo por conta própria.

orais; II – propostas fechadas; III – pregão. § 1o A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda. § 2o A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação. § 3o No leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Código de Processo Civil. § 4o A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência. § 5o A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases: I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo; II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo. § 6o A venda por pregão respeitará as seguintes regras: I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão; II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado; III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial. § 7o Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade. 379 Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial. § 1 o O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei n o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias. § 2o Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.380 Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres: VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.381 Art. 154. Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias. § 1o As contas, acompanhadas dos documentos comprobatórios, serão prestadas em autos apartados que, ao final, serão apensados aos autos da falência. § 2o O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e se encontram à disposição dos interessados, que poderão impugná-las no prazo de 10 (dez) dias. § 3o Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério Público para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público. § 4 o Cumpridas as providências previstas nos §§ 2o e 3o deste artigo, o juiz julgará as contas por sentença. § 5o A sentença que rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades, poderá determinar a


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37. PRESSUPOSTOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Para ter direito a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, não basta o atendimento aos requisitos subjetivos, isto é, relacionados à pessoa do devedor. Também exige a lei, o preenchimento de requisitos objetivos que dizem respeito ao

indisponibilidade ou o seqüestro de bens e servirá como título executivo para indenização da massa. § 6o

Da sentença cabe apelação.382 Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial. § 1 o O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei n o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias. § 2o Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.383 Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei. § 2o Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.384 Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.385 Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. § 1o O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. § 2 o Não serão considerados para fins de apuração do percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas. § 3o Para fins exclusivos de apuração do percentual previsto no caput deste artigo: I – o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e II – não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 deste artigo. § 4o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 5o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial. § 6o Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.


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conteúdo do plano de recuperação acordado entre o devedor e os credores envolvidos, neste caso cabe análise de cinco pressupostos:

1. Não poderá ser previsto o pagamento antecipado de nenhuma dívida (art.161, §2º, primeira parte386);

2. Todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritário, vedado o favorecimento de alguns ou desfavorecimento apenas de parte deles (art.161, §2º, segunda parte);

3. Não poderá abranger créditos, senão os constituídos até a data do pedido de homologação (art.163387, §1º, in fine);

4. Só pode contemplar a alienação de bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido (hipotecário, pignoratício, art.163, §4º);

386 Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. § 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei. § 2o O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. § 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. § 4 o O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. § 5o Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. § 6o A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.387 Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. § 1o O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. § 2 o Não serão considerados para fins de apuração do percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas. § 3o Para fins exclusivos de apuração do percentual previsto no caput deste artigo: I – o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e II – não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 deste artigo. § 4o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 5o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial. § 6o Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.


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5. Não pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos créditos em moeda estrangeira sem contar com a anuência expressa do respectivo credor (art.163, §5º).

37.1. PROCEDIMENTO

Bastará, simplesmente, procurar seus credores e tentar encontrar, em conjunto com eles, uma saída negociada para a crise, o empresário ou sociedade não precisa atender a nenhum dos requisitos da lei para a recuperação extrajudicial, estando todos os envolvidos de acordo assinam os instrumentos de novação ou renegociação e assumem, por livre manisfestação da vontade, obrigações cujo cumprimento espera-se proporcione o reerguimento do devedor.

Quando a lei, no art.161 e outros dispositivos, estabelece requisitos subjetivos para a recuperação extrajudicial, ela está se referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo à homologação judicial.

38. PRESSUPOSTOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Suas condições necessárias estão previstas no art. 48, da Lei de Falência, como destacamos a seguir:

“Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido ou, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, às responsabilidades daí decorrentes;II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, requerido recuperação judicial ou não ter deixado de cumprir recuperação judicial anterior; III – não ter pedido de falência pendente, salvo se, julgado improcedente, encontrar-se em exame pela instância recursal; e IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio-controlador de empresa, pessoa condenada por qualquer dos crimes capitulados nesta lei.”


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Isto é, só tem legitimidade ativa para o processo de recuperação judicial quem é legitimado passivo para a falência.

Todavia, tal pedido passará por apreciação do judiciário, antes que seja concedida tal recuperação, será analisada a sua viabilidade sob 5 vertentes:

1. Importância Social: a relevância que a empresa tem para a economia local, regional ou nacional e ter potencial econômico para reerguer-se. Sendo assim, basta que os especialistas se ponham de acordo quanto à consistência e factibilidade do plano de reorganização sob o ponto de vista técnico.

2. Mão de obra e tecnologia empregada: Em determinadas empresas a tecnologia utilizada é ultrapassada, há a necessidade de nova tecnologia o que muitas vezes acarreta em demissões, uma vez que determinadas máquinas podem substituir a mão-de-obra, entretanto nas que não necessitem de demissões no mínimo os empregados remanescentes precisarão de atualização, modernização, tais fatores também devem ser muito bem analisados em consonância com o pedido.

3. Volume do ativo e passivo: o volume do ativo e do passivo de quem explora a empresa é fator preponderante da análise financeira através de balanço. Deve se identificar o real problema, sua origem, se é, por exemplo, de ordem exclusivamente econômica, o remédio será direcionado à produção ou ao marketing. Se for financeiro poderá exigir a reestruturação do capital ou corte de custos. E se for de caráter só patrimonial, deve se analisar o endividamento do devedor se é algo que foge ao suporte ou não, algo descontrolável. Na medida em que estes fatores começam a se interligar a recuperação passa a ser mais complexa.

