DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Para recordarmos algumas premissas sobre Direito Internacional,temos:

Conceito – ESTADO

Estados nacionais são os principais sujeitos de DI, tanto do ponto de vistahistórico quanto do funcional, já que é por sua iniciativa que surgem outrossujeitos de DI, como as organizações internacionais.

A ciência política aponta três elementos indispensáveis à existência doEstado e, em conseqüência, à sua personalidade internacional, a saber:

população; território; e governo.

Ademais dos elementos constitutivos mencionados acima, o Estado, paraser pessoa internacional, deve possuir soberania(*), isto é, o direitoexclusivo de exercer a autoridade política suprema sobre o seu território e asua população.

(*) Entende-se por soberania a qualidade máxima de poder social através da qual asnormas e decisões elaboradas pelo Estado prevalecem sobre as normas e decisõesemanadas de grupos sociais intermediários, tais com: a família; a escola; a empresa, aigreja etc. Neste sentido, no âmbito interno, a soberania estatal traduz a superioridadede suas diretrizes na organização da vida comunitária. A soberania se manifesta,principalmente, através da constituição de um sistema de normas jurídicas capaz deestabelecer as pautas fundamentais do comportamento humano.

No âmbito externo, a soberania traduz, por sua vez, a idéia de igualdade de todos osEstados na comunidade internacional

Elementos da soberania: é um poder (faculdade de impor aos outros um comando a queeles ficam a dever obediência) perpétuo (não pode ser limitado no tempo) e absoluto(não está sujeito a condições ou encargos postos por outrém, não recebe ordens ouinstruções de ninguém e não é responsável perante nenhum outro poder).

Características da soberania: é una e indivisível (não pode ser dividida por doisgovernantes ou por vários órgãos), é própria e não delegada (pertence por direitopróprio ao Rei), é irrevogável (princípio de estabilidade política - o povo não tem direitode retirar ao seu soberano o poder político o poder político que este possui por direito

próprio), é suprema na ordem interna (não admite outro poder com quem tenha departilhar a autoridade do Estado), é independente na ordem internacional (o Estado nãodepende de nenhum poder supranacional e só se considera vinculado pelas normas dedireito internacional resultantes de tratados livremente celebrados ou de costumesvoluntariamente aceites).

Faculdades da soberania: poder legislativo (fazer e revogar as leis), poder de declarar aguerra e fazer a paz, poder de instituir cargos públicos, poder de cunhar e emitir moeda,poder de lançar impostos e taxas, etc.

Limites da soberania: tem de ser um governo reto, respeitando a moral e as leis divinase naturais; o soberano só se pode ocupar do que é de interesse público, devendorespeitar a propriedade dos subditos; a soberania está limitada pelas leis humanascomuns a todos os povos, ou seja, pelo direito internacional ou direito das gentes etc.

A parte histórica do Direito Internacional Privado, encontra-se na apostilan. II

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Doutrinas

«O Direito Internacional Privado é o ramo da ciênciajurídica onde se definem os princípios, se formulam oscritérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer abusca de soluções adequadas para os conflitos emergentes derelações jurídico-privadas internacionais».

Para melhor entendimento de Direito Internacional Privado há que seentender as noções de local e época(.....), pois são nesses campos que esseramo do direito se aplica.Local = espaço físico delimitadoTempo = (para o Direito) unidade de tempo, quando o fato ocorre.

Para alguns autores jurídicos o DIPr. é aplicado unicamente no “espaço” e não exatamente no tempo. Desta forma, para essa corrente (predominante), é assim entendido:

Direito Internacional Privado (DIPr) é o conjunto de normas jurídicascriado por uma autoridade política autônoma (um Estado nacional ou umaprovíncia que disponha de uma ordem jurídica autônoma) com opropósito de resolver os conflitos de leis no espaço.

O DIPr é um conjunto de regras de direito interno que indica ao juiz (dolocal) que lei – se a do foro ou a estrangeira; ou dentre duas estrangeiras –qual deverá ser aplicada a um caso (geralmente privado) que tenha relaçãocom mais de um país.

“O Direito Internacional Privado atua tanto na esfera do direito externocomo interno. Para alguns juristas, inclusive, ele é uma ramificação doDireito Interno aplicável a questões que envolvam pessoas e empresasestrangeiras.

Em verdade, o que caracteriza o “Direito Internacional Privado é aregulamentação dos conflitos de Leis Autônomas sobre o mesmo assunto,coexistindo cada qual em sua órbita, sem dependência hierárquica de umaspara as outras, que se originam de relações sociais conexas, umas com asoutras leis, de diferentes nações.”

Segundo Mirkine-Guetzévitch o “Direito Internacional Privado é: umconjunto de regras constitucionais nacionais que possuem, por seuconteúdo, um significado, uma eficácia internacional.”.

Por outro lado, segundo Haroldo Valladão: o DIPr. – é o ramo da ciênciajurídica que resolve os conflitos de leis no espaço, disciplinando os fatosem conexão no espaço com leis divergentes”

Pode-se inferir que: a “solução de conflitos” se aplica no tempo e no espaçode acordo com o que a sociedade estiver realizando como fato ou ato socialnaquele momento e naquele lugar....

Podemos considerar o “fator” tempo como integrante do DIPr., posto que,as leis se modificam de acordo com os acontecimentos tanto nacionais(internos) quanto internacionais (externos) – ex. crimes na/da Internet (nãotinham previsão legal há 20 anos). Todavia, o “fator” marcante para a aplicaçãodo Direito Internacional Privado é o “espaço”, assim entendido como olocal da aplicação da lei em função de alguns critérios adiante enumeradoscomo objeto do DIPr.

Direito Internacional Privado

Há que se ressaltar que a LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) seráde suma importância para o estudo e entendimento do direito InternacionalPrivado.

Objetivos do Direito Internacional Privado

Como condição sine qua non é pressuposto de fato as partes estarem emlitígio no âmbito internacional para que o juiz possa firmar convicção dequal lei irá aplicar ao caso concreto.

