ÍndiceCapítulo 1- O Comércio:1.1- História e definição do Comércio:Capítulo 2- História e Fontes do Direito Comercial:2.1- História do Comércio e Direito Comercial:2.1.1- Na Antigüidade:2.1.2- Em Roma:2.1.3- Na Idade Média:2.1.4- Código de Napoleão de 1.807:2.2- Conceito e Definição do Direito Comercial:2.3- Fontes do Direito Comercial:2.3.1- Fontes Primárias:2.3.2- Fontes Secundárias:Capítulo 3-Atos do Comércio:3.1. Teoria da empresa3.2. Perfis da empresaCapítulo 4- Do Empresário (antigo Comerciante):4.1- Capacidade(arts. 972 a 980 do C.C.B./2.002): 4.1.1- Menor Comerciante:4.1.2- Interditos:4.1.3- Continuação da Empresa por incapaz:4.1.4- Os proibidos:4.1.5- Os Impedidos:4.2- Profissionalismo (Profissionalidade):4.3- Organização:4.4- Atividade Econômica(Economicidade):Capítulo 5- Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais:5.1- Conceito de Pessoa Jurídica:5.2- Personificação das Sociedades:5.3- Nome Empresarial (arts. 1.155 a 1.168 do C.C.B./2.002):5.4- A Desconsideração da Pessoa Jurídica:Capítulo 6- Classificação das Sociedades Comerciais:6.1- Conceitos:6.2) Tipos de Sociedades Empresariais:6.2.1) Sociedade Simples (arts. 997 a 1.038 do C.C.B./2.002):6.2.2) Sociedade em nome coletivo (arts.1.039 a 1.044 do C.C.B./2.002): 6.2.3) Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do C.C.B/ 2.002)6.2.4) Sociedade em Comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092 do C.C.B./2.002)6.2.5) Sociedade em Conta de Participação (arts. 991 a 996 do C.C.B./2.002)6.2.6.) Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do C.C.B./ 2.002)6.2.7) Sociedades Anônimas (Lei No.: 6.404/76, alterada pela Lei 10.303/2.001) Capítulo 7- Dos Títulos de Crédito:7.1- Conceito:Capítulo 8- Falência:8.1- Impontualidade:8.2- Sentença Declaratória:8.3- Dos efeitos quanto aos direitos:

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8.4- Liquidação:Capitulo 9- Das Concordatas:9.1- Conceito:

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Capítulo 1- O Comércio:1.1- História e Definição do Comércio:

Fran Martins, em sua obra “Curso de Direito Comercial”1 explicita acerca do comércio como atividade especial, que, no início da civilização, os grupos sociais procuravam bastar- se a si mesmos, produzindo material de que tinham necessidade ou se utilizando daquilo que poderiam obter facilmente da natureza para a sua sobrevivência. O natural crescimento das populações, com o passar dos tempos, logo mostrou a impossibilidade desse sistema, viável apenas nos pequenos aglomerados humanos. Passou- se, então, à troca dos bens desnecessários, excedentes ou supérfluos para certos grupos, mas necessários a outros pelos que esses possuíam e de que não precisavam mas que eram úteis aos primeiros.

Ainda assim, surgiram dificuldades. As trocas, desse modo, de bens por bens, não se realizavam por falta de equivalência de utilidade para as partes interessadas. Chegou- se, desse modo, à contingência de ser criada uma mercadoria capaz de ser permutada por qualquer outra e não apenas como acontecia na troca, por um bem determinado. Essa mercadoria, que possibilitava a permuta por qualquer outra, servindo, assim, de padrão para as trocas, foi a moeda- inicialmente um bem qualquer (conchas, gado, sal, certos metais raros), depois uma mercadoria determinada, com valor intrínseco, mercadoria essa que, com a evolução dos tempos, foi sucessivamente substituída por outra de maior valia (cobre, prata , ouro), até se chegar aos dias atuais, onde se substituiu tal mercadoria por um valor não intrínseco, mas fictício, dependendo de certos fatores de garantia do Estado emissor.

O aparecimento da moeda deu lugar ao surgimento de uma atividade específica, inicialmente praticada por um número reduzido de pessoas e depois grandemente desenvolvida. Essa atividade consistia no fato de adquirirem tais pessoas quantidade de mercadorias, de diversa qualidade, que poderiam ser utilizadas pelos vários grupos sociais, a fim de serem trocadas essas mercadorias por moedas com as pessoas que delas necessitavam. Essa operação, que se denomina venda para aquele que dispõe do estoque de mercadorias e compra pelos que dela necessitam e as trocas por moeda ou dinheiro e as trocam por moeda ou dinheiro, facilitou grandemente a circulação de riquezas. À atividade consistente em colocar em circulação as mercadorias, adotando esse mecanismo, se deu o nome de comércio.

A tais pessoas, que servem de prestadoras de serviços ou de intermediárias entre produtores e consumidores, do ato de intermediação procurando auferir lucros, já que as mercadorias são adquiridas por um preço menor e vendidas por um maior, se deu o nome de comerciantes, posteriormente melhor explicados.

A atividade empresarial é sempre especulativa, isto é, o empresário sempre visa a vender por mais o que adquiriu por menos, muito embora, algumas vezes, em face de circunstâncias especiais, não obtenha lucros e sim sofra prejuízos (venda por menos do preço de aquisição e encargos que oneram mercadorias). No entanto, os prejuízos não desnaturam o intuito de lucratividade que permeia o exercício da atividade empresarial.

Com o correr dos tempos, a interferência estatal se fez sentir com maior intensidade, não apenas regulando as atividades empresariais, como também estabelecendo normas limitativas ou mesmo impeditivas dessas atividades. De tal modo cresceu a

1 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial..25a- edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000.

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influência estatal que, atualmente, o exercício regular do comércio depende quase que inteiramente da vontade do Estado, que orienta e limita as atividades mercantis de forma soberana.

Através dessa evolução do comércio, chega- se ao próprio conceito do Direito Comercial, qual seja, segundo Fran Martins2: “ Ao conjunto das normas que regulam os atos considerados comerciais e as atividades dos comerciantes, como pessoas que exercitam em caráter profissional tais atos, é que se dá o nome de direito comercial. Naturalmente o direito comercial não resulta apenas de leis(...) abrange também certos usos e costumes praticados pelos comerciantes, que ainda não foram regulados pelo poder público. Compreende, até, atos que são praticados por pessoas não- comerciantes ou atos que são da esfera do direito comum, mas que caem no âmbito do direito comercial por serem praticados em benefício ou em função da atividade mercantil. ”

Sobre a evolução da atividade comercial, assevera Fábio Ulhoa Coelho3 que os bens e serviços que homens e mulheres necessitam ou desejam para viver (isto é, vestir-se, alimentar-se, dormir, divertir-se etc.) são produzidos em organizações econômicas especializadas. Nem sempre foi assim, porém. Na Antiguidade, roupas e víveres eram produzidos na própria casa, para os seus moradores; apenas os excedentes eventuais eram trocados entre vizinhos ou na praça.

2 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial.25a- edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, página 3.3 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 5.

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Capítulo 2- História e Fontes do Direito Empresarial:2.1- História do Comércio e Direito Empresarial:

Ao estudar- se o desenvolvimento do Direito Empresarial não se pode isolá-lo da evolução do comércio.

O Direito Empresarial só surgiu na Idade Média para regular relações entre os então denominados “comerciantes”, só mais tarde tendo um âmbito maior, de modo a sobrepujar- se ao comércio (este existente desde a Idade Antiga), para posteriormente abranger até mesmo relações de caráter civil. Inicialmente o Direito Empresarial foi como que uma decorrência das transações econômicas de indivíduos que tinham por profissão fazer circular as mercadorias. Daí a necessidade de recorrer à história do comércio para conhecer- se a evolução do Direito Empresarial. 2.1.1- Na Antiguidade:

Não se pode, com segurança, dizer que houve um Direito Empresarial na mais remota antigüidade. Os fenícios, que são considerados um povo que praticou o comércio em larga escala, nos forneceram usos e costumes da navegação marítima, tal como a prática do alijamento (consagrado em nosso Código Comercial de 1.850 como avaria grossa- arts. 7694, 621, parte final5 e 764, item 2o-6), que consiste na faculdade que detinham os comandantes dos navios de se livrar da carga, em caso de perigo iminente. Nesta situação, o prejuízo seria repartido entre o proprietário do carregamento e o da embarcação.

Na Grécia começam a aparecer alguns contratos, que mais tarde são aceitos no direito comercial, como o câmbio marítimo7.

Segundo elucida André Luiz Santa Cruz Ramos8: ao estudar-se a história do Direito Empresarial, logo se percebe que o comércio é muito mais antigo que o aludido ramo do Direito. De fato, o comércio existe desde a Idade Antiga. As civilizações mais antigas, como os fenícios, por exemplo, destacaram-se no exercício da atividade mercantil. No entanto, nesse período histórico – Idade Antiga, berço das primeiras civilizações -, a despeito de até já existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comércio, ainda não se pode falar na existência de um Direito Empresarial, entendido este como um regime jurídico sistematizado com regras e princípios próprios.

4 “Art. 769 - Quando for indispensável lançar-se ao mar alguma parte da carga, deve começar-se pelas mercadorias e efeitos que estiverem em cima do convés; depois serão alijadas as mais pesadas e de menos valor, e dada igualdade, as que estiverem na coberta e mais à mão; fazendo-se toda a diligência possível para tomar nota das marcas e números dos volumes alijados”.5 “Art.621 - Pagam frete por inteiro as fazendas que se deteriorarem por avaria, ou diminuírem, por mau acondicionamento das vasilhas, caixas, capas ou outra qualquer cobertura em que forem carregadas, provando o capitão que o dano não procedeu de falta de arrumação ou de estiva (artigo nº. 624). Pagam igualmente frete por inteiro as fazendas que o capitão é obrigado a vender nas circunstâncias previstas no artigo nº. 515. O frete das fazendas alijadas para salvação comum do navio e da carga abona-se por inteiro como avaria grossa (artigo nº. 764).6 “Art. 764 - São avarias grossas: (...)2 - As coisas alijadas para salvação comum...”7 Hoje regulamentados pelos artigos 633 a 665 do Código Comercial de 1.850.8 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 2.

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Waldirio Bulgarelli9 nos mostra que: “Só com o império da Babilônia, aparece um dos primeiros documentos legislativos que atestam a existência de normas jurídicas peculiares ao comércio, em especial, o marítimo: é ele o Código de Hamurábi, de 2.083 a.C., com disposições expressas sobre empréstimo a juro, o contrato de depósito, o contrato de sociedade e uma forma primitiva de contrato de comissão (...) não se prescreveu em matéria de contratos de comércio nenhum regime especial para a compra e venda, tudo indicando que os preceitos nele contidos não revelam direito especial para o comércio.” Por tais motivos, Carlos Barbosa Pimentel10 nos ensina que o Código de Hamurábi não é considerado um precursor dos Códigos Comerciais.2.1.2- Em Roma:

Apesar de guerreiros por excelência, os romanos conheceram o comércio como atividade secundária. A sua prática, contudo, não era exercida diretamente pelo nascidos em Roma e sim por intermédio dos escravos, dando início ao comércio por representação. Não existiam, no direito romano, regras especiais para regular as relações empresariais: as poucas existentes se encontravam incorporadas ao Direito Civil.

As regras relativas aos contratos e às obrigações do direito romano (de natureza civil), serviram de base aos contratos e obrigações empresariais, quando o direito mercantil começou a tomar forma na Idade Média.

Deve- se, igualmente assinalar que algumas normas e institutos do Direito Empresarial moderno tiveram sua origem em procedimentos do Direito Romano. Assim, o desapontamento dos bens do comerciante falido foi modelado na cessio bonorum dos romanos, procedimento segundo o qual o devedor insolvente era desapossado de todos os seus bens pelo Estado, que os vendia em hasta pública; a ação pauliana, para a revogação dos atos praticados em fraude dos credores; as ações destinadas a promover a responsabilidade dos proprietários pelos atos os seus prepostos tiveram origem nas ações institória e exercitória dos romanos; dentre outros institutos. Esses fatos, porém, não são suficientes para que se afirme que em Roma existiu um direito especial, diverso do direito comum dos cidadãos, a regular as transações comerciais.

Para André Luiz Santa Cruz Ramos11: mesmo em Roma não se pode afirmar a existência de um Direito Empresarial, uma vez que na civilização romana as eventuais regras comerciais existentes faziam parte do direito privado comum, ou seja, do direito civil (jus privatorum ou jus civile).

Segundo Fábio Ulhoa Coelho12: alguns povos da Antiguidade, como os fenícios, destacaram-se intensificando as trocas e, com isto, estimularam a produção de bens destinados especificamente à venda. Esta atividade de fins econômicos, o comércio, expandiu-se com extraordinário vigor. Graças a ela, estabeleceram-se intercâmbios entre culturas distintas, desenvolveram-se tecnologias e meios de transporte, fortaleceram-se os Estados, povoou-se o planeta; mas, também, em função do comércio, foram travadas guerras, escravizaram-se os povos, recursos naturais se esgotaram.

9 BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edição. São Paulo: Editora: Atlas, 2.000, páginas 26 e 27.10 PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pág. 4.11 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 2. 12 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2005, págs. 5 e 6.

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Com a queda do Império Romano, os árabes assumiram papel preponderante no comércio e deles mantemos alguns termos utilizados na prática mercantil, tais como: freguês, frete, armazém, avaria, etc. 2.1.3- Na Idade Média:

O Direito Empresarial como um conjunto de normas jurídicas especiais, diversas do Direito Civil, para regular as atividades profissionais dos comerciantes, tem a sua origem na Idade Média.

Formaram-se, então, mercados e feiras, centros em que eram realizados grandes negócios. Os mercados eram locais, situados nas cidades, a que compareciam os agricultores com seus produtos, vendendo- os e adquirindo bens ou produção das cidades. Mais tarde, criou- se as feiras que eram o costume de os comerciantes de várias regiões, se reunirem em dias certos, em determinadas cidades, para fazerem as trocas de seus produtos.

Tal incremento tomou o comércio na Idade Média que, os que o praticavam se reuniram em corporações, criando suas próprias leis (por meio de seus regulamentos ou estatutos) e tendo jurisdição particular. Elegiam um juiz, que dirimia as contendas, o cônsul, e este se guiava pelos usos e costumes adotados pelos comerciantes, ou seja, o direito comercial surgiu tanto do poder legislativo das corporações como da sua atividade judiciária, convivendo com o direito comum criado pelos próprios comerciantes. As Corporações de Ofício exerceram tanta influência sobre a sociedade mercantilizada da época, que muitas cidades aproveitaram suas normas na criação das primeiras codificações do Direito Empresarial.

Vários institutos do Direito Empresarial tornaram poderosos e um conjunto de normas especiais passou a regular as atividades dos banqueiros. A letra de câmbio, antes um simples documento que provava o depósito, por parte das pessoas, de uma certa importância em mãos dos banqueiros, passou a ter característica diversa, servindo de ordem de pagamento a terceiros. O processo de falência se estruturou melhor e começaram a surgir as primeiras sociedades mercantis. Criou-se ainda o contrato de seguro marítimo em substituição ao contrato de câmbio marítimo.

Apareceram, então, as primeiras codificações do Direito Empresarial. As cidades em que o comércio estava bem desenvolvido compilaram os costumes mercantis nos seus Estatutos. O direito marítimo foi, sem dúvida, o mais regulado, dada a relevância que tinha, na época, o comércio marítimo, suplantando o terrestre, em geral regido pelos Estatutos das cidades. Era o direito marítimo de cunho eminentemente internacional.

Acerca desta fase da evolução histórica do Direito Empresarial averba André Luiz Santa Cruz Ramos13: durante a Idade Média, todavia, o comércio já atingira um estágio mais avançado, e não era mais uma característica de apenas alguns povos, mas de todos eles. É justamente nessa época que se costuma apontar o surgimento das raízes do Direito Empresarial, ou seja, do surgimento de um regime jurídico específico para a disciplina das relações mercantis. Fala-se, então, na primeira fase desse ramo do direito. É a época do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil, sobretudo em razão do fortalecimento do comércio marítimo. Ocorre que na Idade Média não havia ainda um poder político central forte, capaz de impor regras gerais e aplicá-las a todos. Vivia-se sob o modo de produção feudal, em que o poder político era altamente descentralizado nas mãos da nobreza fundiária, o que fez surgir uma série de “direitos locais” nas diversas regiões da Europa. Em contrapartida, ganhava força o Direito Canônico, que repudiava o 13 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 2 e 3.

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lucro e não atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essa classe burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve então que organizar e construir o seu próprio “direito”, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescência da atividade mercantil que se observava, após décadas de estagnação do comércio. As regras do Direito Empresarial foram surgindo, pois, da própria dinâmica da atividade negocial.

Na Idade Média surgiram ou tomaram corpo os principais contratos comerciais: transporte, comissão, sociedades, seguro marítimo. E as primeiras regras escritas no direito mercantil aparecem nessa época. Separa- se o Direito Empresarial do Direito Civil. Os primeiros corpos legais, porém, que aparecem traçando normas pormenorizadas sobre as atividades comerciais foram as Ordenanças francesas baixadas por Luís XIV (a de 1.673 tratava do comércio terrestre, a de 1.681 tratava do comércio marítimo).

Para Fábio Ulhoa Coelho14 nas corporações de ofício, como expressão da autonomia da atividade mercantil, foram paulatinamente surgindo normas destinadas a disciplinar as relações entre seus filiados. Na Era Moderna estas normas pseudo- sistematizadas serão chamadas de Direito Comercial. Nesta sua primeira fase de evolução, ele é o direito aplicável aos membros de determinada corporação dos comerciantes. Os usos e costumes de cada praça ou corporação tinham especial importância na sua aplicação. 2.1.4- Código de Napoleão de 1.807:

Tratou- se do primeiro Código Comercial. Apesar de não haver inovado muito em matéria empresarial, conservando quase tudo o que dispunham as Ordenanças, não obstante o desenvolvimento comercial que se verificava, dando lugar à criação de regras jurídicas para aplicação aos casos concretos, o Código do Comércio Francês teve grande influência nas legislações, principalmente nas dos povos latinos.

Baseado nas idéias de liberdade, o Código de 1.807 adotou a chamada tendência objetiva do Direito Comercial, ou seja, não mais o considerando como o direito dos comerciantes (critério subjetivo- corporativista), mas o direito próprio dos atos de comércio, enumerados pela lei (critério objetivo). Não obstante os estudos mais recentes, apontarem que essa transformação, do critério subjetivo para o objetivo, não tenha sido pura, a verdade é que ensejou uma verdadeira reviravolta nas concepções até então existentes, permitindo a ampliação de matéria comercial que passou a alcançar a indústria e outras atividades econômicas.

André Luiz Santa Cruz Ramos15 esclarece que: a codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; de outro, o direito comercial. O Código Civil napoleônico era, fundamentalmente, um corpo de leis que atendia os interesses da nobreza fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade. Já o Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária. O Direito Comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não envolvendo a relação a prática destes, seria ela regida pelas normas do Código Civil.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho16 no início do século XIX, em França, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das relações sociais, patrocina a edição de dois

14 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2005, págs. 6.15 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 5. 16 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2005, págs. 7.

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monumentais diplomas jurídicos: o Código Civil (1804) e o Comercial (1807). Inaugura-se, então, um sistema para disciplinar as atividades dos cidadãos, que repercutirá em todos os países de tradição romana, inclusive o Brasil. De acordo com este sistema, classificavam-se as relações de direito privado em civis e comerciais. Para cada regime, estabeleceram-se regras diferentes sobre contratos, obrigações, prescrição, prerrogativas, prova judiciária e foros. A delimitação do campo de incidência do Código Comercial era feita, no sistema francês, pela teoria dos atos de comércio. Sempre que alguém explorava atividade econômica que o direito considerava ato de comércio (mercancia), submetia-se às obrigações do Código Comercial (escrituração de livros, por exemplo) e passava a usufruir da proteção por ele liberada (direito à prorrogação dos prazos de vencimento das obrigações em caso de necessidade, instituto denominado concordata).

Tanto o Código Comercial francês como os demais que o seguiram foram constantemente modificados, em vista das periódicas inovações surgidas na evolução do Direito Empresarial. Essas leis posteriores muitas vezes não apenas alteraram disposições dos códigos como revogaram inteiramente as mesmas, passando a regular a matéria de modo diverso.

Influenciado por ele, surgiu o Código Comercial Brasileiro de 1.850 (Lei No.: 556, de 25 de Junho de 1.850), atualmente em vigor somente em sua parte segunda, que trata do comércio marítimo, a primeira parte que tratava do comércio em geral, atualmente se encontra regulada pelo Código Civil Brasileiro de 2.002 (Lei No.: 10.406, de 10 de Janeiro de 2.002) e a sua parte terceira, que tratava das quebras, atualmente encontra- se regulada pela Lei de Falências (Lei No.: 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005).

Conforme lição de Ricardo Negrão17 com a promulgação o Código Napoleônico, ou Code de Commerce, influenciado pela legislação de Savary e, por sua vez, influenciado por toda a legislação comercial da época, inclusive o Código Comercial brasileiro (Lei No.: 556, de 25/06/1850), surge o conceito objetivo de comerciante, definindo-o como aquele que pratica, com habitual profissionalidade, atos de comércio. Afasta-se nesse período o ponto central do conceito vigente na fase precedente- a ideia de ser um direito dos comerciantes- para se estabelecer o Direito Comercial como direito dos atos de comércio. Nessa concepção, a relevância da ciência do direito está posta sobre aspectos exteriores da personalidade: a prática de determinados atos, que, exercidos com profissionalidade, terão a proteção de uma legislação especial, de natureza comercial. 2.2- Conceito e Definição do Direito Empresarial:

“O Direito Comercial é a parte do Direito Privado que tem principalmente por objeto regular as relações jurídicas que surgem do exercício do comércio.” Esta definição, proposta pelo italiano Cesare Vivante, foi criticada por não contemplar atos praticados por não- comerciantes, mas regulados por leis comerciais (exemplo da emissão de cheque).

Waldemar Ferreira propôs: “Direito Comercial é o conjunto sistemático de normas jurídicas disciplinadoras do comerciante e seus auxiliares e do ato de comércio e das relações dele oriundas.”

Carvalho de Mendonça trilhou caminho parecido, ao afirmar que: “O Direito Comercial é a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e, ao mesmo tempo, dos direitos e das obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares.”17 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 33.

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Dessas duas últimas definições surgiu uma, de autoria de Fran Martins18, que sintetiza a disciplina: “Direito Comercial é o conjunto de regras jurídicas que regulam as atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das empresas.”

Dessa definição devem ser excluídos os atos realizados pelos empresários que não sejam necessários ou relativos ao exercício da sua profissão. Ex.: o empresário adquire do produtor mercadoria para o seu uso particular- não para sua empresa, ou seja, com o intuito de revender para obter lucro- não pratica ato de comércio, e, por essa razão, não estava sujeito à outrora vigente lei comercial.

Na sistemática dos atos de comércio, havia determinados atos que, isoladamente, eram reputados civis, mas praticados pelo comerciante para atender às contingências do seu comércio, tornavam-se comerciais. Ex.: quando um comerciante adquiria uma vitrina, não para revender, com intuito de lucro, como acontece em sua profissão, mas para aparelhar seu estabelecimento comercial, esse ato tornava-se mercantil em virtude de estar ligado às atividades do comerciante, no exercício de sua profissão, e por isso era denominado de ato de comércio por conexão, por dependência ou acessório.

Para Ricardo Negrão19: busca-se, hoje, uma nova conceituação para o Direito Comercial, como sendo o Direito de Empresa. A terminologia foi adotada pelo Codice Civile de 1942, na Itália, e integra o Livro II da Parte Especial do Código Civil de 2002 (“Do Direito de Empresa”). O Direito Comercial é o ramo do direito privado que regula a atividade do antigo comerciante e do moderno empresário, bem como suas relações jurídicas, firmadas durante o exercício profissional das atividades mercantis e empresariais. O Direito Comercial, não desaparece com o novo Código, mas renasce como Direito de Empresa.

Se quisermos adotar o conceito do Direito Comercial (ou Direito Empresarial, como tem sido denominado atualmente) levando em conta a empresa mercantil, teremos que considerar essa como uma organização destinada a atividades de produção e circulação de bens e serviços, chefiada ou dirigida por uma pessoa natural (física) ou jurídica que denominada de empresário.

André Luiz Santa Cruz Ramos20 analisa: hodiernamente, portanto, o direito comercial não cuida apenas do comércio, mas de toda e qualquer atividade econômica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou serviços. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje, cuida das relações empresariais, e por isso alguns têm sustentando que, diante dessa nova realidade, melhor seria usar a expressão direito empresarial.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho21 Direito Comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços necessários à sobrevivência humana. Note-se que não

18 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 25a- edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, página 16.19 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 33 e 34.20 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 18. 21 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 43.

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apenas as atividades especificamente comerciais (intermediação de mercadorias, no atacado ou varejo), mas também as industriais, bancárias, securitárias, de prestação de serviços e outras, estão sujeitas aos parâmetros (doutrinários, jurisprudenciais e legais) de superação de conflitos estudados pelo direito comercial. Seu nome mais adequado, hoje, fosse Direito Empresarial.

Da definição acima exposta, tem- se que as normas do Direito Empresarial alcançam não apenas os empresários, mas aqueles que, mesmo sem se revestirem dessa qualidade, praticam atos aos quais a lei atribuiu características tais que se tornaram regidas pela disciplina ora em análise. Exemplo deste é a emissão de um cheque, feita por quem não se reveste da qualidade de empresário, da mesma forma que uma letra de câmbio ou uma nota promissória ou, até, uma garantia prestada por aval. Todos esses atos possuem regulamentação em legislações próprias, concernentes aos títulos de crédito, e fazem parte do campo de abrangência do Direito Empresarial, independentemente de haverem sido praticados por empresário ou representante de sociedade empresária. 2.3- Fontes do Direito Empresarial:

Quando se conceituam as fontes do direito, normalmente a definição restringe- se à própria expressão do direito, ou seja, à forma como ele se manifesta. No entanto, é importante entender-se que antecedem à norma os anseios da sociedade (fatos sociais). Estes são mutantes, variando com as gerações, mas se revelam determinantes para o surgimento do ordenamento jurídico de uma nação.

Muitos autores costumam classificá- las em fontes materiais e formais. As primeiras estão relacionadas aos fatores políticos, sociais, religiosos, econômicos, componentes do grupo social e compreendem os órgãos criadores ou reveladores das normas jurídicas (exs.: assembléias e o povo como criador do costume jurídico), enquanto as fontes formais são a forma, os meios e o modo pelo quais se manifestam as normas jurídicas. E são estas últimas que constituem o objeto do nosso estudo.

Dividem- se as fontes formais em primárias e secundárias. As primeiras posicionam- se em ordem de preferência em relação às outras, traduzindo- se numa obrigatoriedade de esgotá-las, antes de invocar- se uma fonte secundária. 2.3.1- Fontes Primárias:

São as leis, regulamentos e tratados internacionais.Leis: A principal fonte primária de nosso Direito Empresarial é a

Constituição Federal de 1988 (por exemplo quando trata da ordem econômica e financeira- art. 170 e seguintes) e a lei. Existe uma profusão delas, a começar pelo próprio Código Comercial de 1.850, que, embora com a revogação da maioria de seus artigos, permanece vivo em sua Segunda Parte, tratando do comércio marítimo. Outras, apenas para citar algumas, são as Leis No.: 6.404/76, que disciplina as sociedades por ações e No.: 7.357/85, que dispõe sobre os cheques. Importa ressaltar que o Código Civil de 2.002, na parte que trata sobre Direito de Empresa, é considerado fonte primária do Direito Empresarial, bem como a Lei No.: 11.101/2005 (Lei de Falências). Sendo o Direito Empresarial um ramo da ciência jurídica eminentemente direito dinâmico e progressista, a lei, que o assegura, deve estar em constante evolução, a fim de não perturbar o desenvolvimento econômico dos povos. Alguns autores22, consideram como fonte primária somente a lei empresarial e as disposições de outros códigos (civil, processo civil) que regulam particularmente matéria comercial, colocando a lei civil como a primeira fonte subsidiária do direito empresarial.

22 Nesse sentido: MARTINS, Fran, ob.cit., pág. 31 e 32 e BULGARELLI, Waldirio, ob.cit., pág. 76 e77.

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Ressalte-se que foi apresentado o Projeto de Lei No.: 1.572/2011, em 14/06/2011, que atualmente encontra-se em trâmite na Câmara dos Deputados, cujo escopo é a instituição de um novo Código Comercial. Acerca do mesmo anota André Luiz Santa Cruz Ramos23: “Eu, pessoalmente, entendo que um novo Código Comercial é necessário, basicamente, por dois motivos: (I) corrigir os tristes erros do Código Civil em relação ao direito empresarial e, sobretudo, (II) defender o livre mercado”.

Regulamentos: são considerados fontes primárias justamente porque servem à atribuição de eficácia às leis empresarial. São baixados pelo Poder Público a respeito de determinadas matérias.

Tratados Internacionais: a matéria empresarial também incorporou alguns Tratados Internacionais que o país tenha adotado ou a que tenha aderido, a exemplo da “Lei Uniforme de Genebra”, introduzida na legislação brasileira pelo Decreto No.: 57.663/66, subsidiado pelo Decreto No.: 2.044/1.908, tratando do cheque, letra de câmbio e nota promissória.2.3.2- Fontes Secundárias:

Ricardo Negrão24 ao explanar acerca das fontes secundárias, dispõe: no império do Código Comercial, o aplicador da lei utiliza como fonte secundária- na omissão ocorrida nas fontes primárias – do Código e das leis civis a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Os últimos, chamados por alguns de fonte complementar. A promulgação do novo Código Civil, entretanto, eleva-o à categoria de fonte primária, naqueles aspectos que regulamenta: o direito contratual e o direito de empresa.

Inexistindo, portanto, em um caso concreto, norma primária sobre a matéria, fica o juiz autorizado a lançar mão de uma norma secundária, de forma subsidiária25. São elas:

Usos e Costumes Comerciais: constituem-se em importante fonte do Direito Empresarial. Aliás, no princípio (Idade Média), ele era consuetudinário. Também no âmbito do Direito Civil, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (antiga LICC- Lei de Introdução ao Código Civil), em seu art. 4o-26, concede à analogia, aos costumes, ou mesmo, aos princípios gerais do Direito a qualificação de fontes subsidiárias do Direito. Os costumes, para serem aceitos como fonte do Direito Empresarial, necessitam revestir- se de alguns requisitos. Primeiro, é preciso que se trate de uma prática reiterada e uniforme, que seja assimilada por todos como se fora lei. De outra forma, deverá estar previsto na própria lei. Não pode, contudo, ser contra a lei, pois violaria a própria concepção de fonte subsidiária à lei. Assim, nós temos os costumes: (a) prater legem, que decorrem da prática mercantil, aceitos e aplicados para suprirem as lacunas legislativas, a exemplo do cheque visado, citado por Bulgarelli27; (b) secundum legem, pois são previstos na própria lei para complementá-la, como no art. 113 do Código Civil de 2.002, que enuncia: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa- fé e os usos do 23 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 30. 24 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 40.25 “Art. 126 do Código de Processo Civil: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” 26 “Art. 4o- da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro- Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”27 BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edição. São Paulo: Editora: Atlas, 2.000, página 78.

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lugar de sua celebração”; (c) contra legem, esses não são tolerados pelo ordenamento jurídico e, consequentemente, não aceitos como fonte do Direito, já que só se admite a revogação ou modificação de uma lei por outra lei, a exemplo do cheque pós-datado (vulgarmente denominado “pré- datado”), que vai de encontro à própria natureza do documento, que é um título de crédito à vista28. O Superior Tribunal de Justiça (STJ29) assentou que a frustração no pagamento de cheque pré-datado não caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Código Penal, ou na do seu § 2º, inciso VI30, isto porque o cheque pós-datado, popularmente conhecido como pré-datado, não se cuida de ordem de pagamento à vista, mas, sim, de garantia de dívida. Em 2009, o STJ editou a Súmula No.: 370, consoante a qual: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”.

Normalmente, no Direito Empresarial, os costumes, para serem admitidos como prova, necessitam estar assentados na Junta Comercial31, que emitem certidão a respeito32.

28 A doutrina assim conceitua o cheque: “O cheque é título revestido de determinadas formalidades legais contendo uma ordem de pagamento à vista, passada em favor do próprio ou de terceiro.”(grifos nossos) in ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e Pratica dos Títulos de Crédito. 19a- edição, São Paulo Saraiva, 1.999, pág. 95. No mesmo sentido, tem-se o art. 32 da Lei do Cheque (Lei No.: 7.357/85): “Art . 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário. Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação”. 29 Neste sentido, confira-se: “HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FRUSTRAÇÃO NO PAGAMENTO DE CHEQUE PRÉ-DATADO. PEDIDO DE TRANCAMENTO. ATIPICIDADE. PROCEDÊNCIA. 1. Esta Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem proclamado que a frustração no pagamento de cheque pré-datado não caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Código Penal, ou na do seu § 2º, inciso VI. 2. Isso porque o cheque pós-datado, popularmente conhecido como pré-datado, não se cuida de ordem de pagamento à vista, mas, sim, degarantia de dívida. 3. Ressalva do entendimento do Relator no sentido de que a frustração no pagamento de cheque pós-datado, a depender do caso concreto, pode consubstanciar infração ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denúncia, e pelos elementos de cognição que a acompanham, a intenção deliberada de obtenção de vantagem ilícita por meio ardil ou o artifício. 4. Ordem concedida”. (STJ- HC 121628 / SC, Relator: Min. Og Fernandes, julgamento: 09/03/2010). 30 “Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: Disposição de coisa alheia como própria I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria; Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias; Defraudação de penhor III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado; Fraude na entrega de coisa IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém; Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro; Fraude no pagamento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência”.31 Lei No.: 8.934/94: “Art.8o- Às Juntas Comerciais incumbe: (...) VI- o assentamento dos usos e práticas mercantis.”32 Decreto No-.: 1.800/1.996: “Art.87. O assentamento de usos ou práticas mercantis é efetuado pela Junta Comercial. § 1º Os usos ou práticas mercantis devem ser devidamente coligidos e assentados em livro

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No entanto, o juiz tem direito à livre convicção na análise das provas, desde que não se afaste das premissas básicas quanto à legalidade das mesmas. Como se trata de direito consuetudinário, deve-se observar o disposto no art. 337 do CPC: “ Art. 337.  A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”. Sobre o tema anota Ricardo Negrão33: observa-se, entretanto, que a certidão expedida pela Junta Comercial não faz prova absoluta, cabendo ao juiz, no conjunto das provas e sob o princípio da livre convicção, apreciar seu valor probatório e, eventualmente, aceitar contraprova de quem a fizer.

Distingue- se, entretanto, o uso do costume. O uso é a simples repetição de fato da mesma espécie; se esse uso tem por objeto estabelecer relações jurídicas entre pessoas, classifica- se como costume. O uso, portanto, é a base do costume; se o uso se repete, estabelecendo a forma ou o modo de realizar algum ato, então chama- se costume.

Para André Luiz Santa Cruz Ramos34: os usos e costumes surgem quando se verificam alguns requisitos básicos: exige-se que a prática seja (I) uniforme, (II) constante; (III) observada por certo período de tempo, (IV) exercida de boa-fé e (V) não contrária à lei. Esclarece ainda que a doutrina distingue os usos em usos de direito (ou usos propriamente ditos) e usos de fato ( ou usos convencionais). Os primeiros são aqueles que decorrem da própria lei, razão pela qual sua eficácia não decorre da vontade das partes, mas de imposição legal. Os segundos, por outro lado, são aqueles que surgem como decorrência da prática espontânea dos empresários em suas relações jurídicas cotidianas, como os contratos mercantis que se firmam constantemente. Exemplo de uso de direito é o disposto no art. 488 do Código Civil: “Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor. Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio”.

Analogia: na ausência de outra fonte formal do direito, permite- se a aplicação da analogia, considerada como a possibilidade de utilizar- se entendimento a respeito de um caso concreto similar, já julgado, a fim de dirimir uma lide.

Para Ricardo Negrão35: a analogia, mais do que uma fonte de direito, é um processo, um método de interpretação legislativa. Caberá ao julgador estabelecer as

próprio, pela Junta Comercial, ex officio, por provocação da Procuradoria ou de entidade de classe interessada. § 2º Verificada, pela Procuradoria, a inexistência de disposição legal contrária ao uso ou prática mercantil a ser assentada, o Presidente da Junta Comercial solicitará o pronunciamento escrito das entidades diretamente interessadas, que deverão manifestar-se dentro do prazo de noventa dias, e fará publicar convite a todos os interessados para que se manifestem no mesmo prazo. § 3º Executadas as diligências previstas no parágrafo anterior, a Junta Comercial decidirá se é verdadeiro e registrável o uso ou prática mercantil, em sessão a que compareçam, no mínimo, dois terços dos respectivos vogais, dependendo a respectiva aprovação do voto de, pelo menos, metade mais um dos Vogais presentes. § 4º Proferida a decisão, anotar-se-á o uso ou prática mercantil em livro especial, com a devida justificação, efetuando-se a respectiva publicação no órgão oficial da União, do Estado ou do Distrito Federal, conforme a sede da Junta Comercial. Art. 88. Qüinqüenalmente, as Juntas Comerciais processarão a revisão e publicação da coleção dos usos ou práticas mercantis assentados na forma do artigo anterior”. 33 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 44.34 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 29. 35 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 41.

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identidades entre as relações, objetos e situações jurídicas e aplicar a lei ao caso concreto, dada a omissão particular.

Jurisprudência: uniformidade das decisões dos tribunais a respeito de determinada matéria. Isso não implica a obrigação de o juiz segui- la, pois ele pode desenvolver a sua própria convicção, mesmo que diversa daquela. Há autores que não consideram esta uma fonte do Direito Comercial, por entenderem que ela não é fonte geradora do Direito, já que se trata da observação de fatos pretéritos36. Assim, porém, não a consideram Fran Martins37 e Carlos Barbosa Pimentel38. Porém, com a aprovação da Reforma do Poder Judiciário (materializada através da Emenda No.: 45/2004), passou-se a adotar a Súmula vinculante (art. 103-A da CF/8839 e Lei No.: 11.417/2006), atuando as decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal, como verdadeiras leis, pacificando o entendimento da jurisprudência como fonte do direito.

Princípios Gerais do Direito: São os norteadores da construção do próprio Sistema Jurídico Positivo vigente.

Ressalte- se que a doutrina e o contrato não são fontes do direito.Segundo Ricardo Negrão40: exemplo de princípio geral do direito é o da pars

conditio creditorum, ou tratamento paritário entre os credores na execução coletiva falimentar. Na falência figura, no arcabouço legislativo, a ideia do tratamento equânime dos credores, determinando-se o pagamento segundo sua classe e, dentro desta, por rateio. Estampa-se como a própria razão da execução coletiva e, portanto, eventual omissão da lei deve-se ater a essa regra, não escrita, mas presente como cenário de fundo ou como marca d’água sob as letras da lei.

Sobre o aludido princípio explana Fábio Ulhoa Coelho41: a par condicio creditorum (tratamento paritário dos credores) corresponde a um valor secular, cultivado pelo direito falimentar. Por ele, já que o empresário falido não terá recursos para honrar a totalidade das suas obrigações, o justo e racional é que os credores mais necessitados (como os trabalhadores, por exemplo) sejam satisfeitos antes dos demais, e que, entre credores titulares de crédito da mesma natureza, não sendo suficientes os recursos disponíveis para o pagamento da totalidade de seus direitos, proceda-se ao rateio

36 BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edição. São Paulo: Editora: Atlas, 2.000, página 81.37 Martins, Fran. Curso de Direito Comercial. 25a- edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, página 35.38 Pimentel, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pág. 14.39 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."40 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 44.41 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 100.

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proporcional ao valor destes. O princípio do tratamento paritário dos credores é legal, especial e implícito.

Capítulo 3- Teoria dos Atos de Comércio:Observa-se que o Direito Empresarial é o conjunto de regras jurídicas que

regulam as atividades dos empresários e das sociedades empresárias, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das empresas.

Abstrai-se desse conceito como elementos caracterizadores do direito Empresarial: o empresário (agente da operação mercantil, constituem- se de pessoas físicas ou jurídicas que, de maneira profissional, procuram fazer circular as riquezas ou prestar serviços, com o intuito de obter lucro nessas operações, outrora denominado comerciante) e os atos de comércio (atos praticados por esses empresário –comerciantes- ou pelas

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empresas, em função de sua profissão, e aqueles que a lei, discricionariamente, reputa comerciais, são delimitadores da matéria mercantil).

Os atos de comércio têm preeminência sobre os empresários (comerciantes), pois não existirão estes desde que se verifique a ausência de atos de comércio. Desde que se dê a preeminência aos atos de comércio, verifica- se que, se para ser empresário (comerciante) é indispensável a prática profissional de atos de comércio, estes existem sem que os que os praticam possam ser considerados comerciantes. A adoção da teoria dos atos de comércio é corolário do sistema francês.

São os atos de comércio que, realmente, caracterizam e delimitam a matéria comercial. Por tal motivo, primeiramente estudaremos os atos de comércio e, só após, passaremos ao estudo dos empresários (comerciantes).

André Luiz Santa Cruz Ramos42 esclarece a teoria de Rocco (predominante sobre os atos de comércio), consoante a qual: todos os atos de comércio possuíam uma característica comum, qual seja, a função de intermediação na efetivação da troca. Em suma: os atos de comércio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida intermediação (ato de comércio por natureza, fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a sua execução ( ato de comércio acessório ou por conexão).

Uma das mais recentes teorias relativas aos atos de comércio é a que os classifica como atos de empresas. O Código Civil italiano de 1.942 (inspirador do atual Código Civil Brasileiro de 2.002), ao fazer a unificação do Direito Privado, tomou como agente da profissão comercial, não o comerciante, pessoa física ou jurídica, mas a empresa comercial, ou seja, o conjunto de pessoas, capital e trabalho, que se dedica às atividades de produção e circulação dos bens. Os atos praticados pelas empresas comerciais seriam sempre atos comerciais.

Fran Martins43 assim nos assevera: “(...) a empresa, no sentido econômico, significa uma união do capital e do trabalho para a produção e circulação dos bens; já as atividades comerciais se caracterizam, sobretudo, pela intermediação, sendo o comerciante, precipuamente, um intermediário, se bem que haja exceções.”

Por tal razão, não podemos dizer que todos os atos das empresas são atos de comércio, apesar da forte corrente doutrinária que aceita, totalmente, a empresa comercial como substituta do comerciante e, consequentemente, dá ao Direito Comercial o sentido de Direito das Empresas.

O atual Código Civil Brasileiro de 2.002, que unificou o direito privado, substituiu o comerciante pelo empresário e o definiu da seguinte maneira:

À luz da jurisprudência do STJ o enquadramento na qualidade de empresário (art. 966 caput do CCB) ou não (art. 966, §único do CCB) justifica a repercussão em uma tributação diferenciada:

42 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 6. 43 Ob. cit., p. 57.

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Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PRECEDENTES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). 2. Segundo o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa. 3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidência do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68. 4. Recurso especial desprovido”. (STJ- REsp 1028086 / RO, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, julgamento: 20/10/2011).

Os empresários, em princípio, devem ser inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) da respectiva sede, antes do início de sua atividade (art. 967 do C.C.B./2.00244); mas ficam facultados de requerer tal inscrição (que na verdade, é um arquivamento) o empresário rural e o pequeno empresário (art.970 do C.C.B./2.002)45. As sociedades, salvo exceções expressas, são consideradas empresárias, quando têm por objeto atividade própria do empresário sujeito a registro (art.982 do C.C.B./2.00246).

44 “Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.45 “Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.”46 “Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”

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Ao analisar a regra contida no art. 982, §único entende o STJ47 tratar-se de uma presunção absoluta, desse modo, o enquadramento da sociedade como anônima apenas gera a presunção absoluta de que ela é uma sociedade empresarial, não que o seu objeto seja o comércio propriamente dito, ou seja, a atividade de colocar bens em circulação. Portanto, para se saber se a sociedade empresária exerce atividade comercial ou de prestação de serviços, seria necessário analisar o seu objeto social.

Observa- se que o Código Civil de 2002, ampliou o que antes se denominava campo da matéria comercial, substituiu o comerciante pelo empresário registrado, considerando simples as atividades do empresário não sujeito ao registro. Esquematicamente, assim observamos:Quem exerce a atividade empresarial

Sistema do Código Comercial de 1850

Sistema do Código Civilde 2002

Pessoa Natural Comerciante individual Empresa individualPessoa Jurídica Sociedade comercial Sociedade Empresária

Quem não exerce a atividade empresarial

Sistema do Código Comercial de 1850

Sistema do Código Civil de 2002

Pessoa Jurídica Sociedade Civil Sociedade SimplesConsoante aduz Fábio Ulhoa Coelho48 a teoria dos atos de comércio resume-se,

a uma relação de atividades econômicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligação, o que acarreta indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas. Embora haja quem considere a imprecisão inerente à teoria dos atos de comércio (Vicente y Gella), vários comercialistas dedicaram-se à tentativa de localizar o seu elemento de identidade no próprio elenco de atos mercantis. Uma delas, de menor inconsistência, é a de Rocco, para quem os atos comerciais são os que realizam ou facilitam uma interposição na troca.

Como críticas à teoria dos atos de comércio André Luiz Santa Cruz Ramos49

elenca que, além de não abarcar todas as atividades econômicas, outro problema detectado decorria dos atos mistos (ou unilateralmente comerciais), aqueles que eram comerciais apenas para uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o consumidor adquirente). Nesses casos, aplicavam-se as normas do Código Comercial para a solução de eventual controvérsia, em razão da chamada vis atractiva do direito comercial.