4. Tempo de empresa: As empresas que possuem mais de 2 anos automaticamente estão credenciadas para pleitear recuperação, no entanto quanto mais tempo de atividade, maior o peso que possuem, as empresa com pouco tempo de atividade precisarão de um excelente potencial econômico, do contrário encontraram dificuldades para aprovação de sua recuperação.

5. Porte econômico: ressalvadas as proporções empresárias a título de análise, por exemplo, uma rede de supermercados e um lojista, não há de se desprezar o porte das empresas, mas quanto menor o porte da


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empresa menor sua importância podendo ser facilmente substituída no meio social.

38.1. PROCEDIMENTO

O proceso de recuperação judicial se dividirá em 3 fases:

1. Fase postulatória: o empresário individual ou sociedade em crise apresenta seu pedido de benefício. Tal postulação se dará através da petição inicial e encerra-se com o despacho que vai acolher o requerido (art.52388).

388 Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3 o e 4o do art. 49 desta Lei; IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. § 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei. § 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 desta Lei. § 3o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes. § 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores.


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2. Fase deliberativa: após a verificação dos créditos (arts. 7 a 20389), discute-se e aprova-se um plano de reorganização (art.53390), tem seu inicio com o despacho que manda apresentar a recuperação judicial e se finda com a concessão de tal benefício(art.58391).

3. Fase de execução: cabe a fiscalização acerca do cumprimento do plano anteriormente aprovado. Inicia-se com o despacho, o qual manda que se

389 Art. 7o A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados. § 2o O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1o deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do § 1o deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8o desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação. Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei. Art. 9o A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter: I – o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo; II – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação; III – os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas; IV – a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; V – a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor. Parágrafo único. Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo. Art. 10. Não observado o prazo estipulado no art. 7o, § 1o, desta Lei, as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias. § 1o Na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembléia-geral de credores. § 2o Aplica-se o disposto no § 1o deste artigo ao processo de falência, salvo se, na data da realização da assembléia-geral, já houver sido homologado o quadro-geral de credores contendo o crédito retardatário. § 3o Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação. § 4o Na hipótese prevista no § 3o deste artigo, o credor poderá requerer a reserva de valor para satisfação de seu crédito.§ 5o As habilitações de crédito retardatárias, se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores, serão recebidas como impugnação e processadas na forma dos arts. 13 a 15 desta Lei. § 6o Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito. Art. 11. Os credores cujos créditos forem impugnados serão intimados para contestar a impugnação, no prazo de 5 (cinco) dias, juntando os documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessárias. Art. 12. Transcorrido o prazo do art. 11 desta Lei, o devedor e o Comitê, se houver, serão intimados pelo juiz para se manifestar sobre ela no prazo comum de 5 (cinco) dias. Parágrafo único. Findo o prazo a que se refere o caput deste artigo, o administrador judicial será intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias, devendo juntar à sua manifestação o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada, se for o caso, e todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito,


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conceda a recuperação e termina com a sentença de encerramento do processo (art.63392).

Com base no art. 55393, após o requerente da recuperação judicial apresentar em juizo seu plano, é publicado o edital para conhecimento dos credores. No prazo fixado pelo juiz ou no previsto na lei, qualquer credor pode apresentar objeção ao plano elaborado pela sociedade devedora.

constante ou não da relação de credores, objeto da impugnação. Art. 13. A impugnação será dirigida ao juiz por meio de petição, instruída com os documentos que tiver o impugnante, o qual indicará as provas consideradas necessárias.Parágrafo único. Cada impugnação será autuada em separado, com os documentos a ela relativos, mas terão uma só autuação as diversas impugnações versando sobre o mesmo crédito. Art. 14. Caso não haja impugnações, o juiz homologará, como quadro-geral de credores, a relação dos credores constante do edital de que trata o art. 7o, § 2o, desta Lei, dispensada a publicação de que trata o art. 18 desta Lei. Art. 15. Transcorridos os prazos previstos nos arts. 11 e 12 desta Lei, os autos de impugnação serão conclusos ao juiz, que: I – determinará a inclusão no quadro-geral de credores das habilitações de créditos não impugnadas, no valor constante da relação referida no § 2o do art. 7o desta Lei; II – julgará as impugnações que entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes, mencionando, de cada crédito, o valor e a classificação; III – fixará, em cada uma das restantes impugnações, os aspectos controvertidos e decidirá as questões processuais pendentes; IV – determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. Art. 16. O juiz determinará, para fins de rateio, a reserva de valor para satisfação do crédito impugnado. Parágrafo único. Sendo parcial, a impugnação não impedirá o pagamento da parte incontroversa. Art. 17. Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo. Parágrafo único. Recebido o agravo, o relator poderá conceder efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou modificação do seu valor ou classificação no quadro-geral de credores, para fins de exercício de direito de voto em assembléia-geral. Art. 18. O administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro-geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com base na relação dos credores a que se refere o art. 7o, § 2o, desta Lei e nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas. Parágrafo único. O quadro-geral, assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionará a importância e a classificação de cada crédito na data do requerimento da recuperação judicial ou da decretação da falência, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da data da sentença que houver julgado as impugnações. Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores. § 1 o A ação prevista neste artigo será proposta exclusivamente perante o juízo da recuperação judicial ou da falência ou, nas hipóteses previstas no art. 6o, §§ 1o e 2o, desta Lei, perante o juízo que tenha originariamente reconhecido o crédito. § 2o Proposta a ação de que trata este artigo, o pagamento ao titular do crédito por ela atingido somente poderá ser realizado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado. Art. 20. As habilitações dos credores particulares do sócio ilimitadamente responsável processar-se-ão de acordo com as disposições desta Seção.390 Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II – demonstração de sua viabilidade econômica; e III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital


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38.2. DO PEDIDO

Na verdade, a peticão inicial que postular a recuperação judicial deverá conter antes do pedido a legitimação ativa do devedor (art.48394) através de determinadas condições formais e materiais. Por exemplo, que torne viável aos credores determinadas demonstrações contábeis. Por conseguinte, na inicial deverá constar determinados documentos específicos, sem os quais não se consideram atendidas as condições para a obtenção do benefício, estes documentos formam uma extensa lista, cujo juiz não dispensará qualquer item. O juiz só concederá o despacho pertinente para tal benefício, uma vez que a petição inicial tiver devidamente instruída.

contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei.391 Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. § 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa: I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1 o

e 2o do art. 45 desta Lei. § 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.392 Art. 63. Cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará: I – o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo; II – a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas; III – a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor; IV – a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial; V – a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis.393 Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2 o do art. 7o desta Lei. Parágrafo único. Caso, na data da publicação da relação de que trata o caput deste artigo, não tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, parágrafo único, desta Lei, contar-se-á da publicação deste o prazo para as objeções.394 Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.


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Deverá ser composta obrigatoriamente para sua devida instrução, também pela exposição das causas, demonstrações contábeis e relatório (gerencial de fluxo de caixa), relação de credores, relação dos empregados, documentos societários, bens do sócio ou acionista controlador e administradores, extratos bancários e de investimentos, certidões de protesto e relação de ações judiciais em andamento.

38.3. MEIOS DE RECUPERAÇÃO

No art.50, será apresentada uma lista exemplificativa das maneiras de recuperação de uma empresa:

“ Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

I. concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; (dilação do prazo ou revisão das condições de pagamento)

II. cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; (operações societárias)

III. alteração do controle societário;IV. substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou

modificação de seus órgãos administrativos; (reestruturação da administração)

V. concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; (concessão de direitos societários extrapatrimoniais aos credores)

VI. aumento de capital social; (reestruturação do capital)VII. trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à

sociedade constituída pelos próprios empregados; (transferência ou arrendamento do estabelecimento)


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VIII. redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; (renegociação das obrigações ou do passivo trabalhista)

IX. dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; (dação em pagamento ou novação) – um ou mais credores aceitam receber bem diverso do contratado como forma de pagamento.

X. constituição de sociedade de credores;XI. venda parcial dos bens; (realização parcial do ativo)

XII. equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; (equalização de encargos financeiros)

XIII. usufruto da empresa; XIV. administração compartilhada;XV. emissão de valores mobiliários;

XVI. constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. (adjudicação de bens) – funcionaria como a dação, anteriormente vista, só que com a presença de um intermediário.

§ 1° Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

§ 2° Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial”.

Acima foram apresentados planos de caráter financeiro, administrativo e jurídico que em muitas vezes algumas empresas dispõe no seu dia a dia para superar determinadas crises. Geralmente alguns planos de recuperação poderão utilizar mais de um item.

38.4. PLANOS DE RECUPERAÇÃO

Trata-se, sem a menor dúvida, da peça mais importante do processo de recuperação judicial, depende exclusivamente dele a realização dos objetivos sociais no que tange a reorganização da empresa. Deverá indicar pormenorizada e fundamentalmente o meio ou meios pelos quais o devedor deverá superar a crise.


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Os orgãos da recuperação judicial, inclusive o juiz e o representante do M.P., devem, em especial, preocupar-se em que seja alcançado um plano viável e tecnicamente consistente para que todos os objetivos envolvidos venham a ser alcançados.

Existem, de acordo com a nova lei, 4 (quatro) diretrizes a serem seguidas:

1ª. “Art. 54, Lei 11101/05, O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial”.

Como podemos observar, não há na lei menção ao termo a quo do prazo para regularização dessas pendências trabalhistas, então, cabe como análise partirmos da data do vencimento da obrigação.

Exemplo: Se determinada empresa ao pedir sua recuperação possuía uma dívida vencida a 1 (um) mês com um empregado deverá regularizá-la nos 10 (dez) meses seguintes ao aforamento da recuperação.

2ª. Art. 155-A. Código Tributário Nacional, “O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Artigo incluído pela Lcp nº. 104, de 10.1.2001)”.

A lei prevê a possibilidade de parcelamento do crédito fiscal na forma do artigo acima.

3ª. Se o plano prevê a alienação de bens onerosos (hipotecados ou empenhados), a supressão ou substituição da garantia real depende da expressa aprovação do credor que a titulariza.