Ou seja, a discussão em nível internacional determina o “direito aplicável”(= direito interno ou norma internacional). Se o direito aplicável for ointernacional, o juiz não poderá adentrar no aspecto do conteúdo da leiinternacional, somente terá que verificar se aquele direito aplica-se ao casoconcreto do litígio interno (= no Brasil).

Mas, vale ressaltar que, entretanto, se a aplicação do direito estrangeiro, nocaso concreto, violar princípios fundamentais do direito interno, ou seja, aordem pública, este não será aplicado pelo juiz.

Como já demonstrado na apostila II o(s) objeto(s) do DIPr. são: conflito deleis (que decorre da existência de relações jurídicas a dois ou maisordenamentos jurídicos, cujas normas não coincidem); conflito dejurisdição (diz respeito à existência de mais de uma jurisdição capazde reger determinada situação jurídica); nacionalidade (as leis doEstado de nacionalidade do indivíduo) e condição jurídica doestrangeiro.

O DIPr. visa à realização da justiça material, ou seja, aplicação ao casoconcreto (ressalvado no caso de ordem pública) de forma indireta pois vaibuscar num direito distante a aplicação da justiça àquele caso concreto.

Por ex.: a grande maioria das legislações de direito internacional privadoprevê que, quando a um negócio jurídico específico for aplicável umdeterminado direito e sua forma não satisfizer a esses requisitos, masàqueles do lugar onde foi realizado, deverá ser aplicado quanto à forma donegócio jurídico esse (último) direito.

Nesse aspecto temos que avaliar, sempre, a incidência dos elementos de“conexão” . Assim, por se tratar de direito internacional, existem diversostipos de “conexão”.

É o problema fundamental do direito internacional privado. Diante doconflito, procura-se encontrar o critério ou o instrumento para dirimir oconflito. Como saber que direito aplicar? No Brasil, para solução dosconflitos, chamamos "o ponto ativo de elementos de conexão".

Ex.: A LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) que determina: “Écompetente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réudomiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.” – “LEXFORI” = LEI DO FORO, informa que a norma vigente para o DIPr. é a do“lugar do foro”.No Brasil a lex fori está prevista na LICC e nas demais normas de DireitoInternacional.

No direito internacional privado há variação dos diferentes critérios dedeterminação do direito a prevalecer. Assim, por exemplo, o direito defamília segundo a lei local ou alienígena nos diversos sistemas.

Em relação ao direito de família, entre italianos, se obedece à lei nacionalda pessoa. Entre nós, vigora o artigo 7o. da LICC. Por outro lado, enquantoo regime de bens no casamento no Brasil é instituto do direito de família,na Alemanha faz parte do direito das obrigações. Daí surgem os conflitoschamados de qualificação ou enquadramento dos fatos num sistemajurídico. Conexão, pois na Teoria Geral do Direito, é a ligação de umacoisa a outra por estarem intimamente relacionadas, de tal sorte que umanão pode ser objeto de conhecimento sem que se conheça a outra. NoDireito Processual é o vínculo existente entre relações jurídicas, causas edelitos que apresentam elementos idênticos ou comuns.

Enquanto o direito internacional privado regula um conflito interespacial,ou seja, determina quando o direito interno ou um determinado direitoestrangeiro é aplicável a uma relação jurídica de direito privado comconexão internacional, o direito intertemporal ou direito transitório leva emconsideração o critério de tempo, determinando quando será aplicável umanova lei ou uma lei antiga a um fato juridicamente relevante. Porém, ambosos direitos indicam, meramente, o direito aplicável a um conflito de leis,quer no espaço, quer no tempo, nunca solucionando a “questão”

propriamente dita. Isso será possível tão-somente quando o direitoaplicável já estiver determinado.

“ O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DETERMINA QUAL,DENTRE AS LEGISLAÇÕES DE DIREITO PRIVADOCONTEMPORANEAMENTE EXISTENTES, DEVE SER APLICADA A UMDADO ESTADO DE COISAS, CONSTITUINDO ASSIM O COMPLEXODE NORMAS QUE REGULAM ESSA APLICAÇÃO. (NUSSBAUM)

“..... ESSE DIREITO É REPRESENTADO POR NORMAS QUEDEFINEM NÃO RESOLVENDO PROPRIAMENTE A QUESTÃOJURÍDICA, TÃO SÓ INDICANDO O DIREITO APLICÁVEL.”(RECHSTEINER, 1988, P. 3)

Diante da tese acima, não podemos nos olvidar do “Direito Comparado”em que o juiz, mediante análise e estudo de direitos estrangeiros, podechegar a uma melhor compreensão do próprio direito interno e do direitoestrangeiro a ser aplicado a um determinado caso.

O Direito comparado fornece “alternativas” para o legislador e para o juizrespeitadas as regras de aplicação do direito internacional, seja ele públicoou privado.

O mesmo direito comparado revela, ainda, o padrão internacional dassoluções, adotadas nos diferentes sistemas jurídicos, podendo contribuirpara a evolução do direito interno.

O estudo do direito comparado é de suma importância para a corretaaplicação do direito ao caso concreto, sobressaindo-se, na aplicação dasregras do direito internacional.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Fontes

As fontes do DIPr. são: Lei, Tratado Internacional, Jurisprudência,Doutrina, Direito Costumeiro (Costumes), Código de Bustamante ete.

As leis são as denominadas fontes internas e os tratados são asdenominadas fontes externas

A lei é a fonte primária e principal do direito internacional privado nagrande maioria dos países. No Brasil: Constituição Federal (arts. 5º. II, 12,14, 22 – 102, I, g e h; LICC; CTN e CPC; leis esparsas (estatuto doestrangeiro e outros).Sendo a LICC a lei “orientadora” da aplicação do DIPrivado no Brasil.

Na Lei n. 10.406, de 10/01/2002 = NCC, nada foi modificado em relação àsnormas de direito internacional privado vigentes no País.