47 “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE POR AÇÕES. OBJETO IRRELEVANTE. NATUREZA MERCANTIL. ACÓRDÃO QUE CONCLUIU SER A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. O fato de a empresa agravante ser sociedade anônima apenas gera a presunção absoluta de que ela é uma sociedade empresarial, não que o seu objeto seja o comércio propriamente dito, ou seja, a atividade de colocar bens em circulação. 2. Portanto, no caso, para se saber se a sociedade empresária exerce atividade comercial ou de prestação de serviços, seria necessário analisar o seu objeto social. 3. Tendo consignado a Corte de origem, após a análise das provas constantes nos autos, que a empresa agravante é exclusivamente prestadora de serviços, não há como este Tribunal Superior rever tal conclusão, sob pena de violação da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido” (STJ- AgRg no AREsp 71606 / DF, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 02/02/2012). 48 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 31. 49 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 7.

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Consoante o escólio de Ricardo Negrão50 há os que entendem que os ingredientes marcantes dos atos de comércio são a mediação e a especulação, conforme ensina Waldemar Ferreira; outros, como o jurista italiano Rocco, entendem que a característica preponderante é a interposição de pessoas na troca, seja esta a compra para ulterior revenda, seja a troca mediata de dinheiro presente contra dinheiro futuro (operações bancárias) ou a troca mediata dos resultados do trabalho contra outros bens econômicos (operação empresarial) ou, finalmente, a troca mediata de um risco individual contra uma cota proporcional de um risco coletivo (seguros).

Para André Luiz Santa Cruz Ramos51: enquanto na doutrina alienígena se destacou a formulação de Rocco, no Brasil ganhou destaque a formulação de Carvalho de Mendonça, que dividia os atos de comércio em três classes: (I) atos de comércio por natureza, que compreendiam as atividades típicas de mercancia, como a compra e venda, as operações cambiais, a atividade bancária; (II) atos de comércio por dependência ou conexão, que compreendiam os atos que facilitavam ou auxiliavam a mercancia propriamente dita; e (III) atos de comércio por força ou autoridade de lei, como, por exemplo, o art. 2º-, §1º- da Lei No.: 6404/7652.3.1. Teoria da empresa

No ambiente econômico, pós-revolução industrial, se desenvolveu a teoria da empresa, como uma nova tentativa de ampliação do Direito Comercial, agora para aceitar um novo modo de produção - a economia de mercado, ou a economia das organizações. Com a positivação da teoria da empresa no Codice Civile de 1942, a teoria dos atos de comércio foi completamente abandonada. O comerciante foi substituído pelo empresário e a sociedade comercial pela sociedade empresária. Porém, esta substituição operou uma grande ampliação do âmbito de incidência das normas jurídicas especiais, para abarcar atividades antes excluídas e para acompanhar a evolução da economia de mercado.

Apenas com o advento do Codice Civile Italiano, em 1942, ocorreu a referida sistematização, sendo por assim dizer o primeiro instrumento legislativo a positivar a Teoria da Empresa como basilar do Direito Empresarial. Em geral, a nova tese logrou aceitação ampla, e foi positivada no ordenamento jurídico brasileiro, em 2002, com o advento do Código Civil, cabendo notar, contudo, que o então direito comercial brasileiro, paulatinamente, já ia se transformando de um direito dos atos de comércio para o direito da empresa. Forte é a tese de que o Código Civil de 2002 teve o condão de ser o ponto final da mudança de perspectiva pela qual vinha passando o Direito Empresarial pátrio.No Codice Civile italiano, o empresário foi definido no art. 2.08253 e a atividade empresarial no art. 2.19554. O primeiro artigo traça o conceito geral de empresário ao passo que o segundo dispositivo prevê um rol de atividades consideradas empresárias. Sob forte

50 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 54.51 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 9. 52 “Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”.53 “Art. 2082 Imprenditore E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195)”.

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influência do diploma italiano, a teoria da empresa foi consolidada no Brasil, pelo advento do Código Civil de 2002. Não obstante, a teoria já havia sido bastante difundida na legislação e na doutrina pátrias, de forma paulatina.

André Luiz Santa Cruz Ramos55 trata acerca da teoria da empresa como o novo paradigma do Direito Empresarial: com a edição do Código Civil Italiano e a formulação da teoria da empresa, o Direito Comercial deixou de ser, como tradicionalmente o foi, o direito do comerciante (período subjetivo das corporações de ofício) ou o direito dos atos de comércio ( período objetivo da codificação napoleônica), para ser o direito da empresa, o que o fez abranger uma gama muito maior de relações jurídicas. Para a teoria da empresa, o Direito Empresarial não mais se limita a regular apenas as relações jurídicas em que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio (mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito Empresarial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma específica de exercer a atividade econômica: a forma empresarial. Assim, em princípio qualquer atividade econômica, desde que seja exercida empresarialmente, está submetida à disciplina das regras do Direito Empresarial.

Fábio Ulhoa Coelho56 define a empresa a partir do sistema italiano (teoria da empresa), nos seguintes termos:

“Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa)”.

3.2. Perfis da empresaA centralidade conferida à empresa, pelos legisladores italiano e brasileiro,

contrasta com a ausência de um regime próprio para a atividade econômica organizada, ocasionando esforços doutrinários enfocados no enquadramento da produção em larga escala aos institutos jurídicos tradicionais. Neste sentido, destacou-se a abordagem dos perfis da empresa, proposta pelo jurista italiano Alberto Asquini em 1943, que buscou decompor analiticamente o fenômeno empresarial, retratando suas diferentes dimensões através das categorias jurídicas já existentes nos ordenamentos romano-germânicos.

O jurista italiano Alberto Asquini observou a empresa como um fenômeno poliédrico, com quatro perfis distintos quando transposto para o direito: a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa (natural ou jurídica, ressalte-se), ou seja, o empresário; b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seria uma “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo”, ou seja, uma atividade econômica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exercício da atividade econômica desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e d) o perfil corporativo, pelo qual

54 “Art. 2195 Imprenditori soggetti a registrazione Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle precedenti (1754). Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano (att 100, 200)”.55 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 10. 56 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 35.

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a empresa seria uma comunidade laboral, uma instituição que reúne o empresário e seus auxiliares ou colaboradores, ou seja, “um núcleo organizado em função de um fim econômico comum”. De todas essas acepções de empresa mencionadas por Asquini, esta última, que a considera sob um perfil corporativo, está ultrapassada, pois só se sustentava a partir da ideologia fascista que predominava na Itália quando da edição do Código Civil de 194257.

A sistemática dos diversos perfis da empresa, elaborado com o escopo de inseri-la em um quadro normativo clássico, recolhendo do direito positivo o suporte jurídico para o fato econômico, precisa ser confrontado com as modernas discussões dos economistas sobre os motivos pelos quais se origina a organização empresarial, evoluindo-se na proposição de uma disciplina mais consentânea às exigências do tráfico negocial. Diante disto, importante contribuição dos estudos econômicos, em especial os de Ronald Coase (Law and Economics), ao tratamento jurídico da atividade produtiva, consiste na análise da empresa como um instrumento, constituído por relações contratuais, criado para solucionar problemas impostos pelos mercados.

Conforme lição de Ricardo Negrão58 o perfil objetivo ou patrimonial refere-se à empresa como patrimônio aziendal. O exercício da atividade empresarial (perfil funcional) pelo empresário (perfil subjetivo) exige um instrumento eficaz para a obtenção de seu fim. Este nada mais é que o estabelecimento empresarial, também denominado azienda ou fundo aziendal, definido como complexo de bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, utilizado pelo empresário para o exercício de sua atividade empresarial. O estabelecimento é, por definição, objeto de direito.

O conceito de estabelecimento empresarial encontra-se disposto no art. 1.142 do Código Civil de 2002: “Art. 1..142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

Sobre os perfis da empresa averba André Luiz Santa Cruz Ramos59: o mais adequado sentido técnico-jurídico para a expressão empresa é aquele que corresponde ao seu perfil funcional, isto é, empresa é uma atividade econômica organizada.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho60 deve-se situar o direito brasileiro, no que diz respeito aos modelos de disciplina privada da atividade econômica, entre os que adotam o sistema italiano, caracterizado pelo estabelecimento de regime geral marginalmente excepcionado.

Para Ricardo Negrão61 relacionam-se o empresário, o estabelecimento e a empresa de forma íntima: o sujeito de direito que exercita (empresário), por meio do objeto de direito (estabelecimento) e os fatos jurídicos decorrentes (empresa).

57 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 11.58 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 66 e 67. 59 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 11. 60 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 42. 61 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 69.

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Segundo Alberto Asquini62 tal como o conceito econômico de empresa refere-se essencialmente à economia de troca, pois somente na órbita da economia de troca, a atividade do empresário pode adquirir caráter profissional. É, portanto, empresa no sentido do Código Civil, toda organização de trabalho e de capital tendo como fim a produção de bens ou de serviços para troca.

O art. 3º- do Código de Defesa do Consumidor (Lei No.: 8078/9063) já é revelador da transição da adoção dos atos de comércio para a teoria da empresa. No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ64 amplia a delimitação conceitual e atribui responsabilidade solidária aos fornecedores.

Para Alberto Asquini65 na economia de troca o caráter profissional da atividade do empresário é um elemento natural da empresa. O princípio da divisão do trabalho e a necessidade de repartir no tempo as despesas da organização inicial, de fato, orientam naturalmente o empresário, para especializar a sua função através de uma atividade em série, dando lugar a uma organização duradoura, normalmente, com escopo de ganho. A extensão da duração da empresa e além disso, inerente ao próprio objeto da empresa (ex.: construção de uma estrada, fornecimento periódico de mercadorias). A empresa imediatista pode portanto ser tomada em consideração pela economia, somente como um fenômeno marginal.

Consoante o escólio de Alberto Asquini66 acerca do perfil funcional (a empresa como atividade empresarial): o conceito de atividade empresarial implica numa atividade voltada, de um lado, a recolher e organizar a força de trabalho e o capital necessários para a produção ou distribuição dos determinados bens ou serviços, e de outro a realizar a troca dos bens ou serviços colhidos ou produzidos. A profissionalidade da atividade empresarial 62 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 35, n. 104, p. 109-126, 1996.63 “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.64 “CONSUMIDOR. CONTRATO. SEGURO. APÓLICE NÃO EMITIDA. ACEITAÇÃO DO SEGURO. RESPONSABILIDADE. SEGURADORA E CORRETORES. CADEIA DE FORNECIMENTO. SOLIDARIEDADE. 1. A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício, isto é, imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação. 2. O art. 34 do CDC materializa a teoria da aparência, fazendo com que os deveres de boa-fé, cooperação, transparência e informação alcancem todos os fornecedores, direitos ou indiretos, principais ouauxiliares, enfim todos aqueles que, aos olhos do consumidor, participem da cadeia de fornecimento. 3. No sistema do CDC fica a critério do consumidor a escolha dos fornecedores solidários que irão integrar o polo passivo da ação. Poderá exercitar sua pretensão contra todos ou apenas contra alguns desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou conveniência. 4. O art. 126 do DL nº 73/66 não afasta a responsabilidade solidária entre corretoras e seguradoras; ao contrário, confirma-a, fixando o direito de regresso destas por danos causados por aquelas. 5. Tendo o consumidor realizado a vistoria prévia, assinado proposta e pago a primeira parcela do prêmio, pressupõe-se ter havido a aceitação da seguradora quanto à contratação do seguro, não lhe sendo mais possível exercer a faculdade de recusar a proposta. 6. Recurso especial não provido”. (STJ- REsp 1077911 / SP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 04/10/2011). 65 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 35, n. 104, p. 109-126, 1996.66 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 35, n. 104, p. 109-126, 1996.

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implica ademais no elemento da constância, no tempo, dessa série de operações e, normalmente, o seu preordenamento com o fito de lucro, inerente, se não essencial, à empresa econômica.

Sobre o perfil patrimonial e objetivo, elucida Alberto Asquini67: a empresa como patrimônio “aziendal” e como estabelecimento. O exercício da atividade empresarial dá lugar à formação de um complexo de relações jurídicas que têm por centro o empresário (direito sobre os bens de que o empresário serve-se, relações com os empregados, com os fornecedores de mercadorias e de capitais, com a clientela); o fenômeno econômico da empresa, projetado sobre o terreno patrimonial, dá lugar a um patrimônio especial distinto, por seu escopo, do restante patrimônio do empresário (exceto se o empresário é uma pessoa jurídica, constituída para o exercício de uma determinada atividade empresarial, caso em que, o patrimônio integral da pessoa jurídica serve àquele escopo). É notório que não faltam doutrinas tendentes à personificação do tal patrimônio especial tendentes a nele identificar “a empresa” como sujeito de direito (pessoa jurídica) distinto do empresário. Mas essa tendência não foi acolhida nem no nosso, nem em outros ordenamentos jurídicos.

Capítulo 4- Dos Empresários (antigos Comerciantes):A Teoria da Empresa alargou o campo da incidência do Direito Comercial,

trazendo para o seu âmbito justamente o segmento de serviços, assim como o de produção de mercadorias.

O novo Código Civil, aprovado pela Lei No.: 10.406, de 10 de Janeiro de 2.002, só veio confirmar a teoria, introduzindo definitivamente no direito brasileiro as definições de empresa e empresário.

67 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 35, n. 104, p. 109-126, 1996.

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Como se observa da redação do art. 966 do C.C.B., novos requisitos surgiram para classificar alguém como empresário, quais sejam: a capacidade, o profissionalismo, a organização e a atividade econômica.

Ricardo Fiúza68, ao comentar o art. 966 do C.C.B./2.002, assim nos esclarece:

“O empresário é considerado como a pessoa que desempenha, em caráter profissional, qualquer atividade econômica produtiva no campo do direito privado, substituindo e tomando o lugar da antiga figura do comerciante. (...) O novo Código Civil veio, portanto, a qualificar como atividade de empresa o exercício de profissões organizadas destinadas à produção ou circulação de riquezas, eliminando o critério anterior de separação entre as atividades comerciais e as atividades civis em razão da finalidade lucrativa.(...) Em sentido amplo, o conceito de empresário deve abranger tanto o empresário titular de firma individual como os administradores de sociedades, ficando agora as sociedades classificadas ou divididas entre sociedade empresária (antiga sociedade comercial) e sociedade simples (antiga sociedade civil).”

Como conseqüência desse novo conceito, Carlos Barbosa Pimentel69

comenta: “Com relação às implicações práticas advindas desse novo conceito, podemos presenciar a sujeição à falência do prestador de serviços em geral (...) Também poderão fazer prova com os livros empresariais, tudo na dependência de estarem cumpridas as formalidades legais.”

Para Rachel Sztajn70 quanto ao conceito de empresário, que diz ser econômico e de elaboração moderna, destina-se a identificar sujeitos, agentes econômicos, que organizam a produção e distribuição da riqueza. Empresário é quem ativa o sistema econômico, exerce função de intermediação entre os que oferecem recursos ou demandam trabalho e aqueles que demandam bens ou serviços; age para satisfazer os desejos ou necessidades dos consumidores. Assume o risco econômico da atividade e exerce poder econômico quando decide que coisa, em que quantidade e como produzir, portanto, controla a riqueza. Sobre o conceito de empresário, e aqui é preciso lembrar que o argumento será mais facilmente exposto partindo-se do sujeito. Não significa que comerciante e empresário sejam sinônimos mas que comerciantes são espécie do gênero empresário. Atualmente verifica-se a influência da ideologia sobre a doutrina recente, que, paulatinamente se afastou dos perfis de Asquini (1943) e que, nos anos 90, se apóia mais na regra do art. 41 da Constituição italiana71 para repensar a empresa, para inserir consumidores e meio ambiente no quadro normativo da atividade de empresa com novas formas de responsabilidade; o funcionamento do mercado financeiro e de capitais, inovações em matéria de contratos, gestão das atividades e modelos de governança, são parâmetros recentes que incidem sobre a matéria empresa.

68 FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado.1a- edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2.002, página 870.69 PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pág. 20.70 SZTAJN, Rachel. Notas sobre o conceito de empresário e empresa no Código Civil Brasileiro . Revista Pensar, Fortaleza, v. 11, p. 192-202, fev. 2006, págs. 192 a 202.71 “Art. 41. L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a finisociali [43]”

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A delimitação conceitual de empresário, no Código Civil ( Lei 10.406/02), é definida no Art. 966. No aludido dispositivo enumeram-se como elementos imprescindíveis à empresa: o exercício profissional de atividade econômica, a organização e a produção para o mercado. A profissionalidade, ou seja, o exercício profissional da atividade, apresenta-se com uma natureza dúplice: como o intuito de lucro (lucratividade) e como a habitualidade no exercício da atividade. Outra possibilidade sobre a profissionalidade é sua percepção como a habitualidade e a onerosidade dos negócios celebrados. A economicidade, aspecto econômico da atividade, por sua vez, é tomada em três acepções: o intuito lucrativo, a assunção de riscos econômicos e a consecução de um fim voltado ao desenvolvimento de uma atividade econômica.

Ressalte-se que os elementos da empresa como atividade econômica e aqueles fatores mencionados no Art. 966 da Lei 10.406/02, a saber: organização, fim lucrativo e profissionalidade, são os acolhidos na doutrina italiana e inspiradores do atual modelo brasileiro.

A lei se mostra afinidade com os princípios da cidadania, da dignidade da pessoa humana (art. 1º- III da CF/88), valorização social do trabalho e livre iniciativa (art. 1º-, IV da CF/88). Tais princípios devem ser considerados como vetoriais, diretivos e basilares na aplicação da ordem econômica capitalista.

Sobre a profissionalidade imanente ao empresário averba André Luiz Santa Cruz Ramos72: quem exerce determinada atividade econômica de forma esporádica, não será considerado empresário, não sendo abrangido, portanto, pelo regime jurídico empresarial.

Para Ricardo Negrão73 é de notar que o empresário tem existência natural ou jurídica, isto é, as pessoas naturais são seres humanos que exercem efetivamente atos de vontade, e as pessoas jurídicas, embora criadas por lei, têm, para todos os fins, existência, deveres e direitos assemelhados aos da pessoa natural, sendo, como tal, sujeitos de direitos e obrigações. O estabelecimento, como complexo de besn, corpóreos e incorpóreos, também possui existência, fisicamente, ocupando lugar no espaço, ou como bem juridicamente protegido, e, assim, pode ser objeto de direito dos primeiros mencionados. 4.1- Capacidade (arts. 972 a 980 do C.C.B./2.002):

Requisito fundamental à correta atuação empresarial, na qualidade de empresário individual ou administrador de sociedade é a plena capacidade civil, nos termos do art. 972 do C.C.B./2.002, que assim expressamente preceitua: “Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.”, ou seja, qualquer um, independentemente de sexo, estado civil ou nacionalidade pode vir a ser empresário, desde que desfrute da plena capacidade civil.

Nada impede que o cidadão estrangeiro exerça, individualmente, a atividade empresarial no Brasil. Necessário é apenas que sua situação de permanência no país esteja regular, do que deverá fazer prova quando registrar sua empresa. Porém, há algumas atividades empresariais que a lei, terminantemente proíbe aos estrangeiros.

O art. 5o- do C.C.B74. dispõe acerca da capacidade civil.

72 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 37. 73 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 81. 74 “Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão

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Observe- se que, antes da maioridade legal (18 anos completos), tendo o menor atingido 16 (dezesseis) anos, poderá haver a outorga de capacidade civil por concessão dos pais, no exercício do poder familiar, mediante escritura pública registrada no Cartório do Registro Civil competente (art. 9o-, inciso II do C.C.B./2.002)75. 4.1.1- Menor Empresário:

A essa cessação da menoridade, antes de atingida a idade em que ela deveria ocorrer (hipóteses previstas no parágrafo único do art. 5o- do C.C.B./2.002), normalmente dá- se o nome de emancipação.

A emancipação pode ser de três espécies: voluntária, judicial ou legal. A voluntária é a concedida pelos pais, se o menor contar com, pelo menos, dezesseis anos completos (art. 5o-, parágrafo único, inciso I CCB/2002). A judicial é a concedida por sentença, ouvido o tutor, em favor do tutelado que já completou dezesseis anos. A legal é a que decorre de determinados fatos previstos em lei, como o casamento, o exercício de emprego público efetivo. A colação de grau em curso de ensino superior e o estabelecimento com economia própria, civil ou empresarial, ou a existência de relação de emprego, contando o menor, ao menos, com dezesseis anos completos.

A emancipação voluntária só não produz, segundo a jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal (outrora guardião também da lei federal), o efeito de isentar os pais da obrigação de indenizar as vítimas dos atos ilícitos praticados pelo menor emancipado, para evitar emancipações maliciosas. No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça76.

O casamento válido produz o efeito de emancipar o menor. Se a sociedade conjugal logo depois se dissolver pela viuvez ou pela separação judicial, não retornará à condição de incapaz. O casamento nulo, entretanto, não produz nenhum efeito (art. 1.563 do C.C.B./2.002)77. Proclamada a nulidade, ou mesmo a anulabilidade, o emancipado retorna à condição de incapaz, salvo se o contraiu de boa- fé. Nesse caso, o casamento será putativo em relação a ele e produzirá todos os efeitos de um casamento válido, inclusive a emancipação (art. 1.561 do C.C.B./ 2.00278).

dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”. 75 “Art. 9o-. Serão registrados em registro público: (...) II- a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;...”76 Confira-se: “Suspensão do processo. Justifica-se sustar o curso do processo civil, para aguardar o desfecho do processo criminal, se a defesa se funda na alegação de legítima defesa, admissível em tese. Dano moral. Resultando para os pais, de quem sofreu graves lesões, consideráveis padecimentos morais, têm direito a reparação. Isso não se exclui em razão de o ofendido também pleitear indenização a esse título. Responsabilidade civil. Pais. Menor emancipado. A emancipação por outorga dos pais não exclui, por si só, a responsabilidade decorrente de atos ilícitos do filho”. (STJ- REsp 122573 / PR, Relator: Min. Eduardo Ribeiro, julgamento: 23/06/1998). 77 “Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado.”78 “Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2 o

Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão”.

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Também estatui o Código Civil que se verifica a emancipação pelo exercício de emprego público efetivo. Essa regra, porém, não se refere aos empresários, porque há uma proibição geral para os servidores públicos civis estatutários (“funcionários públicos”) exercerem a atividade empresarial (Lei No.: 8.112/90, art.117, inciso X)79. Poderão os servidores públicos associar- se às sociedades anônimas, às sociedades limitadas, ou ser sócios comanditários, contanto que não exerçam cargos de administração, direção ou gerência. Os sócios das sociedades comerciais, entretanto, não são empresários, pois empresária é a sociedade. Quando, porém, em uma sociedade assumir responsabilidade ilimitada, o servidor público não poderá ser sócio; não poderá, igualmente, ser empresário individual porque este possui sempre responsabilidade ilimitada pelas obrigações que assumir no exercício de suas atividades empresariais.

A colação de grau em curso de ensino superior, e o estabelecimento civil ou empresarial, ou a existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos disponha de economia própria, justificam a emancipação, por demonstrar maturidade própria do menor, afastando, nas duas últimas hipóteses, as dificuldades que a subordinação aos pais acarretaria, na gestão dos negócios, ou no exercício do emprego particular, ao mesmo tempo em que tutela o interesse de terceiros, que de boa- fé com ele estabeleceram relações comerciais.

A emancipação não é revogável e, uma vez concedida, dará ao emancipado a qualidade de maior, perdurando essa mesmo que ele interrompa a atividade empresarial. O título de emancipação deve, contudo, ser registrado na Junta Comercial, antes de iniciar o emancipado as suas atividades empresariais. É o que preceitua o art. 976 do C.C.B./ 2.002: “Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado”.

O aludido dispositivo dispõe que o uso da firma, ou seja, o exercício dos poderes de gerência e administração da empresa, caberá ao gerente designado pelo juiz, pelo representante do incapaz, se habilitado para o exercício de atividade empresarial, ou, na hipótese de o menor ser autorizado ou emancipado, a ele próprio. 4.1.2- Interditos:

Os interditos são justamente aqueles absoluta (art. 3o- do C.C.B./2.002)80 ou relativamente incapazes (art. 4o- do C.C.B./2.002)81 de administrar suas pessoas e bens, não por serem menores, mas por enfrentarem situações pessoais que os privem do livre discernimento, a exemplo dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos ou dos deficientes mentais com juízo reduzido. Submetem- se à curatela.

79 “Art. 117. Ao servidor é proibido: (...)  X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008);...” 80 “Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.”81 “Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

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A incapacidade absoluta torna a pessoa privada do exercício pessoal de atos válidos na vida civil, sendo, desse modo, considerados nulos os por ela praticados. A incapacidade relativa se refere apenas ao impedimento da prática de certos atos, que serão anuláveis se tal acontecer. Enquanto que absolutamente incapazes são representados por outras pessoas, que praticarão os atos por eles, os relativamente incapazes são assistidos na prática dos seus atos por um curador especial.

A princípio, os interditos não podem exercer a atividade de empresário.4.1.3- Continuação da Empresa por incapaz:

Não há dúvida de que os interditos e os menores não- emancipados não podem iniciar a atividade empresarial, seja como empresários individuais, seja como administradores de empresas.

Entretanto, o art. 974 do C.C.B./2.00282 permitiu aos interditos, cuja incapacidade foi superveniente ao exercício da atividade empresarial, dar continuidade à empresa, desde que devidamente assistidos ou representados. E a norma não se limitou apenas aos interditos; ela é extensiva aos menores não- emancipados, que herdem empresas de seus pais falecidos ou que tenham recebido a titularidade decorrente de sucessão hereditária. Para tanto, é preciso autorização judicial, que será concedida a título precário. O §3º- do art. 974, inserido pela Lei No.: 12.399, de 2011 estabeleceu que o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:  I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser totalmente integralizado;  III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.

Sobre o tema observe-se o disposto no Enunciado No.: 203 das Jornadas de Direito Civil do CJF (Conselho da Justiça Federal): “203 – Art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte”.

Sobre o tema averba André Luiz Santa Cruz Ramos83: a autorização para que o incapaz continue o exercício da empresa será dada pelo juiz, em procedimento de jurisdição voluntária e após a oitiva do Ministério Público (art. 82, I CPC).Daí a grande novidade introduzida pela norma em comento. Ela permite, excepcionalmente, que se estabeleça uma especialização patrimonial no caso de o incapaz ser autorizado a continuar o exercício da

82 “Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2 o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. § 3o  O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)”. 83 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 59 e 61.

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empresa. Mesmo em se tratando, nesse caso, de empresário individual, haverá uma separação patrimonial. Os bens indicados no alvará- bens que já eram do incapaz antes de sua interdição e que não estavam afetados ao exercício da atividade empresarial- constituirão um patrimônio particular especial (patrimônio de afetação), o qual não se submeterá ao resultado da empresa, ou seja, não poderá ser executados em virtude de obrigações assumidas em consequência do exercício da atividade empresarial. 4.1.4- Os proibidos:

Mesmo sendo capaz, a lei determina que não poderá a pessoa exercer atividades empresariais se for expressamente proibida a isso.

Com a atual redação do art. 972, verifica- se que, o Código Civil de 2002, ao contrário do Código Comercial de 1.850 (art. 2o-), não relacionou as pessoas proibidas de serem empresários.

São proibidos de exercer a atividade empresarial aqueles expressamente impedidos por força de lei especial, como os servidores públicos civis federais (Lei No.: 8.112/90, art. 117, inciso X), estaduais e municipais, os militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (Lei No.: 6.880/80), os magistrados (Lei Complementar No.: 35/79, art. 36, incisos I e II84), os membros do Ministério Público (Lei No.: 8.625/93, art.44, inciso III85), os corretores, leiloeiros86 e despachantes aduaneiros, assim como os empresários falidos enquanto não reabilitados (Lei No.: 11.101/2005). Também a Lei No.: 8.212/1.991, estabelece a proibição do exercício do comércio aos devedores do I.N.S.S. (art. 95, parágrafo 2o-, letra “d”87).

Na condição de agentes públicos lato sensu, são também impedidos de exercer atividade empresarial, o Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores dos Estados, Prefeitos Municipais e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral.

Os membros do Poder Legislativo, como Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, não são proibidos de exercer atividade empresarial, salvo se a empresa “goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada” (art. 54, inciso II, alínea “a” da Constituição Federal de 1.98888).

84 “Art. 36 - É vedado ao magistrado: I - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; II - exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração...”85 “Art. 44. Aos membros do Ministério Público se aplicam as seguintes vedações: (...)III - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista;”86 Corretores e leiloeiros têm suas profissões regulamentadas pelo Direito Empresarial. Estes, no desempenho de suas atividades, agem em nome próprio, assumindo responsabilidade por seus atos e devendo, inclusive, obedecer a formalidades necessárias ao exercício da profissão, tais como prévio registro na Junta Comercial, autenticação de livros de escrituração, etc. Outrossim, sujeitam- se a requisito próprio do empresário, como a necessidade de estarem desfrutando da plena capacidade civil. 87 “§ 2º A empresa que transgredir as normas desta Lei, além das outras sanções previstas, sujeitar-se-á, nas condições em que dispuser o regulamento: (...) d) à interdição para o exercício do comércio, se for sociedade mercantil ou comerciante individual;” 88 “Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão: (...) II - desde a posse: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;”

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A legislação trabalhista (CLT, art. 482, “c”: “Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...) c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;”), por seu turno, também restringe o exercício de atividade empresarial aos empregados que não sejam expressamente autorizados pelo empregador.

Não pode também ser empresário a pessoa condenada a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar (Lei No.: 11.101/2005, art. 10289), de prevaricação (Código Penal, art. 319), peita ou suborno (Código Penal, art. 333), concussão (C.P.B., art. 316), peculato (C.P.B., art. 312); contra a economia popular (Lei 1.521/51), contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86), contra as normas de defesa da concorrência (Lei No.: 8.884/94), contra as relações de consumo (Código de Defesa do Consumidor- Lei No.: 8.071/90), a fé pública (C.P.B., arts.289 a 311) ou a propriedade (arts. 155 a 196), enquanto perdurarem os efeitos da condenação (Código Civil, art. 1.011, parágrafo 1o-90; Lei No.: 6.404/76, art.147, parágrafo 1o-91). Isto porque tais práticas delituosas pressupõem, enquanto persistirem os efeitos da condenação, a inidoneidade da pessoa em relação a atos jurídicos que devem ser praticados perante terceiros e que exigem comportamento probo, digno de boa- fé.

As regras dos arts. 972 e 1.011, parágrafo 1o- vedam o exercício de atividade empresarial, por meio de firma individual ou como administrador de sociedade, mas não impede, todavia, que qualquer das pessoas proibidas participe da sociedade empresária ou de sociedade simples na condição de sócio quotista e acionista, desde que a ela não sejam atribuídos poderes de gestão. 4.1.5- Os Impedidos:

Os impedidos não são incapazes. Contudo, alguma circunstância tornou-os incompatíveis ao exercício da atividade empresarial. É o caso, por exemplo, dos servidores públicos em geral, que estão, por leis administrativas, proibidos de ser empresários individuais ou administradores de sociedades empresárias; porém, os mesmos podem ser acionistas de sociedade anônima (S.A.) ou cotista de limitada (Ltda.).

Contudo, se o forem, responderão por todos os atos cometidos, sujeitando- se à falência, que deverá ser fraudulenta (não têm direito à recuperação judicial).

89 “Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro”.90 “Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. § 1 o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. § 2o Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.91 “§ 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos”.

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Ressalte- se o disposto no art. 973 do C.C.B./ 2.002: “Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.” Ou seja, caso haja algum impedimento, os atos praticados pela pessoa que possa representar obrigações para a empresa, serão por ela assumidos pessoalmente, ou seja, com o comprometimento direto e objetivo de seu patrimônio particular, devendo este responder pelas obrigações contraídas.

4.2- Profissionalismo (Profissionalidade):Sobre o aludido conceito de empresário explana Fábio Ulhoa Coelho92: é a

pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica da produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa tanto pode ser a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes. O direito positivo brasileiro, em diversas passagens, ainda organiza a disciplina normativa da atividade empresarial, a partir da figura da pessoa física.

O titular do negócio deverá fazê-lo não em caráter eventual, mas habitualmente, assumindo o ofício como sua profissão.

Sobre as espécies de empresários averba Ricardo Negrão93, com o advento da Lei No.: 12.441, de 11 de Julho de 2011, a classificação para o exercício individual da atividade econômica comporta uma subdivisão: (a) os simplesmente denominados empresários individuais, cuja responsabilidade é ilimitada, alcançando todos os seus bens pessoais; (b) as empresas individuais de responsabilidade limitada, de responsabilidade restrita ao valor do capital social integralizado.

Segundo elucida André Luiz Santa Cruz Ramos94: quando se está diante de uma sociedade empresária é importante atentar para o fato de que os seus sócios não são empresários: o empresário, nesse caso, é a própria sociedade, ente ao qual o ordenamento jurídico confere personalidade e, consequentemente, capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. Assim, pode-se dizer que expressão empresário designa um gênero, do qual são espécies o empresário individual (pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa jurídica). A grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária é que esta, por ser uma pessoa jurídica, tem patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. Assim, os bens particulares dos sócios, em princípio, não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais (art. 1.024 do CCB: “Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”). O empresário individual, por sua vez, não goza dessa separação patrimonial, respondendo com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento. Neste jaez decidiu o STJ que A pessoa física, por meio de quem o ente jurídico pratica a mercancia, por óbvio, não adquire a personalidade desta. Nesse caso, comerciante é somente a pessoa jurídica, mas não o civil, sócio ou preposto, que a representa em suas relações comerciais. Em suma, não se há confundir a pessoa, física ou jurídica, que pratica objetiva e habitualmente atos de comércio, com aquela em nome da qual estes são praticados. O sócio de sociedade empresarial não é comerciante, uma vez que a prática de atos nessa qualidade são

92 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 123. 93 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 71. 94 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 38.

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imputados à pessoa jurídica à qual está vinculada, esta sim, detentora de personalidade jurídica própria. Com efeito, deverá aquele sujeitar-se ao Direito Civil comum e não ao Direito Comercial, sendo possível, portanto, a decretação de sua insolvência civil (STJ, REsp 785101 / MG, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 19/05/2009).

Assentou o STJ95 que em caso de empresário individual ocorre confusão de patrimônio e de personalidade da pessoa natural com a jurídica.

Acerca da atividade profissional (profissionalidade) averba Ricardo Negrão96

como sendo “não ocasional, assumindo em nome próprio os riscos da empresa”. Sobre a assunção dos riscos da atividade econômica pelo empresário

determinou o STJ97 que o custo pela disponibilização de pagamento por meio do cartão de crédito é inerente à própria atividade econômica desenvolvida pelo empresário, destinada à obtenção de lucro, em nada referindo-se ao preço de venda do produto final. Imputar mais este custo ao consumidor equivaleria a atribuir a este a divisão de gastos advindos do próprio risco do negócio (de responsabilidade exclusiva do empresário), o que, além de refugir da razoabilidade, destoa dos ditames legais, em especial do sistema protecionista do consumidor.

95 “PESSOA JURÍDICA. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. CONFUSÃO DE PATRIMÔNIO E DE PERSONALIDADE JURÍDICA COM A PESSOA FÍSICA. CITAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. PLENO CONHECIMENTO DA DEMANDA. ALEGAÇÃO DE INVALIDADE DA CITAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1.- As decisões de primeiro e de segundo graus assentaram que o ora recorrente utilizava o nome de uma suposta empresa em suas atividades, além do que não havia distinção de patrimônios, tampouco diversidade de personalidade jurídica entre eles, de modo a se poder concluir que a demanda foi proposta contra o empresário individual e que a citação na pessoa física do empresário foi válida, tendo ele plena ciência do feito. 2.- Tais convicções firmadas pelos Órgãos ordinários da Justiça decorreram da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal no sentido de que a citação foi inválida demandaria o reexame do mencionado suporte, sendo, portanto, obstada a admissão do Especial à luz da Súmula 7 desta Corte. 3.- O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 4.- Agravo Regimental improvido”. (STJ- AgRg nos EDcl no REsp 1280217 / SP, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 13/12/2011). 96 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 71. 97 “RECURSO ESPECIAL - AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO - COBRANÇA DE PREÇOS DIFERENCIADOS PRA VENDA DE COMBUSTÍVEL EM DINHEIRO, CHEQUE E CARTÃO DE CRÉDITO - PRÁTICA DE CONSUMO ABUSIVA - VERIFICAÇÃO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Não se deve olvidar que o pagamento por meio de cartão de crédito garante ao estabelecimento comercial o efetivo adimplemento, já que, como visto, a administradora do cartão se responsabiliza integralmente pela compra do consumidor, assumindo o risco de crédito, bem como de eventual fraude; II - O consumidor, ao efetuar o pagamento por meio de cartão de crédito (que só se dará a partir da autorização da emissora), exonera-se, de imediato, de qualquer obrigação ou vinculação perante o fornecedor, que deverá conferir àquele plena quitação. Está-se, portanto, diante de uma forma de pagamento à vista e, ainda, pro soluto" (que enseja a imediata extinção da obrigação); III - O custo pela disponibilização de pagamento por meio do cartãode crédito é inerente à própria atividade econômica desenvolvida pelo empresário, destinada à obtenção de lucro, em nada referindo-se ao preço de venda do produto final. Imputar mais este custo ao consumidor equivaleria a atribuir a este a divisão de gastos advindos do próprio risco do negócio (de responsabilidade exclusiva do empresário), o que, além de refugir da razoabilidade, destoa dos ditames legais, em especial do sistema protecionista do consumidor; IV - O consumidor, pela utilização do cartão de crédito, já paga à administradora e emissora do cartão de crédito taxa por este serviço (taxa de administração). Atribuir-lhe ainda o custo pela disponibilização de pagamento por meio de cartão de crédito, responsabilidade exclusiva do empresário, importa em onerá-lo duplamente (in bis idem) e, por isso, em prática de consumo que se revela abusiva; V - Recurso Especial provido”. (STJ- REsp 1133410 / RS, Relator: Min. Massami Uyeda, julgamento: 16/03/2010).

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Para o STJ98 ao médico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal, não se aplica a exigência de exclusividade do § 4º do art. 29 da Lei n. 5.764/71 99, salvo quando se tratar de agente de comércio ou empresário.4.3- Organização:

Significa a necessidade de o exercente da atividade econômica aparelhar- se de forma adequada para o desempenho de sua profissão. Se tomar-se como exemplo uma pessoa que revende objetos em pequena proporção, movimentando diminuto volume de recursos, ainda assim dela serão exigidas instalações compatíveis com sua atividade, da mesma forma que o emprego de mão-de-obra assalariada, além de outros fatores imprescindíveis ao bom andamento de seu negócio. Caso esse indivíduo não atenda a exegese do dispositivo legal, não poderá ser enquadrado como empresário individual.

Segundo estabelece Ricardo Negrão100 a atividade deve qualificar-se como organizada ou, na expressão de Asquini, compreender “uma organização do trabalho alheio e do capital próprio e alheio”. 4.4- Atividade Econômica (Economicidade):

O teor do art. 966 do C.C.B./ 2.002 apresenta elementos característicos ao empresário, aqui entendido como a pessoa natural que exerce em seu próprio nome uma atividade econômica organizada, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Para Ricardo Negrão101 é econômica a atividade criadora de riqueza e de bens ou serviços patrimonialmente valoráveis para o mercado consumidor. Distingue-se a expressão “econômica” das que qualificam outras atividades previstas no Código Civil, tais como: intelectual, científica, literária ou artística, a atividade associativa, as fundacionais de fins religiosos, morais, culturais e de assistência. A atividade volta-se à produção ou à circulação de bens ou serviços, dirigindo-se ao mercado.

Excluídas do conceito estão algumas profissões que, apesar de possuírem cunho econômico, têm natureza científica, literária ou artística. Nessa categoria, incluem- se os médicos, arquitetos, dentistas, escritores, artistas em geral, dentre outros.

Entretanto, se esses profissionais exercerem o ofício, estando presente “elemento de empresa”, pode-se enquadrar o empreendimento como uma sociedade empresária. É o caso do médico, proprietário de um grande hospital, clinicando ou, mesmo, operando em suas dependências. Nesta situação, prevalece o caráter empresarial da atividade empresarial. O raciocínio não se aplica às sociedades de advogados, pois o

98 STJ- REsp 1172603 / RS, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 14/03/2010. 99 “Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei. § 1° A admissão dos associados poderá ser restrita, a critério do órgão normativo respectivo, às pessoas que exerçam determinada atividade ou profissão, ou estejam vinculadas a determinada entidade. § 2° Poderão ingressar nas cooperativas de pesca e nas constituídas por produtores rurais ou extrativistas, as pessoas jurídicas que pratiquem as mesmas atividades econômicas das pessoas físicas associadas. § 3° Nas cooperativas de eletrificação, irrigação e telecomunicações, poderão ingressar as pessoas jurídicas que se localizem na respectiva área de operações. § 4° Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade”.100 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 70. 101 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 69 e 70.

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Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (O.A.B.)102 classificou- as como sociedades simples.

Mas o que vem a ser elemento de empresa? Imagine-se um pintor famoso de quadros, proprietário de um atelier, onde emprega variados profissionais, entre atendentes, telefonistas, secretárias e outros ligados à mesma arte, pintando e colocando à venda telas à similitude do fundador do negócio. Enfim, a dimensão econômica conquistada com o seu intelecto ultrapassou a sua aptidão primitiva para o ofício, tanto que, se ele parar de pintar, objetivando apenas conduzir o empreendimento, o mesmo poderá continuar sem maiores conseqüências. Neste contexto, ele reúne todas as condições de ser classificado como empresário.

Capítulo 5- Personalidade Jurídica das Sociedades Empresariais:5.1- Conceito de Pessoa Jurídica:

Sobre o tema, Fran Martins103 assim se manifesta: “Entende- se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, dela se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio. Por tal razão, as pessoas jurídicas têm nome particular, como as pessoas físicas, domicílio e nacionalidade; podem estar em juízo, como autoras ou como rés, sem que isso se reflita na pessoa daqueles que as constituíram.

102 Lei 8.906/ 1.994, art. 15, caput: “ Os advogados podem reunir- se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral...”103 MARTINS, Fran. Op. cit., página 148.

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Finalmente, têm vida autônoma, muitas vezes superior às das pessoas que as formaram; em alguns casos, a mudança de estado dessas pessoas não se reflete na estrutura das pessoas jurídicas, podendo, assim, variar as pessoas físicas que lhes deram origem sem que esse fato incida no seu organismo. É o que acontece com as sociedades institucionais ou de capitais, cujos sócios podem mudar de estado ou ser substituídos sem que se altere a estrutura social.”5.2- Personificação das Sociedades:

Enquanto as pessoas naturais (físicas) adquirem personalidade jurídica a partir do nascimento com vida (a lei resguarda os direitos do nascituro- art. 2o- do C.C.B./2.002), as sociedades somente podem ser consideradas personificadas depois do arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial, sendo empresárias, ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, no caso de sociedades simples. Vejamos o art. 1.150 do C.C.B./2.002:

“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”.

Como se pode observar, caso a sociedade simples adote a forma de sociedade empresária, seus atos passarão a ser arquivados ou averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Embora o Código Civil disponha de algumas regras atinentes ao registro (arts. 1.150 a 1.154), existe uma legislação especial sobre o assunto, qual seja: a Lei No.: 8.934/94. O art. 1º- dispõe que o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes; III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento. Por seu turno, o art. 3º determina que os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes órgãos: I - o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), órgão central Sinrem, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e supletiva, no plano administrativo; II - as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro. Segundo o art.5º- do aludido diploma normativo haverá uma junta comercial em cada unidade federativa, com sede na capital e jurisdição na área da circunscrição territorial respectiva. Consoante o art. 6º- da Lei No.: 8.934/94 as juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao DNRC, nos termos desta lei. No entanto, dispõe o §único que a Junta Comercial do Distrito Federal é subordinada administrativa e tecnicamente ao DNRC.

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Sobre o tema esclarece André Luiz Santa Cruz Ramos104: a doutrina costuma destacar que as Juntas Comerciais, por fazerem parte da estrutura administrativa dos Estados, mas se sujeitarem, no plano técnico, às normas e diretrizes baixadas pelo DNRC, órgão central do SINREM e que integra a estrutura administrativa federal, possuem uma subordinação hierárquica híbrida. No plano técnico, as Juntas se submetem ao DNRC, enquanto no âmbito administrativo, elas se submetem à administração estadual, salvo a do Distrito Federal (art. 6º-, §único da Lei No.: 8.934/94).

Sobre a competência jurisdicional de ações atinentes às Juntas Comerciais decidiu o STJ105 pela competência da Justiça Federal, nos processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo órgão, bem como nos mandados de segurança impetrados contra seu presidente, por aplicação do artigo 109, VIII, da Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações societárias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competência da justiça comum estadual.

À luz da jurisprudência pacífica do STJ106 o administrador que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial referentes à localização da empresa e à sua dissolução, viola a lei (arts. 1.150 e 1.151 do CC e arts. 1º, 2º, e 32 da Lei 8.934/1994, entre outros). A não-localização da empresa, em tais hipóteses, gera legítima presunção iuris tantum de dissolução irregular e, portanto, responsabilidade do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito de contradita em Embargos à Execução.

104 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 65. 105 “RECURSO ESPECIAL. LITÍGIO ENTRE SÓCIOS. ANULAÇÃO DE REGISTRO PERANTE A JUNTA COMERCIAL. CONTRATO SOCIAL. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela competência da Justiça Federal, nos processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo órgão, bem como nos mandados de segurança impetrados contra seu presidente, por aplicação do artigo 109, VIII, da Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada. 2. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações societárias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competência da justiça comum estadual, posto que uma eventual decisão judicial de anulação dos registros societários, almejada pelos sócios litigantes, produziria apenas efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado, fato que obviamente não revela questão afeta à validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administração e, conseqüentemente, a competência da Justiça Federal para julgamento da causa. Precedentes. Recurso especial não conhecido” (STJ-REsp 678405 / RJ, Relator: Min. Castro Filho, julgamento: 16/03/2006). 106 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN. POSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE DO GESTOR. 1. A dissolução irregular da empresa enseja o redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes, nos termos do art. 135 do CTN. 2. O administrador que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial referentes à localização da empresa e à sua dissolução, viola a lei (arts. 1.150 e 1.151 do CC e arts. 1º, 2º, e 32 da Lei 8.934/1994, entre outros). A não-localização da empresa, em tais hipóteses, gera legítima presunção iuris tantum de dissolução irregular e, portanto, responsabilidade do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito de contradita em Embargos à Execução. 3. Agravo Regimental não provido” (STJ- AgRg no Ag 1316810 / PR, Relator: Min. Herman Benjamin, julgamento: 19/10/2010).