4ª. No caso de créditos em moeda estrangeira, sua conversão para moeda nacional depende de expressa concordância do titular do crédito. Se o credor de obrigação


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contratada em moeda estrangeira não assentir, o plano de recuperação judicial não poderá prever sua conversão em moeda nacional por critério diverso do contratado.

Portanto, com exceção feita aos créditos referidos nas quatro hipóteses acima, todos os demais titularizados perante a requerente da recuperação judicial podem ser objeto de amplas alterações do valor, forma de pagamento, condições de cumprimentos da obrigação, etc.

Com base no art. 53395, o devedor elaborará o plano de recuperação judicial, para apresentá-lo no prazo de 60 dias, contados da publicação do despacho de deferimento do processamento.

38.5. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA

O legislador deixa bem claro através do art. 73 as hipóteses de convolação da recuperação em falência,

“O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

I. por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;

II. pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;

III. quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;

IV. por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei”.

395 Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II – demonstração de sua viabilidade econômica; eIII – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei.


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No nosso ordenamento jurídico, desprezando a hipótese de desistência, não terá alternativa, quem requerer o benefício da recuperação judicial ou a obtém e cumpre ou terá sua falência decretada.

39. PLANO ESPECIAL

39.1. PLANO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

A recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte, como já previsto em nosso ordenamento gozam de tratamento especial.

Poderão ter suas dívidas pagas em 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, a primeira vencerá em até 180 dias da data da distribuição do pedido da recuperação judicial. Este parcelamento, no que diz respeito ao passivo, direciona-se apenas aos créditos quirografários. As dívidas trabalhistas e fiscais do microempresário e do empresário de pequeno porte não se submetem aos efeitos da recuperação judicial e devem ser honradas segundo o disposto na legislação tributária específica.

Sua aprovação cabe exclusivamente ao juiz, não haverá assembléia (art.72396).

396 Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei. Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.


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No art.70397, há o reconhecimento do plano especial, no art.71398, os procedimentos e todo o trâmite.

40. FALÊNCIA

40.1. OBJETIVOS

O objetivo principal da falência é afastar o empresário de dentro da empresa. O pagamento dos credores vem após o afastamento.

O efeito da decretação da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade empresária é a sua extinção. A decretação da falência provoca a dissolução da sociedade empresária. Realiza-se a liquidação do ativo e passivo, trata-se de uma execução concursal.

Afasta o devedor da administração da empresa, para que tal liquidação seja realizada, sem que os bens possam vir a sofrer qualquer negociação.

40.2. PRINCÍPIOS

397 Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo. § 1 o

As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei. § 2o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial. 398 Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.


Paulo Nevares

O legislador no art.75399, parágrafo único, apresenta os princípios da celeridade e da economia processual como base para o processo falimentar.

Todavia não podemos deixar de destacar os princípios anteriormente associados ao mundo falimentar como:

1. PRINCIPIO DA IGUALDADE ENTRE OS CREDORES DO FALIDO Par conditio creditorum.

2. PRINCIPIO DA UNIVERSALIDADE (há exceções – Art. 649, Código de Processo Civil400, bens absolutamente impenhoráveis).

3. PRINCIPIO DO JUIZO UNIVERSAL DA FALENCIA. (Art. 76 da Lei de Falência401. Também é relativo porque comporta exceções).

40.2.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE CREDORES DO FALIDO

399 Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.400 Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. § 1o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. § 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. 401 Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.


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Esse princípio é traduzido pela expressão “par conditio creditorium” é exposto no art. 115402 da lei de falências. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta lei descreve.

Na falência os credores concorrem em pé de igualdade e a garantia comum a todos são os bens arrecadados. Ou seja, independentemente das garantias ou privilégios que o credor tenha fornecido ou não a um determinado devedor antes da falência, não serão aplicáveis na atual situação do devedor, haja vista que existe igualdade de tratamento perante os credores com relação aos bens do falido, já que estes bens são a garantia a todos os credores.

Por exemplo: se o devedor ofereceu uma garantia real a um e não ofereceu a outro, esta situação, por este princípio, não faz diferença, pois todos devem concorrer em pé de igualdade.

40.3. PRESSUPOSTOS

1. qualidade de empresário do devedor – pressuposto subjetivo (quem pode sofre a falência);

2. impontualidade ou outras causas – pressuposto objetivo e o que leva à falência, quais atos levam a falência); e

3. declaração judicial ou sentença – pressuposto formal.

40.4. PROCESSAMENTO

Será através de uma impontualidade injustificada, provada por protesto, cambial ou especial, do título, atinente a obrigações de pelo menos 40 salários mínimos. Com o intuito de minar a vocação de ação de cobrança do pedido de falência, a lei impede que o credor titular de crédito inferior ao mínimo estipulado se valha de qualquer outro meio processual, senão a execução (art.94).

40.5. SENTENÇA DECLARATÓRIA

402 Art. 115. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever.


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Tem caráter predominantemente constitutiva, apesar do seu nome e entendimento do Direito Processual Civil. Ela não se limita, portanto, a declarar fatos ou relações preexistentes, mas modifica a disciplina jurídica destes, daí o seu caráter constitutivo.