Tratados são acordos firmados entre dois ou mais estados, buscandoconseguir um determinado objetivo ou estabelecer normas de conduta nasvárias facetas que se apresentem.

Tratado Internacional = “é o instrumento para o direito internacionalprivado uniforme e para o direito uniforme substantivo (leis esparsas) oumaterial.”

- identificados como fonte internacional (p.ex.: conflito de nacionalidade;matéria processual; extradição etc);- convenções contendo regras unificadoras de solução de conflitos de leis.- convenções que aprovam leis uniformes (p. Ex.: a compra e a vendainternacional; o transporte marítimo).

Os tratados são, simplesmente, acordos firmados entre dois ou maisEstados, visando a consecução de um objetivo comum ou oestabelecimento de normas de conduta na multiplicidade de suasinterrelações.

A possibilidade de trazer mais segurança às relações jurídicas, diante dasdúvidas existentes, é a de o próprio legislador estabelecer os critérios paradefinir a relação entre tratado internacional e legislação doméstica (interna)conflitante.

Ex.: O nosso Código Tributário Nacional (CTN), com as alterações, prescreve: “Ostratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributáriainterna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. No mesmo intuito, o art. 210 doCódigo de Processo Civil reza: “A carta rogatória obedecerá, quanto à suaadmissibilidade e modo de seu cumprimento, ao disposto na convenção internacional; àfalta desta, será remetida à autoridade judiciária estrangeira, por via diplomática, depoisde traduzida para a língua do país em que há de praticar o ato”.

Antes de sua vigência, no Brasil, o tratado internacional, em regra, énegociado, assinado, ratificado, promulgado, registrado e publicado. Alémdisso, para poder vigorar no plano internacional, precisa obedecer aoscritérios estabelecidos pelo próprio tratado.

Art. 12 da Convenção da UNIDROIT – Instituto da Unificação do Direito Privado (quereza sobre contratos e procedimentos comerciais internacionais) sobre bens Culturais Furtados ouIlicitamente Exportados, concluída em Roma, em 24/06/1995, aprovada pelo CongressoNacional pelo decreto legislativo n. 4, de 21/01/1999: “1. A presente Convenção entraem vigor no primeiro dia do sexto mês seguinte à data do depósito do quintoinstrumento de ratificação, aceitação, aprovação, ou adesão. 2. para qualquer Estado queratifique, aceite ou aprove a presente Convenção, ou que a ela venha a aderir após odepósito do quinto instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, aConvenção entra em vigor com respeito a tal estado no primeiro dia do sexto mêsseguinte à data do depósito do instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ouadesão”.

Internacionalmente, um Estado é juridicamente vinculado a um tratadopela ratificação (ato pelo qual uma das partes de um negócio jurídico atribui validade a

um ato anterior nulo ou anulável; confirmação). “Esta se caracteriza como ato peloqual o chefe de Estado confirma o tratado perante a comunidadeinternacional, na medida em que deva vincular o Estado ratificantejuridicamente” .(Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva,Manual de Direito Internacional Público, 12ª. ed., São Paulo p. 26).

A ratificação ocorre em geral após a sua aprovação pelo Congressonacional. Os tratados internacionais dependem, no Brasil, ainda depromulgação (ato pelo qual o chefe do Estado declara oficialmente existente uma leivotada pelo “parlamento” – congresso – e determina que ela seja observada por todos eexecutada pelos agentes da autoridade. Publicação de lei ou decreto) e publicação parasua vigência.

No País, publicam-se atualmente o decreto legislativo (do Congresso), queatesta a aprovação pelo Congresso Nacional, e o decreto do Poderexecutivo, correspondendo ao ato de promulgação. A sua publicaçãoocorre no Diário Oficial. (Direito Internacional Privado – teoria e prática – BeatWalter Rechsteiner – 6ª. ed. São Paulo, Ed. Saraiva – 2003.

Assim, no Brasil, os tratados de direito internacional privado, têm,obrigatoriamente, que ter a aprovação pelo Congresso Nacional seguidapela promulgação mediante decreto do Poder Executivo para que tenhaforça de lei.

O mesmo procedimento se adota no caso de emendas e a revisão oureforma de um tratado em vigor no País.

Através da “reserva” um país pode excluir ou modificar o efeito jurídico decertas disposições do tratado mediante uma declaração unilateral, se opróprio tratado a permitir.

Reservas, no entanto, só são possíveis em tratados multilaterais ouconvenções, poderão ser feitas por ocasião do término das negociaçõesde um tratado, quando o texto já é definitivo e está assinado pelosnegociadores, ou, ainda, durante o processo de aprovação legislativa.

A “denúncia” de um tratado, ou seja, a declaração de que um Estado nãodeseja ser mais vinculado juridicamente a ele, ocorre no Brasilregularmente sem intervenção do Congresso Nacional mediante atounilateral do Poder Executivo (Presidente da República, Ministro,Embaixador (com autorização).

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Antes de adentrarmos à questão dos “elementos de conexão” é precisoconceituar “Qualificação” que, segundo o Prof. OSÍRIS ROCHA¹ é “aoperação pela qual o juiz, antes de decidir, verifica, mediante a prova feita,a qual instituição jurídica correspondem os fatos realmente provados”.

Trata-se a qualificação de questão prévia, pois deve anteceder a escolha dalei aplicável, sendo sempre processual. E, se qualificam apenas questõesjurídicas e não fatos.

Conforme exemplo de FLORISBAL DE SOUZA DEL’OLMO², ex.: abortono Brasil é tipificado como crime, no Japão não. Ex.: Domicílio da pessoa?Brasil, EUA ou Itália? Quanto à divisão de bens. São móveis ou imóveis?.Quanto ao crime. É furto, roubo ou estelionato?. Quanto à herança. Émeeiro ou herdeiro?

Uma vez efetuada a qualificação, buscará o julgador a regra de conexão epoderá, então, aplicar o direito.