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Não providenciada tal formalidade, a sociedade pode até funcionar praticando, através de seu representante, atos relacionados ao objeto social. Contudo, será reputada não- personificada.

Por outro lado, providenciando o arquivamento, a pessoa jurídica poderá exercer direitos e contrair obrigações, tudo de forma distinta de seus sócios, além de possuir patrimônio próprio, nome e domicílio.

O art. 1.151 do C.C.B./2.002107 prescreve que os documentos de constituição da empresa devem ser apresentados a registro até trinta dias da lavratura. Trazidos em prazo posterior, não significa que perderão a validade; todavia, o registro só terá efeito a partir da data de sua concessão.

Da personalidade jurídica decorrem, dentre outras conseqüências: Capacidade patrimonial: o patrimônio da sociedade não se confunde

com o dos sócios, respondendo pelas obrigações assumidas pela sociedade, daí concluir- se que qualquer tipo de sociedade responde ilimitadamente, isto é, com todo o seu patrimônio, pelas obrigações por ela assumidas. Os sócios e que, segundo o tipo social podem limitar as suas responsabilidades perante terceiros;

Capacidade negocial: o sócio que assina um contrato pela empresa o faz em nome dela, pois é a pessoa jurídica que assume um dos polos da relação contratual;

Capacidade judicial: as pessoas jurídicas podem demandar ou ser demandada em juízo na pessoa de seus representantes designados por seus estatutos, ou, não os designando, por seus diretores, de acordo com o art. 12, inciso VI do Código de Processo Civil108;

Proteção ao nome: está embasada no Princípio da Novidade, pelo qual o núcleo do nome não pode coincidir com outro existente (na hipótese de o título do estabelecimento, ou “nome fantasia”, constar do ato gozará do mesmo benefício) Ex.: Tecelagem Aurora Ltda.

Cia. Aurora (com núcleo igual ao de outro nome registrado não é permitido ante os princípios da veracidade e da novidade norteadores da proteção ao nome empresarial consoante dispõe o art. 62 do Decreto No.: 1.800/96109);

Proteção ao ponto: materializado no direito à inerência. Com relação ao ponto comercial, que é espécie de bem incorpóreo do empresário, define- se como o lugar no qual aquele exerce suas atividades profissionais. A lei reconhece o ponto

107 “Art.1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado. Parágrafo 1 o- Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. Parágrafo 2o- Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data da sua concessão. Parágrafo 3o- As pessoas obrigadas a requerer registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora.”108 “Art. 12.  Serão representados em juízo, ativa e passivamente: (...)VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;”109 “Art. 62. O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade. § 1º Havendo indicação de atividades econômicas no nome empresarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma mercantil individual ou sociedade mercantil. § 2º Não poderá haver colidência por identidade ou semelhança do nome empresarial com outro já protegido. § 3º O Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, através de instruções normativas, disciplinará a composição do nome empresarial e estabelecera critérios para verificação da existência de identidade ou semelhança entre nomes empresariais”.

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comercial como o resultado do esforço desenvolvido por seu titular, protegendo- o em caso de prédio alugado, através da ação renovatória de contrato de locação comercial.5.3- Nome Empresarial (arts. 1.155 a 1.168 do C.C.B./2.002):

Uma pessoa natural, ao nascer, tem direito a ser identificada por um nome civil (art. 16 do C.C.B./2.002). Juridicamente falando, a materialização desse direito ocorre por ocasião do registro do indivíduo no Cartório de Registro Civil, quando é expedida Certidão de Nascimento.

O conceito de nome empresarial vem disponibilizado pelo art. 1º- caput da Instrução Normativa No.: 104/2007 do DNRC como sendo: “aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a ela pertinentes”. Trata-se de verdadeiro direito da personalidade aplicável às pessoas jurídicas (arts. 11 a 22 do CCB).

Consoante esposado por André Luiz Santa Cruz Ramos110: é preciso não confundir o nome empresarial, com alguns outros importantes elementos de identificação do empresário, tais como a marca, o nome de fantasia (também denominado por alguns de título de estabelecimento ou insígnia), o nome de domínio e os sinais de propaganda. A marca é um sinal distintivo que identifica produtos ou serviços do empresário (art. 122 da Lei No.: 9.279/96111). Sua disciplina está adstrita ao âmbito do direito de propriedade industrial. O nome de fantasia, por seu turno, é a expressão que identifica o título do estabelecimento. Grosso modo, está para o nome empresarial assim como o apelido está para o nome civil. Muitas pessoas possuem apelidos e atendem por essa expressão nas suas relações informais com amigos e parentes, mas nas suas relações formais, obviamente, sempre se identificam com o seu nome civil. Assim, também ocorre com os empresários: nos contratos ou nos documentos públicos, por exemplo, o empresário sempre se identificará com o seu nome empresarial, não obstante se identificar para seus consumidores por meio de panfletos, dos uniformes dos empregados ou do layout do estabelecimento mediante o seu nome de fantasia. O ordenamento jurídico-empresarial brasileiro não reserva proteção específica ao nome de fantasia ou título de estabelecimento. Sendo assim, na esfera civil, sua proteção é feita com base na regra geral contra a prática de atos ilícitos (art. 186 do CCB). Na seara criminal sobrelevam os arts. 191112, 194113 e 195114, V da Lei No.: 9.279/96. O uso indevido de título de estabelecimento (nome de fantasia) de

110 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 82 a 84. 111 “Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”.112 “Art. 191. Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reproduções ou imitações com fins econômicos. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem vende ou expõe ou oferece à venda produtos assinalados com essas marcas”.

113 “Art. 194. Usar marca, nome comercial, título de estabelecimento, insígnia, expressão ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedência que não a verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa”.114 “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (...)V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; (...)Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa”.

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outro empresário, ainda que essa expressão não seja registrada como marca ou nome desse empresário, é crime. O nome de domínio é o endereço eletrônico dos sites dos empresários na internet, hoje muito usados para negociação de produtos e serviços, em razão do desenvolvimento do chamado comércio eletrônico (e-commerce ou e-business). Os sinais de propaganda, são aqueles que, embora não se destinem a identificar especificamente produtos ou serviços do empresário, exercem uma importante função no mercado: chamar a atenção dos consumidores (art. 195, IV da Lei No.: 9.279/96115).

No caso dos empresários individuais ou, mesmo, das sociedades empresariais, a titularidade sobre o nome acontece a partir do arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial do Estado.

O nome empresarial é, pois, aquele sob o qual a sociedade ou o empresário individual exerce sua atividade econômica e obriga- se nos atos a ele pertinentes.

A garantia da exclusividade no uso do nome empresarial nasce justamente com o arquivamento do ato (tanto aquele de constituição da sociedade- contrato ou estatuto- como o de alteração de nome) na Junta Comercial.

A proteção ao nome restringe- se à Unidade da Federação na qual ocorreu o registro. Para ser ampliada a todo o território nacional, é necessário o arquivamento em cada uma das Juntas Comerciais espalhadas pelos Estados (art. 1.166 do C.C.B./2.002).

O título do estabelecimento, mais conhecido como “nome fantasia”, não se confunde com o nome empresarial. Este identifica o sujeito de direito proprietário, seja o empresário ou a sociedade empresária, enquanto o título do estabelecimento é o meio pelo qual a empresa torna- se conhecida do público, singularizando o ponto comercial. Exemplo: Casas Bahia, Espaço das Vitrines, etc.

Sobre o tema da proteção ao nome empresarial (art. 1.166 do Código Civil116), decidiu o STJ117 em caso que envolvia a Gang Comércio do Vestuário LTDA que

115 “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (...)IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;”116 “Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial”.117 “PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE CANCELAMENTO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE ACOLHEU REGISTRO DE MARCA. REPRODUÇÃO DE PARTE DO NOME DE EMPRESA REGISTRADO ANTERIORMENTE. LIMITAÇÃO GEOGRÁFICA À PROTEÇÃO DO NOME EMPRESARIAL. ART. 124, V, DA LEI 9.279/96. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. COTEJO ANALÍTICO. NÃO REALIZADO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. 1. Apesar de as formas de proteção ao uso das marcas e do nome de empresa serem diversas, a dupla finalidade que está por trás dessa tutela é a mesma: proteger a marca ou o nome da empresa contra usurpação e evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto. 2. A nova Lei de Propriedade Industrial, ao deixar de lado a linguagem parcimoniosa do art. 65, V, da Lei 5.772/71 – corresponde na lei anterior ao inciso V, do art. 124 da LPI -, marca acentuado avanço, concedendo à colisão entre nome comercial e marca o mesmo tratamento conferido à verificação de colidência entre marcas, ematenção ao princípio constitucional da liberdade concorrencial, que impõe a lealdade nas relações de concorrência. 3. A proteção de denominações ou de nomes civis encontra-se prevista como tópico da legislação marcária (art. 65, V e XII, da Lei nº 5.772/71), pelo que o exame de eventual colidência não pode ser dirimido exclusivamente com base no critério da anterioridade, subordinando-se, ao revés, em atenção à interpretação sistemática, aos preceitos legais condizentes à reprodução ou imitação de marcas, é dizer, aos arts. 59 e 65, XVII, da Lei nº 5.772/71, consagradores do princípio da especificidade. Precedentes. 4. Disso decorre que, para a aferição de eventual colidência entre denominação e marca, não se pode restringir-se à análise do critério da anterioridade, mas deve também se levar em consideração os dois princípios básicos do

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atualmente a proteção ao nome empresarial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa, podendo ser estendida a todo território nacional se for feito pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais. A interpretação do art. 124, V, da LPI (Lei No.: 9.279/96)118

que melhor compatibiliza os institutos da marca e do nome comercial é no sentido de que, para que a reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua óbice ao registro de marca - que possui proteção nacional -, necessário, nessa ordem: (I) que a proteção ao nome empresarial não goze somente de tutela restrita a alguns Estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o território nacional e (II) que a reprodução ou imitação seja "suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos". Não sendo essa, incontestavelmente, a hipótese dos autos, possível a convivência entre o nome empresarial e a marca, cuja colidência foi suscitada. Em outro acórdão decidiu o STJ que os artigos 61 do Decreto nº 1800/96119

(regulamenta a Lei No.: 8.934/94) e 1.166 do Código Civil de 2002, revogaram o Decreto nº 75.572/75 no que tange à extensão territorial conferida à proteção do nome empresarial. Agora "A proteção legal da denominação de sociedades empresárias, consistente na proibição de registro de nomes iguais ou análogos a outros anteriormente inscritos, restringe-se ao território do Estado em que localizada a Junta Comercial encarregada do

direito marcário nacional: (i) o princípio da territorialidade, ligado ao âmbito geográfico de proteção; e (ii) oprincípio da especificidade, segundo o qual a proteção da marca, salvo quando declarada pelo INPI de "alto renome" (ou "notória", segundo o art. 67 da Lei 5.772/71), está diretamente vinculada ao tipo de produto ou serviço, como corolário da necessidade de se evitar erro, dúvida ou confusão entre os usuários. 5. Atualmente a proteção ao nome comercial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial em queregistrados os atos constitutivos da empresa, podendo ser estendida a todo território nacional se for feito pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais. Precedentes. 6. A interpretação do art. 124, V, da LPI que melhor compatibiliza os institutos da marca e do nome comercial é no sentido de que, paraque a reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua óbice ao registro de marca - que possui proteção nacional -, necessário, nessa ordem: (i) que a proteção ao nome empresarial não goze somente de tutela restrita a alguns Estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o território nacional e (ii) que a reprodução ou imitação seja "suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos". Não sendo essa, incontestavelmente, a hipótese dos autos, possível a convivência entre o nome empresarial e a marca, cuja colidência foi suscitada. 7. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 8. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida pelo juízo do primeiro grau de jurisdição, que denegou a segurança”. (STJ- REsp 1204488 / RS, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 22/02/2011).118 “Art. 124. Não são registráveis como marca: (...)VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;”119 “Art. 61. A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome. § 1º A proteção ao nome empresarial circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo. § 2º A proteção ao nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC. § 3º Expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta perderá a proteção do seu nome empresarial”.

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arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurídica" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653.609/RJ, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ 27/06/2005120).

O Código Civil permite a transferência do nome empresarial quando há configurado o contrato de trespasse (art. 1.164 §único do CCB121), no entanto impõe que o adquirente inclua a qualificação de sucessor no nome cedido, fato que não descaracteriza a inalienabilidade do nome empresarial disposta no caput do aludido dispositivo. Desta forma, o nome empresarial não pode ser objeto de alienação separadamente do próprio estabelecimento, devendo- se observar o que dispõe o art. 1.164 do C.C.B./ 2.002, Por exemplo, P.A. Costa e Cia. adquiriu o estabelecimento de J.A. Silva e Irmãos, que concordou com o uso de seu nome pelo adquirente. Assim, teremos, P.A. Costa e Cia, sucessor de J.A. Silva e Irmãos.5.3.1- Formação:

André Luiz Santa Cruz Ramos122 adverte que o Código Civil distingue duas espécies de nome empresarial: a) firma; e b) denominação. No entanto, Ricardo Negrão123

averba que são espécies do nome empresarial: a firma individual, a firma social (também conhecida como firma comercial ou razão social) e a denominação. Entre firma e denominação, a distinção que se faz se refere tanto à estrutura como à destinação. As estruturas de uma e de outra são diferentes: a firma é sempre composta de nomes civis de seus sócios, diretores ou titulares, de forma completa ou abreviada; a denominação adota qualquer expressão linguística, complementada por seu objeto social. Por seu turno, Fábio Ulhoa Coelho124 aduz que duas são as espécies de nome empresarial: a firma e a denominação. Alguns empresários somente podem adotar firma, outros apenas denominação, e há, ainda, os que podem optar por uma ou outra espécie. O empresário individual, por exemplo, só pode adotar nome empresarial da modalidade firma; a sociedade anônima só denominação; a sociedade limitada pode optar por qualquer uma delas. As diferenças entre firma e denominação são duas: a primeira diz respeito à estrutura do nome empresarial; a segunda, à função.

Prefere-se o entendimento consoante o qual o nome empresarial pode ser de três espécies:

Firma individual: nomina o empresário, que deverá adotar seu nome civil, por extenso ou abreviado, não se permitindo a abreviatura do último sobrenome nem a exclusão de um dos seus componentes. Ressalte- se o disposto no art. 1.156 do C.C.B./2.002125.” Exemplos:

Pedro Luiz Farias.Pedro Luiz farias- Mercearia.

120 No mesmo sentido, confira-se: STJ- REsp 971026 / RS, Relator: Min. Sidnei Benetti, julgamento: 15/02/2011. Fonte: DJe 02/03/2011.121 “Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor”.122 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 84. 123 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 225. 124 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 242. 125 “Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade”.

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P. L. Farias.Firma(ou razão social): nomina as sociedades empresárias e constitui- se a

partir dos nomes civis, completos ou abreviados, de um, alguns ou todos os sócios da sociedade (expressões como: Filho, Neto, Júnior, etc. não são sobrenome; mas sim agnome, indicam relação de parentesco e têm que constar do nome na forma por extenso, sem ser abreviadas). Na hipótese de ser omitido o nome de um sócio, será obrigatório o uso da expressão “e cia.” ou outra equivalente, quando se tratar de sociedade em nome coletivo, como defende Waldo Fazzio Júnior. Deve- se observar o disposto no art. 1.165 do C.C.B./ 2.002126. A Sociedade Anônima não admite firma para a formação do nome empresarial, nos termos do art. 1.160 do C.C.B./2.002127. Exemplos:

C. Carvalho, J. Mendonça e Cia. (para sociedade em nome coletivo ou comandita simples)

João Fonseca e Irmãos (próprio para sociedade em nome coletivo)João Fonseca e José Carvalho Ltda. (específico para a sociedade limitada).Paulo A. Carvalho e Ricardo B. Silva C.A. (para sociedade em comandita

por ações).Denominação: nomina as sociedades empresárias. Constitui- se, indicando o

ramo de atividade econômica da empresa. É permitida até a sua composição a partir de um nome civil de pessoa que tenha contribuído com o sucesso da empresa ou, mesmo, de um sócio fundador, ambas em caráter de homenagem. Exemplos:

Gerardo Bastos S.A.Fiação José Pereira S/A.Indústrias Reunidas do Brasil Ltda.Esquematicamente, poderíamos resumir da seguinte maneira:

Tipo Firma Individual Firma (Razão Social)

Denominação Observações

Empresário Individual

X

Nome Coletivo XComandita Simples

X

Comandita por ações

X X Com o termo comandita ações

Sociedade Limitada

X X Com o termo Ltda.(art.1158 do C.C./2.002)128

126 “Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social”. 127 “Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente.Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.” 128 “Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura. Parágrafo 1o-. A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. Paragrafo 2o- A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. Parágrafo 3o- A omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim

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Sociedade Anônima

X Com os termos S/A ou Cia.

Conta de Participação

_ _ _ Não possui nome(art.1162 C.C.B./2.002)129

5.4- A Desconsideração da Pessoa Jurídica: A admissão, pelas sociedades, do princípio da personalidade jurídica, deu

lugar a indivíduos desonestos que, utilizando- se da mesma, praticassem, em proveito próprio, atos fraudulentos ou com abuso de direito, fazendo com que as pessoas jurídicas respondessem pelos mesmos. Inúmeros desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo frequentemente levados aos tribunais. Estes passaram, então, quando assim ocorria, a desconhecer a personalidade jurídica das sociedades empresariais para responsabilizar os culpados, denominando- a disregard of the legal entity.

Constatado o fato de que a personalidade jurídica das sociedades servia a pessoas inescrupulosas que praticassem em benefício próprio abuso de direito ou atos fraudulentos por intermédio das pessoas jurídicas, que revestiam as sociedades, os tribunais começaram então a desconsiderar a pessoa jurídica para responsabilizar os praticantes de tais atos, vinculando os bens particulares dos sócios à satisfação das dívidas da sociedade. Esse procedimento chegou ao Brasil, tendo a jurisprudência diversas decisões que consagram a aludida teoria.

A atribuição de personalidade às sociedades objetiva além do estímulo ao exercício de uma atividade econômica, organizada ou não, tem por escopo a proteção dos integrantes dos riscos inerentes a essa atividade (sócios ou acionistas) e fomentar a aplicação de capitais em atividades promotoras do desenvolvimento da nação, expediente perfeitamente consentâneo com os fins da ordem econômica insculpidos no art. 170 da Constituição Federal de 1988. Além do interesse privado relacionado à autonomia da pessoa jurídica, há um interesse público permanente de estímulo à livre iniciativa dos particulares (eis que a estes cabe a primazia do exercício da atividade econômica) e ao trabalho, como forma de dignificar a pessoa humana- art. 1º-, III da CF/88 e fomentar a valorização social do trabalho e da livre iniciativa – art. 1º-, IV da CF/88.

A desconsideração da personalidade jurídica é uma teoria fundada no postulado da isonomia (art. 5º- caput da CF/88), em virtude da qual o juiz pode prescindir da forma externa da pessoa jurídica para, adentrando nela, alcançar as pessoas amparadas sob seu véu. Embora o primeiro caso a empregar a desconsideração tenha sido reformado na instância final, a possibilidade da sociedade praticar atos que beneficiassem diretamente o sócio, lícitos perante a lei, mas ilícitos quanto ao seu verdadeiro objetivo, passou a preocupar os juristas ingleses e, sobretudo, os norte-americanos, onde a teoria foi efetivamente empregada e desenvolveu-se.

É pressuposto indispensável à aplicação da teoria a existência de sujeito de direito, haja vista ser a personalidade um atributo conferido pelo direito positivo para certos grupos, não sendo uma decorrência meramente fática da união de pessoas ou da afetação de bens para determinados fins. Destarte, inaplicável a disregard nas sociedades não

empregarem a firma ou a denominação da sociedade.”129 “Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação”.

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personificadas – sociedade em comum: arts. 986 a 990 do CCB/2002130, bem como a sociedade em conta de participação: arts. 991 a 996 do Código Civil131, ante a inexistência de personalidade jurídica e seus consectários, quais sejam: autonomia subjetiva, objetiva e patrimonial.

Consoante jurisprudência do TJRS colacionada por Fabrício Zamprogna Matiello132: a proposição de que a pessoa da sociedade não se confunde com a do sócio é um princípio jurídico fundamental, mas não um tabu, e merece ser desconsiderada quando a sociedade é apenas um alter ego de seu controlado, em verdade um negociante em nome individual (JTJRGS 118/258).

Como no Brasil não existia nenhuma lei que expressamente autorizasse a aplicação de tal teoria entre nós, valiam- se os tribunais, para aplicá-la analogicamente, da regra do art. 135 do Código Tributário Nacional133, que responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.”

Isso ocorria apenas na jurisprudência, na evolução jurídico-legislativa brasileira o Código de Defesa do Consumidor (Lei No.: 8.078/90), em seu art. 28134.

130 “Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade”.131 “Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”.132 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 2ª- edição. São Paulo: LTr, 2.005, pág. 55. 133 “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.134 “Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

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À luz da jurisprudência do STJ135 no contexto das relações de consumo, em atenção ao art. 28, § 5º, do CDC, os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios, mediante a aplicação da disregard doctrine, bastando a caracterização da dificuldade de reparação dos prejuízos sofridos em face da insolvência da sociedade empresária.

Dentre as regras disciplinadoras da vida associativa em geral, previstas no Código Civil de 2002, destaca- se a que dispõe sobre a repressão do uso indevido da personalidade jurídica, quando esta for desviada de seus objetivos socioeconômicos para a prática de atos ilícitos, ou abusivos, dispositivo sem precedentes no Código Civil de Beviláqua. Prescreve, com efeito, o art. 50 do Código Civil de 2.002136.

Observa- se que a desconsideração da personalidade jurídica não decorre somente do desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos, podendo o abuso também consistir na confusão entre o patrimônio social e o dos sócios ou administradores. Os seus efeitos são meramente patrimoniais e sempre relativos a obrigações determinadas, pois a pessoa jurídica não entra em processo de liquidação. O emprego da expressão “relações de obrigação” demonstra que o direito do demandante tanto pode ser fundado em contrato como em um ilícito civil.

Maria Helena Diniz137, ao comentar referido dispositivo de lei, assim se manifesta:

“... esteja autorizado a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios; tal distinção, no entanto, é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Acerca do efeito episódico consectário da teoria da desconsideração da pessoa jurídica anota Fábio Ulhoa Coelho138 que a disregard possibilita a imputação exclusiva do responsável pelo mau uso da pessoa jurídica, preservando-a, em sua validade, e quanto aos

135 “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PROPOSTA CONTRA A CONSTRUTORA E SEUS SÓCIOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 28, CAPUT E § 5º, DO CDC. PREJUÍZO A CONSUMIDORES. INATIVIDADE DA EMPRESA POR MÁ ADMINISTRAÇÃO. 1. Ação de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel movida contra a construtora e seus sócios. 2. Reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que, em detrimento das consumidoras demandantes, houve inatividade da pessoa jurídica, decorrente da má administração, circunstância apta, de per si, a ensejar a desconsideração, com fundamento no art. 28, caput, do CDC. 3. No contexto das relações de consumo, em atenção ao art. 28, § 5º, do CDC, os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios, mediante a aplicação da disregard doctrine, bastando a caracterização da dificuldade de reparação dos prejuízos sofridos em face da insolvência da sociedade empresária. 4. Precedente específico desta Corte acerca do tema (REsp. nº 279.273/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ de 29.03.2004). 5. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO”.(STJ- REsp 737000 / MG, Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 01/09/2011, DJe 12/09/2011).136 “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.137 DINIZ, Maria Helena in FIÚZA, Ricardo (organizador). Novo Código Civil Comentado. 1a- edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2.002, página 65.138 COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, pág. 89.

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atos não- fraudulentos em que se envolveu. A consequência específica da teoria da desconsideração- a ineficácia episódica do ato constitutivo da pessoa jurídica – é o aspecto relevante, na conjugação teórica que a sua formulação objetiva tencionou realizar.

Consoante a jurisprudência do STJ139 a confusão patrimonial apta a ensejar a desconsideração da pessoa jurídica, uma vez existente entre sócios e a empresa devedora ou entre esta e outras conglomeradas pode ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, na hipótese de ser meramente formal a divisão societária entre empresas conjugadas. Precedentes. A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente.

Em outro acórdão consignou o STJ140 que o artigo 50 do Código Civil de 2002 exige dois requisitos, com ênfase para o primeiro, objetivo, consistente na inexistência de bens no ativo patrimonial da empresa suficientes à satisfação do débito e o segundo, subjetivo, evidenciado na colocação dos bens suscetíveis à execução no patrimônio particular do sócio - no caso, sócio-gerente controlador das atividades da empresa devedora.

139 “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. CABIMENTO. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DIVISÃO MERAMENTE FORMAL. CITAÇÃO DAS DEMAIS EMPRESAS. DISPENSA. RECONHECIMENTO DE QUE, NA PRÁTICA, SE TRATAVA DO MESMO ORGANISMO EMPRESARIAL. 1. A alegação de ofensa ao art. 535 do CPC deve ser afastada, porquanto deduzida de forma genérica no recurso, sem a indicação dos pontos acerca dos quais deveria o acórdão ter-se manifestado. No particular, incide a Súmula n. 284/STF. 2. A tese de que os executados não foram intimados a falar sobre os documentos que deram ensejo à constrição patrimonial não foi objeto de prequestionamento no acórdão recorrido, circunstância que atrai a incidência da Súmula n. 211/STJ. 3. A confusão patrimonial existente entre sócios e a empresa devedora ou entre esta e outras conglomeradas pode ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, na hipótese de ser meramente formal a divisão societária entre empresas conjugadas. Precedentes. 4. A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente. No caso, o reconhecimento da confusão patrimonial é absolutamente contraditório com a pretendida citação das demais sociedades, pois, ou bem se determina a citação de todas as empresas atingidas pela penhora, ou bem se reconhece a confusão patrimonial e se afirma que se trata, na prática, de pessoa jurídica única, bastando, por isso, uma única citação. Havendo reconhecimento da confusão, descabe a segunda providência. 5. Ademais, o recurso foi interposto exatamente pelos devedores que foram citados no processo de execução, circunstância que também afasta a pretensão recursal. 6. Não obstante a controvérsia tenha se instalado anteriormente à Lei n. 11.382/2006, é evidente a frustração da execução do crédito em razão da ineficácia de outros meios de constrição patrimonial, de modo que é cabível a penhora on line sobre os ativos financeiros do devedor. 7. Recurso especial não provido”. (STJ- REsp 907915 / SP, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 07/06/2011. Fonte: DJe 27/06/2011). 140 “DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. 1) DISTINÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE NATUREZA SOCIETÁRIA. 2) REQUISITO OBJETIVO E REQUISITO SUBJETIVO. 3) ALEGAÇÃO DE DESPREZO DO ELEMENTO SUBJETIVO AFASTADA. I - Conceitua-se a desconsideração da pessoa jurídica como instituto pelo qual se ignora a existência da pessoa jurídica para responsabilizar seus integrantes pelas conseqüências de relações jurídicas que a envolvam, distinguindo-se a sua natureza da responsabilidade contratual societária do sócio da empresa. II - O artigo 50 do Código Civil de 2002 exige dois requisitos, com ênfase para o primeiro, objetivo, consistente na inexistência de bens no ativo patrimonial da empresa suficientes à satisfação do débito e o segundo, subjetivo, evidenciado na colocação dos bens suscetíveis à execução no patrimônio particular do sócio - no caso, sócio-gerente controlador das atividades da empresa devedora. III - Acórdão cuja fundamentação satisfez aos dois requisitos exigidos, resistindo aos argumentos do Recurso Especial que alega violação ao artigo 50 do Código Civil de 2002. IV - Recurso Especial improvido”. (STJ- REsp 1141447 / SP, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 08/02/2011. Fonte: DJe 05/04/2011).

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De acordo com o entendimento plasmado pela jurisprudência do STJ a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional sendo apenas admitida em caso de evidente caracterização de desvio de finalidade, confusão patrimonial ou, ainda, conforme reconhecido por esta Corte Superior, nas hipóteses de dissolução irregular sem a devida baixa na junta comercial (Precedentes: REsp 1.169.175/DF, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 17/2/2011, DJe 4/4/2011; AgRg no Ag 867.798/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/10/2010, DJe 3/11/2010)

Consoante decidido pelo STJ141 a responsabilização dos administradores e sócios pelas obrigações imputáveis à pessoa jurídica, em regra, não encontra amparo tão-somente na mera demonstração de insolvência para o cumprimento de suas obrigações (Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica).

Também cuida da desconsideração da personalidade jurídica o art. 4º da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente), regulamentada pelo Decreto nº 3.179/99. O art. 3º- da Lei No.: 9.605/98142 abre espaço à aplicabilidade da teoria da

141 “...Em relação ao disposto no art. 50 do CC/2002, verifica-se que o pedido de redirecionamento baseia-se tão somente na responsabilidade decorrente do não pagamento do valor executado (multa administrativa), olvidando-se o exequente (ora recorrente) de apontar alguma circunstância que, nos termos da jurisprudência desta Corte, viabilize o redirecionamento da execução fiscal. Impende ressaltar que "a responsabilização dos administradores e sócios pelas obrigações imputáveis à pessoa jurídica, em regra, não encontra amparo tão-somente na mera demonstração de insolvência para o cumprimento de suas obrigações (Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica)", fazendo-se "necessário para tanto, ainda, ou a demonstração do desvio de finalidade (este compreendido como o ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica), ou a demonstração da confusão patrimonial (esta subentendida como a inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da pessoa jurídica ou de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas" (REsp 1.200.850/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 22.11.2010).142 “Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”.

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dupla imputação criminal143 nos danos causados ao meio ambiente. Por seu turno, o art. 4º-144 da aludida lei, deve ser interpretado de forma sistemática em relação ao art. 3º- e consagra a desconsideração da pessoa jurídica nos casos em que a personalidade jurídica for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

O art. 18 da Lei Antitruste (Lei No.: 8.884/94) também consagra no plano legislativo pátrio a teoria da desconsideração da pessoa jurídica: “Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Para Carlos Roberto Gonçalves145: a doutrina e a jurisprudência reconhecem a existência, no direito brasileiro, de duas teorias da desconsideração: a teoria maior, que prestigia a contribuição doutrinária e em que a comprovação da fraude ou abuso por parte dos sócios constitui requisito para que o juiz possa ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas; a teoria menor, que considera o simples prejuízo do credor motivo suficiente para a desconsideração. Esta última não se preocupa em verificar se houve ou não utilização fraudulenta do princípio da autonomia patrimonial, nem se houve ou não abuso da personalidade. Se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela. A teoria maior, por sua vez, divide-se em: a) objetiva: para a qual a confusão patrimonial constitui o pressuposto necessário e suficiente para a desconsideração. Basta, para tanto, a constatação da existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade e vice-versa; b) subjetiva, que não prescinde, todavia, do elemento anímico presente nas hipóteses de desvio de finalidade e de fraude. É pressuposto inafastável para a desconsideração o abuso da personalidade jurídica. Foi adotada, aparentemente, a linha objetivista de Fábio Konder Comparato, que não se limita às hipóteses de fraude e abuso, de caráter subjetivo e de difícil comprovação.

Ao comentar o tema ora abordado Carlos Roberto Gonçalves146 conclui: a doutrina, em geral, considera, no entanto, que o art. 28 e §5º- do Código de Defesa do 143 Neste jaez, confira-se: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO-INDICAÇÃO DA DATA. NÃO-OCORRÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTIMAÇÃO PESSOAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTEMPESTIVIDADE. OCORRÊNCIA. DENÚNCIA EXCLUSIVAMENTE DA PESSOA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ausência de indicação da data dos fatos não implica inépcia da denúncia, quando a exordial acusatória é instruída pelo inquérito policial contendo informações detalhadas de todos os fatos imputados à recorrente. 2. É intempestivo o recurso interposto fora do prazo assinalado no art. 586 do CPP. 3. O princípio do promotor natural não sustenta a fundamentação de tempestividade do recurso ministerial, uma vez que, como instituição una e indivisível, a distribuição interna de atribuições permite melhor atuação, mas não impede que um órgão substitua outro com o escopo de cumprimento de seus fins existenciais. 4. "Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" (REsp 564.960/SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 13/6/05). 5. Recurso parcialmente provido para restaurar a decisão de primeira Instância”. (STJ- REsp 969160 / RJ, Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento: 06/08/2009. Fonte: DJe 31/08/2009). 144 “Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.145 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume I. São Paulo: Saraiva, 2011, págs. 205 e 206.

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Consumidor, o art. 4º- da Lei do Meio Ambiente e o art. 18 da Lei Antitruste adotaram a teoria menor, contentando-se com a demonstração do mero prejuízo do credor para o deferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

A desconsideração inversa da responsabilidade ocorre no sentido oposto, qual seja: os bens da sociedade respondem por atos praticados pelos sócios, casos em que este obtém o absoluto controle dos bens da sociedade. Um exemplo para a efetiva aplicação da teoria às avessas, seria a situação de terceiros que, tendo em vista o fato do sócio residir em suntuosa casa, com inúmeros carros importados em sua garagem, deduzindo os terceiros pela teoria da aparência, que não terão prejuízo com o sócio, pelas atitudes e bens que comporta. Todavia, após realizado o acordo, é descoberto que os bens utilizados pelo sócio são de propriedade da empresa, pessoa jurídica.

Sobre a desconsideração inversa averba Carlos Roberto Gonçalves147: caracteriza-se a desconsideração inversa quando é afastado o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio, por exemplo, na hipótese de um dos cônjuges, ao adquirir bens de maior valor, registrá-los em nome da pessoa jurídica sob seu controle para livrá-los da partilha a ser realizada nos autos de divórcio. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex- cônjuge do sócio.

Acerca da aplicabilidade da teoria da desconsideração inversa da pessoa jurídica decidiu o STJ148 que considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é

146 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume I. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 206. 147 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume I. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 207. 148 Neste sentido confira-se: “PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE. I – A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 211/STJ. II – Os embargos declaratórios têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie. III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa. VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. VII – Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus próprios fundamentos. Recurso especial não provido”. (STJ- REsp 948117 / MS, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 22/06/2010. Fonte: DJe 03/08/2010).

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combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.5.5. Dos Prepostos.

Sobre as regras gerais deve-se ressaltar o disposto no art. 1.169 do CCB/2002149. Ao comentar o aludido dispositivo explana André Luiz Santa Cruz Ramos150: com efeito, como o contrato de preposição implica, necessariamente, poderes de representação típicos do mandato, não se admite ao preposto a possibilidade de delegar poderes sem prévia autorização do preponente, uma vez que as prerrogativas que a preposição lhe confere são pessoais e intransferíveis. A regra do artigo em comento é uma manifestação especial da regra geral do mandato, constante no art. 667 do CCB/2002151.

Sobre a regra contida no art. 1.169 do Código Civil anota Fabrício Zamprogna Matiello152: preposto é a pessoa que colabora com a empresa e se obriga, de maneira contínua ou circunstancial, a determinados atos de representação dela perante terceiros (v.g., gerente, vendedor ou empregado a quem são conferidas atribuições de atuação pelo empresário ou pela sociedade). O preposto subordina-se ao preponente, podendo atuar única e exclusivamente dentro dos limites dos poderes que lhe foram conferidos. Por isso mesmo é que os atos executados pelo preposto na esfera de prerrogativas recebidas obrigam o preponente, em especial se praticados dentro do estabelecimento da pessoa jurídica, pois frente a terceiros de boa-fé estará evidenciada a relação de preposição e a presumida legitimidade da atuação do preposto.

Coaduna-se com o disposto no art. 1.170 do Código Civil153 os dispositivos que tipificam o crime de concorrência desleal (art. 195 da Lei de Propriedade Industrial- Lei

149 “Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas”.150 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 123 e 124. 151 “Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. § 1o Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento. § 2o Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele. § 3o Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato. § 4 o Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente”. 152 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 2ª- edição. São Paulo: LTr, 2.005, págs. 724 e 725. 153 “Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação”.

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No.: 9.279/96154) bem como a justa causa contida no art. 482, “c” da CLT155. De acordo com o entendimento do STJ156 o crime de concorrência desleal inclui-se dentre as infrações de menor potencial ofensivo devido à pena máxima cominada em abstrato não superar 02 (dois) anos. De acordo com a jurisprudência do STJ157 nos crimes societários não se exige a descrição detalhada da ação criminosa supostamente praticada, bastando que se demonstre a existência de liame entre a conduta do agente e o fato delituoso que lhe é imputado.

Acerca da regra contida no art. 1.171 do Código Civil158 averba Fabrício Zamprogna Matiello159: sempre que o cumprimento de deveres inerentes à preposição depender da entrega de papeis, bens ou valores pelo preponente ao preposto, tem-se como perfeita a iniciativa se este não protestar imediatamente contra qualquer aspecto que esteja

154 “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;   VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos. § 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público”. 155 “Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...) c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;”156 Confira-se: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL (ARTIGO 195, INCISOS III, XI E XII, DA Lei N.º 9.279/96). PENA MÁXIMA COMINADA DE UM ANO. DELITO COMPREENDIDO NO ROL DOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. NULIDADE DO FEITO. OBSERVÂNCIA DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NA LEI 9.099/95. 1. Esta Corte possui entendimento consolidado quanto à aplicação da Lei 9.099/95, após a vigência da Lei 10.259/2001, mesmo àqueles crimes que a lei comina procedimento próprio de apuração, desde que a pena máxime em abstrato não seja superior a dois anos; 2. Ordem concedida para anular o processo criminal desde o recebimento da queixa-crime, a fim de que sejam observados os dispositivos da Lei n.º 9.099/95”. (STJ- HC 44672 / PR, Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgamento: 03/11/2005). 157 Veja-se: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA REGISTRO DE MARCA E CONCORRÊNCIA DESLEAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXAME

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sendo conduzido de forma irregular (v.g., insuficiência de valores para deslocamento até a praça do negócio, deficiência na documentação etc). Porém, se o preposto os recebeu com prazo estipulado para reclamar, a perfeição da entrega dependerá de sua tempestiva manifestação, ou, ao menos, de completa inércia durante o transcurso de todo o lapso temporal fixado. Neste último caso a aceitação infere-se do silencia, que então implica em consentimento presumido.

Sobre o conteúdo disposto no art. 1.178 do CCB/2002160 preceitua André Luiz Santa Cruz Ramos161: a regra é uma manifestação clara da aplicação da conhecida teoria da aparência.

Apresentam-se como requisitos essenciais objetivos para a configuração da validade jurídica da aparência: a) uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma realidade de direito; b) situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou o direito como se realmente existisse. Outro elemento que integra a aparência jurídica é o erro no qual incide aquele que, pela aparência, qualifica o falso como se fora verdadeiro. O terceiro dos elementos da aparência de direito é a boa-fé, que para fins de legitimidade da aparência é aquela referida à falta de ciência ou ignorância acerca das características de uma dada situação, ou seja, a boa-fé em sua acepção subjetiva.

O STJ reconhece a aplicabilidade da teoria da empresa aos prepostos do empresário já tendo consagrado: (1) é válida a citação da pessoa jurídica por intermédio de quem se apresenta na sede da empresa162 como seu representante legal e recebe a citação

APROFUNDADO DE PROVAS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 38 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCRIÇÃO DETALHADA DAS CONDUTAS. DESNECESSIDADE. 1. É incompatível com a via estreita do habeas corpus a análise de alegação que demande um exame aprofundado dos elementos de convicção. 2. Não é de se falar em decadência se entre o conhecimento da prática delitiva e o oferecimento da queixa-crime decorreu período inferior a seis meses, a teor do art. 38 do Código de Processo Penal. 3. Esta Corte firmou compreensão de que nos crimes societários não se exige a descrição detalhada da ação criminosa supostamente praticada, bastando que se demonstre a existência de liame entre aconduta do agente e o fato delituoso que lhe é imputado. 4. Habeas corpus denegado, cassada a liminar”. (STJ- HC 75760 / SP, Relator: Min. Paulo Gallotti, julgamento: 04/12/2007). 158 “Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação”.159 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 2ª- edição. São Paulo: LTr, 2.005, pág. 881. 160 “Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor”.161 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 123 e 124. 162 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PESSOA QUE A RECEBE SEM RESSALVA, EMBORA NÃO SEJA REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA.. Trata-se de debate acerca do recebimento de citação por pessoa que não é representante da empresa. Sustenta o recorrente a existência de violação a dispositivos de lei, pois a pessoa que recebeu a citação mediante aviso de recebimento não era nem representante da empresa, nem sequer figurava em seu quadro societário. 2. O Tribunal de origem denegou o pedido da parte e entendeu que reconhece-se a validade da citação da pessoa jurídica quando realizada em pessoa que, em sua sede, apresenta-se como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em juízo. 3. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que é válida a citação da pessoa jurídica por intermédio de quem se

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sem ressalva de que não possui poderes para tanto, nos termos da teoria da aparência; (2) as limitações estatutárias ao exercício de atos por parte da Diretoria da Sociedade Anônima, em princípio, são, de fato, matéria interna corporis, inoponíveis a terceiros de boa fé que com a sociedade venham a contratar163. Por outro lado, a adequada representação da pessoa jurídica e a boa-fé do terceiro contratante devem ser somadas ao fato de ter ou não a sociedade praticado o ato nos limites do seu objeto social, por intermédio de pessoa que ostentava ao menos aparência de poder; (3) a jurisprudência do STJ164 tem reconhecido a legitimidade da instituição financeira para responder pelo cumprimento de contrato de seguro nas hipóteses em que o banco, líder do grupo econômico a que pertence a companhia seguradora, se utiliza de suas instalações, logomarca, prestígio, empregados,

apresenta na sede da empresa como seu representante legal e recebe a citação sem ressalva de que não possui poderes para tanto, nos termos da teoria da aparência. 4. Recurso especial não provido”. (STJ- REsp 1263262 / AL, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, julgamento: 06/09/2011). 163 “DIREITO EMPRESARIAL. NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO POR GERENTE DE SOCIEDADE ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE PODERES. ATO CONEXO COM A ESPECIALIZAÇÃO ESTATUTÁRIA DA EMPRESA. LIMITAÇÃO ESTATUTÁRIA. MATÉRIA, EM PRINCÍPIO, INTERNA CORPORIS. TERCEIRO DE BOA-FÉ. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICABILIDADE. 1. No caso em exame, debatem as partes em torno de aditivo que apenas estabeleceu nova forma de reajuste do contrato original – em relação ao qual não se discute a validade -, circunstância a revelar que o negócio jurídico levado a efeito pelo então Gerente de Suprimentos, que é acessório, possui a mesma natureza do principal - prestação de serviços -, o qual, a toda evidência, poderia ser celebrado pela sociedade recorrente por se tratar de ato que se conforma com seu objeto social. 2. Na verdade, se a pessoa jurídica é constituída em razão de uma finalidade específica (objeto social), em princípio, os atos consentâneos a essa finalidade, não sendo estranho ao seu objeto, praticados em nome e por conta da sociedade, por seus representantes legais, devem ser a ela imputados. 3. As limitações estatutárias ao exercício de atos por parte da Diretoria da Sociedade Anônima, em princípio, são, de fato, matéria interna corporis, inoponíveis a terceiros de boa fé que com a sociedade venham a contratar. 4. Por outro lado, a adequada representação da pessoa jurídica e a boa-fé do terceiro contratante devem ser somadas ao fato de ter ou não a sociedade praticado o ato nos limites do seu objeto social, por intermédio de pessoa que ostentava ao menos aparência de poder. 5. A moldura fática delineada pelo acórdão não indica a ocorrência de qualquer ato de má-fé por parte da autora, ora recorrida, além de deixar estampado o fato de que o subscritor do negócio jurídico ora impugnado - Gerente de Suprimento - assinou o apontado "aditivo contratual" na sede da empresa e no exercício ordinário de suas atribuições, as quais, aliás, faziam ostentar a nítida aparência a terceiros de que era, deveras, representante da empresa. 6. Com efeito, não obstante o fato de o subscritor do negócio jurídico não possuir poderes estatutários para tanto, a circunstância de este comportar-se, no exercício de suas atribuições - e somente porque assim o permitiu a companhia -, como legítimo representante da sociedade atrai a responsabilidade da pessoa jurídica por negócios celebrados pelo seu representante putativo com terceiros de boa-fé. Aplicação da teoria da aparência. 7. Recurso especial improvido”. (STJ- REsp 887277 / SC, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 04/11/2010).164 “AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA E ACIDENTES PESSOAIS. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. PECULIARIDADES DO CASO QUE NÃO AUTORIZAM A LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO DA SEGURADORA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. I - Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria à rediscussão do mérito da causa. II - A jurisprudência desta Corte tem reconhecido a legitimidade da instituição financeira para responder pelo cumprimento de contratode seguro nas hipóteses em que o banco, líder do grupo econômico a que pertence a companhia seguradora, se utiliza de suas instalações, logomarca, prestígio, empregados, induzindo o consumidor a crer que, de fato, está contratando com a instituição bancária, entendimento que decorre da aplicação da teoria da aparência. III - Na hipótese em exame, contudo, sopesando as circunstâncias fáticas da causa, asseverou o Tribunal de origem não haver dúvida de que a recorrente contratou a apólice diretamente com a empresa seguradora, não sendo a instituição financeira, por esse motivo, parte legítima para responder à ação de execução fundada no contrato

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induzindo o consumidor a crer que, de fato, está contratando com a instituição bancária, entendimento que decorre da aplicação da teoria da aparência.