O art. 99 faz uma explanação da mesma:

“A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I. conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II. fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III. ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV. explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei;

V. ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra as falidas, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei;

VI. proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII. determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII. ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX. nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;


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X. determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI. pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII. determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

XIII. ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores”.

As maiores inovações trazidas por este artigo são:

a. o prazo máximo para retroação do termo legal da falência agora é de 90 dias;

b. não há mais necessidade de indicação da hora em que a falência foi decretada;

c. o juiz deve, na sentença de quebra, decidir se autoriza a continuação provisória da empresa do falido ou a lacração do estabelecimento;

d. pode decidir que se instale o comitê.

40.6. HABILITAÇÃO

Com base nos artigos 7º, § 1º, c/c o art. 115 da Lei, são expostos que os credores terão prazo de 15 dias para apresentar suas habilitações. A forma que esta descreve é que declarada a falência os credores terão que se habilitar.

Existem determinados créditos que não podem ser reclamados na falência, ou seja, não são exigíveis na falência. É o caso do artigo 5º da lei, em que o credor não pode habilitar os créditos elencados, pois não se sujeitam à falência, somente podendo reclamar após o encerramento do processo de falência.


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A segunda exceção, que são os créditos fiscais e parafiscais, também não se sujeitam à falência, porque podem ser exigidos em ação de cobrança própria, paralelamente ao processo de falência. Estes credores não estão sujeitos à habilitação em falência por força do artigo 187 do Código Tributário Nacional403.

Já o entendimento de Rubens Requião, que é majoritário na doutrina, deixa claro que não pode requerer a falência, pois não está sujeita a habilitação, ou seja, o processo de falência não é concebido para o crédito fiscal, até porque existe um Decreto-Lei n° 858, o qual diz que a falência não impede a propositura de execução fiscal. Portanto, a falência não é para decidir cobrança fiscal, mas sim uma questão de separação formal.

As decisões mais recentes do STJ entendem que não pode requerer a falência, por falta de legitimidade ou interesse, do devedor empresário, pois não se sujeita à habilitação e o caminho próprio para a Fazenda Pública é a execução fiscal.

40.7. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE

Decretada a falência, os bens, direitos e obrigações do falido sujeitos aos efeitos da falência são arrecadados e formam uma massa, ou seja, uma universalidade. Então, o Princípio da Universalidade é aquele que está ligado à noção de massa falida.

A massa falida é uma universalidade complexa, uma reunião de bens, direitos e obrigações do devedor empresário e essa massa é que vai ser administrada pelo Administrador Judicial. E as composições da massa falida são: os bens e direitos que compõem o que chamamos de massa objetiva ou massa de bem ou massa ativa. E a outra parte da massa falida, é a massa de credores ou massa subjetiva ou massa passiva, que são as obrigações sujeitas à falência.

Massa Ativa bens e direitos

Massa passiva obrigações

403 Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União;II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata; III - Municípios, conjuntamente e pró rata.


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Nem todos os bens se compreendem na falência, nem todos vão integrar essa universalidade. Os bens absolutamente impenhoráveis não se compreendem na falência.

Observe o art. 108, §4º.

“§ 4º Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis.”

OBS.: O rol está no art. 649 do Código de Processo Civil.

40.8. PRINCÍPIO DO JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA

Está no art. 76, e o próprio traz as exceções a esse princípio.

Se a falência é uma execução coletiva, então as demandas contra o falido são atraídas para o mesmo lugar, para o mesmo juízo, aquele juiz vai ser competente para julgar “todas” (não são absolutamente todas) as demandas que digam respeito ao falido ou aos seus bens e direitos. Portanto, se forma um juízo único, um juízo universal que atrai o juízo competente, é uma competência territorial para apreciar essas matérias. Mas nem todas as ações estão sujeitas a esse juízo universal.

“Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.”

“O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido” Esse é o Princípio do Juízo Universal.

“Causas trabalhistas“ Vão para a justiça especializada, qual seja, a Justiça do Trabalho; aí é em razão da matéria, mas a decisão definitiva é habilitada na falência e incluída no quadro geral de credores.

Todavia, existem exceções como naquele caso de credor que não se sujeita à habilitação, conforme supracitado, foi mencionado que o credor trabalhista tinha que


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se habilitar. Mas existe uma exceção que é a par conditio creditorium, credores que não podem reclamar seu crédito na falência:

Créditos fiscais e parafiscais – art.187, CTN.

Execução trabalhista, ou melhor, crédito trabalhista em fase de execução é um caso específico, a CLT, em seu art. 889404, determina que sejam aplicadas à Execução Trabalhista, subsidiariamente, as normas da Execução Fiscal. Esta é regulada pela Lei 6830/80405, a qual é aplicável subsidiariamente à Execução Trabalhista, diz que a cobrança do crédito tributário não é sujeita à habilitação na falência, aplicando o que o CTN já diz.

Aplicando-se subsidiariamente, nós teríamos: A execução trabalhista não se sujeita à habilitação na falência.

Então, o entendimento é o seguinte: por aplicação subsidiária, determinada pelo art. 889 da CLT, a Execução Trabalhista não é atraída para o Juízo Falimentar, não é suspensa e da mesma forma que o Fisco, que também não se sujeita à habilitação, o credor trabalhista, em fase de execução, também não se sujeitaria, logo teríamos uma distinção. Para aquele que não está em fase de execução, pega a sentença, leva para o processo de falência e entra no quadro geral de credores. Mas se já está em fase de execução, teria o mesmo tratamento do crédito fiscal, ou seja, a execução continua e não se sujeita.