Essa matéria também comporta mais de uma teoria. Assim, para FranzKahn, em 1891, e Etienne Bartin, em 1897, a solução (qualificação) dosconflitos no espaço está em aplicar a lei do foro, lex fori: o julgador deviapreocupar-se apenas em qualificar o instituto com supedâneo em suaprópria lei.

Essa matéria se denomina “Doutrina das Qualificações” ou “Questão dasQualificações”.

A posição brasileira é pela aplicação da lei do foro quando o juiz tiverdúvida entre questões não mencionadas na(s) lei(s), ou seja, no silêncio dasregras a serem aplicadas.

ELEMENTOS DE CONEXÃO

Conexão significa ligação, união, ponte, encontro, encontro, vínculo, pontocomum.

Assim, de suma importância na solução dos conflitos de leis no espaço(questões internacionais), os elementos de conexão ou regras de conexão,ou ainda, pontos de conexão.

Objeto de conexão = descreve a matéria á qual se refere a norma indicativaou indireta de direito internacional privado abordando os elementos e fatoscom conexão internacional. Elemento de conexão = é a parte que tornapossível a determinação do direito aplicável, como: nacionalidade,domicílio, lex fori etc.

Quanto à natureza, As normas indicativas ou indiretas, limitam-se aindicar o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado comconexão internacional, não solucionando a questão jurídica propriamentedita. Caracterizam-se como as principais normas do direito internacionalprivado.

Elemento de conexão – toda e qualquer circunstância fáticaque serve de conexão entre a matéria regulada e a lei. Dada talmatéria, tal lei será aplicável.

Lei aplicável – ou melhor, direito aplicável. É indicado pelo elemento deconexão para regular determinada matéria.

Os principais elementos de conexão são: a nacionalidade (maisantigo); domicílio (atualmente mais utilizado no direito brasileiro);território; autonomia da vontade. São os principais, mas o elemento deconexão poderá ser toda e qualquer circunstância fática.

Dessa forma, temos:

Elementos de conexão – Nacionalidade

Domicílio

Território

Autonomia da vontade

(lugar do contrato, lugar da execução do contrato, lugar do delito, lugar do processo,lugar da sede, lugar do nascimento, lugar do falecimento, situação dos imóveis, lugar daconstituição das pessoas jurídicas, cumprimento das obrigações e diversos outros0

Aplicação de Direito Estrangeiro – Excludentes de aplicação

Reciprocidade

Fraude à lei

Ofensa à Ordem Pública

Reenvio

Qualificação

São a esses elementos (os de conexão e de exclusão de aplicação) que ojuiz deve se atrelar na hora de decidir sobre um caso com conexãointernacional.

(Local da prática do ato, lei do domicílio, local da execução do contrato, leido foro e lei da coisa).

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Regras de Conexão –

A “conexão” vem a ser a ligação, o contato, entre uma situação da vidae a norma que vai regê-la.

Assim, quando se tem uma situação que envolva direito de “pessoa” emnível internacional se diz que o juiz e o advogado da parte (um pedindoe outro julgando) terão que aplicar a “regra de conexão”. Depois deidentificada a regra de conexão tem-se a “classificação” de que espéciede regra internacional será utilizada. É a do país onde a pessoa nasceu?É a do lugar da assinatura do contrato? É a do lugar onde o crime foicometido? É a do domicílio do criminoso ou da pessoa que estejarequerendo um direito?.

O processo de classificação que leva ao elemento de conexão toma emconsideração um de três diferentes aspectos: o sujeito, o objeto ou o atojurídico, tudo dependendo da categorização que estiver se estabelecidoprimeiro e que tenha maior familiaridade com esses elementos dentro daordem de chegada....

“Quando se trata de decidir por que direito será regido o estatuto pessoale a capacidade do sujeito, a localização da sede da relação jurídica sefará em função do titular da mesma – o sujeito do direito.”

“Quando envolver direito real, há que se localizar a sede jurídica atravésda situação (local) do bem (móvel ou imóvel).”

“No que diz respeito à localização dos atos jurídicos, sua sede se definepelo local da constituição da obrigação, ou pelo local da sua execução.”

Esta classificação tripartite que vem das escolas estatutárias, é mantidapela doutrina francesa, que divide as regras em três categorias: a) oestatuto pessoal regido pela lei nacional; b) o estatuto real regido pelalei da situação dos bens; c) os fatos e atos jurídicos submetidos à lei dolocal de sua ocorrência ou à lei escolhida pelas partes, escolha expressaou tácita.

Algumas Regras de ConexãoLex patriae – Lei da nacionalidade da pessoa física, pela qual se regeseu estatuto pessoal, na capacidade, segundo determinadas legislações,como as da Europa Ocidental;Lex domicilii – Lei do domicílio que rege o estatuto, a capacidade dapessoa física em legislações de outros países, como a maioria dos paísesamericanos;Lex loci actus – Lei do local da realização do ato jurídico para reger suasubstância;Lócus regit actum – Lei do local da realização do ato jurídico para regersuas formalidades;Lex loci contractus – A lei do local onde o contrato foi firmado parareger sua interpretação e seu cumprimento; ou, para a mesma finalidade,a Lex loci solutions – A lei do local onde as obrigações, ou a obrigaçãoprincipal do contrato, deve ser cumprida; ou ainda,Lex voluntatis – A lei escolhida pelos contratantes;Lex loci delicti – A lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido, que regea obrigação de indenizar;Lex loci celebrationis – O casamento é regido, no que tange às suasformalidades, pela lei do local de sua celebração;Lex fori – A lei do foro no qual se trava a demanda judicial.

No direito processual internacional:Forum rei sitae – Competência do foro em que se situa a coisa;Fórum obligationis – Competência do foro do local em que a obrigaçãodeva ser cumprida;Forum delicti – Competência do foro em que ocorreu o delito;Forum damni – Competência do foro onde a vítima sofreu o prejuízo.