Importante auxiliar do empresário é o contabilista (art. 1.177 do CCB165, excepcionalmente dispensado na forma do art. 1.182 do CCB166). Sobre este último dispositivo comenta Fabrício Zamprogna Matiello167: a execução das tarefas inerentes à escrituração competem privativamente ao contabilista legalmente habilitado, não podendo ser desenvolvidas por profissionais de área diferente. O Registro Público não autenticará os livros empresariais se não forem visados por contabilista, haja vista a expressa determinação contida neste artigo quanto à necessidade de atuação do referido. A sua participação confere maior adequação formal à escrituração, prevenindo a ocorrência de erros lesivos à atividade empresarial, a terceiros e ao interesse público. Os poderes de atuação outorgados ao contabilista podem ser limitados pelo empresário ou pela sociedade empresária, mas a oponibilidade das limitações a terceiros dependerá de arquivamento e averbação no Registro Público de Empresas Mercantis, exceto quando demonstrado que eram conhecidas da pessoa com quem tratou; o mesmo vale para a modificação ou revogação dos poderes.

O gerente encontra sua regulação nos arts. 1.172 a 1.176 do CCB/2002. Sobre o mesmo explica André Luiz Santa Cruz Ramos168: nesse ponto, o Código Civil não está se referindo ao gerente sócio, mas tão somente ao gerente preposto – ou, melhor dizendo ao gerente empregado. Nas sociedades empresárias existe a figura do administrador, que pode ser sócio ou não, dependendo do tipo societário utilizado. 5.6. Da Escrituração.

O caput do art. 1.179 do CCB169 traz a regra geral de escrituração do empresário. Para André Luiz Santa Cruz Ramos170: os empresários devem manter um sistema de escrituração contábil periódico, além de levantar, todo ano, dois balanços financeiros: o patrimonial e o de resultado econômico. A obrigação é tão importante que a legislação falimentar considera crime a escrituração irregular, caso a falência do empresário seja decretada (arts. 178 e 180 da Lei No.: 11.101/2005171). Ademais, pela importância que ostentam, os livros empresariais são equiparados a documentos públicos para efeitos

firmado entre as partes. III - As premissas fáticas que conduziram o Colegiado estadual a esse entendimento não podem ser revistas em âmbito de recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte. Agravo improvido”. (STJ- AgRg no REsp 969071 / MG, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 12/08/2008). 165 “Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos”.166 “Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade”.167 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 2ª- edição. São Paulo: LTr, 2.005, pág. 733. 168 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 125. 169 “Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. § 1 o

Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. § 2 o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970”.170 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 76.

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penais, sendo tipificada como crime a falsificação, no todo ou em parte, da escrituração comercial (art. 297, §2º- do Código Penal172). Embora a lei fale apenas em livros, os instrumentos de escrituração são: a) os livros; b) conjunto de fichas ou folhas soltas; c) conjunto de folhas contínuas; d) microfichas extraídas a partir de microfilmagem por computador. A escrituração do empresário é tarefa que a lei incumbe a profissional específico: o contabilista, o qual deve ser legalmente habilitado, ou seja, estar devidamente inscrito no seu órgão regulamentador da profissão (art. 1.182 do Código Civil). O referido dispositivo legal, todavia, ressalva os casos em que não exista contabilista habilitado na localidade, quando a tarefa de escrituração do empresário poderá ser exercida por outro profissional ou mesmo pelo próprio empresário.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho173: a escrituração possui, portanto, três funções. Serve de instrumento à tomada de decisões administrativas, financeiras e empresariais, por parte dos empresários e dirigentes da empresa; serve de suporte para informações do interesse de terceiros, como sócios, investidores, parceiros empresariais, bancos credores ou órgão público licitante; e serve também para a fiscalização do cumprimento de obrigações legais, inclusive e principalmente de natureza fiscal. Em suma, serve ao controle interno e externo do exercício da atividade empresarial.

171 “Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave (...)Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei”.172 “Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços”.173 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 140.

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Para o STJ174 o contrato social da empresa, ainda que devidamente registrado na Junta Comercial, com a finalidade de dar-lhe publicidade, não constitui, para fins penais, documento público e sim documento particular (art. 299 CPB175).

O art. 177 da Lei 6.404/76176 trata da escrituração para as sociedades anônimas.Conforme elucida André Luiz Santa Cruz Ramos177a doutrina aponta que,

atualmente o único livro obrigatório comum a todo e qualquer empresário é o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de ser adotada escrituração mecanizada ou eletrônica (art. 1.180 do CCB178). O livro Diário também pode ser substituído pelo livro Balancetes Diários e Balanços quando o empresário adotar o sistema de fichas de

174 “HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INSERÇÃO, COMO SÓCIOS, EM CONTRATO SOCIETÁRIO, DE PESSOAS SEM VÍNCULO COM A EMPRESA (LARANJAS). DOCUMENTO PARTICULAR E NÃO PÚBLICO. PRECEDENTE DO STJ. PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO: 3 ANOS DE RECLUSÃO. LAPSO PRESCRICIONAL DE 8 ANOS ATINGIDO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA, RECONHECENDO TRATAR-SE DE CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTO PARTICULAR, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS PACIENTES PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. 1. O contrato social da empresa, ainda que devidamente registrado na Junta Comercial, com a finalidade de dar-lhe publicidade, nãoconstitui, para fins penais, documento público e sim documento particular. Inteligência dos arts. 297, § 2o. e 299 do CPB. Precedente: RHC 24.674/PR, Rel. Min. CELSO LIMONGI, DJe 16/03/2009). 2. A pena cominada para o crime de falsidade ideológica em documento particular é de 3 (três) anos de reclusão, ocorrendo a prescrição em 8 anos (art. 109, inc. IV do CPB); assim, deve ser declarada a extinção da punibilidade dos pacientes pela ocorrência da prescrição, uma vez que transcorreram mais de 10 anos entre adata do fato e a do recebimento da denúncia. 3. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 4. Ordem concedida, para, reconhecendo tratar-se de crime de falsidade ideológica de documento particular, declarar extinta a punibilidade dos pacientes pela ocorrência da prescrição”. (STJ- HC 168630 / PB, Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento: 05/08/2010). 175 “Falsificação de documento particular Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Falsidade ideológica Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte”.176 “Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. § 1º As demonstrações financeiras do exercício em que houver modificação de métodos ou critérios contábeis, de efeitos relevantes, deverão indicá-la em nota e ressaltar esses efeitos. § 2o  A companhia observará exclusivamente em livros ou registros auxiliares, sem qualquer modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam, conduzam ou incentivem a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem registros, lançamentos ou ajustes ou a elaboração de outras demonstrações financeiras. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o  As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e serão obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela registrados. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4º As demonstrações financeiras serão assinadas pelos administradores e por contabilistas legalmente habilitados. § 5o  As normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários a que se refere o § 3o deste artigo deverão ser elaboradas em consonância com os padrões internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobiliários. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007). § 6o  As companhias fechadas poderão optar por observar as normas sobre demonstrações financeiras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários para as companhias abertas. (Incluído pela Lei nº

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lançamentos (art. 1.185 do CCB179). Sendo o Diário o único livro obrigatório comum, são facultativos os livros Caixa, no qual se controlam as entradas e saídas de dinheiro, Estoque, Razão, que classifica o movimento das mercadorias, Borrador, que funciona como um rascunho do diário e o Conta Corrente, que é usado para as contas individualizadas de fornecedores ou clientes. Outros livros também poderão ser exigidos do empresário, por força de legislação fiscal, trabalhista ou previdenciária. Todavia, eles não podem se considerados livros empresariais. Só recebem essa qualificação os livros que o empresário escritura em razão do disposto na legislação empresarial.

Os requisitos do Livro Diário encontram-se dispostos no art. 1.184 do CCB180.Para Fábio Ulhoa Coelho181o empresário está obrigado a manter livros (ou outra

modalidade de instrumento de escrituração), que são documentos unilaterais, que registram atos e fatos reputados importantes pela lei para o regular funcionamento da empresa. Os livros que os empresários devem possuir, contudo, não são todos “contábeis”, em sentido estrito. Quer dizer, alguns servem à memória dos valores relacionados às operações de compra e venda, mútuo, liquidação de obrigações etc- em síntese, o quanto o empresário deve gastar ou receber, num determinado período. Outros servem à memória de dados fáticos, como o livro de registro de empregados (CLT, art. 41182) ou o de atas das assembleias gerais (LSA, art. 100, IV183), ou da prática de atos jurídicos, como o livro de

11.638,de 2007)”.177 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 76. 178 “Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico”.179 “Art. 1.185. O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele”.180 “Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. § 1o Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação. § 2o Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária”.181 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 140. 182 “Art. 41 - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. Parágrafo único - Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador”. 183 “Art. 100. A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades legais: I - o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação: (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) a) do nome do acionista e do número das suas ações; b) das entradas ou prestações de capital realizado; c) das conversões de ações, de uma em outra espécie ou classe; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) d) do resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia; e) das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações; f) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação. II - o livro de "Transferência de Ações Nominativas", para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos

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registro de transferência de ações nominativas (LSA, art. 100, II). Chamem-se os primeiros livros contábeis, e os outros livros simplesmente memoriais.

Conforme o escólio de Ricardo Negrão184 o Código Civil adotou alguns princípios informadores atinentes aos livros empresariais novos e outros oriundos do antigo sistema, que assim podem ser resumidos: (1) fidelidade: a escrituração contábil é a bússola do empresário, e a exigência legal de exprimir, com fidelidade e clareza, a real situação da empresa serve a, pelo menos, três propósitos: 1) é a história da vida mercantil, permitindo ao seu titular o levantamento, a qualquer tempo, do vigor de sua empresa, das alterações ocorridas no patrimônio empresarial, possibilitando-lhe tomar decisões tendentes à redução ou ampliação de sua atividade; 2) propicia a fiscalização e a adoção de medidas visando coibir simulação de capital para obtenção de maior crédito, pagamentos antecipados ou irregulares, fraudes mediante desvio de bens ou simulação de dívidas etc.; 3) permite que o empresário faça prova em Juízo quando em litígio contra outro empresário. (2) Sigilo: a garantia vem hoje reproduzida pelos arts. 1.190 e 1.191 do novo diploma legal. Protegidos pela garantia de inviolabilidade, os livros somente se submetem à exibição integral quando esta for necessária à solução de questões relativas à administração ou gestão por conta de outrem, comunhão ou sociedade, sucessão ou liquidação. Trata-se de garantia indispensável ao bom andamento de sua atividade empresarial. Nos livros se encontram todo o sucesso e fracasso de seus negócios, onde o empresário obteve melhores preços, a estratégia de venda utilizada, os custos, o desenvolvimento de seu crédito etc. O segredo é a alma do comércio, proclamava o Alvará de 16 de Dezembro de 1756, capítulo 17. O escopo do princípio do sigilo imposto sobre os livros e documentos mercantis é evitar ou impedir concorrência desleal, daí por que não se aplica às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos (art. 1.193 CCB). 3) Liberdade: dois são os sistemas adotados pela legislação empresarial a respeito dos livros e do número necessário ao cumprimento das exigências legais. O primeiro limita-se a impor a obrigação de escrituração, deixando ao empresário o direito de escolher o sistema de contabilidade a ser utilizado, bem como os livros que julgar necessários para essa tarefa. O segundo impõe não apenas a obrigação de manter os livros, mas também os enumera como obrigatórios. A regra brasileira sempre optou pela liberdade de escolha, caracterizada hoje pelas expressões utilizadas no art. 1.179 do CC. A exceção é, e sempre foi, o livro Diário, único obrigatório comum a todos os empresários.

representantes; III - o livro de "Registro de Partes Beneficiárias Nominativas" e o de "Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas", se tiverem sido emitidas, observando-se, em ambos, no que couber, o disposto nos números I e II deste artigo; IV - o livro de Atas das Assembléias Gerais;   (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) V - o livro de Presença dos Acionistas; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) VI - os livros de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver, e de Atas das Reuniões de Diretoria; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) VII - o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 1º A qualquer pessoa, desde que se destinem a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobiliários, serão dadas certidões dos assentamentos constantes dos livros mencionados nos incisos I a III, e por elas a companhia poderá cobrar o custo do serviço, cabendo, do indeferimento do pedido por parte da companhia, recurso à Comissão de Valores Mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 2o  Nas companhias abertas, os livros referidos nos incisos I a V do caput deste artigo poderão ser substituídos, observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, por registros mecanizados ou eletrônicos. (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011).”184 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 241 a 244.

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A regra disposta no §2º- do art. 1.179 do Código Civil (“§ 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970”) comporta críticas por sua imprecisão conceitual. Por seu turno prevê o art. 970 do CCB: “Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Por seu turno o Art. 68 da Lei Complementar No.: 123/2206 determina: “Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no § 1º do art. 18-A”. (Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011). Sobre o tema esclarece André Luiz Santa Cruz Ramos185: o tratamento jurídico diferenciado que o legislador constituinte pretendeu fosse dado aos pequenos empresários (na verdade ,o art. 179 da CF/88186 se refere ao microempresário e ao empresário de pequeno porte) é deveras abrangente, não sendo razoável que o legislador ordinário o restrinja apenas aos aspectos relacionados à inscrição no registro de empresa.

Capítulo 6- Classificação das Sociedades Empresariais:6.1) Conceitos:

O C.C.B./2.002 estabeleceu os tipos societários previstos no Direito brasileiro.

Se a intenção for constituir sociedade empresária, os interessados deverão escolher uma das formas dispostas pelos arts. 1.039 a 1.090 da Lei Civil. À luz da sistemática do Código Civil de 2002 o Direito Societário compreende as seguintes espécies: sociedade em comum (arts. 986 a 940 do CC); sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996); sociedade simples (arts. 997 a 1.000); em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044); em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051); sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087); sociedade anônima (arts. 1.088 e 1.089 e Lei No.: 6.404/76); em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092) e sociedade cooperativa (arts. 1.093 a 1.096).

Pode ainda criar uma sociedade em conta de participação (art. 991 do C.C.B./2.002), que, é uma espécie social sui generis, assemelhando- se mais a um contrato de empreendedores do que propriamente a uma sociedade.

Cada um dos tipos societários previstos possui suas particularidades tanto em relação aos sócios, como em relação ao capital empregado no fundo social, ou até na

185 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 78. 186 “Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

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forma de constituição. Pensando nisso, a doutrina desenvolveu formas de agrupá-los, em razão de semelhanças encontradas em cada sociedade.

Assim, podem-se encontrar as seguintes classificações:Classificação das sociedades empresariais tendo em consideração a

pessoa dos sócios: de pessoas, de capital ou mistas: essa classificação importa em conceder importância maior às qualidades individuais dos sócios (de pessoas), ou ao capital investido na empresa (de capital). No primeiro caso, há uma preocupação em se conhecer quem vai ingressar no quadro societário, se menor civilmente, se capaz, se consentâneo com a filosofia do negócio. Os demais sócios, portanto, possuem o poder de barrar a entrada de sócio não- desejado. Já em relação às de capital, não deve haver qualquer interferência na qualificação pessoal do candidato a sócio, pois o que importa é sua contribuição social. Daí se dizer que, nas sociedades de pessoas, proíbe- se a cessão ou alienação de quotas sociais, e até mesmo o ingresso de herdeiro de sócio falecido, salvo com autorização dos demais sócios, enquanto nas de capital não há tal restrição. Em relação à alienação da participação societária as sociedades podem ser consideradas de capital ou de pessoas. Nas últimas prevalece o intuitu personae. A affectio societatis está presente na vida social e a participação do sócio não é de mero investimento. Nas sociedades de capital, somente em casos específicos em que o benefício atender o sócio gerente, sendo sociedade contratual, é que o mesmo pode ser aplicado. No caso de sociedades de pessoas deve ser aplicado com maior elasticidade, para atender inclusive a interesses de sócios não gestores.

Conforme lição de Ricardo Negrão187 em relação à maior ou menor importância da affectio societatis na vida da sociedade, estas se classificam em sociedades de pessoas, de capitais e mistas. A distinção das sociedades de capitais e de pessoas pelo critério da transmissibilidade dos direitos e obrigações de cada sócio, permitindo a qualquer indivíduo adquirir uma parte de direitos na sociedade, ou dela retirar-se à vontade. As sociedades de pessoas não têm este último característico e, além disso, todos os sócios não têm responsabilidade limitada, salvo na sociedade limitada por quotas.

Sociedades de pessoas são aquelas em que a pessoa do sócio tem papel preponderante, não apenas na constituição como durante a vida da pessoa jurídica, ou seja, a morte ou a incapacidade dos sócios poderá refletir na própria existência da pessoa jurídica. Como sociedades de pessoas temos, no direito brasileiro, as sociedades em nome coletivo, as em comandita simples e as limitadas. Nas sociedades de pessoas, prepondera um forte vínculo entre os sócios, caracterizador da assim chamada affectio societatis.

Sobre as cooperativas como sociedades de pessoas sem fins lucrativos decidiu o STJ188 que a existência de sobras líquidas ou de prejuízos, após excluídas as despesas gerais

187 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 277. 188 Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE COOPERATIVA. PENHORA SOBRE PERCENTUAL DO FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. 1. Não se conhece do recurso especial pela alegada violação do art. 535 do CPC nos casos em que a arguição é genérica, por incidir a Súmula 284/STF. 2. A ausência de prequestionamento no que tange à suposta contrariedade aos arts. 649, IV, do Código de Processo Civil; 184 do Código Tributário Nacional; 10 e 11, § 1º, da Lei 6.830/80; 3º, 4º, 7º, VII, 21, IV, 44, II e 89, da Lei 5.764/71 impõe a incidência da Súmula 211/STJ. 3. O reconhecimento de eventual omissão que pudesse justificar o retorno dos autos à origem somente seria possível se houvesse fundamentação suficiente quanto à ofensa ao art. 535 do CPC, hipótese inexistente no caso dos autos. 4. Cumpre ao Tribunal de origem, ao decidir os embargos de declaração, examinar os argumentos como postos na peça recursal. Desse modo, não se verifica o vício da

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da sociedade, além da possibilidade de auferirem-se resultados positivos com a prática de atos não-cooperativos, permite concluir que na sociedade cooperativa há ingresso de receita, com a qual, inclusive, devem ser pagos os seus tributos. Em consequência, torna-se possível a penhora de percentual de seu faturamento na hipótese de não terem sido indicados outros bens para garantirem o pagamento de seus débitos, sendo irrelevante o fato de tratar-se de uma sociedade de pessoas, sem fins lucrativos. Para o STJ189 a alienação de quotas de sociedade limitada não prescinde da aquiescência dos demais sócios. Havendo ruptura na affectio societatis e vedação de alienação de quotas a terceiros, autoriza-se a dissolução parcial da sociedade como mecanismo mais adequado à equalização dos interesses conflitantes.

Sociedades de capitais são as que a pessoa do sócio não é levada em consideração para seu funcionamento, não sofrendo, assim, nenhuma mudança a pessoa jurídica com a mudança ou incapacidade dos sócios. Para essas sociedades a importância principal está na contribuição do sócio para o capital; a sociedade não indaga quem é o possuidor dessa contribuição, que pode ser pessoa física ou jurídica, menor ou maior, capaz ou incapaz. Como sociedades de capital têm-se: as sociedades anônimas e a em comandita por ações.

omissão quando a embargante limita-se a indicar os dispositivos em relação aos quais pretendia que o órgão julgador se manifestasse e a fazer remissão à inicial do recurso de agravo sem demonstrar o suposto vício existente no julgado embargado. 5. Não enseja conhecimento o recurso interposto com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional quando ausente a indispensável similitude fática entre os arestos confrontados. 6. A jurisprudência desta Corte é assente quanto à possibilidade de a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa - desde que observadas, cumulativamente, as condições previstas na legislação processual (arts. 655-A, § 3º, do CPC) e o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial - sem que isto configure violação do princípio exposto no art. 620 do CPC. 7. A existência de sobras líquidas ou de prejuízos, após excluídas as despesas gerais da sociedade, além da possibilidade de auferirem-se resultados positivos com a prática de atos não-cooperativos, permite concluir que na sociedade cooperativa há ingresso de receita, com a qual, inclusive, devem ser pagos os seus tributos. Em consequência, torna-se possível a penhora de percentual de seu faturamento na hipótese de não terem sido indicados outros bens para garantirem o pagamento de seus débitos, sendo irrelevante o fato de tratar-se de uma sociedade de pessoas, sem fins lucrativos. 8. Recurso especial conhecido em parte e não provido”. (STJ- REsp 1172685 / SP, Relatora: Min. Eliana Calmon, Relator para acórdão: Min. Castro Meira, julgamento: 07/12/2010). 189 “Civil. Alienação, a terceiros, de quotas de sociedade limitada. Aquiescência dos demais sócios. Necessidade. - Sob o regime do Código Comercial, a alienação de quotas de sociedade limitada não prescinde da aquiescência dos demais sócios. - Havendo ruptura na affectio societatis e vedação de alienação de quotas a terceiros, autoriza-se a dissolução parcial da sociedade como mecanismo mais adequado à equalização dos interesses conflitantes. Recurso provido”. (STJ- REsp 510387 / SP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 14/12/2004).

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O STJ190 reconheceu que o instituto da dissolução parcial erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e personalistas, como alternativa à dissolução total e, portanto, como medida mais consentânea ao princípio da preservação da sociedade e sua função social, contudo a complexa realidade das relações negociais hodiernas potencializa a extensão do referido instituto às sociedades "circunstancialmente" anônimas, ou seja, àquelas que, em virtude de cláusulas estatutárias restritivas à livre circulação das ações, ostentam caráter familiar ou fechado, onde as qualidades pessoais dos sócios adquirem relevância para o desenvolvimento das atividades sociais ("affectio societatis"). Uma vez caracterizada a sociedade anônima como fechada e personalista, o que tem o condão de propiciar a sua dissolução parcial – fenômeno até recentemente vinculado às sociedades de pessoas -, é de se entender também pela possibilidade de aplicação das regras atinentes à exclusão de sócios das sociedades regidas pelo Código Civil, máxime diante da previsão contida no art. 1.089 do CC.

Para Ricardo Negrão191 mantém-se, ainda hoje, possível a classificação das sociedades em pessoais, mistas e de capitais. São tipicamente pessoais as simples e as em nome coletivo. Possuem elementos mistos, a sociedade em conta de participação e as sociedades em comandita, simples e por ações, e, finalmente, é característica de capital a

190 “DIREITO SOCIETÁRIO E EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FECHADO EM QUE PREPONDERA A AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUÇÃO PARCIAL. EXCLUSÃO DE ACIONISTAS. CONFIGURAÇÃO DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 257 DO RISTJ E SÚMULA 456 DO STF. 1. O instituto da dissolução parcial erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e personalistas, como alternativa à dissolução total e, portanto, como medida mais consentânea ao princípio da preservação da sociedade e sua função social, contudo a complexa realidade das relações negociais hodiernas potencializa a extensão do referido instituto às sociedades "circunstancialmente" anônimas, ou seja, àquelas que, em virtude de cláusulas estatutárias restritivas à livre circulação das ações, ostentam caráter familiar ou fechado, onde as qualidades pessoais dos sócios adquiremrelevância para o desenvolvimento das atividades sociais ("affectio societatis"). (Precedente: EREsp 111.294/PR, Segunda Seção, Rel. Ministro Castro Filho, DJ 10/09/2007) 2. É bem de ver que a dissolução parcial e a exclusão de sócio são fenômenos diversos, cabendo destacar, no caso vertente, o seguinte aspecto: na primeira, pretende o sócio dissidente a sua retirada da sociedade, bastando-lhe a comprovação da quebra da "affectio societatis"; na segunda, a pretensão é de excluir outros sócios, em decorrência de grave inadimplemento dos deveres essenciais, colocando em risco a continuidade da própria atividade social. 3. Em outras palavras, a exclusão é medida extrema que visa à eficiência da atividade empresarial, para o que se torna necessário expurgar o sócio que gera prejuízo ou a possibilidade de prejuízo grave ao exercício da empresa, sendo imprescindível a comprovação do justo motivo. 4. No caso em julgamento, a sentença, com ampla cognição fático-probatória, consignando a quebra da "bona fides societatis", salientou uma série de fatos tendentes a ensejar a exclusão dos ora recorridos da companhia, porquanto configuradores da justa causa, tais como: (i) o recorrente Leon, conquanto reeleito pela Assembleia Geral para o cargo de diretor, não pôde até agora nem exercê-lo nem conferir os livros e documentos sociais, em virtude de óbice imposto pelos recorridos; (ii) os recorridos, exercendo a diretoria de forma ilegítima, são os únicos a perceber rendimentos mensais, não distribuindo dividendos aos recorrentes. 5. Caracterizada a sociedade anônima como fechada e personalista, o que tem o condão de propiciar a sua dissolução parcial – fenômeno até recentemente vinculado às sociedades de pessoas -, é de se entender também pela possibilidade de aplicação das regras atinentes à exclusão de sócios das sociedades regidas pelo Código Civil, máxime diante da previsão contida no art. 1.089 do CC: "A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código." 6. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, porquanto cumpre ao Tribunal julgar a causa, aplicando o direito à espécie (art. 257 do RISTJ; Súmula 456do STF). Precedentes. 7. Recurso especial provido, restaurando-se integralmente a sentença, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais”. (STJ- REsp 917531 / RS, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 17/11/2011). 191 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 279.

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sociedade anônima. As sociedades limitadas receberam tratamento especial: (a) faculta-se-lhes a regência pelas normas das sociedades simples (art. 1.053); (b) seus sócios poderão ou não dispor livremente de suas cotas (art. 1.057); (c) o contrato pode permitir que a administração se faça por sócios ou por não sócios (art. 1.061). Dessa forma, dependendo da estrutura escolhida em sua constituição, a sociedade limitada será uma sociedade de pessoa ou de capital.

Forçoso é concluir que nem todas as sociedades limitadas tipificam-se como de pessoas e nem todas as sociedades por ações são de capital. Existe apenas uma predominância na maioria dos casos em que a maioria das sociedades limitadas é de pessoas e as sociedades por ações são de capital.

Neste jaez preleciona André Luiz Santa Cruz Ramos192: assim, em cada caso devem-se analisar os aspectos estatutários e contratuais para aferir se a sociedade anônima fechada ostenta feição capitalista (vínculo intuitu pecuniae) ou feição personalista (vínculo intiuitu personae). Da mesma forma, deve-se analisar atentamente o contrato social da sociedade limitada para aferir se ela ostenta feição capitalista (vínculo intuitu pecuniae) ou feição personalista (vínculo intiuitu personae).

Nas sociedades mistas convivem sócios de responsabilidade capitalista e outros com responsabilidade pessoal193.

Contratual ou institucional: a formação de todas as sociedades depende de ato volitivo de seus sócios. Nas contratuais, esse ato manifesta- se através de um contrato, quando a natureza do vínculo existente entre os sócios será contratual (em nome coletivo, comandita simples e limitada). Nas institucionais, a criação dá- se a partir de um ato institucional, se a pessoa jurídica for uma instituição (sociedades anônimas e comandita por ações). A diferença é facilmente percebida por ocasião do ingresso de novos sócios. Em se tratando de sociedade contratual, o ingresso de novo sócio no quadro social depende de ele efetivamente contratar com os demais, por meio de seus dados pessoais e assinatura no contrato social. A doutrina costuma apontar o contrato de sociedade como sendo de estrutura aberta, tendo em vista a possibilidade de adesão de novas partes. Também é definido como um contrato plurilateral. Isto porque duas ou mais partes contratam a formação de uma sociedade sem haver limitação ao número máximo de sócios. Já nas institucionais, é condição apenas a subscrição do capital adquirido, à revelia de qualquer modificação no estatuto social. Têm sido as sociedades por ações chamadas de institucionais, constituindo a pessoa jurídica uma instituição, subordinada à maioria das participações dos sócios no capital social, mas, evidentemente, não tendo a sua existência sujeita à dos sócios. A questão da capacidade não influi nessas sociedades porque, sendo a capacidade exigida sempre para a validade do contrato, o ato em que essas sociedades se fundamentam não é um contrato, mas apenas um ato institucional, estatutário, que não requer agente capaz, muito diverso do contrato, portanto. Fran Martins194 nos adverte que a tendência moderna do Direito Empresarial é considerar as sociedades em geral como instituições, não como contratos.

Quanto ao regime de constituição e dissolução classificam-se as sociedades em sociedades contratuais e estatutárias conforme sejam constituídas por contrato social ou

192 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 223. 193 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 278. 194 MARTINS, Fran. Op. cit., pág. 164.

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estatuto. As sociedades estatutárias conferem maior flexibilidade para ingresso e saída e a gestão em regra é profissionalizada. As sociedades contratuais, na maioria, são sociedades de pessoas. A gestão é praticada por sócio, com frequência. Nessas a vida societária é a continuidade da vida privada do indivíduo, sobretudo nas contratuais de responsabilidade solidária e ilimitada. Mesmo nas contratuais limitadas, em regra, o envolvimento e a identidade do sócio com a sociedade são muito presentes. Há affectio societatis. Por essas características é que o benefício em tela aplica-se às sociedades contratuais e não às estatutárias. Só se pode estender o benefício às estatutárias quando essas, anomalamente tiverem características de sociedades de pessoas, o que próprio das contratuais. Entendamos a distinção entre sociedades de capital e de pessoas.

Classificação das sociedades tendo em vista a responsabilidade dos sócios: de responsabilidade limitada, ilimitada ou mista: a responsabilidade aqui tratada não é da sociedade, mas dos sócios, haja vista que a entidade sempre terá de comprometer todo o seu patrimônio no pagamento dos débitos sociais (responsabilidade social ilimitada). Apenas na hipótese de exaurido aquele, pode- se cobrar parcela do patrimônio particular dos sócios (responsabilidade subsidiária). Desta forma, em relação à responsabilidade dos sócios, estes podem responder pelos débitos sociais ou não. Vai depender do tipo societário adotado. Tratando- se de uma sociedade em nome coletivo, por exemplo, esgotado o patrimônio social no pagamento de dívida, e ainda assim existindo credores não- satisfeitos, subtraem- se bens particulares de sócio para a satisfação daqueles. Se se trata de uma sociedade limitada ou de uma sociedade anônima, isso só é possível na hipótese de haver capital ainda não completamente integralizado e, assim mesmo, em se tratando de ações do próprio sócio individualmente consideradas, se for sociedade anônima. Nas sociedades mistas, como as em comandita simples e as em comandita por ações, existe mais de uma categoria de sócios, na razão direta da responsabilidade assumida, seja limitada ou ilimitada.

A sociedade será limitada quando os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais – Sociedade Limitada,de acordo com o artigo 1.052 CCB , e a Sociedade anônima conforme previsto no artigo 1.088 CCB e Lei 6404/76. O Código Civil estabelece, entretanto, uma distinção entre a responsabilidade limitada na sociedade de mesmo nome e na sociedade anônima. Na primeira a responsabilidade dos sócios restringe-se ao valor de suas quotas com a ressalva de que todos respondem solidariamente pela integralização do capital social, mesmo os que já integralizaram suas quotas. Na sociedade anônima, de acordo com o dispositivo legal referido, o acionista só responde pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Essa distinção nos dois tipos se dá em razão de que, em geral as sociedades limitadas são sociedades de pessoas. São criadas a partir do vínculo pessoal entre os sócios e da affectio societatis, ao passo que nas sociedades anônimas que, em regra, a instituição nasce do desejo de investimento e as pessoas que vão integrá-la muitas vezes não se conhecem. Assim, muito maior a possibilidade de aplicação do benefício na sociedade limitada do que na sociedade por ações. Isso não é critério absoluto, apenas referência.

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Ao interpretar tal classificação societária definiu o STJ195 que nas sociedades em que a responsabilidade dos sócios perante as obrigações sociais é ilimitada, como ocorre nas sociedades simples (art. 1023 do CC/02196), não se faz necessária, para que os bens pessoais de seus sócios respondam pelas suas obrigações, a desconsideração da sua personalidade. Em outro acórdão197 considerou o STJ que os sócios de empresa constituída sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada não respondem pelos prejuízos sociais, desde que não tenha havido administração irregular e haja integralização do capital social.

De capital fixo ou variável: de capital fixo é a sociedade cujo capital social vem definido em seu ato de constituição, seja o contrato plurilateral ou o estatuto. Neste

195 Confira-se: “RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E EMPRESARIAL. EXTINTA RIO 2004 S/C. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE MARKETING. AÇÃO DE COBRANÇA E DE RESSARCIMENTO AJUIZADA EM FACE DAS SUAS ANTIGAS SÓCIAS. I - Contratação de serviços de marketing pela extinta RIO 2004 S/C, sociedade cujo objetivo social consistia na organização e promoção da candidatura da Cidade do Rio de Janeiro como sede dos Jogos Olímpicos de 2004. II - Condenação das suas antigas sócias ao pagamento dos valores devidos em razão da confecção, pela prestadora dos serviços, da parte relativa ao marketing do texto entregue ao Comitê Olímpico e, ainda, ao ressarcimento de quantias adiantadas. III - Inexistência de violação aos arts. 128, 165, 458 e 535 do CPC. IV - Nas sociedades em que a responsabilidade dos sócios perante as obrigações sociais é ilimitada, como ocorre nas sociedades simples (art. 1023 do CC/02), não se faz necessária, para que os bens pessoais de seus sócios respondam pelas suas obrigações, a desconsideração da sua personalidade. Doutrina. V - Consequente legitimidade passiva 'ad causam' das antigas sócias da RIO 2004 S/C para responderem pelas obrigações contratuais assumidas pela sociedade. VI - Admissível a utilização de prova exclusivamente testemunhal para a comprovação de serviços prestados. Precedentes específicos, inclusive da Segunda Seção. VII - Reconhecido o cumprimento da prestação a cargo da contratada, incabível a arguição, pelas sócias da contratante, da exceção de contrato não cumprido, recaindo sobre elas o ônus da comprovação dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Inteligência dos arts. 1092 do CC/16 e 333, I e II, do CPC. VIII - RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS”. (STJ- REsp 895792 / RJ, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgamento: 07/04/2011). 196 “Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária”.197 “COMERCIAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO PADEÇA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DECLARAÇÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ABUSO. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADE SEM BAIXA NA JUNTA COMERCIAL. CIRCUNSTÂNCIA INSUFICIENTE À PRESUNÇÃO DE FRAUDE OU MÁ-FÉ NA CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS. ARTS. 592, II E 596 DO CPC. NORMAS EM BRANCO, QUE NÃO DEVEM SER APLICADAS DE FORMA SOLITÁRIA. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. AUSÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO IRREGULAR E DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. SÓCIOS NÃO RESPONDEM PELO PREJUÍZO SOCIAL. PRECEDENTES. - Mesmo se manejados com o intuito de prequestionamento, os embargos declaratórios devem cogitar de alguma hipótese de omissão, contradição ou obscuridade, sob pena de rejeição. - A excepcional penetração no âmago da pessoa jurídica, com o levantamento do manto que protege essa independência patrimonial, exige a presença do pressuposto específico do abuso da personalidade jurídica, com a finalidade de lesão a direito de terceiro, infração da lei ou descumprimento de contrato. - O simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais e ainda estar inscrita na Junta Comercial não é, por si só, indicativo de que tenha havido fraude ou má-fé na condução dos seus negócios. - Os arts. 592, II e 596 do CPC, esta Turma já decidiu que tais dispositivos contêm norma em branco, vinculada a outro texto legal, de maneira que não podem - e não devem - ser aplicados de forma solitária. Por isso é que em ambos existe a expressão “nos termos da lei”.- Os sócios de empresa constituída sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada não respondem pelos prejuízos sociais, desde que não tenha havido administração irregular e haja integralização do capital social. Recurso especial não conhecido”. (STJ- REsp 876974 / SP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 09/08/2007).

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caso, toda alteração de capital deverá ser precedida da correspondente alteração do ato. Toda sociedade empresária é de capital fixo. Sendo de capital variável, não há tal necessidade, enquadrando- se nesta classificação as cooperativas.

Acerca da aludida classificação assim comenta Ricardo Negrão198: em regra, os sócios, no momento da constituição das sociedades, fixam seu capital inicial, estipulando-o em moeda ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária. Trata-se de elemento essencial à constituição de toda e qualquer sociedade – simples ou empresária. Entretanto, é da tradição do direito pátrio a existência de sociedade cuja constituição um número mínimo de sócios, mas sem a limitação de número máximo, possibilitando, com adesões supervenientes, sem que seja necessária a alteração da cláusula correspondente, o aumento do montante do capital social. O CCB/2002 além de manter a característica de variabilidade do capital social (art. 1.094, I), que já se encontrava na Lei No.: 5.764/71, em seu art. 4º-, II, acrescentou a expressão “dispensa do capital social”. Há, a partir da vigência da nova legislação, portanto, a possbilidade de existir sociedade sem fixação de capital social.

Personificadas ou não personificadas: com a entrada em vigor do Código Civil de 2.002, deixou de haver margem à discussão acerca da personalidade jurídica das sociedades irregulares e de fato, tendo em vista a seguinte estipulação: personificadas são as limitadas, em nome coletivo, comandita simples e por ações e as anônimas (desde que seus atos tenham sido arquivados na Junta Comercial competente), além das sociedades simples (com atos arquivados em Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas); não personificadas são as sociedades em comum (antigas sociedades irregulares ou de fato) e as sociedades em conta de participação.

Para Ricardo Negrão199 atendendo ao critério da apresentação da matéria legislativa, em relação à divisão proposta quanto à existência de personalidade, as sociedades são divididas em: (1) não personificadas, as que não gozam de personalidade jurídica; e (2) personificadas, as que se constituem por documento inscrito no Registro Público das Empresas Mercantis ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Inserem-se entre as primeiras as sociedades em comum (arts. 986 a 990) e as em conta de participação (arts. 991 a 996).

Sociedade em comum (arts. 986 a 990 CCB/2002):Ricardo Fiúza200 assim conceitua: a sociedade em comum é um tipo de

sociedade não personificada, constituída de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, com repartição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente A sociedade em comum não possui personalidade jurídica, porque sua aquisição depende do arquivamento ou registro de seus atos constitutivos perante a Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

São as seguintes as características das sociedades em comum: 1) ausência de constituição regular perante o órgão competente o que implica na ausência de personificação; 2) atuação dos sócios voltada para regras internas e distribuição interna de atribuições; 3) possibilidade de todos os sócios exercerem poderes de gestão e

198 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 283. 199 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 277. 200 FIÚZA, Ricardo (organizador). Novo Código Civil Comentado. 1a- edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2.002, página 892.

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representação, ainda que em nome próprio; 4) confusão patrimonial entre os dos sócios e da sociedade, ou seja, ausência de separação patrimonial, entretanto, há destinação de parcela específica do patrimônio destinado à satisfação do objeto social; 5) responsabilidade em comum e ilimitada dos sócios de modo solidário e igualitário entre os mesmos; 6) possibilidade de cessão total ou parcial de quotas a terceiros, tendo em vista o disposto no a consagração do direito fundamental à livre associação consagrado pelo art. 5º-, inciso XX da Carta Política de 1.988; 7) responsabilidade dos sócios prevalecerá até a prática de atos pela sociedade; 8) possibilidade de alteração de qualquer cláusula essencial da sociedade (flexibilidade social); 9) sobre a responsabilidade dos sócios na sociedade em comum confira-se o entendimento de André Luiz Santa Cruz Ramos201: para a sociedade em comum, a qual, como o próprio Código estabelece, não é dotada de personalidade jurídica, deveria o legislador ter previsto a responsabilidade ilimitada e direta dos sócios pelas obrigações sociais. Preferiu o legislador estabelecer a responsabilidade ilimitada, porém subsidiária, dos sócios em geral, e a responsabilidade ilimitada e direta somente do sócio que contratou pela sociedade (arts. 990 e 1.024 do CCB/2002).

Ricardo Negrão202 esclarece que no sistema anterior ao Código Civil, a doutrina distinguia as sociedades de fato- aquelas que nem sequer elaboravam seus contratos sociais – das irregulares, que, estabilizando as relações entre os sócios, não os inscreviam na Junta Comercial. Era assentado que ambas inexistiam legalmente como pessoas jurídicas, e, assim, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais assumidas sempre foi admitida como pessoal, primária e solidária entre os sócios. Não havendo patrimônio social, os sócios, igualmente, eram privados de invocar qualquer benefício de ordem em relação aos bens da sociedade. Sua responsabilidade, portanto, era havida como primária pelos compromissos aceitos em nome de sociedade inexistente ou irregular. Na execução das dívidas, os bens dos sócios respondiam diretamente pelo pagamento, solidariamente entre eles. Na nova legislação, enquanto não inscritos os atos constitutivos, as sociedades são regidas, sob a rubrica “Da Sociedade em Comum”, por regras próprias nos arts. 986 a 990.

Em sentido diverso, no entanto, colhe-se o escólio de André Luiz Santa Cruz Ramos203: portanto, sociedade em comum, sociedade de fato e sociedade irregular são categorias distintas: (1) sociedades de fato é a sociedade sem contrato escrito, que já está exercendo suas atividades sem nenhum indício de que seus sócios estejam tomando as providências necessárias à sua regularização; (2) sociedade em comum é a sociedade contratual em formação, isto é, aquela que tem contrato escrito e que está realizando os atos preparatórios para o seu registro perante o órgão competente, antes de iniciar a exploração do seu objeto social; e (3) sociedade irregular é a sociedade com contrato escrito e registrado, que já iniciou suas atividades normais, mas que apresenta irregularidade superveniente ao registro (por exemplo: não averbou alterações do contrato social). Nada impede que, todavia, se apliquem as normas da sociedade em comum às sociedades de fato e às sociedades irregulares. Neste sentido tem-se o disposto no Enunciado No.: 383 do Conselho da Justiça Federal: “383 — A falta de registro do contrato social (irregularidade

201 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 228. 202 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 337 e 338. 203 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 226.

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originária — art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente — art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.

Corrobora no sentido da segunda corrente o entendimento consoante o qual: as sociedades em comum apesar de não terem seus Contratos Sociais arquivados no órgão competente, somente serão irregulares acaso seus sócios pratiquem atos que desnaturem esta forma societária, já que é um tipo de sociedade não personificada, com previsão legal, constituída para o exercício de atividade empresarial. Ou seja, a regularidade ou não da sociedade em comum está condicionada aos atos praticados pela mesma e sua coerência legal, e não à sua forma de constituição. Enfim, não se classifica uma sociedade como irregular se a mesma atende a todos os requisitos estabelecidos pelo próprio Código Civil como acontece com a sociedade em comum, caracterizada pela despersonificação204.

Sobre a cizânia leia-se o Enunciado No.: 209 do CJF: “209 – Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé”.

Sobre as sociedades em comum vale enfatizar que as pessoas jurídicas constituídas sob um dos tipos das sociedades empresárias enquanto não tiverem seus atos arquivados na Junta Comercial, serão tidas como sociedades em comum, regidas pelos arts. 987 a 990 do Código Civil de 2.002 e, supletivamente, pelas normas das sociedades simples. Excetuam- se as sociedades por ações, ou seja, a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações, em fase de organização, que não serão tidas por irregulares, tendo em vista o disposto no art. 986205. Corroborando no mesmo sentido, tem-se o art. 99 da Lei No.: 6.404/ 76206, que prevê a responsabilidade dos primeiros administradores de companhia pelos prejuízos causados com a demora na regular constituição, visto não poder a sociedade anônima funcionar sem o arquivamento de seus atos.

Com base no art. 986 do Código Civil decidiu o STJ que: (1) empresa prestadora de serviços de segurança privada devidamente registrada na Junta Comercial, mas que atua sem a autorização prevista em Lei, tem legitimidade e interesse processual para pleitear a condenação da empresa concorrente, que invadiu a sua propriedade e a de seus clientes, com a intenção de causar-lhe danos, ao pagamento de indenização por danos materiais e morais207 e (2) a extensão da falência a sociedades coligadas pode ser feita

204 Sobre o tema, confira-se: LANZA NETO, Henrique. Sociedade em comum: regularidade e provas de sua constituição. Disponível em: ˂http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/12_508.pdf˃. Acesso em: 23 de Abril de 2012. 205 “Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger- se- á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.”206

“Art. 99 da lei 6.404/76. Os primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante a companhia pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento da formalidades complementares à sua Constituição. Parágrafo único. A companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelo primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição mas a assembléia geral poderá deliberar em contrário.”207 “RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS PROPOSTA POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE SEGURANÇA SEM AUTORIZAÇÃO PARA ATUAR NA ÁREA. LEGITIMIDADE E INTERESSE. EXISTÊNCIA. VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE E

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independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos que demonstrem a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatar a existência de participação no capital social208.

Com relação à prova de existência das sociedades em comum, diz o artigo 987 do C.C.B./2.002 que terceiros que mantiverem relações jurídicas com elas poderão provar sua existência por qualquer modo lícito de prova (inclusive a testemunhal, ou seja, a intenção da lei é facilitar quem transacionou com a sociedade), enquanto que os sócios, seja nas relações recíprocas ou com terceiros, somente comprovam a existência da sociedade por prova escrita (como o contrato social não registrado, termos de compromisso, recibos ou correspondências enviadas entre sócios ou destes para terceiros) .

Ao comentar o art. 987 do CCB ensina Gladston Mamede209: essa regra deve ser interpretada restritivamente. A existência do contrato de sociedade, em si, deve permitir prova ampla, como ocorre também com a prova do contrato de associação; do contrário, permitir-se-ia a uma das partes locupletar-se indevidamente à custa de outra, o que não se tolera (arts. 884 e seguintes do CCB). Ademais, ter-se-ia ato ilícito por abuso de direito (art. 187 CCB) e indevida ação desonesta e em má-fé (arts. 113 e 422).