Além das reclamações trabalhistas, das cobranças fiscais e das cobranças em ações em que o devedor figurava como autor, ou em litisconsórcio ativo, antes da falência, não podemos esquecer o art. 6º, §1º, que também é exceção.

Então coloquem no art. 76 uma remissão ao art. 6º, §1º, será uma outra exceção que não é mencionada no art. 76.

“Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

§1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.”

E uma outra ação que continua mesmo depois da falência, que não é atraída para o Juízo Universal e que não está prevista no art. 76406.

404 Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.405 BRASIL. Lei no 6.830, de 22 de Setembro de 1980.406 Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive


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“No juízo no qual estiver se processando a ação” Não é no juízo no qual estiver se processando a falência.

Então o credor que demandava quantia ilíquida prosseguirá na sua ação no Juízo Cível, por exemplo. Uma ação indenizatória, por exemplo, tem que apurar...

40.8. EFEITOS

Entre os principais efeitos da falência estão os projetados sobre os credores do falido. Aliás, como instauração e a tramitação do concurso falimentar têm o objetivo de proporcionar uma justa repartição dos insuficientes recursos do ativo na satisfação do passivo, os credores serão envolvidos pelo processo falimentar.

A partir da decretação da quebra, a execução concursal passa a ser o exclusivo processo judicial de cobrança do seu direito creditício (art.115).

Além disso, na falência confere-se à comunidade de credores o tratamento paritário que, se de um lado assegura a igualdade entre credores com créditos da mesma natureza, de outro impõe a desigualdade no estabelecimento de hierarquias e preferências.

40.9. VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS

O pagamento dos credores na falência é feito com o produto dos bens vendidos, liquida-se o ativo para solver o passivo, só que o pagamento aos credores é feito de acordo com uma prioridade, com uma classificação, observadas as preferências legais.

A verificação dos créditos é tarefa do administrador judicial. Para cumpri-la, deve-se levar em conta não só a escrituração e documentos do falido, como todos os elementos que lhe forem fornecidos pelos credores. Havendo divergência entre o administrador judicial e um ou mais credores acerca dos próprios créditos que titularizam ou de outros, cabe ao juiz decidir o conflito.

as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.


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O ponto de partida será a publicação da relação e credores

Nos 15 (quinze) dias seguintes à publicação da relação, os credores devem conferi-la, os que não se encontram relacionados devem apresentar a habilitação de seus créditos perante o administrador judicial. Estarão dispensados apenas os créditos fiscais e os titulares de créditos remanescentes da recuperação judicial.

De outra forma, os que se encontram na relação publicada, mas discordam da classificação ou valor atribuído aos seus créditos, devem suscitar a divergência também junto ao administrador judicial. A apresentação da habilitação ou divergência deve ser feita por escrito e conter o nome e qualificação do credor, a importância exata que atribui ao crédito, a atualização monetária até a data da decretação da falência, bem como a origem, prova, classificação e eventual garantia.

O prazo para republicação da nova relação é de 45 dias, também sob a forma de edital, contados do término do prazo para habilitação ou apresentação de divergências; isto é, 60 dias após a primeira publicação (art.7407).

40.9.1. IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO

Nos 10 (dez) dias seguintes à republicação, os sujeitos legitimados podem apresentar a impugnação da relação elaborada pelo administrador judicial. Estão legitimados para impugnar a relação qualquer credor, o comitê, o falido, sócio ou acionista dela e o Ministério Público (art.8408).

Como recurso caberá o agravo (art.17409).

407 Art. 7o A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados. § 2o O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1o deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do § 1o deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8o desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação.

408 Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei.409 Art. 17. Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo. Parágrafo único. Recebido o agravo, o relator poderá conceder efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou


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40.9.2. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS E QUADRO GERAL DE CREDORES

Os credores do falido são tratados de forma diferenciada, importando a natureza do crédito, o que irá gerar um tratamento paritário (assegura aos credores com títulos de mesma natureza a igualdade, estabelece hierarquias em favor dos mais necessitados e, em parte do interesse público relegando ao fim da fila a generalidade dos empresários) dividido nas seguintes categorias (art.83410):

CRÉDITOS TRABALHISTAS

A lei estabelece um limite de valor, ao definir os créditos desta classe, limite este de 150 salários mínimos por credor, isto é, o empregado com crédito inferior ou igual a esse limite concorre nessa classe preferencial pela totalidade de seu direito; mas aquele que possui crédito maior que o teto indicado participa do concurso em duas classes: pelo valor de 150 salários mínimos na dos empregados e equiparados e pelo que exceder, na dos quirografários.

modificação do seu valor ou classificação no quadro-geral de credores, para fins de exercício de direito de voto em assembléia-geral.410 Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.


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CREDORES COM GARANTIA REAL

A maioria dos credores de créditos com garantia real são bancos. Trata-se da propriedade que confere ao seu titular a posse, uso, gozo e a disposição da coisa, previstos no Código Civil no art. 1225411.