Ainda em elementos de conexão:

Reforçando o que foi exposto acima, elementos de conexão: “São oselementos técnico-jurídicos que indicam a lei aplicável (“centro deinteresses”) em um caso jusprivatista com presença de elementoestrangeiro”.

Para alcançar a lei aplicável, serve-se o Direito Internacional Privado deelementos técnicos prefixados, que funcionam como base na açãosolucionadora do conflito. A esses meios técnicos, usados pela norma

indireta para solucionar os conflitos de leis, denominados elementos deconexão.

– Espécies:

NOME DOELEMENTO

RAMO CRITÉRIO (Útil.Brasil)

Lex Patriae Estatuto Pessoal (D. de Família ePersonalidade)

X

Lex Loci Domicili Estatuto pessoal Lei Domicílio (LICCart 7º)

Lex LociCelebrationis

Formalidades casamento L. local celebração (7º§2º)

Lex Loci Obligacionis Obrigações L. local const. Obrig.(9º)

Lex Loci Contractus Contratos L. local const. Cont.(9º)

Lex Rei Sitae D. reais – bens imóveis L. da situação do bemMobília Sequntum

PersonaBens móveis L. domicílio do

proprietárioLex Sucessionis Sucessões L. domicílio falecido

(10º)

Lei Determinadora do Estatuto Pessoal

O Estatuto PessoalO estatuto pessoal lato sensu engloba o “estado da pessoa e suacapacidade”. O estado da pessoa é o “conjunto de atributos constitutivosde sua individualidade jurídica”. Fatos relevantes = começando pelonascimento e aquisição da personalidade, questões atinentes à filiação,legítima ou ilegítima, ao nome, ao relacionamento com os pais, aopátrio poder, ao casamento, aos deveres conjugais, à separação, aodivórcio e à morte.A capacidade é a aptidão da pessoal individual de exercer os direitos,particularmente os direitos privados e contrair obrigações.

Existem entendimentos diversos entre os juristas, p. ex.: Para HaroldoValladão sobre os direitos da personalidade, direito à vida, ao corpo, àliberdade, à honra, à imagem, os mesmos dependem da lei brasileira, dalex fori, não se submetendo à lei do estatuto pessoal.

Nacionalidade

Para os que comungam com a idéia de que a regra do estatuto da pessoadeve ser regido pela lei da nacionalidade são os que acreditam que émais conveniente manter as pessoas sob a égide da lei de seu paísnacional, quando vivem fora.

DomicílioOs defensores do domicílio como critério determinador da lei que devereger o estatuto da pessoa enunciam as suas vantagens, destacando-se:a) a lei do domicílio corresponde ao interesse do imigrante pois

conhece melhor a legislação do país onde vive e trabalha do que a desua pátria e não deseja ser discriminado por outras regras jurídicasdentro da sociedade na qual se integrou.

b) Os interesses dos terceiros que contratam ou convivem com oimigrante são melhor protegidos aplicando-se-lhes a lei local, eis eua lei da nacionalidade do estrangeiro lhes é desconhecida, podendolevá-los a contratar com um incapaz sem disto se conscientizar.

c) O interesse do Estado é o de assimilar todos os estrangeiros quevivem em seu meio em caráter definitivo, e a aplicação da leidomiciliar facilita sobremaneira esta adaptação e integração nacultura, na mentalidade, enfim na vida do país.

d) Como o estatuto pessoal abrange o direito de família e considerandoo número cada vez maior de casamentos entre pessoas denacionalidades diversas, a submissão ao direito da nacionalidadeocasiona conflitos de leis no seio da família. Já a regência do estatutopessoal, e suas implicações nas relações familiares, pela lei dodomicílio, simplifica sobremaneira as situações jurídicas que seformam no âmbito conjugal, paternal, filial e parental.

e) Considerando os locais de residência, a competência do domicílio,via de regra, coincide a competência legal com a competênciajurisdicional, ou seja, o juiz julgará de acordo com sua própria lei,sempre bem mais conhecida do que a lei estrangeira.

Domicílio = art. 70 do CC > “O domicílio da pessoa natural é o lugar ondeela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”.

- art. 71 = “Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.”.

Há a questão que se a pessoa tem seu estatuto regido pela lei do seu domicílio, caberá aesta sua lei pessoal conceituar o domicílio. Mas isto representaria uma discussão, poisse a dúvida reside justamente em descobrir o domicílio da pessoa, numa hipótese emque, de acordo com diferentes conceituações, a pessoa poderá ter domicílio neste ounaquele país, ficamos sem saber qual sua lei pessoal.

O Tratado de Direito Civil de Montevidéu em 1889 dispõe em seu artigo 5º. que a lei dolugar em que a pessoa reside determina as condições exigidas para que a residência seconstitua em domicílio, o que foi modificado no Tratado aprovado em 1940, no qual seexigiu residência habitual e ânimo de nele permanecer, e, na falta deste elemento aresidência da família ou o lugar do centro principal de seus negócios, ou, na falta detodos estes, a simples residência.O Código de Bustamante (que serviu e serve de orientação à codificação internacional)também já mencionava domicilio no art. 22 com interpretação próxima a se considerar alex fori)

Territorialidade É o regime de direito internacional privado que determina a aplicaçãoirrestrita da lei local, lei do foro – lex fori – sem tomar em consideraçãoa nacionalidade ou o domicílio da pessoa em matéria de estatutopessoal.

Essa regra aplica-se com ênfase ao direito penal.Art. 5º. – “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido noterritório nacional.”

Isso é o "Jus puniendi" - direito de punir exclusivo do Estado.

Em matéria processual civil, temos ainda : Princípio da territorialidadedas leis processuais.

Sujeita à lei processual do lugar onde o juiz exerce a jurisdição não só osnacionais como também os estrangeiros domiciliados no país. (Art. 12,LICC) É competente o juiz brasileiro para conhecer, decidir e executar ascausas em que estrangeiros sejam partes, tanto no caso de o réu serdomiciliado no Brasil como quando a lide verse sobre obrigação que tenhade ser aqui cumprida. (§ 1º do Art. 12 da LICC).