Outra inovação do C.C.B./2.002 (art. 990) a respeito das sociedades em comum foi o caráter subsidiário de responsabilidade atribuído aos sócios, o que não deixa de ser estranho, já que nessa condição a sociedade não teria patrimônio próprio. Portanto,

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. I - A empresa prestadora de serviços de segurança privada devidamente registrada na Junta Comercial, mas que atua sem a autorização prevista em Lei, tem legitimidade e interesse processual para pleitear a condenação da empresa concorrente, que invadiu a sua propriedade e a de seus clientes, com a intenção de causar-lhe danos, ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. II - O dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal. III - No que concerne ao valor arbitrado a título de danos morais, este Superior Tribunal admite sua revisão apenas quando o quantum arbitrado revelar-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na espécie. Recurso não conhecido”. (STJ- REsp 866521 / SC, Relator: Min. Sidnei Bentti, julgamento: 25/03/2008). 208 “PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. EXTENSÃO DE EFEITOS. POSSIBILIDADE. PESSOAS FÍSICAS. ADMINISTRADORES NÃO-SÓCIOS. GRUPO ECONÔMICO. DEMONSTRAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CITAÇÃO PRÉVIA. DESNECESSIDADE. AÇÃO REVOCATÓRIA. DESNECESSIDADE. 1. Em situação na qual dois grupos econômicos, unidos em torno de um propósito comum, promovem uma cadeia de negócios formalmente lícitos mas com intuito substancial de desviar patrimônio de empresa em situação pré-falimentar, é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito de encontrar meios eficazes de reverter as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos. 2. É possível ao juízo antecipar a decisão de estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hipótese em que, verificando claro conluio para prejudicar credores, há transferência de bens para desvio patrimonial. Inexiste nulidade no exercício diferido do direito de defesa nessas hipóteses. 3. A extensão da falência a sociedades coligadas pode ser feita independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos que demonstrem a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatar a existência de participação no capital social. 4. O contador que presta serviços de administração à sociedade falida, assumindo a condição pessoal de administrador, pode sersubmetido ao decreto de extensão da quebra, independentemente de ostentar a qualidade de sócio, notadamente nas hipóteses em que, estabelecido profissionalmente, presta tais serviços a diversas empresas, desenvolvendo atividade intelectual com elemento de empresa. 5. Recurso especial conhecido, mas não provido”. (STJ- REsp 1266666 / SP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 09/08/2011).209 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 10.

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para quitação débitos sociais, primeiro deve se exaurido o ativo da sociedade para, depois, entrarem nos bens particulares dos sócios. Fora do benefício de ordem, previsto no art. 1.024 do C.C.B./2.002210, está aquele sócio que contratou pela sociedade (ou seja, o sócio ostensivo), pois sua obrigação será pessoal, não subsidiária. No caso de insuficiência de bens por parte deste, todos os demais respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações, contraídas em nome da sociedade em comum. Sobre o aludido dispositivo leia-se o Enunciado No.: 212 do CJF: “212 – Art. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição”.

O art. 989 do C.C.B./2.002, concerne à previsão de os bens sociais responderem pelas obrigações sociais assumidas por qualquer dos sócios, sem se ater ao fato de serem, ou não, representantes da sociedade, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que terá eficácia contra terceiros que o conheça, ou deva conhecer.

Ressalte- se ainda o disposto no art. 988 do C.C.B./ 2.002211, ou, seja, tal norma pressupõe a existência de um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si.6.2) Tipos de Sociedades Empresariais:

A maioria das sociedades tem disciplinamento no Código Civil de 2.002, ao passo que as sociedades por ações, apesar de terem previsão legal de existência na mesma Lei Civil, são reguladas por norma própria, a Lei No.: 6.404/76 e suas modificações posteriores.

O C.C.B./2.002 reservou capítulo específico tratando de normas gerais das sociedades simples (antigas sociedades civis). Nos casos de omissão do legislador, relativamente aos capítulos específicos das sociedades em nome coletivo, em comandita simples, das limitadas, e até mesmo das sociedades por ações, aplicam- se as regras das sociedades simples (arts. 997 a 1.038 do Código Civil).6.2.1) Sociedade Simples (arts. 997 a 1.038 do C.C.B./2.002):

De forma sucinta, sobre as sociedades simples, comentaremos apenas acerca de sua constituição e administração, regras estas que servirão subsidiariamente aos demais tipos societários.

Sobre a sua delimitação conceitual e exemplos averba André Luiz Santa Cruz Ramos212: sociedade simples é aquela que tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial. O caso típico da sociedade simples é o das sociedades uniprofissionais, que são aquelas formadas por profissionais intelectuais (médicos, engenheiros, músicos etc) cujo objeto social é o exercício da própria atividade intelectual de seus sócios. Outro exemplo de sociedades simples de fácil compreensão é a sociedade

210 “ Art. 1.024 . Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas das sociedades, senão depois de executados os bens sociais.”211 “Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum”.212 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 233.

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cujo objeto social constitui o exercício de atividade econômica rural, desde que seus sócios optem pelo registro no Cartório, e não na Junta Comercial (art. 984 do CCB).

Sobre a sua forma de organização dispõe o art. 983 do CCB213. Acerca da regra contida no art. 983 do CCB averba André Luiz Santa Cruz

Ramos214: a sociedade simples pode ser organizada sob várias formas. Da leitura do art. 983, depreende-se que a sociedade simples tem um modelo de organização básico (arts. 997 a 1.038), ora denominado de sociedade simples pura (alguns autores a denominam de sociedade simples simples), mas pode também organizar-se segundo alguns típicos da sociedade empresária. Diz-se alguns porque os modelos das sociedades anônimas e da sociedade em comandita por ações jamais pode ser usado em uma sociedade simples, em razão da regra do art. 982 §único do CCB. Idêntico raciocínio é desenvolvido por Gladston Mamede215: “...ambas são, por força de lei, sociedades empresárias”.

Para o STJ216 restou incontroverso que a contribuinte constituiu-se como limitada, o que é facultado às sociedades simples, hipótese em que se subordina às características próprias do tipo societário adotado, nos termos do art. 983 do CC.

As sociedades simples são de natureza contratual, com o ato devendo ser registrado no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Município de sua sede.

O prazo de registro é o mesmo exigido nas Juntas Comerciais, ou seja, trinta dias da lavratura (art. 998 do C.C.B./2.002217), pelo menos para fins de retroatividade dos efeitos. Sendo em prazo superior, reputa- se como sociedade em comum durante o tempo em que funcionou até a expedição do registro.

O conteúdo do instrumento contratual deve revestir- se dos elementos enumerados no art. 997 do C.C.B./ 2.002 (a ausência de algum acarreta a negação do registro, menos a omissão do teor do inciso VI, quanto à designação dos administradores), sem prejuízo de outros estipulados pelos sócios. Qualquer alteração nessas cláusulas

213 “Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo”.214 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 233. 215 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 184. 216 “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS. ART. 9º, § 3º, DO DL 406/1968. INAPLICABILIDADE. 1. Incontroverso que a contribuinte constituiu-se como limitada, o que é facultado às sociedades simples, hipótese em que se subordina às características próprias do tipo societário adotado, nos termos do art. 983 do CC. 2. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas (art. 1.052 do CC). 3. A tributação fixa do ISS somente é deferida às sociedades em que há responsabilidade pessoal do sócio, nos termos do art. 9º, § 3º, do DL 406/1968, o que é incompatível com o tipo societário das limitadas. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental não provido”. (STJ- AgRg no REsp 1202082 / PB, Relator: Min. Herman Benjamin, julgamento: 28/09/2010). 217 “Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. § 1 o O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente. § 2o Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas”.

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necessita de aprovação unânime dos sócios. Para as demais, basta a maioria absoluta (art. 999 CCB).

Sobre o art. 997 do CCB dispôs o STJ que nem no regime anterior nem no novo regime do Código Civil há qualquer disposição que impeça os sócios das sociedades limitadas de estabelecer cláusula de eleição do foro para dirimir suas desavenças218.

Opera sob uma denominação (acrescida do termo S/S) a qual a lei equipara ao nome empresarial, ao menos para fins de proteção.

Silente o contrato social, a administração da sociedade caberá separadamente a cada um dos sócios. Essa é a regra do art. 1.013 do C.C.B./2.002219, que, como se observa, desconsidera a cláusula a que se refere o inciso VI do art. 997.

O contrato social poderá ainda definir a competência dos administradores. Se não o fizer, eles poderão praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade, salvo a venda de bens imóveis, que depende de aprovação da maioria absoluta, menos se tal atividade for do próprio objeto social, conforme dispõe o caput do art. 1.015 do C.C.B./ 2.002220.

O administrador pode ser nomeado no próprio contrato ou em ato separado. Neste último caso, deverá promover a averbação à margem do contrato. Caso contrário, responderá pessoal e solidariamente com a sociedade pelos atos que vier a praticar (art. 1.012 do C.C.B./ 2.002221).

Se investido na função por cláusula expressa no contrato seus poderes serão irrevogáveis, salvo por justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. De outra forma, poderes conferidos a sócio por ato separado (através de mandato), ou a quem não seja sócio, são revogáveis a qualquer tempo (art. 1.019 do C.C.B./ 2.002222).

A doutrina vem consagrando a possibilidade de o administrador ser sócio ou não. Esta tese, encontra lastro na omissão do código que não veda tal hipótese.

Não podem ser administradores aqueles condenados à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de

218 Observe-se: “Sociedade limitada. Contrato social. Cláusula de eleição de foro. 1. Nem no regime anterior nem no novo regime do Código Civil há qualquer disposição que impeça os sócios das sociedades limitadas de estabelecer cláusula de eleição do foro para dirimir suas desavenças. 2. Recurso especial não conhecido”. (STJ- REsp 684760 / AM, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento: 17/05/2007). 219 “Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. Parágrafo 1o-. Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios por maioria de votos. Parágrafo 2o- Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.”220 “Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade, não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir...”221 “Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade”.222 “Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio”.

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consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação (hipóteses previstas no art. 1.011 do C.C.B./ 2.002).

Ressalte- se que a vedação exposta no parágrafo anterior, não é extensiva aos demais sócios da sociedade, quando não ocupem função de administração.

A positivação no direito brasileiro da Teoria Ultra Vires Societatis se deu com o disposto no parágrafo único do art. 1.015 do CCB que assim dispõe:

“Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.

A aludida teoria expressa que a pessoa jurídica exime- se de responsabilidade perante terceiros, por ato praticado por administrador seu com excesso de poder, mesmo que ausente a fraude, esta pressuposto para o uso de outra Teoria, a da Desconsideração da Pessoa Jurídica.

Isso quer dizer que, se agirem com violação à lei ou ao contrato social, ficarão os administradores sujeitos a indenizar terceiros ou a sociedade regressivamente, neste caso se aquela assumir responsabilidade contra terceiros.

O entendimento pacífico no STJ223 é no sentido de que, com base no art. 135, inciso II, CTN, os sócios não- inscritos na CDA (Certidão de Dívida Ativa) respondem apenas pelos tributos devidos e não- pagos, quando provada for sua incursão nos atos "ultra vires societatis" e em condutas fraudatórias.

223 “TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - ART. 135, III, CTN - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE - DEVOLUÇÃO DE AR - PRECEDENTES. 1. A tese da agravante é a de que a impossibilidade de localização da empresa induz, por si só, à presunção de que houve dissolução irregular. 2. Entendeu o Tribunal, com base no art. 135, inciso II, CTN, que os sócios não-inscritos na CDA respondem apenas pelos tributos devidos e não-pagos, quando provada for sua incursão nos atos "ultra vires societatis" e em condutas fraudatórias. Entendimento pacífico do STJ, ao estilo do EREsp 702.232/RS. 3. Se a execução é proposta somente contra a sociedade, como se dá neste processo, ao estilo da CDA de fls.17, a Fazenda Pública deve comprovar a infração à lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade, para fins de mover a execução contra o sócio, pois o simples inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não ensejam o redirecionamento. 4. A mera devolução do aviso de recebimento sem cumprimento não basta, por si só, à caracterização de que a sociedade foi irregularmente dissolvida. Agravo regimental improvido”. (STJ- AgRg no REsp 1074497 / SP, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 09/12/2008).

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Sobre o art. 1.015 do CCB/2002 decidiu o STJ224: o que limita o campo de ação da sociedade é a chamada especialização estatutária. Se a pessoa jurídica é constituída em razão de uma finalidade específica (objeto social), em princípio, os atos consentâneos a essa finalidade, praticados em nome e por conta da sociedade, por seus representantes legais, devem ser a ela imputados. Vale dizer, o ponto central para aferir a validade em relação a terceiros, concernentes a atos praticados por diretores em nome da sociedade, mas com excesso de poder, é sempre e sempre saber se o negócio é de interesse da sociedade ou estranho ao seu objeto.

Ainda acerca da teoria ultra vires societatis consagrada no art. 1.015 §único do CCB ressaltou o STJ225 que não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo sócio, muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente, retornaram, direta ou indiretamente, em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora, não podendo estes, em absoluta afronta à boa-fé, reivindicar a ineficácia

224 Veja-se: “CIVIL E COMERCIAL. NEGÓCIO JURÍDICO PRATICADO POR SÓCIO-DIRETOR SEM PODERES PARA TANTO. LIMITAÇÃO ESTATUTÁRIA. VENDA DE BENS AFETADOS AO ATIVO PERMANENTE DA SOCIEDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO COM O OBJETO SOCIAL. ANULAÇÃO. ACÓRDÃO APOIADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF. 1. "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula n. 283/STF). 2. O que limita o campo de ação da sociedade é a chamada especialização estatutária. Se a pessoa jurídica é constituída em razão de uma finalidade específica (objeto social), em princípio, os atos consentâneos a essa finalidade, praticados em nome e por conta da sociedade, por seus representantes legais, devem ser a ela imputados. Vale dizer, o ponto nevrálgico para aferir a validade em relação a terceiros, concernentes a atos praticados por diretores em nome da sociedade, mas com excesso de poder, é sempre e sempre saber se o negócio é de interesse da sociedade ou estranho ao seu objeto. Precedentes. 3. No caso, trata-se de alienação de bens do ativo permanente da empresa por sócio sem poderes para tanto, em razão de limitação estatuária, circunstância que revela que o referido negócio jurídico fora praticado para além das forças do sócio subscritor, exatamente porque não guarda relação com o objeto social da empresa e por isso não pode mesmo ser a ela imputado, mostrando-se de rigor sua anulação. 4. Recurso especial não conhecido”.(STJ- REsp 906193 / CE, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 08/11/2011). 225 “DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. GARANTIA ASSINADA POR SÓCIO A EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. EXCESSO DE PODER. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE. TEORIA DOS ATOS ULTRA VIRES. INAPLICABILIDADE. RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ E DA APARÊNCIA. ATO NEGOCIAL QUE RETORNOU EM BENEFÍCIO DA SOCIEDADE GARANTIDORA. 1. Cuidando-se de ação de declaração de nulidade de negócio jurídico, o litisconsórcio formado no pólo passivo é necessário e unitário, razão pela qual, nos termos do art. 320, inciso I, do CPC, a contestação ofertada por um dos consortes obsta os efeitos darevelia em relação aos demais. Ademais, sendo a matéria de fato incontroversa, não se há invocar os efeitos da revelia para o tema exclusivamente de direito. 2. Não há cerceamento de defesa pelo simples indeferimento de produção de prova oral, quando as partes, realmente, litigam exclusivamente em torno de questões jurídicas, restando incontroversos os fatos narrados na inicial. 3. A partir do Código Civil de 2002, o direito brasileiro, no que concerne às sociedades limitadas, por força dos arts. 1.015, § único e 1.053, adotou expressamente a ultra vires doctrine. 4. Contudo, na vigência do antigo Diploma (Decreto n.º 3.708/19, art. 10), pelos atos ultra vires, ou seja, os praticados para além das forças contratualmente conferidas ao sócio, ainda que extravasassem o objeto social, deveria responder a sociedade. 4. No caso em julgamento, o acórdão recorrido emprestou, corretamente, relevância à boa-fé do banco credor, bem como à aparência de quem se apresentava como sócio contratualmente habilitado à prática do negócio jurídico.5. Não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo sócio, muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente, retornaram, direta ou indiretamente, em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora, não podendo estes, em absoluta afronta à boa-fé, reivindicar a ineficácia dos atos outrora praticados pelo gerente. 6. Recurso especial improvido”. (STJ- REsp 704546 / DF, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 01/06/2010).

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dos atos outrora praticados pelo gerente. Decidiu ainda o STJ que o excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurídica poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a boa-fé deste, o que ocorre quando: (I) a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio, (II) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (III) a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoajurídica.Verificada a boa-fé do terceiro, restará à pessoa jurídica exigir a reparação pelos danos sofridos em ação regressiva a ser proposta contra o administrador que agiu em excesso de mandato226.

Convém ressaltar a diferenciação existente entre a teoria da desconsideração da pessoa jurídica e a da ultra vires societatis: diferentemente do que ocorre na teoria da desconsideração, os casos de responsabilidade pessoal do administrador não representam uma quebra do princípio da separação entre a pessoa jurídica e os seus membros. Para se aplicar o instituto da responsabilidade, portanto, não é necessário ignorar a personalidade do ente abstrato. A princípio a sociedade é responsável perante terceiros pelos atos praticados por meio de seus administradores, enquanto investidos na qualidade de titularidade dos órgãos. Na condução dessas funções é que se estabelecem as responsabilidades de seus titulares perante a própria pessoa jurídica, seja no contrato social ou estatuto. Este é o fundamento da responsabilidade dos administradores perante a empresa, na qualidade de titulares dos seus órgãos de administração. Como se vê, o instituto da responsabilidade não implica a quebra do princípio da separação. Ao contrário, reafirma-a na medida em que seu fundamento repousa na exata distinção entre a sociedade e os seus sócios-gerentes. Para responsabilizar os dirigentes da sociedade, basta a prova de que eles não agiram em conformidade com seus deveres e encargos, causando prejuízos a terceiros ou, até mesmo, à sociedade. Essa responsabilidade não prescinde da sociedade, permanecendo ilesa a sua personalidade, diversamente do que ocorre com a teoria da desconsideração227.

Conclui-se, portanto que a teoria ultra vires societatis significa “além do conteúdo da sociedade”, ou seja, se o administrador, ao praticar atos de gestão, violar o objeto social delimitado no ato constitutivo, este ato não poderá ser imputado à sociedade. Neste jaez, a sociedade fica isenta de responsabilidade perante terceiros, salvo se houver

226 “Direito comercial. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução. Acórdão. Omissão. Inexistência. Título de crédito (nota promissória) emitido em nome da pessoa jurídica. Administrador. Excesso de mandato caracterizado. Oposição a terceiro de boa-fé. Impossibilidade. Ausência de excesso de mandato. Ônus da prova. Prequestionamento. - A omissão apta a ser suprida pelos embargos declaratórios é aquela advinda do próprio julgamento e prejudicial à compreensão da causa, e não aquela que entenda o embargante, ainda mais como meio transverso a impugnar os fundamentos da decisão recorrida. - O excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurídica poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a boa-fé deste, o que ocorre quando: (i) a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio, (ii) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (iii) a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica. - Verificada a boa-fé do terceiro, restará à pessoa jurídica exigir a reparação pelos danos sofridos em ação regressiva a ser proposta contra o administrador que agiu em excesso de mandato. - É inadmissível o recurso especial na parte em que não restou prequestionado o direito tido por violado. - Recurso especial a que não se conhece”. (STJ- REsp 448471 / MG, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 20/03/2003).227 Sobre a aludida diferenciação, confira-se: MAXIMO, Lorena Batista. Desconsideração da personalidade jurídica das sociedades empresárias modernas. Disponível em: ˂ http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/lorena_batista_maximo.pdf ˃. Acesso em: 03 de Maio de 2012.

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percebido benefícios com a prática do ato, quando então, passará a ter responsabilidade na proporção do benefício auferido.

Seguindo a disposição do Código, o art. 1.016 impôs a responsabilidade solidária dos administradores, perante a sociedade e terceiros prejudicados, por atos culposos decorrentes da função: “Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

A função de administrador é indelegável, salvo a faculdade de poder constituir procurador ou mandatário para a realização de negócio específico, não exigindo a lei a averbação no órgão de registro (art. 1.018228).

Os poderes do administrador são irrevogáveis (art. 1.019 do CCB), ressalvando hipóteses de justa causa, reconhecida em decisão judicial, a pedido de acionista. O mesmo não pode ser dito para os procuradores ou mandatários.

Na formação de uma sociedade simples, os sócios têm a opção de adotar um dos tipos das sociedades empresárias, menos aquelas constituídas por ações. Nesta situação, suas responsabilidades pelos débitos contraídos pela pessoa jurídica serão regidas na conformidade do tipo escolhido. Caso, porém, prefiram adequá-la tão somente às hipóteses traçadas no capítulo específico do Código, o art. 997, inciso VII, faculta aos contratantes definirem se respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Para Gladston Mamede229: a distinção entre a natureza simples e a natureza empresária da sociedade conhece uma vasta zona cinzenta, resultado do avanço econômico. Ambas dedicam-se a atividades negociais e buscam vantagens econômicas. Daí parecer-lhe que já se recomendaria unificar o Direito Negocial numa única disciplina para a qual se poderia manter o nome de Direito Empresarial. Acredita o referido autor que a distinção entre as naturezas simples e empresária nada mais é do que um reflexo da distinção entre a natureza civil e comercial, cujas raízes são medievais e já há muito superadas. Essa unificação privilegiaria o Estado, permitindo unidade de registro e, assim, de controle sobre as atividades, na mesma toada que beneficiaria os agentes econômicos, dando acesso a vantagens como a recuperação, judicial ou extrajudicial, de seus negócios e o procedimento falimentar.

Acerca do contrato social da sociedade simples explana André Luiz Santa Cruz Ramos230 que a sociedade simples pura é uma sociedade contratual, ou seja, caracteriza-se por ser constituída por meio de um contrato social e tem seu regime de constituição e dissolução previsto no Código Civil. As especificidades do contrato social fizeram com que, há muito tempo, a doutrina comercialista debatesse acerca da sua natureza jurídica, chegando a formar-se forte corrente doutrinária em defesa da tese de que o contrato social não teria natureza contratual propriamente dita. Podem-se apontar, por exemplo, as teses de que o contrato social seria um ato complexo ou um ato de fundação. Todavia, a teoria que prevaleceu foi a contratualista, mais precisamente a do jurista italiano Tullio Ascarelli, segundo a qual o contrato social possui, sim, natureza jurídica contratual, sendo, porém, um contrato sui generis, diferente dos demais contratos bilaterais. O contrato social, segundo a

228 “Art. 1.018. Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar”.229 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 183. 230 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 233 e 234.

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teoria de Ascarelli, é um contrato plurilateral. As principais características desse contrato plurilateral são: (I) o fato de que podem tomar dele várias pessoas e (II) a affectio societatis (união de esforços em torno de um objetivo comum). Ademais, note-se que as partes do contrato social possuem direitos e deveres não apenas em relação a uma outra pessoa, mas em relação a todas as outras pessoas que compõem a sociedade, daí a sua plurilateralidade.

Sobre o art. 997 do CCB/2002 a III Jornada de Direito Civil do CJF editou o Enunciado No.: 213 (“213 – Art. 997: O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social”) bem como o Enunciado No.: 214: “214 – Arts. 997 e 1054: As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro”.

Sobre o ato de constituição das sociedades simples ressalta Gladston Mamede231: a sociedade simples comum (ordinária) é uma sociedade por quotas, cujo contrato social deverá ser arquivado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede (artigo 998 do CCB). O art. 1.150 o reitera, estabelecendo que o empresário e a sociedade empresária estão vinculados ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, ao passo que a sociedade simples está vinculada ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Cuida-se de uma sociedade essencialmente intuitu personae, ocupando a participação no capital um papel secundário à importância que se dá aos mútuos reconhecimentos e aceitação entre os sócios. Mas podem ser estabelecidas cláusulas que mitiguem os efeitos dessa caracterização, incluindo a previsão de livre transferência da quota ou quotas sociais. Aliás, a lei não veda a figura do sócio mero titular de capital e, via de consequência, ocupando na sociedade a condição de mero investidor. Isso fica claro na aceitação de sócio incapaz, na contratação ou por evento posterior, se o aceitarem os demais sócios (art. 1.030 do CCB232). Essa possibilidade, ademais, está assinalada pela aceitação de sociedade simples em comandita, em que o sócio comanditário somente poderá tocar a atuação eventual em nome da sociedade (art. 1.047 CCB233).

Acerca da subscrição e integralização das quotas constante no art. 997, IV do CCB anota André Luiz Santa Cruz Ramos234 que numa sociedade simples pura o capital é dividido em quotas e todos os sócios têm o dever se subscrever parcela do capital social (o que lhes conferirá um número determinado de quotas) e de integralizar (ou realizar) essa parcela subscrita, contribuir efetivamente no valor das quotas adquiridas. Portanto, resta claro que todos os sócios têm o dever de subscrição e integralização de quotas. Em outras palavras, todos os sócios têm o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar por essas respectivas quotas, contribuindo para a formação do capital social, ainda que essa contribuição seja ínfima. Sendo a sociedade uma reunião de pessoas para a realização de

231 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, págs. 184 e 185. 232 “Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026”.233 “Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais”.234 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 237.

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um objetivo comum (exercício de atividade econômica), é imprescindível que os sócios forneçam à sociedade os meios necessários à consecução desse fim almejado. É por isso que todos os sócios têm o dever de contribuir para a sociedade, sendo essa contribuição de cada um deles requisito especial de validade do contrato social. Assim, efetivar a contribuição prometida no tempo e na forma previstos no contrato social é o principal dever de qualquer sócio.

Acerca da modalidade de subscrição e integralização das quotas das sociedades limitadas tem-se o Enunciado No.: 206 do CJF: “206 – Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”.

Sobre a integralização da quota do sócio assevera André Luiz Santa Cruz Ramos235: se o sócio integralizar sua quota com transferência de bens para a sociedade, estes devem ser suscetíveis de avaliação pecuniária. Ademais, nesse caso o sócio responde pela evicção. Se, todavia, o sócio integralizar sua quota com a transferência de créditos de sua titularidade para a sociedade, responderá pela solvência do devedor.

Neste caso devem ser observados os comandos dispostos nos arts. 1.004236, 1.005237 e 1.006238 do CCB/2002. Sobre a regra disposta no art. 1.004 do CC averba André Luiz Santa Cruz Ramos239: ao sócio que está em mora quanto à integralização de suas quotas, nos termos do art. 1.004, dá-se o nome de remisso, podendo os demais sócios, conforme previsto na regra em comento, cobrar dele uma indenização por eventuais prejuízos que sua mora tenha causado à sociedade. Sobre a exclusão do sócio remisso observe-se o disposto no Enunciado No.: 62 do CJF: “62 – Art. 1.031: com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso das suas quotas, em regra, deve-se dar com base em balanço especial, realizado na data da exclusão”.

Conforme lição de Ricardo Negrão240 o direito de retirada voluntária da sociedade simples não é absoluto, sujeitando-se a um rígido regramento e abrangendo duas modalidades: (a) o comum, ordinário ou imotivado, que pode ser exercido na sociedade constituída por prazo indeterminado, mediante simples notificação do sócio retirante dirigida aos demais sócios com antecedência mínima de sessenta dias (art. 1.029 CCB); e (b) o extraordinário, na hipótese de o contrato ter previsto prazo determinado para a duração da sociedade. Nesse caso, a retirada dependerá do consentimento unânime dos

235 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 237. 236 “Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031”.237 “Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito”.238 “Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído”. 239 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 237 e 238. 240 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 353.

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sócios; não sendo concedido, sujeitará o sócio a decisão judicial, em ação de resolução de contrato de sociedade, na qual se buscará demonstrar a justa causa alegada.

Segundo o STJ não basta a simples retirada do sócio-fiador da sociedade, ou mesmo a alteração societária, para que o garante se desonere da fiança prestada outrora241.

Sobre a as relações travadas entre os sócios nas sociedades simples averba Gladston Mamede242: a affectio societatis não se interpreta aqui como mero dever de atuação coerente e comprometimento dos sócios com a realização do objeto social. A natureza da sociedade simples recomenda maximizar a tradução da convivência harmônica como obrigação societária. Nunca se deve esquecer de que a lógica da sociedade simples é a atuação pessoal, quando prevista como elemento indispensável para fazer frente às despesas periódicas (artigo 1.004 do CCB/2002), assume aqui um contorno ainda mais grave, já que em muitos casos implicaria a própria extinção da pessoa, ou problemas que se repetiriam a cada novo atraso, criando dificuldades para todos os demais membros da sociedade.

Relembre-se que a sociedade simples não está sujeita à falência, mas à insolvência civil243.6.2.2) Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do C.C.B./2.002):

É sociedade constituída por contrato escrito, público ou particular, cujas cláusulas essenciais são as discriminadas no art. 997 do C.C.B./ 2.002 e a sua firma social, nos termos do art. 1.041 do C.C.B./ 2.002244. Sua principal característica é a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios (todos pessoas físicas nos termos do art. 1.039, caput do C.C.B./2.002245) pelos débitos contraídos pela sociedade (claro que após exaurido o patrimônio social, posto ser subsidiária).

Possível haver pacto de limitação da responsabilidade dos sócios, que somente seria eficaz entre eles, não atingindo terceiros, até mesmo para não descaracterizar o próprio tipo social. Nesta hipótese, o acordo necessitaria de aprovação unânime, caso não tivesse sido efetuado no ato constitutivo.

Com tamanho risco assumido pelo empreendedor, justamente de ver seus bens particulares comprometidos com dívidas oriundas da atividade econômica organizada, esse tipo social só poderia cair no atual desuso, tanto que a quantidade dessas empresas

241 Veja-se: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FIANÇA PRESTADA EM NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO POR PESSOA JURÍDICA. RETIRADA DO SÓCIO-FIADOR. AUSÊNCIA DE DISTRATO OU SENTENÇA DESCONSTITUTIVA. HIGIDEZ DA GARANTIA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. 1. "Não basta a simples retirada do sócio-fiador da sociedade, ou mesmo a alteração societária, para que o garante se desonere da fiança prestada outrora. É necessário, nos termos do artigo 1.500 do Código Civil de 1916, ou o distrato - que no caso se consubstancia em comunicação ao credor - ou sentença judicial que assim determine". (REsp 466.330/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 17/05/2010) 2. Orienta a Súmula 07 desta Corte ser inviável o reexame de provas em recurso especial. 3. Agravo regimental não provido”. (STJ- AgRg na PET no Ag 1340482 / SP, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 09/08/2011). 242 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 186. 243 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 187. 244 “Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social”.245 “Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unanime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.”

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registradas nas Juntas Comerciais é ínfima. Embora seja muito pouco utilizada no sistema empresarial brasileiro, por se tratar de uma sociedade empresária, a sociedade em nome coletivo pode exercer as atividades de uma holding.

Quanto à natureza, vai depender da vontade dos sócios. É que o contrato social pode, com o consentimento dos demais sócios, ser alterado para permitir a livre cessão de quotas sociais (qual seja, a regra das sociedades de pessoas: art. 1.003 do C.C.B./2.002)246. Igualmente podem os sócios concordar com a penhorabilidade das quotas, hipótese em que qualquer um poderia arrematá-las, caso houvesse inadimplência da dívida garantida. Por último, na hipótese de falecimento do titular de quota social, é possível o ingresso de seus herdeiros no quadro social, desde que exista previsão contratual.

Somando- se as três permissões estipuladas no contrato social, a partir da demonstração de vontade dos próprios sócios, essa sociedade seria considerada de capital, pois não estaria fazendo qualquer restrição à entrada de novas pessoas em seu quadro social.

Entretanto, havendo limitação em uma daquelas formas de ingresso, é o bastante para tipificá-la como sociedade de pessoas.

A sociedade em nome coletivo representa uma sociedade de pessoas (depende do consentimento dos demais a entrada de estranhos ao quadro societário), bem como a administração da sociedade compete exclusivamente a sócios e, ainda assim, aos que detenham plena capacidade civil e não sejam impedidos por leis especiais (art.1.042 do C.C.B./2.002)247.

Seu nome empresarial será sempre firma social, assinado por qualquer sócio designado no contrato social.

Utiliza- se a expressão “e cia.”, ou similar (por ex. & Companhia), para indicar a existência de sócios ausentes do nome, atendendo- se ainda ao disposto no art. 1.157 do C.C.B./ 2.002248 combinado com o art. 1.041 parte final do CCB. Ex.: João Alves, Pedro Bento e Cia.

As razões para sua dissolução obedecem aos termos do art. 1.033 do C.C.B/2.002, próprios para as sociedades simples, acrescentado-se, se empresária (ou seja, se desempenhar objeto mercantil relacionado com a produção ou circulação de bens ou serviços), a falência (art. 1.044 do C.C.B./2.002249).

Em casuísticas que envolviam o art. 1.044 do Código Civil decidiu o STJ que: (1) a personalidade jurídica da falida não desaparece com o encerramento do procedimento falimentar, pois a sociedade pode prosseguir no comércio a requerimento do falido e deferimento do juízo, ou mesmo, conforme determinava a anterior lei falimentar, requerer o

246 “Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos sócios não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Paragrafo único. Até 2(dois) depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”247 “Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham necessários poderes.”248 “Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.”249 “Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência”.

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processamento de concordata suspensiva. A sociedade falida perdura até que se promova o processo extintivo de suas obrigações250 e (2) ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da Certidão de Dívida Ativa251.

Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos252 a sociedade em nome coletivo, trata-se, segundo a doutrina comercialista, do mais antigo tipo societário medieval. Sua origem está nas comunidades familiares italianas da Idade Média, que consistiam, grosso modo, em associações decorrentes de laços familiares, às quais se atribuem diversas nomenclaturas: fraternitates, societates, collegia etc. A principal característica dessa sociedade é a responsabilidade ilimitada dos sócios que a compõem, ou seja, esgotado o patrimônio da sociedade em nome coletivo, seus credores podem executar o restante das dívidas sociais no patrimônio pessoal dos sócios (art. 1.039 do CCB/2002). Sobre a regra constante do §único do art. 1.039 do CCB note-se que a limitação de responsabilidade que os sócios podem estabelecer produz efeitos somente entre eles, e não a terceiros. Perante os credores da sociedade, portanto, a responsabilidade dos sócios de uma sociedade em nome coletivo é sempre ilimitada. Havendo, todavia, a previsão contratual de limitação se responsabilidade, entre eles, isso repercutirá apenas “internamente”, dando ensejo, por exemplo, ao direito de regresso de um sócio contra outro. Como nas sociedades em nome coletivo a affectio societatis é muito forte, o quadro societário delas é bastante estável conforme disposto no art. 1.043 do CCB253.

Ao tratar dos “tipos societários menores” preleciona Fábio Ulhoa Coelho254: na sociedade em nome coletivo, todos os sócios são pessoas físicas e responsáveis solidários pelas obrigações sociais. A exploração de atividade econômica por esse tipo de associação de esforços, portanto, não preserva nenhum dos sócios dos riscos inerentes ao investimento

250 Veja-se: “FALÊNCIA. SENTENÇA DE ENCERRAMENTO. PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE FALIDA EM RAZÃO DA COMUNICAÇÃO DO ATO À JUNTA COMERCIAL. DESCABIMENTO. - O mero encerramento da falência, com a comunicação do ato ao registro comercial, não conduz à dissolução da sociedade, à extinção das obrigações do falido ou à revogação do decreto de quebra. - A personalidade jurídica da falida não desaparece com o encerramento do procedimento falimentar, pois a sociedade pode prosseguir no comércio a requerimento do falido e deferimento do juízo, ou mesmo, conforme determinava a anterior lei falimentar, requerer o processamento de concordata suspensiva. - A sociedade falida perdura até que se promova o processo extintivo de suas obrigações, nos termos dos artigos 134 e 135 da anterior Lei Falimentar. A expedição de ofício comunicando o encerramento do procedimento falimentar à Junta Comercial não impede a cobrança dos créditos remanescentes ou que o falido ou o sócio da sociedade falida requeira a declaração judicial da extinção de suas obrigações. Recurso especial a que se nega provimento”. (STJ- REsp 883802 / DF, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 27/04/2010). 251 “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. NOME DO SÓCIO NA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA. 2. Agravo regimental provido”. (STJ- AgRg no Ag 1058751 / RS, Relatora: Min. Eliana Calmon, Relator para acórdão: Min. Castro Meira, julgamento: 19/11/2009).252 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 360 e 361. 253 “Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor. Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando: I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório”.254 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.012, págs. 512 e 513.

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empresarial. Se a empresa não resultar frutífera – eventualidade que nenhum empreendedor ou investidor afasta seriamente-, isso poderá significar a ruína total dos sócios e da sua família, uma vez que os patrimônios daqueles podem ser integralmente comprometidos no pagamento dos credores da sociedade.

Conforme lição de Ricardo Negrão255 as sociedades em nome coletivo- também chamadas solidárias ou, ainda, livres ou gerais, como faz o decreto francês de 1673 – têm sua origem na compagnia, sociedade familiar, assim identificada pelo próprio nome com pão (cum panis), isto é, entre aqueles que compartilham o alimento cotidiano. Mesmo quando as pessoas não pertencem à mesma família, sua característica é sempre familiar. A característica principal de uma sociedade em nome coletivo é a responsabilidade solidária dos sócios pelas obrigações sociais, subsidiariamente ao patrimônio social e de forma ilimitada. Quanto ao acordo do art. 1.039 do CCB, observe-se que somente produz efeitos entre os sócios. Os credores, que não são parte do acordo de limitação recíproca de responsabilidades, não perdem o direito de executar os sócios na hipótese de o patrimônio não ser suficiente. Dessa forma, esgotados os bens da sociedade e verificando-se a insuficiência para pagamento de seu crédito, o credor pode valer-se da solidariedade entre os sócios, executando-os, independente de qualquer ordem de precedência entre eles. Somente depois de pagos os credores sociais é que os sócios farão uso da convenção limitativa de sua responsabilidade, no exercício do direito de regresso uns contra os outros: aquele que pagou além do estipulado poderá exigir dos demais a diferença para reaver o quanto excedeu em pagamentos. A regra prevê a possibilidade de subtração do valor da parte de sócio que se tornou insolvente. É da tradição do direito pátrio a impossibilidade de pessoa estranha figurar como órgão de administração da sociedade em nome coletivo, mas é possível que o sócio administrador outorgue mandato a terceiros em situações específicas, como preposto, sem, contudo, assumir a condição de órgão gerencial. 6.2.3) Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do C.C.B/ 2.002):

Ensina Gladston Mamede256: comanditar é fornecer fundos para uma atividade negocial, simples ou empresária, que será gerida pro terceiros. Um investidor comandita para que outrem administre. Esse investidor é chamado de comanditário; quem recebe os fundos é o comanditado, a quem cabe aplicá-los e administrá-los corretamente. Essa lógica dual, compreendendo dois tipos diversos de sócios, caracteriza a sociedade em comandita simples, tipo societário de aplicação rara na atualidade, mas bastante útil em seu conceito central, servindo a estratégia específica de investimento: na distinção dos tipos de sócios, protege-se o investidor (comanditário) e remarca-se a possibilidade do administrador (comanditado) que, assim, tende a ser mais operoso e cauteloso, face ao risco experimentado por seus ativos pessoais. Isso inviabiliza uma maior segurança para o investimento. A fórmula, contudo, não agradou ao mercado brasileiro.

As normas para sua constituição são similares às das sociedades em nome coletivo (art. 1.046 do C.C.B./2.002)257.

255 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 379 a 384. 256 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 194. 257 “Art. 1.046. Aplicam- se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo. Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos dos sócios da sociedade em nome coletivo.”

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Caracterizam- se pela existência de duas categorias de sócios: uns, chamados de comanditados, obrigam- se como sócios ilimitada e solidariamente responsáveis perante terceiros, depois de esgotado o patrimônio social (responsabilidade subsidiária), por isso são equiparados aos sócios da sociedade em nome coletivo (art. 1.046 do C.C.B./2.002). Esses sócios assumem a administração e a direção da empresa.

Os outros, comanditários, são simples prestadores de capitais, respondendo tão- somente pelo valor de suas respectivas quotas no capital social. Não possuem qualquer ingerência na administração da sociedade (sob pena de assumirem responsabilidade de sócio comanditado), salvo a faculdade de tomar parte nas deliberações, ou de fiscalizar as operações da empresa (art. 1.047 do C.C.B./2.002)258.

Para André Luiz Santa Cruz Ramos259 não há consenso quanto à origem histórica das sociedades em comandita simples, havendo quem aponte sua origem na própria sociedade em nome coletivo- a comandita simples seria uma evolução dela, acrescida da característica de responsabilidade limitada de alguns sócios. Todavia, parece ao aludido autor que a origem dessas sociedades está nas commendas medievais, uma espécie de contrato especial em que um “capitalista”- chamado de comanditário- entregava dinheiro ou bens a navegadores ou mercadores, a fim de que estes negociassem, repartindo-se os lucros posteriormente. Essas commendas foram se desenvolvendo com o passar do tempo, e uma das principais características era a responsabilidade limitada dos sócios capitalistas, os chamados comanditários. As commendas tinham, assim, duas categorias de sócios: os que investiam bens ou capital no empreendimento- chamados de comanditários e a quem o Direito reservava responsabilidade limitada aos bens ou capital investidos – e os que efetivamente negociavam com esses bens ou capital – que respondiam ilimitadamente. Em suma: o regime jurídico do sócio comanditado é o mesmo da sociedade em nome coletivo, ou seja: (I) o comanditado deve ser pessoa física, (II) só o comanditado pode administrar a sociedade, (III) só o nome do comanditado pode constar da firma social e (IV) a responsabilidade do comanditado é ilimitada. Destaque-se a sociedade em comandita simples, tal como a sociedade em nome coletivo, dissolve-se de pleno direito por quaisquer das causas previstas no art. 1.033 do CCB e também pela declaração de sua falência, se for empresária. Quanto à regra constante do art. 1.051 do CCB260 exige-se a pluralidade e a diversidade de sócios. Ficando a sociedade sem nenhum sócio comanditário ou comanditado, a lei concede prazo de 180 dias para que a sociedade se recomponha, sob pena de dissolução. Durante esses 180 dias, se a categoria de sócio que faltar for a dos comanditados, dispõe o Código no parágrafo único do art. 1.051, que os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante esse período e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.

Averba Ricardo Negrão261 que a principal característica da sociedade em comandita simples é a existência de sócio ou sócios com responsabilidade ilimitada, e, no 258 “Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.”259 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 361 e 363. 260 “Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade: I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044; II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração”.

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mesmo contrato, de sócio ou sócios com responsabilidade limitada ao aporte de capital que conferiu aos negócios. A lei brasileira permite somente ao sócio com responsabilidade ilimitada- sócio comanditado –o exercício das operações mercantis, a gerência da sociedade e a atribuição de seu nome para constituição do nome empresarial. A violação dessas restrições pelos sócios comanditários acarreta a imposição da mesma responsabilidade atribuída aos sócios comanditados.

O contrato social deve discriminar os comanditados e os comanditários (parágrafo único do art. 1.045 do C.C.B./2.002262).

Estas sociedades estão em desuso, haja vista que poucas pessoas se aventurariam a serem sócios comanditados.

A administração deve ficar a cargo de comanditado que goze da plena capacidade civil, sem restrições decorrentes de impedimentos.

O nome empresarial será sempre firma social, formado pelo patronímico de um ou mais sócios comanditados, acrescido da expressão e cia. para indicar a existência de sócios ausentes do nome (art. 1.157 do C.C.B./2.002).

A sociedade em comandita simples, pela nova disciplina instituída no C.C.B./2.002, pode ser empresária ou não. Será empresária quando desempenhar atividade organizada destinada à produção ou circulação de bens ou serviços no mercado. Poderá, contudo, ter natureza estritamente civil, ou seja, não mercantil, quando vinculada ao exercício de atividades científicas, literárias ou artísticas (art. 966).

Acerca de tal regra prevê Gladston Mamede263: a sociedade em comandita simples, seja empresária ou simples, terá seu capital dividido em quotas, sendo que tanto comanditários quanto comanditados serão, necessariamente, quotistas, sob pena de, por óbvio, não serem sócios. Não há parâmetro legal para a distribuição do capital entre as duas categorias de sócio, devendo ser considerado que esse percentual será livremente estabelecido pelos ajustes entre as partes, devendo, no entanto, revelar probidade e boa-fé, em qualquer caso. Como se vê, nada impede que as quotas atribuídas aos comanditários representem 90% do capital social ou, em sentido contrário, que representem 10% deste capital. É indiferente. Os sócios comanditários, por sua função da sociedade, deverão obrigatoriamente realizar o valor de sua quota ou quotas por meio de dinheiro ou bens- móveis ou imóveis- que tenham expressão econômica. Já aos sócios comanditados é possível a integralização por meio de prestação de serviço (artigo 997, V). 6.2.4) Sociedade em Comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092 do C.C.B./2.002 e arts. 280 a 284 da Lei No.: 6.404/76):

Regida simultaneamente pelo Código Civil e pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). É constituída por um estatuto, não por contrato, daí seu caráter institucional.

É sociedade de capital, por não haver possibilidade de os sócios barrarem a entrada de outros no quadro associativo.

261 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 385. 262 “Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários”.263 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 199.

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Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos264, a sociedade em comandita por ações é uma sociedade empresária híbrida: tem aspectos de sociedade em comandita e aspectos de sociedade anônima. Com efeito, a sociedade em comandita por ações, assim como as sociedades anônimas, tem o seu capital dividido em ações; e, assim, como as sociedades em comandita simples, possui duas categorias distintas de sócios, uma com responsabilidade limitada e a outra com responsabilidade ilimitada. Enquanto na sociedade anônima, a responsabilidade de todos os acionistas é limitada, na sociedade em comandita por ações o acionista diretor, ou seja, aquele acionista que exerce função de administração da sociedade, responde ilimitadamente pelas obrigações sociais. Perceba-se que, na sociedade em comandita por ações, em função de os diretores não serem eleitos pela assembleia- geral, mas simplesmente nomeados no ato constitutivo, e de, por isso, não terem mandato, a legislação lhes impõe regras severas quanto à sua responsabilidade a qual é ilimitada. Diante de tal fato, os poderes da assembleia geral são limitados, não tendo ela competência para deliberar sobre certas matérias específicas que possam repercutir na responsabilidade dos acionistas diretores.