1. Credores fiscais : créditos públicos, titularizados pelo Estado.

2. Credores com privilégio especial : decorre da natureza do próprio crédito, recaem sobre determinados bens. São aqueles previstos no artigo 964 do Código Civil. Pode ter uma lei principal ou comercial.

a. Previstos em leis comerciais ou civis

b. Direito de redenção

3. Credores com privilégio geral: debenturistas (art. 58, §1º, LSA412), advogados que tem honorários a receber da empresa falida, ou demais casos (art.24, Lei nº. 8906/94413) e demais casos previstos no art. 965 do Código Civil414.

411 Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso.412 Art. 58. A debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia. § 1º A garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo. 413 Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. § 1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier. § 2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais. § 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência. § 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.414 Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar;II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa;III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas; IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte;V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento;VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior; VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida; VIII - os demais créditos de privilégio geral.


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4. Credores Quirografários: é sem dúvida a mais extensa, estão credores a título negocial (títulos de créditos), obrigações extracontratuais (indenização por atos ilícitos), de um modo geral estarão todos os credores não classificáveis em nenhuma das outras classes.

5. Cláusula penal e penas pecuniárias: multas contratuais por infração a lei administrativa ou penal.

6. Credores subordinados: Só poderá ser pago após a satisfação integral dos credores, o administrador da empresa que quebrou e investiu dinheiro próprio, tem direito a receber, mas receberá por último. O crédito subordinado pode ser cedido. Mas tem que ser recebido por último. Por isso acontece o desconto como no vale transporte.

7. Juros posteriores à falência e correção monetária: A decretação da falência suspende a fluência dos juros legais ou contratuais. Desse modo, os vencidos até a data da sentença de quebra somam-se ao principal do crédito para fins de habilitação. Os juros posteriores à falência ficam suspensos e somente serão pagos se sobrarem recursos na massa ativa, depois que todos os credores subordinados da falida estiverem integralmente satisfeitos.

40.10. ARRECADAÇÃO

Depois de decretada a falência haverá arrecadação, será arrecadado o patrimônio disponível onde todos os bens do empresário ou os bens da sociedade vão passar para a administração de uma pessoa nomeada pelo juiz. Essa pessoa nomeada, que passa a administrar estes bens é o chamado ADMINISTRADOR JUDICIAL onde, na falência o devedor não poderá administrar seus bens.

Se o devedor é pessoa física os bens arrecadados serão entregues a administração deste administradores judiciais.

Então, arrecadado o patrimônio disponível, significa que decretada a falência, todos os bens do empresário individual (porque ele tem responsabilidade ilimitada) vão ser arrecadados e deixam de ser administrados por esse empresário e passam a ser administrados por esta pessoa chamada administrador judicial, que o juiz nomeia na sentença.


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O art. 7° vai tratar da verificação dos créditos, depois, liquidar o ativo, vender os bens que foram arrecadados.

Art. 139 discorre que após a arrecadação, o administrador judicial inventaria, ou seja, faz relação de bens que ficaram indisponíveis, onde então o ativo será liquidado, sendo iniciada a venda dos bens para que haja pagamento aos credores, que está no art. 149.

Art. 149 solver o passivo significa fazer o pagamento dos credores em rateio, observadas as preferências legais, logo será observada uma ordem de preferência, uma classificação entre os créditos que são os do artigo 83.

40.11. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

A definição do ativo do falido ou da sociedade falida é objetivo do processo falimentar que se alcança pela conjunção de um ato, o de arrecadação dos bens da devedora, e de um procedimento, o de restituição.

São quatro os pedidos de restituição previstos na Lei de Falências. O primeiro, delineado no caput do art. 85, tem por fundamento a titularidade de direito real sobre bem arrecadado, e seu objetivo é a lapidação da massa, o destaque das coisas que não são do patrimônio do falido. O segundo, encontrado no parágrafo único do art. 85, funda-se na entrega de mercadorias, vendidas a prazo e não pagas, ocorrida nos 15 dias que antecederam a distribuição do pedido de falência e visa a coibição da má fé presumida da falida. O terceiro, previsto no art. 75, § 3°, da Lei 4.728/65, diz respeito à restituição de adiantamento ao exportador feito com base num contrato de câmbio e visa estimular as exportações, facilitando e barateando seu financiamento. Finalmente, cabe o pedido de restituição para atendimento do credor de boa fé, na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, como determinado pelo art. 136 da Lei de Falência.

Nos dois primeiros casos (art. 85 e seu parágrafo único), deferido o pedido, a coisa deve ser restituída em espécie, isto é, o juízo falimentar deve destacar da massa ativa e devolver ao requerente exatamente o mesmo bem de sua propriedade ou a mesma mercadoria por ele vendida e entregue. Caso perdida a coisa ou mercadoria por qualquer razão ou nos dois outros casos (adiantamento ao exportador ou devolução ao contratante de boa fé), opera-se a restituição em dinheiro.

40.12. AÇÃO REVOCATÓRIA


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A ineficácia subjetiva perante a massa falida de atos praticados pela sociedade empresária deve ser declarada em ação falimentar própria, denominada revocatória.

A ação revocatória é específica do processo falimentar e, julgada procedente, autoriza a inclusão na massa falida dos bens correspondentes ao ato ineficaz.

“Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.”