Outros ramos do direitoDentro dos elementos de conexão, não podemos deixar de mencionaraqueles que se aplicam aos contratos internacionais, sobretudo, a teoriada autonomia da vontade das partes.

A autonomia da vontade como elemento de conexão sob a ótica do DireitoInternacional Privado brasileiro, tendo como principal finalidade esclarecera nebulosidade que paira sobre o princípio da autonomia da vontade nodireito brasileiro, por meio da constatação de como aquele tema se encontra

atualmente tratado por este direito no âmbito dos contratos internacionaisprivados, mediante análise dos posicionamentos tomados pelas principaisdoutrinas e pela jurisprudência a respeito do tema, bem como dainterpretação e da integração da parte concernente ao tema da vigentelegislação constitucional, civil, de Direito Internacional Privado e deDireito Internacional Público e dos tratados e convenções internacionaisconsignados pelo Brasil, havendo, com isso, maior certeza e segurançajurídica na aplicação do direito às relações contratuais internacionaisprivadas que envolvem o direito brasileiro. Apesar de grande parte domundo reconhecer, atualmente, a aplicação da autonomia da vontade comoelemento de conexão, principalmente, no que tange às obrigaçõescontratuais, a jurisprudência brasileira, assim como do Mercado Comum doSul (Mercosul), como via de regra, não admite o princípio, sendo certo queo direito brasileiro admite a autonomia da vontade como elemento deconexão na determinação das regras de direito a serem aplicadas naarbitragem por força da determinação expressa na Lei n.º 9.307/96 (lei dearbitragem), além do fato de muitas empresas brasileiras já participarem devários contratos internacionais de comércio contendo cláusula expressadeterminando a aplicação do princípio da autonomia da vontade aosmesmos, seguindo, portanto, a tendência do comércio mundial.

Religião – Em muitos países asiáticos africanos perdura a competênciajurisdicional dos tribunais eclesiásticos e a aplicação das leis religiosas paraas questões inseridas no estatuto e na capacidade das pessoas.

Residência – É uma conexão subsidiária, geralmente aplicável quando apessoa não tem domicílio, como preceituado no art. 7º., parágrafo 8º. DaLICC, no artigo 26 do Código de Bustamante e no artigo 9º. Do Tratado deMontevidéu.

Foro – Em matéria processual impera a lex fori, do local da ação, pois nãose admite que tribunal de um país processe por outras normas processuaisque não as suas próprias. “Mas na determinação da lei aplicável, excluídasas poucas legislações que adotam o princípio da territorialidade, a lex forisó é aceita como norma subsidiária, quando não e consegue provar a leiestrangeira aplicável ou quando a lei estrangeira choca a ordem pública doforo.”.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Normas de Direito Privado no BrasilLei de introdução ao código civil – LICC (art. 7º. Ao 19º.)A estrutura da norma do Direito Internacional Privado obedece aocritério da relação jurídica com a “conexão internacional. E, nessesentido, o juiz brasileiro tem que: primeiro obedecer os critériosadotados pela LICC mas sem se esquecer de qual “conexão” fez surgir adúvida.Por exemplo: Se, num processo de separação judicial perante a justiçabrasileira as partes discordam em relação à partilha dos bens, e se estas(partes), antes de contraírem núpcias, tiveram o seu domicílio na Suíça,o juiz e seus advogados precisam estar atentos a tal fato. Como a causatem conexão internacional, incide, in casu, a norma do art. 7º., § 4º, daLei de Introdução ao Código Civil: “ O regime de bens, legal ouconvencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentesdomicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal”Assim, a norma (lei) brasileira de direito internacional privado doregime de bens não esclarece como, num processo de separação judicialou divórcio perante um juiz brasileiro, devam ser partilhados os bens docasal, indicando, exclusivamente, o direito suíço a ser aplicado aoprocesso sub judice, uma vez que o primeiro domicílio conjugal, nocaso, foi a Suíça. Mas apenas quando o juiz conhece o conteúdo dessedireito é que pode decidir a causa materialmente.

O juiz executa duas operações consecutivas para aplicação do direito aojulgar uma causa de direito privado com conexão internacional.Primeiro, determina o direito aplicável conforme a norma de direitointernacional privado vigente no seu país (art. 7º., § 4º. da LICC). Logoem seguida, se for o caso, aplica esse direito à causa sub judice.

Existem regras processuais específicas em cada Estado, determinandocomo o juiz deve aplicar o direito estrangeiro (no Brasil a LICC e ostratados de direito processual internacional), se este for o aplicável.Essas “regras”, dependendo do teor, podem divergir entre si einfluenciar, significativamente, a aplicação efetiva das normas do direitointernacional privado na prática.

As normas indicativas ou indiretas são as principais normas do direitointernacional privado. Isso deve ser visto no contexto de que o objeto dodireito internacional privado é, basicamente, a resolução dos conflitosde leis de direito privado no espaço, isto é, a determinação do direitoaplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexãointernacional.

Para que um juiz decida qual a melhor solução para um caso concretoque envolva as partes ou uma das partes estrangeiro(s) ele tem queverificar qual o ELEMENTO DE CONEXÃO que liga a legislação queele pretende aplicar ao caso concreto. Sendo que essa legislação podeser interna ou externa.

Por isso, que os países possuem leis internas que orientam o juiz adecidir uma causa dessa espécie acima, com a faculdade de poder serutilizada a lei externa sob a “autorização” da lei interna, pois o juiz énacional do lugar onde a questão está sendo discutida.

O direito internacional privado abrange as normas do direito processualcivil internacional em sentido amplo (lato sensu). Essas normas são, p.ex., aquelas sobre a competência internacional dos tribunais domésticose o reconhecimento de sentenças estrangeiras, sendo exclusivamentenormas diretas, e a elas é aplicável o princípio da lei do foro (lex fori).