Para Ricardo Negrão265 a sociedade em comandita por ações difere da sociedade em comandita simples tão somente porque sua estrutura é de uma sociedade anônima, seu capital é dividido em ações e, ainda, porque os sócios comanditários podem exercer a gerência, com o ônus de responderem como se comanditados fossem.

Ao tratar dos “tipos societários menores” preleciona Fábio Ulhoa Coelho266: a comandita por ações é a sociedade cujo capital se divide em ações, valores mobiliários representativos do investimento dos sócios nela realizado. A diferença essencial com a outra sociedade por ações, a anônima, está na responsabilidade de parte dos sócios, os que administram a empresa, pelas obrigações sociais. Assim, na comandita por ações, o acionista, se não participa da administração da sociedade, tem a responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações que subscreveu ou adquiriu; já que exerce funções de diretor (ou administrador) responde pelas obrigações da sociedade constituídas durante sua gestão, de forma subsidiária (após o exaurimento do patrimônio social), ilimitada (sem qualquer exoneração) e solidária (com os demais membros da diretoria). O regime da comandita por ações é o das anônimas. São ambas sociedades de capital e institucionais. Assim, exceção feita às regras próprias, justificáveis pela especial responsabilização dos seus acionistas-diretores, aplicam-se às comanditas por ações as preceituadas para as companhias. Desse modo, as ações da comandita podem ser ordinárias ou preferenciais; os titulares destas últimas devem ter vantagem estatutária na distribuição do resultado, e podem sofrer restrição ou supressão do direito de voto; a sociedade pode ser aberta, para fins de captação de recursos junto ao mercado de capitais, ou fechada; os sócios têm direito ao dividendo mínimo definido nos estatutos etc.

No entanto, apesar de poderem organizar-se em assembleias, ou procederem à emissão de debêntures e partes beneficiárias, ou mesmo de novas ações, diferenciam- se das sociedades anônimas por não poderem lançar aqueles títulos no Mercado de Valores Mobiliários, neste aspecto só podem ser sociedades fechadas. A conclusão está

264 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 363 e 365. 265 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 427. 266 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.012, págs. 511 e 512.

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fundamentada no art. 21, parágrafo 1o- da Lei No.: 6.385/76267, que dispõe sobre Mercado de Valores Mobiliários- MVM e a Comissão de Valores Mobiliários- CVM.

Logo, unicamente às companhias, ou sociedades anônimas, é facultado o direito de negociar com títulos no MVM, se forem abertas, como veremos adiante.

A responsabilidade dos sócios é similar à dos acionistas das sociedades anônimas, ou seja, pelas ações por ele subscritas. Entretanto, aquele sócio que desempenhar função de gerência ou administração da sociedade ficará solidária e ilimitadamente responsável, de forma subsidiária, pelas dívidas sociais. Nas anônimas, isso só pode acontecer em situações muito especiais.

Diferentemente das sociedades anônimas, somente aos acionistas é permitido ocupar cargos de diretoria ou gerência, sendo nomeados pelo estatuto. Daí não poderem ser destituídos tão facilmente como nas sociedades anônimas, salvo por maioria de acionistas titulares de dois terços, no mínimo do capital social. Neste caso, continuam responsáveis pelas dívidas contraídas sob sua gestão (arts. 282 da Lei 6.404/76268 e 1.091 do C.C.B./2.002269).

O Nome empresarial pode ser denominação ou firma social, sempre acompanhado da expressão comandita por ações, por extenso ou abreviadamente. Se for firma, esta será composta com o nome dos sócios- gerentes. Constando nome de outros sócios, esses se tornarão responsáveis solidários pelas dívidas sociais (arts. 281 da Lei 6.404/76270 e 1.090 do C.C.B./2.002271). Porém, a sociedade em comandita por ações pode, em lugar da firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações”, nos termos do art. 1.161 do C.C.B./ 2.002.

Ressalte- se ainda o disposto no art. 284 da Lei No.: 6.404/76272. Significa dizer que não é possível haver uma comandita por ações de capital autorizado e, consequentemente, emitindo bônus para subscrição de novas ações. 267 “Art . 21. A Comissão de Valores Mobiliários manterá, além do registro de que trata o Art. 19: (...)§ 1º - Somente os valores mobiliários emitidos por companhia registrada nos termos deste artigo podem ser negociados na bolsa e no mercado de balcão”. 268 “Art. 282. Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade, e, como diretor ou gerente, responde, subsidiária mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações da sociedade. § 1º Os diretores ou gerentes serão nomeados, sem limitação de tempo, no estatuto da sociedade, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital social. § 2º O diretor ou gerente que for destituído ou se exonerar continuará responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração”.269 “Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. § 1o Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais. § 2o Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. § 3o O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração”.270 “Art. 281. A sociedade poderá comerciar sob firma ou razão social, da qual só farão parte os nomes dos sócios-diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidariamente responsáveis, nos termos desta Lei, pelas obrigações sociais, os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social. Parágrafo único. A denominação ou a firma deve ser seguida das palavras "Comandita por Ações", por extenso ou abreviadamente”.271 “Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação”. 272 “Art. 284. Não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição”.

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6.2.5) Sociedade em Conta de Participação (arts. 991 a 996 do C.C.B./2.002):Constitui-se por contrato, escrito ou verbal. Sendo escrito, não deve ser

arquivado na Junta Comercial (art. 992 do C.C.B./2.002)273. Se o for, esse ato não confere personalidade jurídica a ela. Por essa razão, é conhecida como uma sociedade oculta.

É uma forma social sui generis, pois não possui nome empresarial (art. 1.162 do C.C.B./2.002), capital, patrimônio, personalidade jurídica nem mesmo sede ou estabelecimento.

Não poderá exercer a atividade de holding a sociedade em conta de participação, por ser esta destituída de personalidade jurídica e não enquadrar-se como sociedade empresária.

Por seu turno Ricardo Negrão274 assevera que as sociedades em conta de participação e as sociedades em comandita têm a mesma origem e é possível que sejam precursoras entre as sociedades regulamentadas: foram encontrados documentos datados entre 1.155 e 1.164, de lavra de notários genoveses e marselheses. Chamadas inicialmente de societas maris (sociedade marítima), societas vera (sociedade verdadeira), collegantia ou commenda, essas sociedades traziam em sua composição um sócio stans (sócio que permanece no local) e um sócio tractator (sócio que embarca no navio para efetivamente exercer as operações mercantis), e eram constituídas em geral para uma única viagem que estendia-se por vários meses. De duração efêmera estas sociedades se amoldam à figura de contrato de investimentos e se apresentam sob inúmeras combinações entre os contratantes, ora ocultando os financiadores, ora registrando-os nas corporações. Segundo o aludido autor o Código Civil de 2002 adota a corrente doutrinária que considera o contrato em conta de participação como uma sociedade.

Em sentido diverso é o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho275: definidas as sociedades empresárias como pessoas jurídicas, seria incorreto considerar a conta de participação uma espécie destas. A conta de participação, em rigor, não passa de um contrato de investimento comum, que o legislador, impropriamente, denominou sociedade. Suas marcas características, que a afastam da sociedade empresária típica, são a despersonalização (ela não é pessoa jurídica) e a natureza secreta (seu ato constitutivo não precisa ser levado a registro na Junta Comercial). Outros de seus aspectos também justificam não considerá-la uma sociedade: a conta de participação não tem necessariamente capital social, liquida-se pela medida judicial de prestação de contas e não por ação de dissolução de sociedade, e não possui nome empresarial.

Para André Luiz Santa Cruz Ramos276 alguns autores apontam a origem da sociedade em conta de participação nas antigas commendas da Idade Média, as quais, na verdade, originaram um outro tipo societário específico, as sociedades em comandita simples. A sociedade em conta de participação é o que a doutrina chama de sociedade secreta. Na verdade, não se trata, propriamente, de uma sociedade, mas de um contrato especial de investimento. Com efeito, é incoerente denominar de sociedade a conta de

273 “Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar- se por todos os meios de direito.”274 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 339 a 342. 275 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.012, pág. 513.276 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 229 e 231.

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participação, uma vez que ela não possui personalidade jurídica. Ademais, outras de suas especificidades, como sua natureza secreta e a ausência de nome empresarial apontam para a impropriedade técnica de se considerar a conta de participação uma espécie de sociedade. A sociedade em conta de participação apresenta duas categorias distintas de sócios: o sócio ostensivo e os sócios participantes (também denominados de sócios ocultos). Neste sentido tem-se o art. 991 do CCB/2002277. Normalmente, a sociedade em conta de participação é constituída para a realização de empreendimentos temporários ou até mesmo para a concretização de determinado negócio específico, extinguindo-se posteriormente. Por não possuir personalidade jurídica, a conta de participação não possui um patrimônio social, mas, a exemplo do que ocorre com a sociedade em comum, o legislador criou para essa sociedade um patrimônio especial (art. 994 do CCB278). Cabe ao sócio ostensivo, pois, utilizar esse patrimônio especial a que se refere o art. 994 do CCB para a consecução do fim almejado pela sociedade, conforme descrito no contrato social.

A rigor, trata- se de um pacto entre empreendedores (sócios ostensivos) e investidores (sócios ocultos) visando à realização de uma atividade econômica.

Os primeiros, chamados sócios ostensivos, podem ser pessoas físicas ou jurídicas, têm responsabilidade pessoal (não é subsidiária, posto não haver pessoa jurídica nem tampouco patrimônio social, assim como não é solidária com outros sócios ostensivos) e ilimitada perante terceiros. Já os investidores serão classificados como sócios participantes (ou ocultos), não assumindo qualquer responsabilidade perante as pessoas que contrataram com sócio ostensivo (salvo se atuarem em conjunto com sócio ostensivo na celebração de contratos com terceiros, hipótese em que sua responsabilidade será solidária com aquele: art. 993 do C.C.B./2.002279). Entretanto, eles se obrigam diante dos sócios ostensivos, limitada ou ilimitadamente, de acordo com o contrato.

O art. 995 do C.C.B./2.002280 revela a sociedade em conta de participação como modalidades de sociedade de pessoas. Ao interpretar a sociedade em conta de participação decidiu o STJ que: (1) a formação e o funcionamento de grupos para aquisição de bens por meio de sociedade em conta de participação não têm respaldo legal281; (2) na

277 “Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”.278 “Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. § 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. § 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. § 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido”.279 “Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações sociais.”280 “Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais”.281 “PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. ATIVIDADE MATERIAL DE ADMINISTRAÇÃO DE GRUPOS DE CONSÓRCIO. FALTA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR EQUIPARAÇÃO. RECENTE JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA

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sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata em regra não responde282; (3) não há falar em citação da sociedade em conta de participação, que não tem personalidade jurídica, nem existência perante terceiros283.

6.2.6.) Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do C.C.B./ 2.002):- Aspectos Históricos:

Consoante a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho284: a sociedade limitada- anteriormente chamada sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem sua criação recente em relação às demais sociedades, decorre de iniciativa dos parlamentares, para atender aos interesses de pequenos e médios empreendedores, que queriam beneficiar-se,

CORTE. GARANTIA DA SOLVÊNCIA DA INSTITUIÇÃO E CREDIBILIDADE DOS AGENTES DO SISTEMA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A formação e o funcionamento de grupos para aquisição de bens por meio de sociedade em conta de participação não têm respaldo legal. 2. A Lei 7.492/86 equipara ao conceito de instituição financeira a pessoa jurídica que capta ou administra seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros. 3. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em tese, em dispositivo da Lei 7.492/86, a ação penal deve ser julgada na Justiça Federal. 4. Havendo interesse da União na higidez, confiabilidade e equilíbrio do sistema financeiro, tem-se que a prática ilícita configura matéria de competência da Justiça Federal. 5. Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado de eventuais crimes conexos de competência federal e estadual (Súmula 122 do STJ). 6. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 3ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo/SP, suscitante”. (STJ- CC 41915 / SP, Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento: 13/12/2004).282 “DUPLICATA. EMISSÃO POR FORNECEDORA DE MOBILIÁRIO CONTRA O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE EDIFÍCIO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. "Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. ” (REsp nº 168.028-SP). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido”. (STJ- REsp 192603 / SP, Relator: Min. Barros Monteiro, julgamento: 15/04/2004). No mesmo sentido, tem-se: “COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. Hipótese de exploração de flat em condomínio. Recurso conhecido e provido”. (STJ- REsp 168028 / SP, Relator: Min. Cesar Asfor Rocha, julgamento: 07/08/2001). 283 “Sociedade em conta de participação. Embargos de declaração. Dissolução. Nomeação de liquidante. Citação da sociedade constituída. Indenização. 1. Não há violação aos artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil quando o Acórdão recorrido está amplamente fundamentado, alcançando a demanda tal e qual posta pelo autor, então apelante. 2. Não há falar em citação da sociedade em conta de participação, que não tem personalidade jurídica, nem existência perante terceiros. 3. Afastando as instâncias ordinárias a indenização por falta de prova, não tem consistência o pedido de extinção do processo ao argumento de que teria a sentença considerado o pedido inepto. 4. Justifica-se a nomeação, desde logo, do liquidante, diante darealidade dos autos, que demonstram a animosidade existente, embora no caso de sociedade em conta de participação, seja discutível tanto a dissolução judicial quanto a existência de liquidação e partilha, aspectos que não podem ser examinados, porque ausente recurso da parte interessada. 5. Recurso especial não conhecido”. (STJ- REsp 474704 / PR, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento: 17/12/2002).284 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.012, págs. 396 e 397.

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na exploração da atividade econômica, da limitação da responsabilidade típica das anônimas, mas sem atender às complexas formalidades destas, nem se sujeitar à prévia autorização governamental. Registra-se que as primeiras tentativas de albergar esse interesse traduziram-se em regras de simplificação das sociedades por ações. Na Inglaterra, a limited by shares, referida no Companies Act de 1.862, e em França, a societé à responsabilité limitée, de 1.863, mais que tipos novos de socidade, são exemplos de um verdadeiro subtipo da anônima, ajustado a empreendimentos que não reclamam elevadas somas de recursos. No Brasil, o projeto do Ministro da Justiça Nabuco de Araújo, de 1.865, tentou criar essa sociedade por ações simplificada, sob o nome de sociedade de responsabilidade limitada, mas a propositura não recebeu o apoio do Conselho de Estado, e foi rejeitada em 1.867, pelo Imperador D. Pedro II. A sociedade limitada, como um tipo próprio de organização societária, e não como uma sociedade anônima simplificada, surge na Alemanha, em 1.892. Nascida da iniciativa parlamentar (ao contrário da generalidade dos demais tipos de sociedade, cuja organização de fato precede a disciplina normativa).

Para Ricardo Negrão285 a sociedade limitada originária da Alemanha, onde nasceu por força da lei de 20 de abril de 1.892, a sociedade limitada se tornou a mais comum em solo brasileiro, ganhando a preferência de empresários e não empresários para o exercício de atividades de pequeno, médio e grande porte. Fruto do projeto Inglês de Souza, o Decreto No.: 3.708/1.919, até o promulgação do Código Civil, era o único diploma que trazia as regras para a criação da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, cuja característica principal é a responsabilidade de seus sócios limitada ao total do capital social, solidariamente entre eles. Com o advento da nova legislação civil, a sociedade passou a denominar-se, simplesmente, sociedade limitada. - Características Genéricas:

Conforme o escólio de Ricardo Negrão286 nesse tipo societário, se cada sócio integralizar a parte que subscreveu no capital social- se cada um deles ingressar com o valor prometido no contrato-, nada mais podem exigir os credores. Entretanto, se um, alguns ou todos deixarem de entrar com os fundos que prometeram, haverá solidariedade entre eles pelo total da importância faltante, perante a sociedade e terceiros.

Sobre as características genéricas da sociedade limitada averba Gladston Mamede287: trata-se do tipo societário de uso vasto, adotado por 99% das sociedades empresárias brasileiras, segundo informações do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Na sociedade limitada, os ócios são responsáveis apenas pelo valor da quota ou quotas sociais que subscrevem e devem integralizar (art. 1.052 do CCB). Uma vez realizado todo o capital subscrito, não se fazem necessários novos desembolsos, não havendo responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais. Não basta, contudo, integralizar só as próprias quotas. Enquanto todo o capital social não estiver realizado, todos os sócios respondem, solidariamente entre si, pelo valor integralizado. Portanto, o sócio que já integralizou sua participação no capital social pode ser responsabilizado pelo valor ainda não integralizado por outro(s) sócio(s).

285 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 389 e 390. 286 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 390. 287 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 203.

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Para o STJ288 em caráter excepcional, o sócio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada responde com seus bens particulares por dívida da sociedade, quando esta foi dissolvida de modo irregular.

Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos289 a grande presença de sociedades limitadas no meio empresarial se deve basicamente ao fato de ela ostentar duas características específicas que a tornam um tipo societário bastante atrativo para os pequenos e médios empreendimentos: a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios. Com efeito, o fato de os sócios responderem limitadamente pelas obrigações sociais faz com que muitos empreendedores em potencial se sintam estimulados à constituição de uma sociedade limitada para o exercício de empresa, uma vez que a limitação de responsabilidade, funciona como relevante fator de redução do risco empresarial. A outra característica que faz da sociedade limitada o tipo societário mais utilizado na praxe empresarial brasileira é a sua contratualidade, que confere aos sócios maior liberdade na hora de firmar o vínculo societário entre eles, algo que não ocorre, por exemplo, nas sociedades anônimas, cujo vínculo é estatutário e submetido a um regime legal previamente balizado na lei. - Responsabilidade dos sócios

Define- se como a sociedade cuja principal característica é a limitação das responsabilidade de seus sócios ao valor das quotas adquiridas por cada um, apesar de todos responderem solidariamente pela integralização do capital social com fulcro no art. 1.052 do C.C.B./ 2.002290. Tal característica implica na adoção da sociedade limitada como o tipo societário mais utilizado hodiernamente.

Ricardo Fiúza291 assim comenta: a sociedade limitada é, na atualidade, o tipo mais comum e usual de organização e estruturação da empresa coletiva. Representa a espécie societária adequada à constituição das pequenas e médias empresas, sendo largamente utilizada no âmbito de nosso direito positivo, seja sob a forma de sociedade empresária, de natureza mercantil, seja como modelo de organização de sociedade simples. A sociedade limitada prevê, relativamente a seus sócios, a garantia da limitação da responsabilidade, estabelecendo nítida separação entre o patrimônio da sociedade,

288 Confira-se: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DÍVIDA DE SOCIEDADE LIMITADA. EXECUÇÃO FRUSTRADA. REDIRECIONAMENTO AOS BENS DE SÓCIO. POSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. 1. Em caráter excepcional, o sócio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada responde com seus bens particulares por dívida da sociedade, quando esta foi dissolvida de modo irregular. Precedentes. 2. Além do mais, a alegação de que inexistiu excesso de mandato por parte do ora recorrente, que firmou, conjuntamente, o instrumento de encerramento do contrato social, ficando estabelecido que eventual responsabilidade deveria recair unicamente sobre o sócio majoritário, implica o reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Em princípio, é inadmissível a penhora de valores depositados em conta corrente destinada ao recebimento de salário ou aposentadoria por parte do devedor. No caso ora em análise, contudo, não restou comprovado o caráter alimentar dos valores depositados em conta poupança, implicando o acolhimento dos argumentos do recorrente em incursão do conjunto fático-probatório. Incidência, mais uma vez, da Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, desprovido”. (STJ- REsp 586222 / SP, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 23/11/2011). 289 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 248. 290 “Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.291 FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado.1a- edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2.002, página 947.

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representado a partir de seu capital, e o patrimônio pessoal dos sócios, que não pode ser alcançado nem executado em razão de dívidas e obrigações sociais. A responsabilidade dos sócios é limitada e não solidária, ou seja, cada sócio somente responde pela parcela do capital que integralizar, tal como ocorre na sociedade anônima. Mas, enquanto o capital não for totalmente integralizado, os sócios assumem responsabilidade solidária entre si pelo montante que faltar para a complementação, em dinheiro ou bens, do capital subscrito.

A sociedade limitada rege- se pelos arts. 1.052 a 1.087 do Código Civil. No entanto, tais dispositivos não são suficientes para exaurir todas as questões a ela relacionadas. É justamente por isso que os sócios podem lançar mão de três opções: (a) livre estipulação contratual, nas omissões da lei; (b) suplementar o tema com o capítulo próprio relativo às sociedades simples, que vai do art. 997 a 1.037 (art. 1.053 do C.C.B./ 2.002)292; e (c) subsidiarem- se com o regramento das sociedades por ações (Lei No.: 6.404/76), desde que haja expressa previsão contratual e o próprio instrumento do contrato não contenha a resolução da questão. Ressalte- se que nem todos os assuntos podem ser regulados pela Lei das Sociedades Anônimas, pois não devemos esquecer que as limitadas são sociedades contratualistas e, como tais, devem pautar- se por determinados princípios.

Acerca do presente tema Carlos Barbosa Pimentel293 assim nos explicita: como acentuou Sérgio Campinho, matérias atinentes à sua formação e dissolução serão sempre reguladas de acordo com as sociedades simples, pela clara natureza contratual. Logo, liquidação da cota de sócio falecido, direito de recesso, cláusula leonina, mora de sócio, dentre outras, são questões de caráter contratual, impossíveis de se submeter à Lei das S.A.. Outras, como a emissão de títulos no Mercado de Valores Mobiliários, são de exclusividade das sociedades anônimas, pois desta forma quis o legislador (Lei No.: 6.385/76, que criou a Comissão de Valores Mobiliários).

Na determinação da natureza das sociedades limitadas, deve-se analisar o disposto no art. 1.057 do C.C.B./ 2.002294.

292 “Art. 1.053. A sociedade limitada rege- se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.” 293 PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, págs. 65 e 66.294 “Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes”.

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A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça295 firmou-se no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais,como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social.

Se o referido dispositivo parasse no caput, com certeza teríamos que concordar que a sociedade limitada seria considerada de pessoas, uma vez que, invariavelmente, haveria a chance de os sócios obstarem o ingresso de novos componentes do quadro associativo, o que caracterizaria uma importância demasiada à figura humana, em detrimento do capital. Entrementes, o mesmo dispositivo deixa claro que pode haver estipulação contratual diversa. Logo, os sócios podem contratar uma sociedade limitada cuja natureza seja de capital; basta inserirem cláusula no instrumento que subtraia a faculdade de eles próprios limitarem a entrada de terceiros.

Quanto ao nome empresarial, poderá ser uma firma social ou denominação, em ambas as hipóteses acrescido do termo limitada ao final. A omissão desta expressão tornará responsáveis, solidária e ilimitadamente, os administradores que assim a empregarem, mas apenas diante daquele credor específico, participante da operação (art. 1.158 do C.C.B./2.002).

Se a opção for por uma firma social, apenas os nomes de sócios devem constar no nome empresarial, quando serão aproveitados todos, alguns ou apenas um (nestes casos, acresce- se o termo , “e cia.”).

Escolhida uma denominação, deverá estampar o objeto da sociedade. Ex.: Frigorífico Ribeira Ltda.

As sociedades limitadas são contratuais, pois nascem a partir de um contrato celebrado entre seus sócios. Tal contrato é plurilateral, de estrutura aberta, posto admitir a participação de número ilimitado de sócios.

295 “TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES CIVIS. ISS. SOCIEDADE LIMITADA POR COTAS. FINALIDADE EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68. SÚMULA 7/STJ. POSTERIOR ALTERAÇÃO DO REGIME DE RESPONSABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social. 2. In casu, se a sociedade recorrente adotou a forma de cotas por responsabilidade limitada não faz jus ao privilégio do recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas, previsto nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68. 3. A apresentação tardia de novos fundamentos para viabilizar o entendimento de acordo com sua tese representa inovação por parte da agravante, o que é vedado no âmbito do agravo regimental, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. A aferição da natureza civil da referida sociedade, tendo o Tribunal de origem atestado sua natureza empresarial, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" . Agravo regimental improvido”. (STJ- AgRg nos EDcl no AREsp 33365 / PR, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 22/11/2011).

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A Lei No.: 12.399/2.011 inseriu o §3º- ao art. 974 do CCB/2002296

(participação do incapaz como sócio) com a inclusão de alguns requisitos que deverão ser observados. Tal alteração refletiu orientação jurisprudencial há muito tempo firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o ingresso de menor no quadro social da limitada é admitido, desde que o mesmo não assuma função de gerência (administração da sociedade), devendo ainda o capital subscrito encontrar- se completamente integralizado297. Em se tratando de incapacidade civil absoluta (0 a 16 anos), deve- se contar com representante na assinatura do instrumento do contrato. Se relativa (16 a 18 anos), será assistido.

Fábio Ulhoa Coelho298 ao tratar da constituição da sociedade limitada mediante contrato social assim aduz: a sociedade limitada se constitui por um contrato entre os sócios. Essa afirmação pode-se tomar por assente na tecnologia jurídica brasileira, mas a exata delimitação de seu sentido não é isenta de dificuldades. Depende, em primeiro lugar, da demonstração de sua pertinência, vale dizer, de que o ato constituinte da sociedade limitada pode mesmo ser considerado uma modalidade de contrato. Além disso, como nem todas as sociedades empresárias se classificam como contratuais, o aclaramento daquela afirmativa reclama o exame da implicação relacionada à natureza do vínculo entre os sócios.

296 “Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1 o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2 o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. § 3o  O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)”.297 Confira-se: “SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO DE MENORES, COM CAPITAL INTEGRALIZADO E SEM PODERES DE GERENCIA E ADMINISTRAÇÃO COM COTISTAS. ADMISSIBILIDADE RECONHECIDA, SEM OFENSA AO ART. 1 DO CÓDIGO COMERCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO”. (STF- RE 82433 / SP, Relator: Min. Xavier de Albuquerque, julgamento: 26/05/1976). 298 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.012, pág.412.

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Para o STJ299 em regra, o administrador não tem responsabilidade pessoal pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em decorrência de regulares atos de gestão. Todavia, os administradores serão obrigados pessoalmente e solidariamente pelo ressarcimento do dano, na forma da responsabilidade civil por ato ilícito, perante a sociedade e terceiros prejudicados quando, dentro de suas atribuições e poderes, agirem de forma culposa.

O capital social da sociedade limitada é dividido em quotas na forma do art. 1.055 do CCB/2002300. Por seu turno o art. 1.056 do CCB/2002301 trata da indivisibilidade das quotas em relação à sociedade. O §1º- do art. 1.056 do CCB trata da possibilidade de condomínio de quotas de sociedade limitada. Tal realidade foi reconhecida pelo STJ302 na

299 Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS. INADMISSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO. SÓCIOS ADMINISTRADORES. SOCIEDADE LIMITADA. SOLIDARIEDADE. DIVISIBILIDADE. COMPATIBILIDADE. 1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 3. O reexame de fatos em recurso especial é inadmissível. 4. As obrigações solidárias e indivisíveis têm consequência prática semelhante, qual seja, a impossibilidade de serem pagas por partes, mas são obrigações diferentes, porquanto a indivisibilidade resulta da natureza da prestação (art. 258 do CPC), enquanto a solidariedade decorre de contrato ou da lei (art. 265 do CC/02). 5. Inexiste incompatibilidade entre a divisibilidade e a solidariedade. Nada obsta a existência de obrigação solidária de coisa divisível, tal como ocorre com uma condenação em dinheiro, de modo que todos os devedores vão responder integralmente pela dívida. A solidariedade nas coisas divisíveis reforça o vínculo entre devedores, servindo de garantia para favorecer o credor, de modo a facilitar a cobrança. 6. Em regra, o administrador não tem responsabilidade pessoal pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em decorrência de regulares atos de gestão. Todavia, os administradores serão obrigados pessoalmente e solidariamente pelo ressarcimento do dano, na forma da responsabilidade civil por ato ilícito, perante a sociedade e terceiros prejudicados quando, dentro de suas atribuições e poderes, agirem de forma culposa. 7. Considerando-se que na hipótese dos autos ficou comprovado que todos os onze sócios eram administradores e que realizaram uma má-gestão da sociedade autora que lhe acarretou comprovados prejuízos de ordem material e que não há incompatibilidade qualquer entre a solidariedade passiva e as obrigações divisíveis, está o credor autorizado a exigir de qualquer dos devedores o cumprimento integral da obrigação, cuja satisfação não extingue os deveres dos coobrigados, os quais podem ser demandados em ação regressiva. 8. Recurso especial parcialmente provido para, reconhecendo a responsabilidade solidária dos sócios administradores, determinar o cumprimento integral por parte dos recorridos da obrigação de reparar os prejuízos materiais sofridos pela sociedade autora e reconhecidos por decisão judicial”. (STJ- REsp 1087142 / MG, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 18/08/2011). 300 “Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. § 2 o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços”.301 “Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte. § 1o No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido. § 2o Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização”.302 Observe-se: “MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DE SÓCIO MAJORITÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE. - Enquanto pende de decisão, na Corte Especial do STJ, a pacificação quanto ao cabimento de mandado de segurança para impugnar a decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo formulado em agravo de instrumento (decisão essa reputada irrecorrível pela nova redação do art. 527 do CPC), convém, nos pedidos de medida liminar, manter o posicionamento anterior da Terceira

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hipótese em que o sócio separou-se de sua ex-esposa, sem elementos que deem conta da realização de partilha, todo o patrimônio do casal permanece em condomínio pró-indiviso, de modo que é razoável a interpretação de que a ex-esposa é detentora de direitos sobre metade das quotas detidas pelo então marido. Sobre a sucessão da quota prevista pelo mesmo dispositivo com base no princípio da saisine (art. 1.784 do CCB) anota Gladston Mamede303: “Assim, no momento da morte se instaura, necessariamente, um condomínio sobre a quota ou mesmo quotas do de cujus, excetuada a hipótese de haver herdeiro universal”.

Sobre a regra do art. 1.055 do CCB aduz Gladston Mamede304 a faculdade de se dividir o capital social em quotas desiguais, representando percentuais distintos de participação no montante total, certamente cria dificuldades, designadamente no que diz respeito à sucessão (inter vivos ou causa mortis), aumento de capital, alterações contratuais, entre outras. Dificuldades não impedem, apenas tornam mais custosos. O legislador não criou qualquer limite para o capital e para a participação societária. Assim, não há capital social mínimo, nem capital social máximo para a sociedade limitada. Esse capital pode estar dividido em qualquer número de quotas, desde que igual ou superior a duas. As quotas podem ter qualquer valor monetário, desde que mensurável, reiterando-se que tais valores podem ser distintos. Há número mínimo de sócios (dois), mas não há número máximo. Também não há percentual mínimo ou máximo para a participação de cada sócio no capital social, embora a concentração de grande montante no patrimônio de um grande montante no patrimônio de um grande sócio pode reforçar, dependendo do caso, o argumento de confusão patrimonial, a justificar a desconsideração da personalidade jurídica.

Além dos requisitos expostos no quadro a seguir, o contrato deve trazer informações a respeito dos sócios e da própria sociedade. São as relacionadas no art. 997 do C.C.B./ 2.002, com as devidas alterações, por se tratar de sociedade limitada.

Os requisitos dos contratos da Sociedade Limitada podem ser divididos da seguinte maneira:Requisitos do Primeiro Grupo (art. 104 do C.C.B./2.002)

- capacidade das partes- objeto lícito, possível, determinado ou determinável

O não- cumprimento provoca a invalidade de todo o contrato.

Turma, no sentido do cabimento da medida. - As discussões judiciais acerca administração de sociedades limitadas deve caminhar, via de regra, não para a intervenção judicial na empresa, que só ocorrerá em hipóteses excepcionais, mas para a responsabilização do administrador improbo, para a anulação de negócios específicos que prejudiquem a sociedade ou, em última análise, para a retirada do sócio dissidente ou dissolução parcial da empresa. - A atuação do Poder Judiciário em causas que versem sobre a administração das sociedades deve pautar-se sempre por um critério de intervenção mínima. A Lei permite o afastamento de sócio majoritário da administração da sociedade, mas isso não implica que ele perca os poderes inerentes à sua condição de sócio, entre os quais está o poder de nomear administrador. Todavia, na hipótese em que o sócio separou-se de sua ex-esposa, sem elementos que deem conta da realização de partilha, todo o patrimônio do casal permanece em condomínio pró-indiviso, de modo que é razoável a interpretação de que a ex-esposa é detentora de direitos sobre metade das quotas detidas pelo marido. Isso, em princípio, retira do sócio afastado a maioria que lhe permitiria a nomeação de novo administrador. - Com isso, a melhor solução para a hipótese dos autos é a manutenção da decisão recorrida. Medida liminar indeferida, com as ressalvas acima”. (STJ - MC 14561 / BA, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 16/09/2008). 303 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 205. 304 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, págs. 207 e 208.

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- forma prescrita ou não defesa em lei.

Requisitos do Segundo Grupo

- contribuição de todos os sócios para o capital social;- participação de todos no capital social

O não- cumprimento provoca a ineficácia de cláusula contratual.

Pressupostos - affectio societatis (necessária pluralidade de sócios na formação do capital social e na intenção deles em executar o objeto social305)

A ausência gera a dissolução da sociedade

305 Reconheceu o STJ que a personalidade jurídica no grupo de empresas deve ser tomada dentro da realidade maior da junção das empresas componentes, e não no seu aspecto meramente formal, a confiança que deve reinar entre os sócios da empresa também deve imperar no relacionamento entre os sócios da holding e as empresas coligadas, constituindo-se em um dos pilares da affectio societatis. Ao impedir-se o acesso da recorrente aos documentos das empresas coligadas apenas com fundamento em uma interpretação restritiva dos arts. 1.020 e 1.021 do Código Civil e do art. 844, II, do CPC corre-se o risco de instaurar-se, ou arrefecer-se, um clima de beligerância entre os sócios da holding, comprometendo a existência da affectio societatis e, em última análise, atuando contra os princípios da confiança e da preservação da empresa: “RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS SOCIETÁRIOS. SÓCIA COTISTA. SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO EM SOCIEDADES AS QUAIS INTEGRAM COMO SÓCIAS MAJORITÁRIAS O QUADRO SOCIAL DE OUTRAS. HOLDING FAMILIAR. DOCUMENTOS COMUNS EM VIRTUDE DAS RELAÇÕES JURÍDICAS COLIGADAS. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. MANUTENÇÃO DA AFFECTIO SOCIETATIS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. MULTA COMINATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM SEDE DE AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SÚMULA 372/STJ. 1. Não há falar em violação ao art. 535 do CPC se o acórdão recorrido, julgando integralmente a causa, deu aos dispositivos de regência a interpretação que, sob sua ótica, se coaduna com a espécie, não caracterizando omissão ou ofensa à legislação infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte. 2. No presente caso, cinge-se a controvérsia em saber se a participação indireta tem o condão de conferir à sócia cotista da holding familiar - que participa como sócia majoritária do quadro social de outras empresas -, o direito de pedir a exibição de documentos que a lei confere aos sócios destas últimas. 3. No grupo de empresas de que cuidam os presentes autos, a primeira recorrente é sócia de quatro holdings familiares que – possuindo quase a totalidade das quotas das demais empresas do grupo-, deixam de ser apenas depositárias de participações societárias, assumindo papel primordial de governo de toda a organização. 4. Sobreleva, aqui, para além da questão do "sócio direto", o interesse em se verem exibidos documentos que, em virtude de relações jurídicas coligadas, são comuns às partes. 5. A existência da relação jurídica entre as empresas controladas e as holdings familiares está intimamente relacionada com o liame jurídico entre estas e a recorrente, defluindo-se daí interesses diretos e indiretos sobre todas as sociedades empresariais do grupo, uma vez que o aviltamento do patrimônio das sociedades controladas acarretará, consequentemente, o esvaziamento do patrimônio das sociedades controladoras, da qual a recorrente integra diretamente o quadro social. 6. Sob a ótica de que, in casu, a personalidade jurídica no grupo de empresas deve ser tomada dentro da realidade maior da junção das empresas componentes, e não no seu aspecto meramente formal, a confiança que deve reinar entre os sócios da empresa também deve imperar no relacionamento entre os sócios da holding e as empresas coligadas, constituindo-se em um dos pilares da affectio societatis. 7. Ao impedir-se o acesso da recorrente aos documentos das empresas coligadas apenas com fundamento em uma interpretação restritiva dos arts. 1.020 e 1.021 do Código Civil e do art. 844, II, do CPC corre-se o risco de instaurar-se, ou arrefecer-se, um clima de beligerância entre os sócios da holding, comprometendo a existência da affectio societatis e, em última análise, atuando contra os princípios da confiança e da preservação da empresa. 8. "Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória." Súmula 372/STJ. 9. Recurso especial de Regina Maria Souza de Oliveira e outro PARCIALMENTE PROVIDO e recursos especiais de Única Participações Ltda e outras e José Fonseca de Oliveira e outros PROVIDOS para afastar a incidência da multa cominatória imposta”. (STJ- REsp 1223733 / RJ, Relator: Min. Luís Felipe Salomão,

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- pluralidade de sócios-Responsabilidade dos Administradores.

Consoante disposto no art. 997, VI do CCB o contrato social poderá estabelecer as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições. Caso se verifique omissão do contrato social nesta disposição, existem as regras supletivas dispostas nos arts. 1.012, 1.013 e 1.014 do CCB/2002306.

Para André Luiz Santa Cruz Ramos307 a grande diferença entre o administrador nomeado no contrato social e o administrador nomeado em ato separado reside no fato de que os poderes daquele, caso seja sócio, são, em princípio, irrevogáveis, salvo por decisão judicial que reconheça a ocorrência de justa causa para a revogação. Em contrapartida, os poderes de administrador não sócio ou de administrador designado em ato separado, ainda que sócio, são revogáveis a qualquer tempo ela vontade dos demais (art. 1.019 do CCB308). Nada dispondo o contrato social, reconhece-se aos administradores poder geral de administração. Em contrapartida, caso o contrato social da sociedade limitada faça uso da prerrogativa que lhe confere o art. 997, inciso VI, do Código Civil e estabeleça expressamente os poderes e atribuições dos administradores, é preciso analisar que efeitos para a sociedade produzirão os atos de gestão que extrapolarem os limites estabelecidos. Afinal, não obstante se espere do administrador atuação diligente e honesta, de acordo com o art. 1.011 do CCB309, é sempre possível que ele não atenda a essa expectativa. Acerca do disposto no art. 1.015, §único inciso I do CCB310: feito o registro, presume-se que os

julgamento: 07/04/2011). 306 “Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade. Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. § 1o Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos. § 2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria. Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave”.307 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 262 a 266. 308 “Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio”.309 “Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. § 1o

Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. § 2o Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato”.310 “Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.

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terceiros sabiam da limitação de poderes. Com efeito, ou eles efetivamente sabiam, ou no mínimo deveriam ter ciência, se fossem diligentes e se informassem, antes de contratar com a sociedade, acerca de quem são seus legítimos administradores e de que outros poderes eles possuem para administrá-la. No caso do § único inciso II, como a limitação de poderes, embora exista, não foi devidamente registrada no órgão competente, ela, em princípio, não produz efeitos perante terceiros. Para que isso ocorra deverá a sociedade provar que o terceiro conhecia a limitação. Se não se desincumbir desse ônus probandi, responderá pela obrigação, ainda que ela, de fato, seja decorrente de atuação excessiva de seu(s) administrador (es).

Originária do direito inglês, a teoria ultra vires concatena-se ao problema da capacidade societária determinada no ato constitutivo pelos indicadores de seu objeto social, hoje vem consagrada pelo art. 1.015, § único inciso III do CCB/2002. Por essa teoria, os atos praticados pelos administradores, que extrapolem os limites do objeto indicado, não responsabilizam a sociedade e são considerados por inválidos ou ineficazes (nulos para os ingleses ou anuláveis para os americanos) em relação a esta, não gerando obrigações para a sociedade nem direitos para terceiros. A doutrina nacional não aponta ter sido a teoria ultra vires adotada e destaca-se que “... de modo geral, os problemas relacionados à extrapolação dos limites do objeto social têm sido examinados à luz da teoria da aparência, com vistas à proteção dos interesses dos terceiros de boa-fé que contratam com sociedades”.311

André Luiz Santa Cruz Ramos312 tece críticas à teoria ultra vires societatis no sentido de que: traz consigo uma certa insegurança jurídica para o mercado. Melhor seria, talvez, em homenagem à boa-fé dos terceiros que contratam com a sociedade limitada, reconhecer sua responsabilidade pelos atos ultra vires, mas assegurar-lhe a possibilidade de voltar-se em regresso contra o administrador que se excedeu.

Não obstante o entendimento doutrinário observe-se o entendimento consubstanciado No Enunciado No.: 219 do CJF:

“219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires , admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76)”.

Sobre a teoria conclui Fábio Ulhoa Coelho313: desse modo, a exemplo do direito argentino, o brasileiro prestigia uma solução intermediária entre a adoção e a rejeição da doutrina. Em consequência, quando a sociedade limitada tem por diploma de regência supletiva o capítulo do Código Civil referente às sociedades simples, a vinculação da pessoa jurídica a atos praticados em seu nome não se verifica em operações evidentemente estranhas ao objeto social. - Sócio Remisso. 311 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.012, pág.483. 312 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 265. 313 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.012, págs.483 e 484.

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Prevê o artigo 1.031 do Código Civil de 2002314, que dispõe que a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da liquidação, salvo acordo ou estipulação diversa no contrato social. Efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos artigos 1.031 e 1.032315 (inseridos na Seção V, do capítulo pertinente às Sociedades Simples). Observe-se que a exclusão do quotista não se dá somente na hipótese previamente designada, e sim todas as vezes que ele descumpre com suas obrigações, como é o caso da exclusão do sócio remisso, conhecida como extrajudicial, que poderá ocorrer via mera alteração contratual (se prevista no contrato, caso em que ocorrerá a reunião/assembleia com esta finalidade), ou judicial (caso não venha previsto no contrato social a aludida hipótese).

André Luiz Santa Cruz Ramos316 preleciona: o regramento da sociedade limitada também se preocupou em disciplinar especificamente a situação do sócio remisso, que é aquele em mora quanto à integralização de suas quotas, nos termos do art. 1.004 do CCB317. Vê-se, pois, que além da possibilidade de requerer indenização pelo dano emergente da mora ou de reduzir a quota ao montante já integralizado (art. 1.004, §único do CCB), os demais sócios podem excluir o sócio remisso, devolvendo o montante que ele eventualmente já tenha contribuído para o capital social, já deduzido do que ele, eventualmente deva à sociedade. Entende-se que o quorum exigido para a exclusão do sócio remisso, bem como a redução do valor de sua quota ao montante já integralizado, é de maioria absoluta (Enunciado No.: 216 do CJF: “216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quorum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado”). Sobre o tema destaca-se o art. 1.058 do CCB/2002318.

Desta forma, tem-se que caso se opte pela exclusão do sócio remisso da sociedade eis que surgem duas opções: (1) com diminuição do capital social ou (2) com a aquisição das quotas pelos demais sócios, terceiros ou pela própria sociedade.

314 “Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. § 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. § 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário”.315 “Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”.316 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 260. 317 “Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031”.318 “Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas”.

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Acerca da redução do capital social em virtude de inadimplência de sócio remisso ou sua exclusão preleciona Ricardo Negrão319: não parece possível que, com a exclusão do sócio remisso, dê-se a redução do valor da quota de cada participante. Embora aritmeticamente a operação seja mais simples (por exemplo: cada um possuía 250 quotas de R$ 100,00, passando a possuir 250 quotas de R$ 75,00), sua aplicação resultaria em reduzir o montante realmente aplicado pelos sócios: aquele que ingressou com R$ 25.000,00, suficientes para adquirir 250 quotas de R$ 100,00 não pode, do dia para a noite, ver seu capital reduzido para R$ 18.750,00 (250 X R$ 75,00), sobretudo se realizou operações com essas quotas (cessão ou promessa de cessão). Inexistido perda de capital, deve-se manter o valor real de cada aplicação, aumentando a participação de cada sócio no total do capital social.

Para o STJ320 o sócio de empresa que está inadimplente não pode servir de empecilho para a inscrição de nova empresa pelo só motivo de nele figurar o remisso como integrante. Desta sorte o STJ321 assentou que A inscrição e modificação dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais, que obstaculizem o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas.- Exclusão de Sócio.

O direito de retirada pode ser visto como inerente àquele detentor da qualidade de titularidade de quotas sociais, direito esse conhecido também como “direito de recesso” ou “dissidência”, e que tem fundamentação constitucional no art. 5º, inc. XX, da CF/88,

319 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 414. 320 “TRIBUTÁRIO - CADASTRO GERAL DE CONTRIBUINTES - CGC - REGISTRO DE EMPRESA - INDEFERIMENTO. 1. Não é lícito ao Fisco impor, por via oblíqua, sanção a devedor remisso - Súmula nº 547 do STF. 2. Sócio de empresa que está inadimplente não pode servir de empecilho para a inscrição de nova empresa pelo só motivo de nele figurar o remisso como integrante. 3. Recurso provido". (RMS 8.880/Eliana)”. (STJ - REsp 226737 / PR, Relator: Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento: 12/09/2000). No mesmo sentido confira-se: STJ- RMS 8880 / CE, Relatora: Min. Eliana Calmon, julgamento: 08/02/2000. 321 “ADMINISTRATIVO E FISCAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. CNPJ. ALTERAÇÃO DO CADASTRO. LEI Nº 5.614/70. IMPOSIÇÃO DE EXIGÊNCIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, REGULARIZAÇÃO DAS PENDÊNCIAS FISCAIS DO NOVO SÓCIO. CONDIÇÕES DA IN SRF 200/02. LIMITES À LIVRE INICIATIVA (EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA). 1. A inscrição e modificação dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais, que obstaculizem o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas. 2. A Lei nº 5.614/70, que versa sobre o cadastro federal de contribuintes, outorgou ao Ministro da Fazenda o dever de regular o instrumento de registro, para dotar o sistema de normas procedimentais para viabilizar a inscrição e atualização dos dados, sem permitir que imposições limitadoras da livre iniciativa restassem veiculadas sob o jugo da mencionada lei. 3. As turmas da Primeira Seção desta Corte já assentaram que é ilegítima a criação de empecilhos, mediante norma infralegal, para a inscrição e alteração dos dados cadastrais no CNPJ. Precedentes: REsp. 760.320/RS, DJU 01.02.07; REsp. 662.972/RS, DJU 05.10.06; REsp. 411.949/PR, DJU 14.08.06; REsp. 529.311/RS, DJU 13.10.03 e; RMS 8.880/CE, DJU 08.02.00. 4. Conforme cediço, "o sócio de empresa que está inadimplente não pode servir de empecilho para a inscrição de nova empresa pelo só motivo de nele figurar o remisso como integrante" (RMS 8.880/CE, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 08.02.2000). 5. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”. (STJ- REsp 1103009 / RS, Relator: Min. Luiz Fux, julgamento: 09/12/2009).