40.13. LIQUIDAÇÃO

Um dos principais objetivos da falência é a liquidação do patrimônio da sociedade falida. Entende-se por liquidação um conjunto de atos, praticados pelos órgãos da falência (juizo falimentar, administrador judicial, assembléia geral de credores e comitê) que visam a realização do ativo e a satisfação do passivo da falida. A realização do ativo ocorre mediante a venda dos bens arrecadados e a cobrança de devedores da sociedade falida, enquanto a satisfação do passivo consiste no pagamento dos credores admitidos, de acordo com a natureza do crédito e as forças da massa.

40.14. EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES E REABILITAÇÃO

As regras sobre reabilitação do falido também se aplicam, em tese, à hipótese de falência de sociedade empresária. Mas não há nenhum interesse em pessoas jurídicas quebradas. Em relação ao empresário individual , entretanto, o quadro é diverso, para poder voltar a exercer atividade empresarial como pessoa física, integrar sociedade limitada como sócio ou exercer cargo administrativo de sociedade anônima, ele deve necessariamente requerer a sua reabilitação no juízo falimentar.

No campo do Direito Cível, deverá o falido requerer declaração por sentença de extinção das obrigações. Esta corre nas seguintes hipóteses:

a. pagamento dos créditos;


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b. rateio de mais de 50% do passivo, após a realização de todo o ativo, sendo facultado o depósito da quantia necessária para se atingir essa percentagem;

c. decurso do prazo de 5 anos após o encerramento da falência se o falido não foi condenado a crime falimentar;

d. decurso do prazo de 10 anos após o encerramento da falência se houve condenação do falido;

e. prescrição de todas as obrigações anteriormente ao decurso dos prazos decadenciais de 5 ou 10 anos.

A declaração de falência suspende a fluência dos prazos prescricionais das obrigações do falido, os quais recomeçam a fluir do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência. Se antes de 5 ou 10 anos do encerramento verificar-se a prescrição de todas as obrigações, extingue-se estas, dando ensejo à reabilitação civil do empresário falido.

Se o falido não estiver sendo processado penalmente, ou tiver sido absolvido por sentença definitiva, poderá, com a simples extinção das obrigações, voltar a exercer atividade empresarial, contratar sociedade limitada ou administrar companhia, visto que se encontra plenamente reabilitado. Se, no entanto, ele está sendo processado ou já foi condenado por crime falimentar, deverá ainda reabilitar-se no plano penal. A vigente lei do registro do comércio, ademais, não admite o arquivamento de firma individual de empresário condenado pela prática de crime falimentar (arts. 11, II, e 37, II, Lei 8934/94415).

O pressuposto da reabilitação penal é o transcurso do prazo de 2 anos, contados do término do cumprimento da pena (art.94), prazo que vigora desde a reforma da parte geral, em 1984, a petição de reabilitação será dirigida ao juiz que proferiu a condenação penal, que decidirá após a oitiva do representante do Ministério Público.

415 BRASIL. Lei nº 8.934, de 18 de Novembro de 1994. Art. 11. Os Vogais e respectivos suplentes serão nomeados, no Distrito Federal, pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e nos Estados, salvo disposição em contrário, pelos governos dessas circunscrições, dentre brasileiros que satisfaçam as seguintes condições: II - não estejam condenados por crime cuja pena vede o acesso a cargo, emprego e funções públicas, ou por crime de prevaricação, falência fraudulenta, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a propriedade, a fé pública e a economia popular; Art. 37. Instruirão obrigatoriamente os pedidos de arquivamento: II - declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil, em virtude de condenação criminal;


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Crime falimentar - Na Lei Ordinária Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial ou Lei de Falências) a expressão "crimes falimentares" foi abolida, além de não termos na legislação pátria o conceito de crime falimentar. Estes são tipificados na lei supracitada nos artigos 168 a 178 416, podendo ser praticados tanto pelo devedor, quanto por terceiros (contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros), antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial (artigos 168 combinado com o artigo 177).

416 Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Aumento da pena § 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Contabilidade paralela § 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Concurso de pessoas § 3 o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Redução ou substituição da pena § 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Violação de sigilo empresarial Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Divulgação de informações falsas Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Indução a erro Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Favorecimento de credores Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo. Desvio, ocultação ou apropriação de bens Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Habilitação ilegal de crédito Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Exercício ilegal de atividade Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Violação de impedimento Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o


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Cabe lembrar que, no caso das sociedades os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, são equiparados ao devedor ou falido para efeitos penais (artigo 179417). Verifica-se então que, os crimes falimentares tipificados na lei podem ocorrer antes ou depois da decisão de decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial, sendo que sem essa decisão não há que se falar em crime falimentar, podendo as condutas caracterizar crimes de outra natureza.

40.15. ENCERRAMENTO

Após quitar o último pagamento, o administrador judicial deverá apresentar sua prestação de contas.

O prazo é de 30 dias. Processadas e julgadas as contas, ele terá 10 dias para submeter ao juiz seu relatório final. Nele o administrador informará o valor do ativo e do produto de sua realização, bem como o do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores. Também do relatório final deverá constar as responsabilidades que continuam imputáveis ao falido, isto é, o saldo não pago dos créditos admitidos (arts.155 c/c 156418).

Ao depois da apresentação do relatório final, se não houver mais nenhuma pendência, o juiz proferirá a sentença de encerramento da falência.

leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.417 Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade.418 Art. 155. Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido. Art. 156. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença. Parágrafo único. A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação.


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Apostila de Direito Empresarial 1( Teoria Da Empresa)