As normas podem indicativas ou indiretas podem ser unilaterais oubilaterais > vide artigo 7º. e §§ da LICC. Sendo que as normas“bilaterais” são normas que possuem “objeto de conexão” e “elementosde conexão”

Art. 7º caput – “A lei do país em que for domiciliada a pessoa(elemento de conexão) determina as regras sobre o começo e o fim dapersonalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família” (objetode conexão).

Art. 7º., §4º - “O regime de bens, legal ou convencional (objeto deconexão), obedece á lei do país em que tiverem os nubentes domicílios.

Nesse sentido:

- para o direito de família, nome, personalidade e capacidade, previstono art. 7º, caput, da LICC, aplica-se o elemento de conexão da lei dedomicílio;

- para as formalidades de celebração e impedimentos, previstas no art.7º, § 1º., da LICC, aplica-se o elemento de conexão do local dacelebração do casamento (princípio locus regit atum). (vale ressaltar que osnubentes devem ter a capacidade para o casamento = art. 5º. do NCC). (ver exemplo= livro de Florisbal de Souza Del’Olmo – Direito Internacional Ptivado - págs.166/167);

- para situação do regime de bens, prevista no art. 7º., § 4º. da LICC,aplica-se o elemento de conexão do domicílio conjugal, ou do primeirodomicílio, caso os nubentes possuam vários domicílios;

- para a discussão de bens móveis ou imóveis, prevista no art. 8º., caput,da LICC, aplica-se o elemento de conexão da lei da situação do bem, dolugar da situação da coisa/bem (são os direitos reais, a propriedade, os direitosreais sobre coisas alheias, tanto de uso e gozo, os de uso, a garantia, direito dopromitente comprador do imóvel). No caso do Brasil foi adotado o sistemaunitário, não distinguindo entre bens móveis e imóveis;

- para a situação dos bens móveis trazidos com o proprietário ou que sedestinarem ao transporte, prevista no art. 8º, § 1º., da LICC, aplica-se oelemento de conexão do domicílio do proprietário;

- para o penhor, previsto no art. 8º, § 2º, da LICC, aplica-se o elementode conexão da legislação do aplica-se o elemento de conexão o dalegislação do domicílio da pessoa que estiver com a posse do bem;

- para o caso das obrigações contratuais e extracontratuais, previsto noart. 9º, caput, da LICC, aplica-se e elemento de conexão do país em quese constituírem.

- para a hipótese de obrigação que necessita de formalidade especial,prevista no art. 9º, § 1º, da LICC, aplica-se o elemento de conexão dolocal da constituição. É a lex loci contratus. Portanto, quanto à forma e àsubstância aplica-se a lei brasileira para todas as obrigações constituídasem nosso país; e, para a execução do contrato, o local da execução oucumprimento do contrato. Caso o contrato tenha sido formalizado no exterior, éa lei do país de constituição que regerá as formalidades.

- para as sucessões, previstas no art. 10, caput, da LICC, aplica-se oelemento de conexão da lei do domicílio da pessoa do de cujus.

(O lugar do falecimento como regra de conexão está hoje superado). Para normasbrasileiras no campo do DIPrivado, o direito do domicílio do decujo (Florisbal deSouza Del’Olmo) apreciará a determinação das pessoas sucessoras e a ordem emque herdam, a cota de cada herdeiro necessário, as restrições, as causas dedeserdação e as colações. Os herdeiros são classificados em legítimos = todosque se encontram na ordem de vocação hereditária; e, em necessários = apenasos que têm direito, obrigatoriamente, a uma parte dos bens.

O Código Civil brasileiro admite testamentos público, cerrado e particular ouhológrafo, bem como os especiais (marítimo, aeronáutico e militar).O testamento marítimo é feito em viagem a bordo de navio nacional pelocomandante do navio (art. 1.888 do CC). Não morrendo o testador na viagemou em noventa dias desembargados, onde possa fazer outro, o testamentocaducará. O testamento aeronáutico tem a regulamentação análoga. Já otestamento militar é feito em situação de guerra – art. 1896 do CC.

- para a situação da sucessão com relação ao cônjuge ou filhos brasileiros,com previsão no art. 10, § 1º. da LICC, aplica-se o elemento de conexão dalegislação mais favorável que pode ser a brasileira ou do domicílio do decujus;

(O DIPrivado admite quatro elementos de conexão para a sucessão causamorte: situação dos bens, nacionalidade, domicílio e lugar de falecimentodo decujo). Todos eles previstos no artigo 10 e parágrafos da LICC.

- para a capacidade de suceder, prevista no art. 10, § 2º, da LICC, aplica-seo elemento de conexão da lei do domicílio do herdeiro ou legatário;

- para pessoa jurídica, com previsão no art. 11, caput, da LICC, aplica-se oelemento de conexão da legislação do local onde se constituírem.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

O art. 12 da LICC fixa a competência da autoridade judicial brasileira nos casos em queo réu, seja ele brasileiro ou estrangeiro, tenha domicílio no Brasil, podendo aqui serintentada qualquer ação que lhes diga respeito. Nas hipóteses em que dois sejam réus eapenas um deles esteja aqui domiciliado, admite-se a competência do juiz que vier atomar conhecimento da causa em primeiro lugar, de acordo com o princípio daprevenção.

Admite-se assim que o estrangeiro, aqui domiciliado ou não, possa comparecer, comoautor ou réu, perante o tribunal brasileiro quando haja alguma controvérsia de seu

interesse, desde que sua capacidade para estar em juízo obedeça à lex domicilii e com aressalva da lex fori no que diz respeito a preceito de ordem pública (art. 7º da LICC).

Nos casos em que a obrigação for exeqüível no Brasil, competente será a autoridadebrasileira, visto tratar-se de competência especial, prevalecendo sobre a competência dolocal onde a obrigação foi constituída e sobre a competência da lei domiciliar.