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que expressamente dispõe que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado” (direito de livre associação). A retirada é, pois, o direito de o sócio se desligar dos vínculos que o unem aos demais sócios e à sociedade, por ato unilateral de vontade. Não há, assim, negociação. O sócio impõe a obrigação de reembolsar o valor da participação societária à pessoa jurídica. O Código Civil apenas vinculou dito direito de retirada ao fato de a sociedade ter sido contratada por prazo indeterminado ou determinado.

Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado, assiste ao sócio o direito de, a qualquer tempo, retirar-se apurando os seus haveres, não implicando tal fato em dissolução da sociedade. Essa possibilidade de retirada é corolário da natureza contratual de tais sociedades, vigendo o princípio constitucional mencionado anteriormente, de que ninguém é obrigado a ficar vinculado a um contrato por toda a sua vida, podendo denunciá-lo a qualquer momento, retirando-se do mesmo. Nas Sociedades Simples, exige-se apenas a notificação dos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias, a fim de lhes possibilitar analisar os efeitos de tal retirada sobre a sociedade. Reconhecendo a natureza personalista e a possível influência determinante do sócio que se retira, admite-se que os demais sócios deliberem a dissolução total da sociedade até 30 dias após a notificação. Nas sociedades por prazo determinado, não se admite a denúncia imotivada do contrato, exigindo-se para o recesso do sócio o reconhecimento judicial de uma justa causa, embora não haja definição legal sobre justa causa. Feito o pedido judicial de recesso, e não havendo anuência com o pedido ou acordo entre as partes, o Judiciário se pronunciará sobre referido pedido. No tocante à exclusão de sócio de sociedade limitada, o tema vem regulamentado nos arts. 1.085 e 1.086 do CC/02322 sob a rubrica: “Da Resolução da Sociedade em Relação a Sócios Minoritários”. Não obstante, esta seção destinar-se à resolução da sociedade em relação a sócios minoritários, a regulamentação trazida é de apenas uma hipótese de resolução, qual seja, a exclusão do quotista por deliberação da maioria em virtude de atos de gravidade, não se mencionando, mais uma vez, o que seria efetivamente grave ou não. a exclusão do sócio não é fenômeno equiparado à dissolução parcial, eis que, na dissolução parcial, o pleito de retirada forçada é ato do sócio, enquanto na exclusão a saída lhe é imposta pelos demais, em ato de expulsão.

À luz da jurisprudência do STJ323 a dissolução parcial e a exclusão de sócio são fenômenos diversos, cabendo destacar, no caso vertente, o seguinte aspecto: na primeira, pretende o sócio dissidente a sua retirada da sociedade, bastando-lhe a comprovação da quebra da "affectio societatis"; na segunda, a pretensão é de excluir outros sócios, em decorrência de grave inadimplemento dos deveres essenciais, colocando em risco a continuidade da própria atividade social. Em outras palavras, a exclusão é medida extrema que visa à eficiência da atividade empresarial, para o que se torna necessário expurgar o sócio que gera prejuízo ou a possibilidade de prejuízo grave ao exercício da empresa, sendo imprescindível a comprovação do justo motivo.

322 “Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. Art. 1.086. Efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031 e 1.032”. 323 STJ- REsp 917531 / RS, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 17/11/2011.

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À luz da jurisprudência do STJ324 para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra.

Neste jaez observa-se a necessidade de aferir-se da motivação da quebra da affectio societatis como elemento circunstancial da justa causa.

Segundo Ricardo Negrão325 a forma de deliberação sobre a exclusão do sócio remisso ou adoção de outra conduta –indenização ou redução de participação – não foi prevista entre os casos regulamentados na lei. Contudo, se houver exclusão ou redução da participação do sócio remisso, com ou sem redução do capital social, haverá, necessariamente, modificação do contrato social, e, em ambos os casos, serão necessários os votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social (arts. 1.076, I, e 1.071, V). A decisão por maioria, ressalvada a existência de outra previsão contratual, somente se dará em caso de se optar pela indenização mediante cobrança amigável e/ou judicial, sem expulsão do sócio. Nos demais, a lei prevê, indiretamente, o quorum qualificado.

Para Gladston Mamede326 o contrato social só precisa prever a possibilidade da exclusão por justa causa, a lei não exige- embora não o vede- que o contrato social tenha um capítulo ou seção dedicada às infrações disciplinares e respectivas sanções. A partir da mera previsão no contrato social de que será possível a exclusão por justa causa a maioria do capital social está autorizada a deliberar a resolução do contrato em relação a um ou mais sócios que tenham praticado ato ou omissão de inegável gravidade, pondo em risco a continuidade da empresa. Não se trata, todavia, de ato discricionário; pelo contrário, o art. 57 do CCB327 tem aqui aplicação subsidiária, prevendo que a exclusão justificada pela existência de motivos graves demanda deliberação fundamentada. Como se não bastasse, a fundamentação também é necessária para que se atenda aos princípios gerais dos atos jurídicos e, designadamente, dos contratos, vale dizer, a necessidade de respeito aos princípios da boa-fé, da probidade e da função social dos contratos (arts. 113, 421 e 422 do CCB). Ademais, têm-se ainda as garantias inscritas no art. 5º-, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República: para que se garanta ao sócio excluído o seu direito constitucional de recorrer ao Judiciário, beneficiando-se do devido processo legal, nele destacado o direito ao contraditório e à ampla defesa, faz-se imprescindível a justificação do ato de exclusão, permitindo sua impugnação judicial. - Alteração contratual:

324 Observe-se: “CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. INSUFICIÊNCIA. 1. A ausência de decisão sobre o dispositivo legal supostamente violado, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 3. Deficiência de fundamentação do recurso. Incidência da Súmula 284/STF. 4. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 5. Para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra. 6. Recurso especial a que se nega provimento”. (STJ- REsp 1129222 / PR, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 28/06/2011). 325 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 417. 326 MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. Volume 2. 5ª- edição. São Paulo: Atlas, 2011, págs. 239 e 240. 327 “Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto”.  (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

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Para Fábio Ulhoa Coelho328 até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, qualquer cláusula do contrato social da limitada podia ser alterada, por instrumento firmado apenas pelo sócio ou sócios titulares de mais da metade do capital social. A concordância dos demais sócios para alteração contratual para alteração contratual só era necessária se o contrato expressamente a exigisse (por meio da previsão de quorum qualificado ou da “cláusula de unanimidade”). Após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a alteração contratual passou, em geral, a depender da concordância de sócio ou sócios titulares de ¾ do capital social. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a matéria ganha injustificável complexidade. De início, é necessário distinguir quatro hipóteses de alteração contratual: a) designação de administrador não sócio; b) destituição de administrador sócio, c) expulsão extrajudicial de minoritário; d) as demais alterações. A lei estabeleceu condições diferentes para cada uma dessas modificações do contrato social. Assim, quando tem por objeto a designação de administrador não sócio (cabível apenas quando houver permissão expressa no contrato social), a alteração contratual depende da vontade unânime dos sócios, enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado, e da aprovação de sócio ou sócios titulares de 2/3 do capital social, após a integralização deste (art. 1.061 do CCB329). Se o objeto é a destituição de administrador sócio, exige-se a aprovação de titular ou titulares de quotas representativas de 2/3 do capital social, salvo se o contrato preceituar outro quorum, maior ou menor (art. 1.063, §1º-330). Em se tratando de expulsão extrajudicial de sócio minoritário, a alteração contratual poderá ser assinada por sócio ou sócios titulares de mais da metade do capital social (em qualquer das duas hipóteses em que é cabível essa forma de expulsão: mora na integralização ou prática de atos que põem a risco a continuidade da empresa, se houver, nesse último caso, cláusula contratual permitindo-a) (arts. 1.004, §único331 e 1.085332). Por fim, as demais alterações contratuais dependem da aprovação de sócio ou sócios titulares de ¾ do capital social (arts. 1.071, V333,

328 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.012, págs.428 e 429. 329 “Art. 1.061.  A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização”. (Redação dada pela Lei nº 12.375, de 2010)330 “Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução. § 1 o Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa. § 2o A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrência. § 3 o A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação”. 331 “Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031”. 332 “Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa”.

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e 1.076, I334). Independentemente da forma adotada pelo contrato social, alteração contratual pode ser feita por instrumento público ou particular , sempre de acordo com a exclusiva escolha dos sócios signatários (Lei No.: 8.934/94, art. 53335). -Aplicação Subsidiária das regras das Sociedades Simples e das Sociedades Anônimas.

O CCB/2002 disciplinou a dissolução da sociedade limitada, mediante a combinação de diversos dispositivos, uma vez que o artigo 1.087336 remete ao artigo 1044337, respeitante à sociedade em nome coletivo, que, por sua vez, remete ao artigo 1.033338, pertinente à sociedade simples. O legislador foi incapaz de inserir no Código Civil de 2.002 a expressão rotineira, já assimilada por todos os tribunais e doutrinadores, “dissolução parcial”, a qual pode ser observada nos casos de cessão de quotas, do direito de retirada e morte dos sócios, e na hipótese de exclusão. Muito pelo contrário, ditas hipóteses foram lançadas de forma espaçada e dispersa em diversos artigos atinentes à Sociedade Simples, ora gerando um determinado tipo de consequência jurídica, ora gerando outro, o que leva à necessidade imperiosa de um estudo profícuo para verificação das implicações econômicas de ditas situações, mais rotineiras do que se imagina em um contexto empresarial.

Segundo o escólio de Ricardo Negrão339 ao tratar dos aspectos característicos da sociedade limitada: são matérias não negociáveis as relativas à natureza essencial das sociedades limitadas e às de constituição e de dissolução total da sociedade, em que se aplicam, com exclusividade, o que dispõe o capítulo das sociedades limitadas. Se houver lacunas legais aplicam-se as normas da sociedade anônima, invocando o princípio geral da analogia. Nas matérias negociáveis, havendo omissão do capitulo específico, aplicam-se o que o Código Civil dispõe sobre as sociedades simples, salvo se o contrato previr a regência da Lei das Sociedades Anônimas, que passa a ter função supletiva à disciplina legal do Código Civil. A aplicação supletiva do regime das sociedades anônimas às limitadas subordina-se a três pressupostos: a) matéria não regulada no capítulo das sociedades limitadas; b) contrato social omisso sobre a matéria; c) contratualidade da matéria, isto é,

333 “Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: (...)V - a modificação do contrato social;”334 “Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas: I - pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;”335 “Art. 53. As alterações contratuais ou estatutárias poderão ser efetivadas por escritura pública ou particular, independentemente da forma adotada no ato constitutivo”.336 “Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044”.337 “Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência”.338 “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”. (Redação dada pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)339 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 398 a 400.

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tema inserido no campo dispositivo dos contratantes. A sociedade limitada mantém estrutura própria, distinta das outras sociedades e, embora os casos omitidos pela legislação sejam preenchidos por regras estabelecidas para as sociedades simples, é possível diferenciá-la destas em muitos pontos importantes.

O STJ340 decidiu em situação na qual o Tribunal "a quo" debateu a matéria objeto do recurso especial, qual seja a aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades por cotas, por isso prescindível a citação expressa dos dispositivos legais, a fim de atender-se o requisito do prequestionamento. Em regra, a sociedade anônima somente é parte legítima para propor, em nome próprio, ação de responsabilidade civil contra o administrador quando a assembleia geral deliberar nesse sentido. No caso ora em análise, contudo, em que a sociedade limitada é composta por apenas dois sócios, cada qual detentor de 50% das quotas sociais, sendo que a um deles, com a participação de terceiros, é imputado ato lesivo à sociedade praticado com violação à lei e ao contrato social, não se mostra razoável impor-se, nem compatível com a sistemática informal de regência das sociedades por cotas, a realização de reunião de quotistas para deliberar sobre o ajuizamento da ação de responsabilidade do administrador.

Para o STJ341 a despersonalização de sociedade por ações e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada só atinge, respectivamente, os administradores e os sócios-gerentes; não quem tem apenas o status de acionista ou sócio.

340 Veja-se: “COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE LIMITADA COMPOSTA POR APENAS DOIS SÓCIOS, CADA QUAL DETENTOR DE 50% DAS QUOTAS SOCIAIS. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA O ADMINISTRADOR PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO SEU PATRIMÔNIO. LEGITIMIDADE ATIVA DA PESSOA JURÍDICA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA REUNIÃO DE QUOTISTAS PARA LEGITIMAR A EMPRESA A PROPOR, EM NOME PRÓPRIO, AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DESNECESSIDADE. 1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2. A falta de prequestionamento em relação aos arts. 115 e 245 da Lei 6.404/76 impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ. 3. O Tribunal "a quo" debateu a matéria objeto do recurso especial, qual seja a aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades por cotas, por isso prescindível a citação expressa dos dispositivos legais, a fim de atender-se o requisito do prequestionamento. Precedentes. 4. Em regra, a sociedade anônima somente é parte legítima para propor, em nome próprio, ação de responsabilidade civil contra o administrador quando a assembléia geral deliberar nesse sentido. 5. No caso ora em análise, contudo, em que a sociedade limitada é composta por apenas dois sócios, cada qual detentor de 50% das quotas sociais, sendo que a um deles, com a participação de terceiros, é imputado ato lesivo à sociedade praticado com violação à lei e ao contrato social, não se mostra razoável impor-se, nem compatível com a sistemática informal de regência das sociedades por cotas, a realização de reunião de quotistas para deliberar sobre o ajuizamento da ação de responsabilidade do administrador; 6. A não realização do necessário cotejo analítico dos acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação do dissídio jurisprudencial. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido, a fim de afastar a extinção do processo sem julgamento de mérito e determinar o seu prosseguimento”. (STJ- REsp 1138101 / RS, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 06/10/2009). 341 STJ- REsp 786345 / SP, Relator: Min. Humberto Gomes de Barros, Relator para acórdão: Min. Ari Pargendler, julgamento: 21/08/2008.

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O STJ342 decidiu pela aplicação subsidiária do art. 159 da Lei No.: 6.404/76343

(LSA) às sociedades limitadas decidiu que os sócios gerentes respondem perante a sociedade pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei. A ação de responsabilidade civil contra o administrador compete primordialmente à própria sociedade limitada.

Capítulo 6- Sociedades Anônimas:6.1- Disposições Preliminares:

Trata- se de tipo societário regulado pela Lei No.: 6.404/76, alterada pelas Leis Nos.: 10.303/ 2.001, 11.638/2.007 e 11.941/2.009.

Caracteriza- se por apresentar seu capital dividido em partes de, em regra, igual valor nominal, denominadas ações.

Constitui- se a partir de um estatuto, tal qual a sociedade em comandita por ações, sendo por isso consideradas institucionais.

A impessoalidade dos sócios é própria desse tipo social, pois o mais importante é o capital, não as qualidades pessoais dos acionistas. Daí ser desnecessário alterar- se o estatuto a cada ingresso ou exclusão de sócio. São, por isso, sociedades de capital, não sendo possível impor barreiras ao ingresso de novos sócios.

342 “PROCESSO CIVIL E DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. AÇÃO SOCIAL UTI UNIVERSI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DO ART. 159 DA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS. PRÉVIA REUNIÃO DE SÓCIOS QUOTISTAS. IMPOSSIBILIDADE. PARTICULARIDADES DA HIPÓTESE. SOCIEDADE DE APENAS DOIS SÓCIOS, AMBOS GERENTES, CADA UM DETENTOR DE METADE DO CAPITAL SOCIAL. - Os sócios gerentes respondem perante a sociedade pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei. - A ação de responsabilidade civil contra o administrador compete primordialmente à própria sociedade por quotas de responsabilidade limitada. - As limitadas podem admitir contorno jurídico informal no qual a manifestação da vontade social se dá quase que exclusivamente pelos atos de seus administradores, restringindo-se as reuniões dos quotistas a deliberar temas que envolvam apenas a alteração do contrato social. - A aplicação supletiva das formalidades previstas na Lei de Sociedades Anônimas, por força da regra contida no art. 18 do 3.708/19, não deve ser feita automaticamente, sem examinar a natureza jurídica específica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada que se encontra em litígio. - Se a particular situação jurídica da sociedade revela que as decisões dos quotistas podem ser tomadas de maneira informal, exceto quando se refiram à própria alteração do contrato social, também não se deve erigir a realização de reunião prévia de quotistas à condição de pressuposto processual objetivo externo. Solução que favorece, ademais, o amplo acesso ao Poder Judiciário. Recurso Especial provido”. (STJ- REsp 736189 / RS, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 06/12/2.007). 343 “Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. § 1º A deliberação poderá ser tomada em assembleia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for consequência direta de assunto nela incluído, em assembleia-geral extraordinária. § 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembleia. § 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembleia-geral. § 4º Se a assembleia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social. § 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados. § 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia. § 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador”.

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O objeto da sociedade anônima será definido em seu estatuto, podendo ser qualquer um, desde que não contrário à lei, á ordem pública e aos bons costumes. Em qualquer caso, a companhia será sempre mercantil.

O nome empresarial será apenas uma denominação, acompanhado de uma das expressões companhia ou sociedade anônima, por extenso ou abreviadas. Admite- se para sua composição, a presença de nome de sócio fundador ou de outro que tenha contribuído com o sucesso da companhia, a título de homenagem. Ex.: Tecelagem João Batista S.A.; Companhia Tecelagem João Batista S.A.; S.A. Tecelagem João Batista, etc; Gerardo Bastos S.A..6.2- Constituição:

Poderá ser feita de duas formas. Independentemente da opção escolhida, a companhia sempre terá início a partir de um documento escrito, que pode ser uma escritura pública lavrada em Cartório de Notas ou mesmo a ata da assembleia de constituição.

Quando se trata da aquisição ou subscrição do capital social, essa pode dar- se de duas maneiras:

Por subscrição particular: quando a totalidade do capital social inicial é comprado apenas pelos fundadores;

Por subscrição pública: quando acontece a oferta das ações ao público.Em decorrência da modalidade de subscrição do capital social, sendo

alienado apenas aos fundadores, ou com a participação de outros investidores, a sociedade nasce344:

Fechada: com o capital social inteiramente nas mãos dos fundadores;Aberta: com a oferta pública das ações.

344 Veja-se o art. 4º- da Lei No.: 6.404/76: “Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) § 1o Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) § 2o Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) § 3o A Comissão de Valores Mobiliários poderá classificar as companhias abertas em categorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos negociados no mercado, e especificará as normas sobre companhias abertas aplicáveis a cada categoria. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) § 4o O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, de patrimônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, assegurada a revisão do valor da oferta, em conformidade com o disposto no art. 4o-A. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) § 5o Terminado o prazo da oferta pública fixado na regulamentação expedida pela Comissão de Valores Mobiliários, se remanescerem em circulação menos de 5% (cinco por cento) do total das ações emitidas pela companhia, a assembléia-geral poderá deliberar o resgate dessas ações pelo valor da oferta de que trata o § 4 o, desde que deposite em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, à disposição dos seus titulares, o valor de resgate, não se aplicando, nesse caso, o disposto no § 6 o do art. 44. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)  § 6o O acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da companhia aberta sob seu controle que elevem sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à porcentagem que, segundo normas gerais expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes, será obrigado a fazer oferta pública, por preço determinado nos termos do § 4o, para aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)”.

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Enfim, pode-se abstrair do referido dispositivo que as companhias abertas são as que têm seus valores mobiliários (ações, debêntures e bônus de subscrição), admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários, ao passo que as fechadas, ainda que emitam esses títulos, não usufruem da mesma oportunidade, ficando adstritas a contratos pessoais com os compradores (a qualquer tempo a companhia pode passar de uma a outra categoria).

O mercado de valores mobiliários, compreende a bolsa de valores e o mercado de balcão.

A bolsa é uma instituição de Direito Privado que facilita o intermédio, por meio de agentes muitas vezes designados pelas empresas, de títulos das companhias autorizadas pelo Governo Federal, através de uma autarquia conhecida como Comissão de Valores Mobiliários (C.V.M.); ao passo que o mercado de balcão compõe- se das sociedades corretoras e instituições financeiras que igualmente executam o trabalho de oferecimento público dos valores disponibilizados pelas sociedades anônimas, mas fora da bolsa. A bolsa e o mercado de balcão diferem quanto ao produto, pois, enquanto a primeira não trabalha com novas ações emitidas pelas companhias (mercado primário), apenas com ações que se transferem de um acionista para outro (mercado secundário), o mercado de balcão opera com uma ou outra forma.

O fato de a sociedade ser fechada não significa que ela ou os titulares dos valores mobiliários não possam vendê-los a outrem. Em absoluto, o que não é possível é as companhias assim classificadas processarem a oferta via mercado de valores mobiliários. Poderão, tanto a sociedade como o dono da ação, aliená- la a qualquer interessado, mas sem o apelo popular.

A Lei No.: 6.404/76 previu ainda a necessidade de a companhia obedecer aos seguintes requisitos para correta constituição:

Pluralidade de pessoas: é condição comum a todos os tipos de sociedades previstos no Direito Brasileiro, à exceção da subsidiária integral (sociedade anônima cujo capital encontra- se totalmente nas mãos de um único acionista, pessoa jurídica nacional), assim como da unipessoalidade incidental (hipótese prevista tanto no C.C.B./2.002 como na Lei das Sociedades Anônimas, pela qual a sociedade fica temporariamente com um único sócio, até o ingresso de outro, que poderá acontecer até a próxima reunião da assembléia geral ordinária, em se tratando de sociedade anônima, ou no prazo de cento e oitenta dias quando for a sociedade regida pelo Código Civil);

Realização de 10%, no mínimo, do capital social: significa dizer que pelo menos 10% do capital subscrito deverá ser alienado à vista (50% é o percentual exigido, quando a sociedade for instituição financeira);

Depósito bancário: a parte do capital social vendida à vista deverá ser depositada em instituição financeira autorizada pelo Banco Central do Brasil.

Como formalidade complementar à constituição, temos:Arquivamento do ato constitutivo: o estatuto social deverá ser arquivado na

Junta Comercial.6.3- Deveres dos acionistas:

Há duas formas de igressar para o quadro social de uma sociedade anônima. Uma é subscrevendo parcela do capital da empresa, seja no momento de sua fundação ou em momento posterior, quando , por exemplo, do aumento do capital social; outra seria a aquisição de ações negociadas diretamente com outro acionista, mediante o pagamento do valor pactuado entre as partes.

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Na primeira hipótese, a transação pode dar- se com o pagamento à vista de numerários, ou mesmo bens e direitos (sendo com bens, responsabiliza- se o subscritor por vício na coisa; se em direitos, pela satisfação do crédito), situação pela qual nenhuma obrigação mais poderia ser cobrada do subscritor.

Entretanto, sendo o negócio realizado a prazo, o sócio permanece devedor, perante a sociedade, pela quantia não realizada do capital social.

Idêntico raciocínio pode ser construído para a segunda hipótese, ou seja, se alguém comprar ações de outro sócio, mesmo que tenha quitado sua obrigação com a parte alienante, continua responsável frente à sociedade, caso aquelas ações estejam sem a completa integralização (a lei prevê responsabilidade solidária entre vendedor e comprador dos títulos).

O acionista só deixa de ser devedor da sociedade, quando detentor da parcela do capital social que tenha sido totalmente realizada.

Sócio que não cumpre esse dever é considerado remisso, ficando passível de uma ação para integralização de suas ações, proposta pela própria sociedade e, permanecendo inadimplente, poderá vir a ter suas ações alienadas para a satisfação do crédito, além da possibilidade de subtração de seu direito a voto, conforme dispõe o art. 120 da Lei 6.404/76.345

6.4- Responsabilidade dos acionistas:A responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações

subscritas. Uma vez pago, junto à companhia, o preço de emissão das ações adquiridas, ficam isentos de responder perante terceiros pelas obrigações assumidas em nome da pessoa jurídica, mesmo se o seu ativo for insuficiente para saldar todas as suas dívidas.

São exceções a essa regra as hipóteses de despersonalização da pessoa jurídica (art. 50 do C.C.B./ 2.002)346, assim como o não- pagamento de obrigações previdenciárias. Neste último caso, o débito é imputado ao acionista controlador (aquele que tem, permanentemente, maioria de votos nas deliberações e usa seu poder para dirigir a companhia) solidariamente com os administradores, enquanto que o efeito da despersonalização atinge o sócio que cometeu ato com fraude.

O preço de emissão das ações, por sua vez, é fixado quando da fundação da companhia, no próprio estatuto social, ou depois, em assembleia geral ou reunião do conselho de administração.

Para o STJ o crédito penhorado no âmbito da ação em que se discute sobrepartilha de bens de um dos acionistas da empresa, na verdade, pertence exclusivamente à Sociedade Anônima, por tal razão não pode servir de garantia ao pagamento de dívida do sócio acionista, vez que as responsabilidades e patrimônios são distintos (STJ- RMS 19149 / GO, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 20/04/2.010). 6.5- Direito dos acionistas:

345 "Art. 120. A assembléia geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação."346 "Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."

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Há duas categorias de direitos: direitos essenciais: são aqueles que não podem ser suprimidos, ao passo que a outra compõe- se dos não- essenciais: podem ser suprimidos.

Desta forma, são considerados direitos essenciais, segundo o art. 109 da Lei No.: 6.404/76347.

Participação no lucro e acervo da companhia: permite- se a retenção de lucros produzidos pela sociedade, desde que atinja todos os acionistas. Quanto ao acervo, este só se verifica em momento posterior à liquidação, quando é apurada a sobra porventura existente;

Fiscalização da gestão: a administração da sociedade é concedida aos membros da diretoria e, se houver, do conselho de administração. Essas pessoas têm atribuições de conduzir os negócios da empresa, praticando atos em nome da pessoa jurídica, que trarão repercussões para a vida social. Aos demais acionistas cabe fiscalizar a atuação desses agentes, afinal seus investimentos estão em jogo. O órgão competente para tanto é o Conselho Fiscal. Mas o acionista não precisa ficar adstrito a ele. Pode acessar livros da empresa (desde que titular de, pelo menos, 5% do capital social), observar a prestação de contas dos administradores, além de outros instrumentos;

Preferência na compra de valores mobiliários: no momento em que a companhia resolver colocar à venda novas ações ou, mesmo debêntures, partes beneficiárias e bônus de subscrição (conversíveis em ações), tais títulos devem ser oferecidos inicialmente aos acionistas, que terão prazo de trinta dias para se manifestarem. Só após esse tempo, sem que tenha sido aproveitada a preferência, é que podem ser ofertadas a terceiros;

Direito de retirada: também conhecido como direito de recesso. Consiste no pagamento, por parte da empresa, ao acionista dissidente de deliberação da assembléia geral, na qual tenha sido parte discordante. Não é qualquer decisão contrária ao seu posicionamento, mas aquelas previamente definidas em lei. Assim, se a assembléia deliberou a mudança do objeto social ou a participação em grupo de sociedades, por exemplo, permite- se ao acionista que votou contra retirar- se do quadro social, mediante o pagamento do valor patrimonial das ações, a ser feito pela própria pessoa jurídica. A essa operação confere- se o nome de reembolso. O exercício desse direito não depende de autorização dos outros sócios; basta a materialização da hipótese legal para o seu exercício.

Porém, devem- se ressaltar alguns direitos que, diferentemente dos primeiros, permite- se serem negados ao acionista. Ex.: direito de voto nas assembléias gerais, que pode ser proibido aos detentores de parte das ações preferenciais (espécie de ação que confere aos seus titulares direitos diferenciados, como prioridade na distribuição de dividendos e no reembolso do capital investido, mas podem não dar direito a voto).

347 “Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. § 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares. § 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia-geral. § 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”.(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

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6.6- Administração da Companhia:A condução dos negócios de uma sociedade anônima compete a dois órgãos

componentes de sua estrutura. Um é a Diretoria, cuja existência é obrigatória; outro é o Conselho de Administração, obrigatório apenas de capital aberto, nas sociedades de economia mista (aquelas nas quais a maior parte do capital social pertence ao setor público, enquanto outra parcela está nas mãos da iniciativa privada) e nas de capital autorizado (sociedades cujo estatuto contém, além da definição do capital subscrito, uma autorização para futura subscrição e conseqüente aumento de capital). Nas demais a existência de Conselho de Administração é facultativa, ficando a critério dos próprios acionistas decidir sobre a matéria.

Ambos os órgãos compõem- se de pessoas naturais. Do Conselho somente participam acionistas, enquanto que a Diretoria pode reunir sócios ou não. Em todo caso, são esses agentes que irão efetivamente administrar a companhia, sendo, portanto, considerados seus administradores.

A definição da responsabilidade dos administradores é de suma importância, conforme dispõe o art. 158 da Lei 6.404/76.

Tal artigo estabelece a chamada responsabilidade subjetiva do agente, diante da empresa prejudicada.

Desta forma, durante o período em que está à frente dos negócios, o administrador precisa tomar decisões, celebrar contratos, realizar operações, muitas vezes definindo o destino da organização. Evidente que ele, mesmo se cercando dos cuidados e diligências necessárias, pode cometer erros de previsão, quando determinado resultado seja aquém do esperado. Nesta hipótese, ainda que seu ato incorra em dano patrimonial à companhia, ele não fica obrigado a indenizá-la.

Entretanto, se agiu irregularmente, extrapolando os limites de seus poderes, ou, mesmo, de forma negligente, imprudente ou com imperícia, ou, ainda buscando aquele resultado danoso, estará passível de indenizar a sociedade, mediante ação de responsabilidade civil prevista no art. 159348, interposta pela própria companhia, após deliberação da assembléia geral. Na inércia da pessoa jurídica, permite- se a qualquer acionista a iniciativa pela ação, desde que decorridos três meses da assembléia que deliberou pela sua impetração. Outrossim, ainda que contrária à decisão da assembléia, acionistas que representem pelo menos 5% do capital social poderão fazê-lo.

348 Lei 6.404/76: " Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. Parágrafo 1o-. A deliberação poderá ser tomada em assembléia geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta do assunto nela incluído, em assembléia geral extraordinária. Parágrafo 2o-. O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta a ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembléia. Parágrafo 3o-. Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3(três) meses da deliberação da assembléia geral. Parágrafo 4 o- Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social. Parágrafo 5o-. Os resultados dação promovida por acionista deferem- se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados. Parágrafo 6o-. O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa- fé e visando ao interesse da companhia. Parágrafo 7o-. A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.

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Vale ressaltar que os membros do Conselho Fiscal não são considerados administradores, mas têm o mesmo nível de responsabilidade destes, por isso o art. 158 da Lei 6.404/76 se aplica aos membros do Conselho Fiscal.

Complementa a exegese do art. 158 a responsabilidade por omissão no cumprimento de deveres impostos por lei para assegurar o correto funcionamento da companhia.

Neste ponto, abstrai- se do art. 158 se a sociedade é de capital fechado, a responsabilidade pelo descumprimento de dever imposto por lei é solidária por todos os administradores, ainda que de áreas de atuação que não digam respeito especificamente àquela onde se deu a omissão.

Por outro lado, em se tratando de sociedade de capital aberto, a solidariedade alcança apenas os administradores que tenham funções correlatas. Livram- se estes se consignarem em ata de reunião do respectivo, desde que comuniquem a divergência à assembléia geral.6.7- Órgãos da Companhia:

Assembléia Geral: reunião dos acionistas competentes para resolver todos os negócios de interesse da companhia. Pode ser:

Ordinária: acontece nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, para tratar de assuntos rotineiros relacionados no art. 132, quais sejam: tomar as contas dos administradores e votas as demonstrações financeiras, deliberar sobre destinação do lucro e distribuição de dividendos, eleger os administradores e membros do Conselho Fiscal, além de aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Extraordinária: acontece a qualquer época , servindo para decidir temas não- rotineiros, tais como: reforma do estatuto, transformação, fusão incorporação e cisão da companhia, autorização aos administradores para confessar falência ou pedir concordata, criação de partes beneficiárias, entre outros. Geralmente diz- se que os assuntos concernentes à AGE são determinados por exclusão, ou seja, não sendo nenhum daqueles discriminados no art. 132, compete à assembléia extraordinária. Para a legalidade das deliberações de uma assembléia, existem certas formalidades a serem seguidas, como forma de convocação, lavratura das atas e número mínimo de acionistas. O quantitativo de presentes é importante em dois momentos. No primeiro, avalia- se a presença de acionistas para iniciar a reunião. Depois, a quantidade necessária à aprovação das matérias. Logo, tem- se que respeitar os seguintes quóruns:

para instalação: a regra geral é a presença de acionistas que representem pelo menos 1/4 do capital social com direito a voto, na primeira convocação. Não atingido esse número, vale qualquer percentual em segunda convocação. Se o objeto da reunião for a reforma do estatuto, eleva- se a representatividade do capital social a 2/3, pelo menos, na primeira convocação, sendo qualquer número na segunda;

para deliberação: a regra geral é a maioria dos acionistas com poder de voto presentes à reunião, respeitada a proporcionalidade de participação no capital social de cada um. Versando o assunto sobre matérias constantes do art. 136 da Lei 6.404/76 (fusão, cisão, participação em grupo de sociedades, mudança de objeto, etc), é necessário voto da metade representativa do capital social. Unanimidade será necessária para aprovar a transformação da companhia, salvo se prevista no estatuto.

Conselho de Administração: órgão de deliberação colegiada obrigatório na S.A. de capital aberto, de capital autorizado, e nas de economia mista. Compõe- se de, pelo

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menos, três membros, todos sócios, segundo o caput do art. 146 da L.S.A.(Lei 6.404/76)349, residentes ou não no país, eleitos ou destituíveis pela assembléia. O art. 142 elenca as atribuições desse órgão, dentre elas: eleger e destituir diretores, fixando suas remunerações; promover orientação geral dos negócios e fiscalização da gestão dos diretores, além de deliberar, quando autorizado pelo estatuto, a emissão de ações e bônus de subscrição.

Diretoria: é órgão de representação da companhia, além de ser responsável pela execução de seu objeto. Compõe- se de, pelo menos, dois membros, acionistas ou não, mas com residência no país, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração ou, se não houver, pela assembléia. Na sua composição, admite- se até um terço dos membros do Conselho de Administração.

Conselho Fiscal: órgão de fiscalização dos negócios da empresa, com atribuições previstas no art. 163 da L.S.A., dentre elas, opinar sobre relatório anual da administração, fiscalizar atos dos administradores; denunciar ais órgãos de administração erros, fraudes ou crimes que descobrirem, etc. Compõe- se de, no mínimo, três a, no máximo, cinco membros, além de suplentes em igual número, eleitos pela assembléia, entre acionistas ou não ( não podem participar integrantes de outros órgãos da administração). Pode funcionar de forma permanente ou apenas nos exercícios nos quais houver pedido de acionistas ( nas sociedades de economia mista, seu funcionamento é permanente).6.8- Valores Mobiliários:

A fim de captar recursos, confere- se às sociedades por ações o direito de emitir e alienar títulos no mercado. Esses papéis constituem verdadeiros instrumentos na canalização de numerário necessário à realização do projeto empresarial. Uma vez negociados, seus novos adquirentes passam a titularizar direitos frente à empresa. São quatro as suas espécies, mostradas a seguir:6.8.1. Ações:

São unidades do capital social e seu número será fixado pelo estatuto da companhia, que vai estabelecer se elas terão ou não valor nominal. Se tiverem, obrigatoriamente os valores individuais serão iguais (não se permite a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal, sob pena de nulidade do ato).

O titular de uma ação de qualquer espécie, além de ser proprietário de um bem de fácil negociação, torna- se acionista da sociedade, podendo, inclusive, decidir os destinos da companhia.

Não há qualquer óbice ao direito de o acionista vender suas ações, desde que já se encontre com um percentual mínimo de 30% de integralização, em se tratando de companhia aberta, ou 10%, se a sociedade for fechada. No entanto, pelo menos na regra geral, à sociedade proíbe- se negociar com ações por ela emitidas.

Em outras palavras, a lei nega a possibilidade de a companhia adquirir dos sócios suas próprias ações, exceto em algumas situações muito especiais, quais sejam:

Ações em tesouraria: são ações adquiridas pela companhia com recursos provenientes dos lucros ou de reservas (exceto a legal), cuja titularidade, por parte da empresa, não confere a ela direito a voto ou a dividendo, mas a possibilidade de revendê-las;

349 "Art. 146. Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais residentes no País, devendo os membros do Conselho de Administração ser acionistas e os diretores, acionistas ou não. Parágrafo único. A ata da assembléia geral ou da reunião do Conselho de Administração que eleger diretores deverá conter a qualificação de cada um dos eleitos e o prazo de gestão, ser arquivada no Registro de Comércio e publicada."

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Resgate: através dessa operação, a sociedade adquire ações pertencentes aos sócios, com redução ou não do capital social, a fim de retirá-las definitivamente de circulação. A finalidade é reduzir a pulverização do capital social, ou até tornar a companhia fechada. Esse ato possui natureza impositiva, posto que, se autorizado pela assembléia geral, observando disciplinamento do estatuto, o acionista não pode opor-se a ele;

Reembolso: operação pela qual a sociedade adquire ações de sócio que esteja praticando o direito de recesso;

Amortização: adiantamento feito a acionista participante do acervo social, cujas ações, ordinárias ou preferenciais, são substituídas pelas de gozo ou fruição.

São espécies de ações:Ordinárias: conferem direito de participação nos lucros e acervo da

companhia, além do direito a voto;Preferenciais: além de outros direitos definidos na lei, conferem prioridade

na distribuição de dividendos e no reembolso do capital social. Faculta- se ainda o poder de voto. A novidade, trazida com a Lei No.: 10.303/2.001, é que o limite máximo permitido de ações dessa espécie sem direito de voto não pode ser superior a 50% do número de ações (art. 15, parágrafo 2o- da L.S.A350.).

De gozo ou fruição: apesar do pouco uso, são empregadas na substituição de ordinárias ou preferenciais, quando a companhia resolver antecipar aos titulares desses dois tipos de ações valores a que eles só teriam direito por ocasião da liquidação da sociedade. Nesta situação, a empresa amortiza parte de sua dívida com os acionistas, ao mesmo tempo em que retira de circulação ações de sua emissão. Para que os beneficiários não fiquem sem títulos representativos da pessoa jurídica, emitem- se ações de gozo ou fruição, respeitando- se os mesmos direitos que eram concedidos às substituídas.

Na forma as ações podem ser:Nominativas: possibilitam a identificação de seus proprietários;Escriturais: são aquelas que não possuem certificados, pois são mantidas em

conta de depósito, numa instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários. Sua principal finalidade é a redução de papéis na companhia. A circulação destas se processa com débito na conta do alienante e crédito na conta do adquirente.

350 “Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais, ou de fruição. § 1º As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes. § 2o O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinquenta por cento) do total das ações emitidas”. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001).

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Para o STJ351 a oferta pública de ações visa a assegurar o tratamento equitativo dos acionistas, devendo, necessariamente, abranger a aquisição de todas as ações que não aquelas em poder do acionista controlador, inclusive as preferenciais. O art. 255 da Lei nº 6.404/76352, na sua redação original, tinha o escopo de evitar que os acionistas com poder de controle se apropriassem do valor dos bens intangíveis não contabilizados, o qual, na verdade, deveria ser rateado entre todos os acionistas da companhia.6.8.2- Partes beneficiárias:

São títulos emitidos pelas sociedades anônimas de capital fechado desde que autorizadas pela assembléia geral.

Caracterizam- se por serem estranhas ao capital social e por conferirem aos seus proprietários direito de crédito apenas eventual contra a companhia, ou seja, o direito de um titular desse título é contra parcela de lucro da companhia (não se permite comprometimento de percentual superior a 10% no pagamento de partes beneficiárias). Se a sociedade não apresentar resultado positivo, seu proprietário simplesmente não terá valor a reclamar.

Proíbe- se ao seu titular exercer direito privativo de acionista. No entanto, permite- se sua conversão em ação, desde que previsto no estatuto e mediante capitalização de reserva criada para esse fim.

As partes beneficiárias podem ser alienadas pela companhia, com intuito de amealhar recursos para seu caixa, ou podem ser atribuídas gratuitamente a fundadores, acionistas (como vantagem adicional de classes de ações) ou a prestadores de serviços (por retribuição de trabalhos realizados).

A seu respeito encontra-se o disposto no art. 46 da L.S.A353.6.8.3- Debêntures:

São títulos igualmente emitidos pelas sociedades anônimas, cuja propriedade confere direito de crédito contra a companhia, pois representam verdadeiros empréstimos feitos por ela junto ao público.

351 “DIREITO COMERCIAL. AÇÕES. OFERTA PÚBLICA. ABRANGÊNCIA. AÇÕES PREFERENCIAIS. INCLUSÃO. NATUREZA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. JUROS. CONTAGEM. EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ. - A oferta pública de ações visa a assegurar o tratamento equitativo dos acionistas, devendo, necessariamente, abranger a aquisição de todas as ações que não aquelas em poder do acionista controlador, inclusive as preferenciais. O art. 255 da Lei nº 6.404/76, na sua redação original, tinha o escopo de evitar que os acionistas com poder de controle se apropriassem do valor dos bens intangíveis não contabilizados, o qual, na verdade, deveria ser rateado entre todos os acionistas da companhia. - O descumprimento da exigência de oferta pública de ações caracteriza ato ilícito de natureza extracontratual, de sorte que os juros de mora devem incidir desde o evento danoso. Inteligência da Súmula 54/STJ. Vencida, nesse ponto, a Relatora para o acórdão. Recurso especial da instituição financeira não conhecido. Recurso especial do autor parcialmente conhecido e, nessa parte, provido”. (STJ- REsp 901260 / PR, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Relatora para acórdão: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 13/11/2.008). 352 “Art. 255. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto”.353 “ Art. 46. A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, denominados "partes beneficiárias". § 1º As partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais (artigo 190). § 2º A participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive para formação de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos lucros. § 3º É vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito privativo de acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos desta Lei, os atos dos administradores. § 4º É proibida a criação de mais de uma classe ou série de partes beneficiárias”.

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O debenturista não é sócio, mas credor da empresa, apesar de sua escritura de emissão poder prever a conversibilidade em ação.

A deliberação para emissão de debêntures é de competência privativa da assembleia geral e o valor total da emissão não pode ser superior ao capital social.

O art. 52 da Lei 6.404/76, alterado pela Lei No.: 10.303/2.001, assim dispõe acerca das debêntures: "A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão, e, se houver, do certificado."

Há quatro espécie de debêntures:Com garantia real: conferem a seu titular uma segurança maior no

recebimento de seu crédito, posto estarem garantidas por um direito real (penhor, hipoteca, anticrese) sobre determinado bem;

Com garantia flutuante: a maior garantia desta espécie só se materializa em caso de falência da sociedade emissora, quando seu titular terá seu crédito classificado junto a outros com privilégio geral;

Sem garantia: não gozam de qualquer privilégio, ficando seu titular situado na mesma situação dos credores quirografários em caso de falência;

Subordinada: esta espécie aparece ainda abaixo da anterior, na ordem de prioridade de satisfação dos créditos, sendo também conhecida por subquirografária.

Para o STJ a assembleia geral dos debenturistas não está autorizada pelo art.71, § 5º, da Lei 6.404/76354 a reduzir o valor das debêntures (STJ- REsp 303825 / SP, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgamento: 19/06/2001). 6.8.5- Bônus de Subscrição:

Esse título pode ser emitido toda vez que a sociedade resolver lançar novas ações no mercado. Na verdade, é uma forma de seu titular garantir prioridade na aquisição de novas ações.

É de uso exclusivo das companhias de capital autorizado (aquelas em cujo estatuto já consta previsão para futuro aumento do capital subscrito, até determinado limite de autorização).

O art. 75 da Lei 6.404/76355 regula a questão.

354 “Art. 71. Os titulares de debêntures da mesma emissão ou série podem, a qualquer tempo, reunir-se em assembléia a fim de deliberar sobre matéria de interesse da comunhão dos debenturistas. § 1º A assembléia de debenturistas pode ser convocada pelo agente fiduciário, pela companhia emissora, por debenturistas que representem 10% (dez por cento), no mínimo, dos títulos em circulação, e pela Comissão de Valores Mobiliários. § 2º Aplica-se à assembléia de debenturistas, no que couber, o disposto nesta Lei sobre a assembléia-geral de acionistas. § 3º A assembléia se instalará, em primeira convocação, com a presença de debenturistas que representem metade, no mínimo, das debêntures em circulação, e, em segunda convocação, com qualquer número. § 4º O agente fiduciário deverá comparecer à assembléia e prestar aos debenturistas as informações que lhe forem solicitadas. § 5º A escritura de emissão estabelecerá a maioria necessária, que não será inferior à metade das debêntures em circulação, para aprovar modificação nas condições das debêntures. § 6º Nas deliberações da assembleia, a cada debênture caberá um voto”. 355 “Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados "Bônus de Subscrição". Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações”.

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Normalmente é alienado pela companhia, mas pode ser atribuído gratuitamente como vantagem adicional a titulares de debêntures, ações ou partes beneficiárias.

Se alienado, seu adquirente deverá desembolsar o preço fixado. Por ocasião da subscrição das novas ações, ele será apresentado simultaneamente ao pagamento do percentual mínimo do preço de emissão das ações.