Alguns entendem que tal competência é obrigatória, enquanto parte da doutrina entendeapenas que o seja em relação ao § 1º do art. 12, nas hipóteses de ações concernentes aosbens imóveis situados no Brasil, afirmando que o art. 12 da LICC c.c. os arts. 314 e 316do Código Bustamante, contém norma supletiva, na medida que entende permitida acompetência estrangeira nos casos em que o réu não for domiciliado no Brasil, se aobrigação não tiver que ser aqui executada e nos casos em que a ação não verse sobreimóveis situados no território brasileiro.

§ 1º. Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações,relativas a imóveis situados no Brasil.

O § 1º do art. 12 da LICC diz respeito não só às ações reais imobiliárias, mas sim atodas as ações que tratem de imóveis situados no Brasil e trata-se de normacompulsória, na medida que impõe a competência judiciária brasileira para processar ejulgar ações que versem sobre imóveis situados no território brasileiro, competindo anossa justiça fazer a qualificação do bem e a natureza da ação intentada.

Nas hipóteses de o imóvel estar localizado em países diversos, cada Estado serácompetente para julgar ação relativa à parcela do bem que se encontrar em seuterritório.

No que diz respeito às ações que versem sobre bens móveis, as mesmas deverão serpropostas no foro do domicílio do réu (CPC, art. 94) e quando tratarem sobre bensmóveis que venham a se deslocar após proposta a demanda, será competente o foro dodomicílio das partes no momento em que a ação foi proposta (CPC, art. 87).

§ 2º. A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido oexequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, asdiligências deprecadas por autoridade estrangeira competente,observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

A previsão do § 2º do art. 12 da LICC diz respeito ao cumprimento, pela autoridadejudiciária brasileira, das cartas e comissões rogatórias com a finalidade de investigação,e das diligências deprecadas pelas autoridades locais competentes, satisfazendo o quelhes foi requerido pela autoridade estrangeira.

As cartas rogatórias são pedidos feitos pelo juiz de um país ao de outro solicitando aprática de atos processuais, sem caráter executório, e subordinam-se à lei do paísrogante, no que tange ao conteúdo ou matéria de que são objeto e, em relação aoprocedimento, são disciplinadas conforme a lei do país do rogado. As diligências decaráter executório, como por exemplo arresto e seqüestro, não poderão ser objeto decarta rogatória (RTJ, 72:659, 93:517 e 103:536).

Mesmo se referindo apenas à competência em sentido estrito, poderá o juiz levantar oconflito de jurisdição a ser decidido na forma da lei brasileira, pois o próprio art. 17 daLICC impede o cumprimento de rogatória quando a mesma for ofensiva à ordempública e aos bons costumes, já que os atos processuais estão sujeitos à lex fori, sendoinadmitidos os que atentem contra a legislação brasileira.

A carta rogatória é remetida através da via diplomática e ao Procurador-Geral daRepública é dado vista da mesma para que possa impugná-la nos casos de contrariedadeda ordem pública, soberania nacional ou falta de autenticidade. Uma vez concedido oexequatur ou “cumpra-se”, a rogatória é enviada ao juiz da comarca onde deverá sercumprida a diligência, observado o direito estrangeiro quanto ao seu objeto. Tendo sidocumprida, a rogatória é devolvida à justiça rogante através do Ministério da Justiça.

No que diz respeito ao tema, Maria Helena Diniz afirma que o exequatur ou suadenegação não produzirão coisa julgada formal, motivo pelo qual os pedidos poderãoser renovados e as concessões revogadas quando se perceber, por exemplo, que paraprocessar e julgar a causa, apenas a justiça brasileira é competente, pois o juiz rogadopoderá resolver sobre sua própria competência ratione materiae para o ato que se lheatribui (Código Bustamante, art. 390)

Tendo sido concedido o exequatur à carta rogatória, não será necessária a homologaçãoda sentença que vier a ser prolatada por autoridade estrangeira no mesmo processo.

Sendo indispensável para o encerramento da instrução, a carta rogatória deverá serdevolvida, quando requerida antes do despacho saneador, suspendendo o processo atéque seja devolvida. Nas outras hipóteses não terá efeito suspensivo, podendo serpronunciada decisão sem a devolução da carta devidamente cumprida.

- Artigo 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pelalei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, nãoadmitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

- Princípio da territorialidade e prova dos fatos ocorridos no exterior.

O direito internacional privado atribui à lei estrangeira, que éconsiderada um fato, tratamento de norma jurídica, quanto aos fatos quese efetivaram no território estrangeiro.

Esses fatos estrangeiros, por sua vez, são provados através dos meiosapontados pela lei do lugar onde ocorreram (lex loci); todavia, quanto aomodo de sua produção, regular-se-á pela lex fori – ver páginas 234/235 dolivro do BREGALDA.

Artigo 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir dequem a invoca prova do texto e da vigência.

Princípio da iura novit cura e ius communis

O primeiro estabelece que o órgão judicante deve, em razão de sua função de aplicara lei, ter conhecimento escorreito do direito pátrio, bem como sabedoria paraencontrar a norma aplicável ao caso sub judice.

Entretanto, tal princípio não terá aplicação no que se refere à lei estrangeira, quedeverá ser aplicada por força da norma de Direito Internacional Privado brasileiro,uma vez que o órgão judicante, embora não tenha obrigação, por conta da lex fori,de aplicá-la, poderá requerer prova do direito estrangeiro.

Contudo, embora não seja obrigado a conhecer e nem mesmo ter o dever de prová-lo, pode o magistrado, de ofício, aplicar o direito estrangeiro.

Quanto à norma ius communis, tendo o juiz o dever de conhecer o direito, sofreráesta uma aparente limitação no que tange ao direito alienígena, pois nesse casopoderá o juiz invocar em seu auxílio a cooperação das partes, atribuindo-lhe o ônusprobandi.

(ver páginas 235/236/237 do livro do Bregalda).