Apesar de não ser uma faculdade restrita aos acionistas, estes gozam do direito de preferência para adquirir o bônus.

A deliberação para sua emissão compete à assembléia geral, se o estatuto não atribuir tal aptidão ao Conselho de Administração. Não se trata, portanto, de competência privativa da assembléia, assim como é a deliberação a respeito de debêntures e partes beneficiárias.6.9. Ligações entre sociedades:

Às empresas, ainda que na qualidade de pessoas jurídicas, permite- se adquirir participação no capital social de outras.

Tais investimentos podem acontecer envolvendo sociedades por ações, hipótese na qual o tema é regulado a partir do art. 243 da Lei 6.404/76 (L.S.A.), ou entre sociedades contratuais, quando a disciplina jurídica aplicada será o C.C.B./ 2.002, arts. 1.097 a 1.101.

É possível ainda o investimento de uma sociedade regida pela L.S.A. em outra, subordinada à Lei Civil, e vice- versa.

A depender de uma ou de outra espécie, teremos as seguintes formas de ligações entre as sociedades, abaixo relacionadas:

A- Sendo as sociedades contratuais: Simples participação: configura- se quando uma sociedade possui menos de

10% do capital social de outra, com direito a voto;Sociedades coligadas ou filiadas: quando uma participa com 10% ou mais ,

do capital social da outra, sem controlá-la. Permite- se participação da sociedade investida na investidora (participação recíproca), desde que até o limite da soma das reservas da primeira, excluída a de capital. Excedendo esse patamar, verificado em balanço, suprime- se o direito de voto da parte excedente, que será ser alienada no prazo de cento e oitenta dias as aprovação daquela demonstração financeira;

Sociedade controladora ou controlada: é controlada a sociedade de cujo capital social outra seja majoritária e possua a maioria dos votos na assembléia ou reunião de quotistas, além do poder de eleger a maioria dos administradores. Para estas, valem os mesmos comentários a respeito da participação recíproca.

B- Sendo as sociedades institucionais: Sociedades Coligadas: quando uma participa com 10%, ou mais, do capital

social da outra, sem controlá-la. A lei veda a participação recíproca entre coligadas, salvo a possibilidade de negociar com as próprias ações, entendendo- se como tal a aquisição, até o limite do saldo das reservas, excluída a legal, para permanência em tesouraria ou cancelamento (ultrapassado aquele limite, o prazo para alienação das excedentes é de seis meses). As demonstrações financeiras de uma coligada devem conter notas explicativas sobre investimento relevante (é aquele cujo valor individualmente considerado é igual ou superior a 10% do patrimônio líquido da investidora, ou quando a soma em mais de uma coligada ou controlada é igual ou superior a 15% do patrimônio líquido da companhia) em outra. Neste caso, quando maior que 30% do patrimônio líquido da investidora, as

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demonstrações financeiras de ambas serão publicadas de forma consolidada, desde que aberta a companhia;

Sociedade Controladora e controlada: é controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Informações a respeito do investimento relevante, assim como limitações para a participação recíproca, aproveitam os comentários do parágrafo antecedente, com o seguinte acréscimo: se a sociedade controlada adquirir ações da controladora, estas terão suspenso o direito a voto;

Subsidiária integral: é a sociedade anônima (única sociedade unipessoal não- temporária prevista no Direito Brasileiro), cuja totalidade das ações , com ou sem poder de voto, seja de propriedade de uma outra pessoa jurídica, não necessariamente constituída sob a forma de uma sociedade anônima, mas brasileira;

Grupos de sociedade: as sociedades sob relação de controle ou de coligação podem constituir grupos, visando à realização de objetivos comuns ou, simplesmente, a execução de seus respectivos objetos. Podem ser de fato ou de direito, a depender de estarem ou não formalizados na Junta Comercial. A sociedade de controle deverá ser brasileira e cada uma conservará personalidade e patrimônio próprios. Para o grupo ser considerado nacional, basta a sociedade de controle ser constituída sob as leis brasileiras, além de possuir sede e administração no país. O grupo, apesar de não possuir personalidade jurídica, terá designação em que constem as palavras grupo de sociedades ou grupo. Com relação à solidariedade por obrigações sociais, só existe nas dívidas trabalhistas (C.L.T., art. 2o-, parágrafo 2o-) e previdenciárias (Lei 8.212/91, art. 30, inciso IX356), ou por sanções decorrentes de infração à ordem econômica (Lei 12.529/2.011, arts. 32 e 33357).

Consórcio: quando mais de uma empresa une- se para executar um empreendimento comum, podem formar um consórcio. Caracteriza esta forma de ligação societária a inexistência de participação no capital social entre as consorciadas, além de um só objetivo. Quanto à solidariedade pelas obrigações sociais, só pode ser cobrada nas obrigações com os consumidores (Lei 8.078/90, art. 28, parágrafo 3o-), além de dívidas trabalhistas (C.L.T., art. 2o-, parágrafo 2o-) e nas licitações públicas (Lei 8.666/93, art.33, inciso V358).

356 “Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...)IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;”357 “Art. 32.  As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 33.  Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica”. 358 “Art. 33.  Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...)V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato”.

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Direito Cambiário:Disposições Preliminares:

O Direito Cambiário abrange os títulos de crédito com suas peculiaridades, geralmente dispostas em diplomas legais específicos, encontrados como legislação complementar ao Código Comercial. O Novo Código Civil praticamente não mexeu nessa matéria.

Embora novidades acerca dos títulos de crédito constem no Novo Código Civil (arts. 887 a 926), o art. 903 da referida lei assevera: "Salvo disposição diversa em lei especial, regem- se os títulos de crédito pelo disposto neste Código". Tais normas contidas no C.C.B./ 2.002, são de caráter geral, permitindo ao legislador ordinário dispor diferentemente das leis especiais que regulam cada tipo de título de crédito. É justamente o que ocorre, sobretudo com as letras de câmbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata. Para esses títulos, existem normas regulamentadoras específicas que traçam linhas diversas nas contidas naqueles artigos supramencionados, tornando inócuas as disposições do Código Civil, pelo menos no que forem contrárias.Conceito de Títulos de Crédito:

Fábio Ulhôa Coelho359: "Os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distinguem dela na exata medida que a representam."

Atributos dos Títulos de Crédito:São direitos reconhecidos aos seus titulares, de conteúdo

operacional, que irão beneficiar os credores das obrigações. São eles:

359 COELHO, Fábio Ulhôa. "Manual de Direito Comercial". 12a- edição. São Paulo: Saraiva, 2.000, pág. 213.

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Negociabilidade: é a possibilidade que tem o credor de negociar seu direito antes mesmo do vencimento da obrigação, a fim de captar recursos de seu interesse. Decorre da característica da circulação, própria dos títulos de crédito;

Executividade: permite ao seu titular buscar a execução imediata da obrigação, independentemente de um processo de conhecimento.360 O meio próprio para tanto é a ação cambial, que pode ser direta (contra o próprio devedor) ou indireta (contra os coobrigados). Esse atributo é conseqüência do fato de o título de crédito ter força de uma sentença judicial transitada em julgado. Segundo Nelson Godoy:

Como o título de crédito tem força executiva, faz- se sua imediata cobrança com a penhora dos bens do devedor, se este não pagar a dívida dentro de 24 horas. Desse modo, a cobrança judicial é mais eficaz e célere.Características dos Títulos de Crédito:

Para alguns autores denominadas Princípios do Direito Cambiário, são indispensáveis à legitimidade da obrigação. Vejamos:

Literalidade: vale o que estiver escrito no título. Assim, por exemplo, o devedor de uma nota promissória obriga- se a respeitar as condições inseridas no documento, como prazo de vencimento, valor, etc., pois, ao emiti-la, havia concordado com seus termos. De outra sorte, cláusula expressa em papel apartado não será considerada, excetuando- se a folha de alongue, anexada aos títulos para complementação do espaço para endossos;

Cartularidade: para o exercício do direito de crédito, é necessária a apresentação do documento, também chamado de cártula (exceção para protesto de duplicata, que pode ser feito sem apresentação do documento). Assim, cópia de um cheque, por exemplo, não será eficaz para promover- se uma ação de cobrança;

Autonomia: cada obrigação constante em um título de crédito é autônoma em relação às outras. No dizer de Vivante:

"(...) o possuidor de boa-fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores do título e o devedor."

Nesse contexto, a nulidade de uma obrigação não invalida as demais. Ex.: se o direito de crédito relativo a um cheque for transmitido através de sucessivos endossos, o fato de haver vício em uma das assinaturas dos endossantes não terá influência sobre as restantes.

Alguns autores costumam subdividir essa última característica em dois subprincípios:

360 Aquele que obedece ao tradicional rito processual na justiça.

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I- o da abstração: incomum à totalidade dos títulos de crédito. Refere- se à possibilidade de alguns títulos, a exemplo da letra de câmbio ou da nota promissória, poderem ser emitidos sem necessariamente uma causa que lhes dê origem. Outros, como a duplicata, não se pretendem a tal singularidade. Estes somente são gerados a partir de uma operação de compra e venda mercantil. Por isso, são intitulados de títulos causais, não por existir qualquer vinculação entre eles e a situação que os motivou, mas por dependerem da ocorrência de um fato para sua emissão;

II- o da inoponibilidade das exceções pessoais: aquele que for regularmente demandado por um terceiro de boa- fé, pela obrigação resultante de um título, não pode alegar uma situação pessoal com outrem, a fim de furtar- se ao seu cumprimento. Ex.: Carlos adquire um computador de Manuel, pagando- o através do cheque No.: 00001, no valor de R$2.000,00. Chegando em casa, descobre que o equipamento não possui a capacidade de memória que aparentava, maculado estava por um vício redibitório361. Por outro lado, Manuel já havia endossado o cheque em favor de Regina. Carlos não poderá opor- se ao pagamento do cheque, alegando defeito da coisa comprada a Manuel. Regina não tem nada a ver com aquela transação. Competirá a Carlos, tão- somente, pleitear em juízo perdas e danos contra Manuel, nunca uma exceção pessoal contra Regina, a menos que se tratasse de falha normal no próprio documento, a exemplo da ausência do nome no cheque ou de adulteração visível no valor, etc. Entretanto, admite- se a defesa do devedor, quando o título encontra- se ainda em poder do primeiro titular do crédito. Desta forma, no mesmo exemplo, se Manuel ainda fosse seu proprietário, Carlos poderia defender- se da cobrança.Modo de Circulação:

É forma como os títulos de crédito transitam entre seus titulares. Há dois modos de circulação, a saber: Ao portador: o Código Civil de 2.002 reintroduziu no Direito Brasileiro os títulos ao portador, que se encontravam proibidos desde a edição da Lei 8.021/90. A transferência de propriedade desses títulos processa- se por simples tradição. Lembre- se, contudo, de que se alguma lei específica, regulamentadora de algum título de crédito, contiver tal vedação, esta deve prevalecer (art. 903 do C.C.B./ 2.002).

Nominativos: são aqueles que identificam o credor, pois são emitidos a favor de pessoa certa e determinada, cujo nome deve constar da cártula. Subdividem- se em :

(a)à ordem: são títulos nominativos que podem ser transferidos via endosso. Essa disposição pode ser tácita;361 Defeito oculto da coisa, incapaz de ser percebido no momento da aquisição.

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(b) não à ordem: com essa cláusula, veda- se a possibilidade de transmissão através de endosso. Neste caso, a tradição é possível apenas por meio de uma cessão civil de crédito.Endosso, aceite, aval e protesto:

Endosso: ato pelo qual se transfere a propriedade do título de crédito. Lavra- se com a assinatura do titular no próprio título, não podendo ser processado em documento separado. Aquele que transfere o título chama- se endossante ou endossador, enquanto que endossatário é quem o recebe. Produz dois efeitos: o primeiro é a mudança de titularidade do direito expresso no título, que passa à propriedade do endossatário; o segundo é a vinculação ao pagamento daquele que transferiu o crédito, na qualidade de obrigado indireto. Significa dizer que o endossante assume a obrigação solidária pelo pagamento do crédito, tanto que, se pagá-lo, tem poder regressivo pelo seu reembolso. Esse poder, contudo, só pode ser exercido contra quem se posicione em lugar anterior da cadeia de endosso. Em outras palavras, nunca um endossante poderá usar o poder regressivo contra coobrigado que entrou posteriormente à ele naquela relação. O endosso só pode ser total sendo nulo o endosso parcial. Qualquer condição posta pelo endossante, considera- se não escrita.

Há cinco tipos de endosso, a saber:Endosso em branco: quando não se identifica o nome do

endossatário ou favorecido. É forma de endosso próprio.Endosso em preto: quando se identifica o nome do endossatário.

É forma de endosso próprio.Endosso- mandato: quando não se transfere ao endossatário o

direito de dispor do crédito, mas o de promover a sua cobrança, na qualidade de mandatário ou procurador, dando quitação do título. Utiliza- se a cláusula por procuração. É forma de endosso impróprio.

Endosso- caução: também chamado de endosso pignoratício, é utilizado para dar o título como garantia de uma obrigação, não transferindo sua propriedade. Utiliza- se a expressão "válido em garantia". É forma de endosso impróprio.

Endosso póstumo: também conhecido como endosso tardio. Ocorre após o vencimento do título. Produz idênticos efeitos àqueles efetuados antes do vencimento. Entretanto, se realizados após o protesto, ou depois do prazo limite para tal, seus efeitos serão os de uma cessão ordinária de crédito.

É importante destacar que o endosso é a forma usual de um titular de um direito creditício, representado por um título de crédito, transferir seu bem, obedecendo às normas de Direito Cambiário. Contudo, se assim não o

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desejar ou estiver impedido de fazê-lo (título com a cláusula não à ordem), a saída é a cessão civil de crédito, que é instituto do Direito Civil, igualmente eficaz para aquele objetivo, mas com diferenças, conforme explicitadas no quadro a seguir:DIFERENÇAS CESSÃO CIVIL ENDOSSOQuanto ao regime jurídico.

É ato próprio do Direito Civil.

É ato jurídico singular do Direito Cambiário.

DIFERENÇAS CESSÃO CIVIL ENDOSSOQuanto à responsabilidade de quem transfere o crédito.

O cedente só é responsável pela existência do crédito, não pela sua solvência.

Em regra, o endossante permanece responsável pela solvência do crédito, salvo cláusula em contrário (sem garantia).

Quanto à possibilidade de o devedor opor uma exceção pessoal contra terceiro, para não pagar o débito.

É possível ao devedor opor uma exceção pessoal ao terceiro, titular do crédito, alegando assunto seu com o cedente.

Não pode o devedor deixar de pagar a dívida, opondo ao credor uma exceção fundada em razão sua contra o endossatário.

Aceite: ato pelo qual o sacado reconhece a dívida. Processa-se com a simples assinatura do devedor no anverso (frente) do título. Pode ser total ou parcial.

Aval: é garantia unilateral e pessoal de pagamento do título, assumida por terceiro, que se incorpora a ele como mais um devedor. Pode ser pelo valor total ou, apenas, parcial. Quem presta o aval chama- se avalista, enquanto que o avalizado é o beneficiário. Não se confunde com a fiança, pois o aval é instituto próprio do Direito Cambiário, sendo autônomo e independente em relação às outras obrigações incidentes sobre o título, enquanto a fiança é uma garantia acessória, ligada à obrigação principal, servindo para garantir contratos. Na fiança, é preciso formalizar a obrigação por escrito, ao passo que o aval materializa- se tão- somente com a aposição da assinatura do avalista no título. Por fim, a fiança requer a outorga uxória362, enquanto o aval, não.

Protesto: é ato pelo qual se prova o não- cumprimento da ordem ou promessa de pagamento contida no título. Em regra, tem como causa a falta de pagamento. Todavia, possibilita- se o protesto pela recusa do aceite, em se tratando de letra de câmbio ou de duplicata, ou simplesmente ausência de

362 Consentimento da esposa, quando o ato for do marido. Outorga marital, se prestada pelo marido ao ato da mulher.

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devolução do título remetido ao sacado para aceite, no caso de duplicata. É requisito para cobrar- se um título dos obrigados indiretos, sendo dispensável quando o demandado for o principal devedor. É possível dispensar- se o protesto até mesmo para cobrança dos obrigados indiretos, desde que presente a expressão "sem protesto", ou "sem despesa", prevista no art. 46 do Decreto No.: 57.663/66363.Letra de Câmbio:Conceito:

Conceitua- se a letra de câmbio como uma ordem de pagamento, à vista ou a prazo, que o sacador dá ao sacado em benefício do tomador. Legislação aplicável:

Esta espécie de título é regulada pelo Decreto No.: 57.663, de 24 de Janeiro de 1.966, que introduziu no Ordenamento Jurídico Brasileiro as normas estabelecidas na Convenção Internacional de Genebra, com a lei Uniforme de Genebra (LU), em matéria de letras de câmbio e notas promissórias, subsidiado pelo Decreto No.: 2.044/08.Figuras intervenientes:

O vínculo jurídico constituído a partir da emissão de uma letra de câmbio pode contar com a participação de muitas pessoas (o título é passível de um número ilimitado de endossos). Cada operação como essa irá trazer novos integrantes à cadeia, que irão interagir na relação criada.

Entretanto, ao nascer, conta com os seguintes sujeitos:Sacador: é quem emite a letra de câmbio;Sacado: aquele contra o qual a letra foi emitida (aceitando, será o

principal devedor);Tomador: também chamado de beneficiário, será o credor do

título.Por exemplo: "A" deve R$100,00 a "C"; por sua vez, "A" é credor

de "B", pela mesma quantia; assim, a fim de liquidar a sua dívida, "A"(sacador) saca uma letra em favor de "C" (tomador), que deverá apresentar a "B" (sacado) para que este pague a obrigação.

A par da formulação usual, o art. 3o- da Lei Uniforme (Decreto 57.663/66) assim preceitua: "A letra pode ser à ordem do próprio sacador.

363 "Art. 46. O sacador, um endossante ou um avalista pode, pela cláusula "sem despesas", "sem protestos", ou outra cláusula equivalente, dispensar o portador de fazer um protesto por falta de aceite ou falta de pagamento, para poder exercer os seus direitos de ação. Essa cláusula não dispensa o portador da apresentação da letra dentro do prazo prescrito nem tampouco dos avisos a dar. A prova da inobservância do prazo incumbe àquele que dela se prevaleça contra o portador. Se a cláusula foi escrita pelo sacador produz os seus efeitos em relação a todos os signatários da letra; se foi inserida por um endossante ou por avalista, só produz efeito em relação a esse endossante ou avalista. Se, apesar da cláusula escrita pelo sacador, o portador faz o protesto, as respectivas despesas serão de conta dele quando a cláusula emanar de um endossante ou de um avalista, as despesas do protesto, se for feito, podem ser cobradas de todos os signatários da letra."

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Pode ser sacada sobre o próprio sacador. Pode ser sacada por ordem e conta de terceiro." Concluímos que referido dispositivo legal, ocupe simultaneamente mais de uma das três posições jurídicas. Assim, "A" pode emitir a letra em seu próprio favor, constituindo- se em sacador e tomador ao mesmo tempo; da mesma forma, o emitente também pode ser o sacado da letra, hipótese que se assemelha a uma nota promissória.

O aceitante e seu avalista são os obrigados diretos da letra de câmbio, enquanto que o sacador, os endossantes e seus avalistas são coobrigados ou obrigados indiretos.

De acordo com o exemplo acima dado, "B" será o obrigado direto pelo pagamento da letra, desde que tenha aceitado o título, enquanto que "A" será obrigado indireto ou coobrigado. Na hipótese de "C" endossar seu título a "D", que, por sua vez, endossa-o a "E", e assim sucessivamente, cada uma dessas pessoas irá constituir- se em obrigado indireto para com o credor do título.

O terceiro que entrar na relação, avalizando obrigação do endossante "D", por exemplo, também assumirá o papel de coobrigado pela satisfação do crédito.Requisitos de validade:

Os arts. 1o- e 2o- da Lei Uniforme assim preceituam:

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Art. 1o-. A letra contém:1. a palavra "letra" inserta no próprio texto do título e expressa na

língua empregada para a redação desse título;2. o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada;3. o nome daquele que deve pagar (sacado);4. a época do pagamento;5. a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento;6. o nome da pessoa a quem deve ou à ordem de quem deve ser

paga;7. a indicação da data em que, e do lugar onde a letra é passada;8. a assinatura de quem passa a letra (sacador).Art. 2o-. O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no

artigo anterior não produzirá efeito como letra, salvo nos casos determinados nas alíneas seguintes:

A letra em que se não indique a época do pagamento entende- se pagável à vista.

Na falta de indicação especial, o lugar designado ao lado do nome do sacado considera- se como sendo o lugar do pagamento, e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do sacado.

A letra sem indicação do lugar onde foi passada considera- se como tendo-o sido no lugar designado, ao lado do nome do sacador.

Ainda sobre os requisitos da letra de câmbio, a Súmula No.: 387 do S.T.F. assim determina: " A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa- fé antes da cobrança ou do protesto.". Ressalte- se ainda que outros requisitos, como quantia a ser paga, nome do sacado, nome e assinatura do sacador e o termo Letra de Câmbio, são indispensáveis e devem acompanhar o documento desde a sua origem.Endosso:

Em regra, toda letra é passível de endosso, salvo se contiver expressamente a cláusula não á ordem. Neste caso, só é transmissível pela forma e com efeitos de uma cessão civil de créditos. (art. 11 da Lei Uniforme- L.U.).

Assim, ainda aproveitando o exemplo dado acima, se "A", ao emitir o título, inseriu a cláusula "não à ordem", "C", como detentor do direito literal transcrito no título de crédito, não poderá endossá-lo a outrem. Para transmissão de seu crédito, a única saída é uma cessão civil de crédito.

O endossante é garantidor tanto da aceitação como do pagamento da letra, salvo se inserir cláusula isentando- se dessa responsabilidade (art. 15, 1a- parte da L.U.364). A esta condição dá- se o nome de endosso sem garantia. Assim, no mesmo exemplo, se "C" resolver endossar o título a favor de "D", que endossa a favor de "E", na hipótese de "D" colocar a cláusula "sem garantia", irá eximir- se da responsabilidade pelo pagamento do título, na qualidade de coobrigado.

Também se furta à obrigação de garantidor da obrigação da obrigação o endossante de endosso efetuado posteriormente ao protesto por falta de pagamento, ou feito após expirado o prazo para fazer- se o protesto(art. 20 da L.U.).365

Não há limites para o número de endossos de um título, podendo acontecer quantas vezes desejem seus titulares. Insuficiente o espaço do título, permite- se anexar uma folha de alongue.

A letra comporta duas outras formas de endosso. São elas, o endosso mandato (art. 18 da L.U.) e o endosso- caução (art. 19 da L.U.).Aceite:

364 "Art. 15. O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada."365 "Art. 20. O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado prazo fixado para se fazer o protesto, produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos. Salvo prova em contrário, presume- se que um endosso sem data foi feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto."

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O aceite não é ato obrigatório na letra de câmbio pois, ainda que o sacado seja reconhecidamente devedor da obrigação, não estará ele compelido a aceitá- la. Sua recusa, mesmo que parcial, provoca o vencimento antecipado do título. Por isso, diz- se que o aceite deve ser sempre INCONDICIONADO, ou seja, livre de qualquer modificação pelo sacado.

Aceitar parcialmente traz conseqüência similar à recusa total. A principal é o vencimento antecipado do título, mas tão- somente para o sacador. Melhor explicando, o aceitante fica obrigado, nos termos de seu aceite (art. 26 da L.U.)366

Aval:Vencimento:

À vista: quando pagável na apresentação, que deve ser em um ano após a emissão, quando não reduzido ou ampliado, por vontade do próprio sacador (art. 34 da L.U.);

A um certo termo de vista: o vencimento conta- se a partir do aceite. Não havendo aceite, considera-se a data do protesto (art. 35 da L.U.);

A um certo termo de data: o vencimento será a tantos dias da data de emissão ou saque (art. 36 da L.U.);

Num dia fixado: o vencimento vem definido na própria letra (art. 37 da L.U.).Pagamento:Ação de Cobrança:Protesto:Ressaque:

Ressacar é sacar outra vez. Tem previsão no art. 37 do Decreto No.: 2.044/1.908, através do qual se permite ao portador de uma letra que a tenha pago, devidamente protestada e não prescrita proceder à emissão de um novo título, com o objetivo de substituir a ação regressiva contra os demais co-responsáveis.

Pode- se afirmar que, se algum obrigado direto pagar a letra, ele poderá demandar os demais de duas formas (respeitando- se a regra da anterioridade): 1) por meio de ação regressiva; 2) emitindo uma nova letra, que será a cópia fiel da primitiva, junto da qual deve seguir.

O ressaque deve possuir natureza idêntica do saque primitivo, com os mesmos requisitos essenciais, tanto que se dispensa até novo aceite do sacado, considerando- se a aposição no título original como suficiente.

366 "Art. 26. O aceite é puro e simples, mas o sacado pode limitá-lo a uma parte da importância sacada. Qualquer outra modificação introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite. O aceitante fica, todavia, obrigado nos termos do seu aceite."

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Títulos de Crédito:1- Letra de Câmbio(Cont.): 1.1. Pagamento:

Numa relação cambiária, muitas pessoas poderão assumir obrigação pelo pagamento do título, seja na condição de obrigado direto (sacado aceitante da letra ou emitente de nota promissória) ou, mesmo, como obrigado indireto (endossantes e avalistas).

O pagamento da cambiária provoca a extinção de todas, algumas ou uma das obrigações contraídas por cada um daqueles agentes.

Melhor explicando, se o devedor principal pagar o título, estarão quitados todos os demais co- devedores; de outra forma, sendo o pagamento efetuado por um co- devedor, desoneram- se os demais situados na relação posteriormente ao que pagou, permitindo- se a esse intentar ação regressiva contra os anteriores a ele.

Contudo, caso o pagamento seja realizado pelo co- devedor que venha por último na relação cambiária, a liberação terá efeito apenas sobre esse, já que os demais permanecem passíveis de uma cobrança em regresso.

Em resumo, a regra é a desoneração dos obrigados posteriores, tanto que o devedor principal que paga livra todos os demais, pois é ele que se obriga em primeiro lugar.

A fim de simplificar o entendimento, Fabio Ulhoa Coelho organizou relação de responsabilidade a qual denominou “cadeia anterior- posterior”. Desta forma, se tivermos uma letra emitida por A, sacada contra B, em favor de C, que posteriormente endossou- a D, que endossou a E, e mais, na hipótese de obrigarem- se os avalistas F,G, H e I, em favor de B, A, C e D, respectivamente, a cadeia anterior- posterior estará correta assim: B-F-A-G-C-H-D-I-.

Portanto, E, que é o detentor e credor da letra, deve, no vencimento, procurar B, que é seu devedor principal. Caso não consiga recebê-la de B, poderá dirigir- se a qualquer um dos co- obrigados , não sem antes providenciar a certidão de protesto (exceto se presente a cláusula “sem protesto” ou “sem despesas”). Na hipótese de conseguir recebê-la de H, estarão desonerados D e I, ficando H com direito à ação regressiva contra C, G, A, F e B. Se a regressiva de H for contra A, que paga, este poderá propor nova ação contra F e B, pois G e C não mais poderão ser cobrados.

Importante destacar a obrigatoriedade de o credor dirigir- se ao devedor principal em primeiro lugar, sob pena de perder o direito contra os co- devedores. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

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A Lei Uniforme, em seus arts. 59 a 63, permite ainda o PAGAMENTO POR INTERVENÇÃO. É uma forma de liquidação do título por um terceiro que não participe da relação jurídica. Seu efeito é o de desonerar os endossantes e avalistas posteriores ao signatário por honra de quem foi feito o pagamento, ficando o terceiro interveniente sub- rogado nos direitos emergentes da letra, ou nota promissória, contra aquele por honra de quem pagou, assim como contra os que são obrigados para este beneficiário. Caso o portador recuse o pagamento por intervenção, perde o direito contra aqueles que tenham sido beneficiados.1.2. Ação de Cobrança:

É providência cabível na hipótese de o titular da letra não ver satisfeito seu crédito literal nela constante. Não impetrada nos prazos abaixo, acontece a prescrição do direito (art. 70 da L.U.):

Três anos: todas contra o aceitante (sacado) e seus avalistas, contados do vencimento;

1 ano: do portador contra o sacador (emitente) ou endossantes e seus avalistas, contados do protesto ou do vencimento (tratando- se de letra que com tenha cláusula sem despesas);

Seis meses: dos endossantes, uns contra os outros, ou contra o sacador e seus avalistas, a contar do dia em que o endossante pagou a letra. Proíbe- se o poder regressivo daquele que pagou contra os coobrigados posteriormente posicionados na cadeia de endosso. Ex.: existindo uma cadeia de endosso composta pelas pessoas B,C,D,F e G, na hipótese de G, credor da letra, conseguir saldá-la com o endossante E, este não poderá dirigir-se regressivamente a F, mas apenas àqueles que o antecederam na relação cambial.

Prescrita a ação cambial, prevê-se a ação contra enriquecimento ilícito do sacador ou aceitante, por força do art. 48 do Decreto No.: 2.044/1.908. Para tanto, faz- se necessário um regular processo de conhecimento (ação ordinária), muito mais demorado que a ação cambial.1.3. Protesto:

O protesto da letra de câmbio é ato extrajudicial fundamentado tanto na falta de pagamento como na recusa de aceite pelo sacado. No primeiro caso, o prazo para sua execução é de dois dias após o vencimento, enquanto que, se a hipótese for a negação do aceite, o portador terá até o fim do prazo da apresentação para procurar o cartório.

Não tirado o protesto pelo portador, perde este o direito creditício contra os coobrigados da letra, quais sejam: sacador, endossantes e respectivos avalistas (art. 53 da L.U.). Mantém-se, pois, o crédito contra os obrigados diretos (aceitante e seu avalista).

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Contudo, o art. 46 da L.U. prevê a possibilidade de dispensa do protesto, inclusive contra os próprios obrigados indiretos, desde que presente a cláusula sem despesas, inserida pelo sacador da letra. Se posta por um dos endossantes, ou avalistas destes, sua eficácia atingirá tão- somente aquele que a introduziu. 2- Nota Promissória:2.1.Conceito:

Enquanto a letra de câmbio expressa uma ordem de pagamento dada pelo sacador ao sacado do título, a nota promissória exprime uma promessa feita pelo próprio devedor , ou emitente do documento, de pagar certa importância em dinheiro a uma outra pessoa, designada beneficiário.

Por ser emitida pela mesma parte que se obriga ao seu pagamento, a nota promissória dispensa a participação de um aceitante da dívida, o que significa que, uma vez emitida, passa a ser considerada título certo, podendo ser cobrada diretamente do sacador que a gerou.2.2.Legislação aplicável:

Lei Uniforme de Genebra, introduzida na Legislação Brasileira pelo Decreto No.: 57.663/66, subsidiado pelo Decreto No.: 2.044/1.908.

Muitos dos dispositivos legais aplicados às letras de câmbio são apropriados também às nota promissórias.2.3.Figuras intervenientes:

Na sua constituição, observa- se a participação de duas pessoas componentes da relação jurídica:

Emitente, sacador ou subscritor (isto é, o devedor); Beneficiário (credor).O beneficiário conservará a posse e propriedade do título, que lhe

será entregue após a emissão por parte do sacador. Com essas prerrogativas, o titular do direito creditício poderá livremente negociar seu crédito, transferindo-o por meio de endosso a uma terceira pessoa interveniente na relação. Neste momento, teremos, não dois, mas três sujeitos participando da relação jurídica formada pelo título, pois o endossatário assumirá a titularidade sobre o crédito, enquanto o endossador aparecerá como responsável indireto pela obrigação.

Não há limite para o número de endossos.Outra forma de inserir terceiros à relação jurídica é através do

aval. O avalista, ao prestar garantia, torna- se coobrigado da obrigação constante na cártula.2.4.Requisitos de Validade:

Para ser considerada válida, uma nota promissória deve conter alguns requisitos, senão vejamos (art. 75 da L.U.):

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A denominação nota promissória; Promessa de pagar certa quantia; Data do pagamento; Lugar do pagamento; Nome do beneficiário; Data e lugar da emissão; Assinatura do emitente.

Salvo a data (se for emitida, será considerada à vista) e o lugar de pagamento ou emissão, a ausência de algum dos elementos discriminados provoca a desconsideração do título como nota promissória (art. 76 da L.U.).

A Súmula No.: 387 do S.T.F. assim expressamente preceitua: “A cambial emitida e aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa- fé antes da cobrança ou do protesto.”2.5.Endosso, aval, vencimento, ação de cobrança, protestos:

São concernentes às notas promissórias as disposições relativas á letra de câmbio, especificamente no que se refere a endosso, aval, vencimento, ação de cobrança, protesto e execução (art. 77 da L.U.).

Exceção deve ser feita ao vencimento a certo termo da vista, não aplicável ás notas promissórias. A conclusão doutrinária, reside no fato de a NP não admitir aceite; logo, como o prazo para esse tipo de vencimento deve ser contado a partir daquele ato, inconcebível seria recepcioná-lo para as notas promissórias. Igualmente é inadmissível o protesto por falta de aceite (art. 78 da L.U.).2.6.Aceite:

O aceite não se aplica à nota promissória, por tratar- se de uma promessa de pagamento declarada pelo próprio agente emissor. Considera- se que, ao proceder à criação do título, o sacador já está aceitando o encargo dele decorrente, sendo descipiendo exigir- se nova declaração de sua parte a respeito do débito. Nesse contexto, não há que se falar em vencimento antecipado por falta de aceite.

Por ser seu devedor principal, o subscritor da nota promissória –é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra de câmbio (art. 78 da L.U.).3. Títulos de Crédito Rural:3.1. Conceito:

Constituem títulos de financiamento, assim compreendidos, aqueles representativos de obrigações decorrentes de um empréstimo de capital liberado por uma instituição financeira.

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Igualmente ao conhecimento de depósito e warrant, é título de crédito impróprio, posto fugir às normas gerais atinentes aos títulos de crédito mais conhecidos.

Possuem natureza de uma promessa de pagamento em favor do agente financeiro, dada por quem recebe o benefício da linha de crédito. Este se obriga, sob pena de vencimento antecipado de toda a dívida, a aplicar o montante recebido na atividade declarada ao financiador.

Os títulos de financiamento em geral configuram- se como um importante meio de fomento da economia, pois, através deles, ocorre a liberação de verbas, tanto para a indústria (cédula de crédito industrial), como para o comércio (cédula de crédito comercial) ou agricultura (cédula ou nota de crédito rural), ou, até mesmo, para a construção de casa própria (cédula hipotecária).

Exemplificando; um produtor rural, pessoa física ou jurídica, necessitando de recursos para incrementar sua produção, dirige- se a um órgão integrante do Sistema Nacional de Crédito Rural. Lá chegando, satisfeitos todos os requisitos exigidos, assina, na qualidade de emitente, o título de crédito, que terá como favorecida a mesma instituição que está liberando o dinheiro para o cliente.3.2. Legislação aplicável:

Decreto -lei No.: 167/ 1.967.3.3. Figuras intervenientes:

Emitente ou sacador: é o produtor rural, devedor do direito creditício.

Beneficiário: é o organismo que liberou o recurso, credor do direito creditício.

3.4. Características principais:O credor do título pode exigir uma garantia real ao empréstimo,

expressa na própria cédula (Princípio da Cedularidade), com o penhor ou hipoteca de bens. Nestes casos, os títulos são chamados de Cédula de Crédito Rural.

De outra forma, quando não houver garantia real à dívida, intitula- se de Nota de Crédito Rural. Assim, nós temos:

Cédula rural pignoratícia: disciplinada pelos arts. 14 a 19 do Decreto – lei No.: 167/67. Apropriada para financiamentos garantidos por um penhor sobre bens móveis;

Cédula rural hipotecária: disciplinada pelos arts. 20 a 24. Apropriada para financiamentos garantidos por hipoteca sobre imóveis, rurais ou urbanos, assim entendidas as construções, respectivos terrenos, instalações ou benfeitorias;

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Cédula rural pignoratícia e hipotecária: arts. 25 e 26. Abrange ambas as garantias numa mesma cédula;

Nota de crédito rural: arts. 27 e 28. Utilizadas para financiamentos desprovidos de garantia real.

3.5. Endosso:Aplicam- se as mesmas disposições relativas às letras de câmbio,

no que se refere à responsabilidade dos endossantes desses títulos (art. 60 do Dec- lei No.: 167/67c/c art. 903 do C.C.B./ 2.002).3.6. Aval:

Também devido ao mesmo art. 60, não prevalece o art. 897 do C.C.B./ 2.002, mantendo- se a possibilidade de o aval ser parcial.3.7. Protesto:

Não é necessário, para assegurar o direito de regresso contra os coobrigados.4. Cheque:4.1.Conceito:

Amador Paes de Almeida367 assim o conceitua: “O cheque é título revestido de determinadas formalidades legais contendo uma ordem de pagamento à vista, passada em favor próprio ou de terceiro.” O cheque trata- se de uma ordem de pagamento destinada a ser satisfeita à vista porque o cheque não é um instrumento de crédito ou de desconto, mas de simples retirada de dinheiro, à disposição do sacador.

“É o cheque uma ordem de pagamento à vista sacada por uma pessoa contra uma instituição financeira (a favor do sacado ou de terceiro).”368

O cheque incide sobre fundos disponíveis do sacador, em poder do sacado, que é a própria instituição financeira.

O próprio art. 32 da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque) assim nos mostra:

4.2. Natureza Jurídica:A maioria dos autores brasileiros inclina- se para a posição de que

o cheque é um título de crédito, ainda que com características próprias, o que leva Waldírio Bulgarelli a afirmar tratar- se de um “título específico”, com regime jurídico próprio autônomo.

367 Ob. cit., p. 95.368 MATIELO, Mário Eduardo. “Direito Comercial”. 1a- edição. São Paulo: Meta, 1.994, p.88.

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Art. 32. O cheque é pagável à vista. Considera- se não- escrita qualquer menção em contrário.

Parágrafo único. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação.

4.3. Legislação aplicável:O tema é disciplinado pela Lei Federal No.: 7.357, de 2 de

Setembro de 1.985, e de forma subsidiária àquela, pelo Decreto No.: 57.595, de 7 de Janeiro de 1.966.Figuras intervenientes:

Participam da relação jurídica decorrente do cheque as seguintes pessoas:

1. sacador- o correntista emitente do cheque (art. 1o-, inciso VI da Lei 7.357/85). Efetivamente, é a assinatura do emitente ou sacador que determina a existência do cheque, já que, em se tratando de uma ordem de pagamento, mister se faz estabelecer com exatidão quem a ordena. Ressalte- se a possibilidade da assinatura ser substituída por chancela mecânica ou outro processo equivalente (art. 1o-, parágrafo único da Lei 7.357/85);

2. sacado- o banco ou a instituição financeira contra a qual se saca o cheque (art. 3o- da Lei 7.357/85)369;

3. beneficiário- o favorecido a quem deve ser pago o cheque (pode ser o próprio sacador ou terceiro). O beneficiário pode ou não ser designado.

Obrigados diretos do cheque são o emitente e seu avalista, se houver. Obrigados indiretos serão os endossantes e seus avalistas, assim como o sacado (banco). Este se responsabiliza apenas quando processar pagamento indevido, a exemplo de um cheque cruzado (aquele que deve ser depositado em conta) pago diretamente ao portador não- cliente, ou de um cheque pago erradamente à pessoa estranha à relação jurídica, não sendo o beneficiário do título.

O banco que paga cheque endossado obriga-se a verificar a regularidade, não a autenticidade das assinaturas dos endossantes. Responde, contudo, se pagar cheque falso, falsificado ou alterado, saldo dolo ou culpa do correntista, endossante ou beneficiário (não é responsabilidade cambial, mas civil). Neste caso, pode a instituição financeira reaver o que pagou (art. 39 da Lei do Cheque370).4.4.Requisitos de Validade:

369 “Art. 3o-. O cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque.”370 “Art. 39. O sacado que paga cheque “à ordem” é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade da assinatura dos endossantes. A mesma obrigação incumbe ao banco apresentante do cheque a câmara de compensação. Parágrafo único. Ressalvada a responsabilidade do apresentante, no caso da parte final deste artigo, o banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário, dos quais poderá o sacado, no todo ou em parte, reaver o que pagou.”

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O art. 1o-da Lei do Cheque enumera os seguintes requisitos, sem os quais o documento não valerá como cheque, salvo lugar de pagamento, emissão e a data:

1. a denominação cheque- deve estar inserida no contexto do título e expressa na língua em que este é regido;

2. a ordem incondicional de pagar quantia determinada;3. nome do banco sacado;4. lugar de pagamento- não constando lugar de pagamento,

considera- se o lugar junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, considera- se o primeiro; se nenhum, será o lugar de emissão (art. 2o-, inciso I da Lei 7.357/85);

5. data e lugar de emissão- não constando lugar de emissão, considera- se o local indicado ao lado do nome do emitente (art. 2o-, inciso II da Lei 7.357/85);

6. assinatura do emitente ou de seu mandatário com poderes especiais.

Além desses, o cheque deverá possuir fundos disponíveis na instituição financeira. A ausência de provisão, contudo, não prejudica a validade do título como cheque. Esta é a regra do art. 4o- da Lei do Cheque, senão vejamos: “Art. 4o-. O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque. Parágrafo 1o-. A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. Par. 2o- Consideram- se fundos disponíveis : a) os créditos constantes de conta corrente bancária não subordinados a termo; b) o saldo exigível de conta corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura de crédito.”4.5.Características principais:

Trata- se de modelo vinculado, determinado pelo Banco Central. Outra forma de cheque, ainda que contenha todos os requisitos ditados pelos arts. 1o- e 2o- da Lei do Cheque, não é aceita como título de crédito.

O cheque é uma ordem de pagamento à vista. O art. 32 da Lei 7.357/85 considera como não- escrita qualquer menção em contrário. Significa dizer que, mesmo pós- datado (comumente chamado de pré- datado), o banco não se deve vincular à data aposta para pagamento, mas ao tempo presente.

O cheque não é papel de curso forçado. É o que dispõe o art. 92 da Lei Federal No.: 8.884/94. Equivale afirmar que ninguém está compelido a recebe-lo como se fora dinheiro. Ex.: o vendedor, em uma transação

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comercial, pode recusar o recebimento do cheque ofertado pelo comprador, como contrapartida da operação.

De outra forma, uma vez recebido o cheque, a obrigação só se extingue com a sua compensação. A essa singularidade confere- se o nome de obrigação pró- solvendo.

Admite- se o pagamento parcial, não se facultando ao portador recusá-lo.4.6.Endosso:

Permite- se o endosso próprio do cheque que, como já mencionado, pode ser em preto ou em branco. A assinatura do endossante juntamente com o nome do endossatário, lançados no verso do título, é bastante para concretizar o ato.

Quanto ao número possível de endossos, é necessário fazer referência à Lei No.: 9.311/96, que instituiu a Contribuição Provisória Sobre Movimentação Financeira- CPMF. Esse diploma legal limitou em apenas uma a quantidade de endosso permitida para o cheque.

O endosso parcial é nulo. Outrossim, se inserida qualquer condição para sua efetivação, considerar-se- á aquela como não escrita, posto que o endosso não se subordina a nenhuma circunstância.

O endosso próprio transmite todos os direitos do cheque.Em regra, o endossante é garantidor do pagamento (coobrigado),

salvo se, expressamente proibir endosso posterior, o mesmo vier a ocorrer à revelia de tal vedação (art. 21 da L.C.371). Nesse caso, a transferência opera- se via cessão civil de crédito.

Endosso posterior ao protesto ou ao prazo de apresentação também produz efeitos de uma cessão civil de crédito.

O cheque, por ser uma ordem de pagamento à vista, não admite o endosso- caução.

Entretanto, permite o endosso- mandato (art. 26 da L.C.). Significa dizer que não se permite ao endossatário, por esse tipo de endosso impróprio, transmitir a titularidade do crédito representado no papel. Isso é lógico, já que o mesmo não detém a propriedade do direito.4.7.Aceite:

O cheque não admite aceite, considerando- se não- escrita qualquer declaração neste sentido (art. 6o- da L.C.). Como conseqüência, o sacado (banco) não garante o pagamento do cheque.

371 “Art. 21. Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento. Parágrafo único. Pode o endossante proibir novo endosso; neste caso, não garante o pagamento a quem seja o seja posteriormente endossado.”

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Realmente, não tem sentido cogitar o aceite de um cheque, quando o título foi emitido pelo próprio devedor, que é o principal responsável pela sua solvência. Em outras palavras, a sua assinatura aposta no momento da expedição do documento já representa seu consentimento em relação ao débito.4.8. Aval:

Permite o aval prestado por terceiro, exceto o sacado (art. 29). Pode ser total ou parcial e exprime- se pela simples assinatura do avalista colocada no anverso do cheque (frente). O aval deve indicar a pessoa avalizada, senão se considera avalizado o emitente (art. 30 da L.C.).

O avalista obriga- se da mesma maneira que o avalizado, conforme preceitua o art. 31: “O avalista se obriga da mesma maneira que o avalizado. Subsiste sua obrigação, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a nulidade resultar de vício de forma. Parágrafo único. O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em virtude do cheque.”4.9. Vencimento:

Vimos que o cheque é ordem de pagamento cujo vencimento é sempre à vista, não se submetendo, portanto, a qualquer adiamento daquele ato (cheque pós- datado). No entanto, seu beneficiário tem prazo de trinta dias, contados da emissão, para apresentação ao banco, se for cheque da praça e de sessenta dias , sendo cheque emitido em outro lugar do país ou até do exterior (art. 33 da L.C.). Após essas datas, “faculta-se ao banco o pagamento”, desde que ainda não- prescrito (art. 35, parágrafo único).

Vejamos então o prazo de apresentação do cheque na Lei 7.375/85:

4.11. Ação de Cobrança (Prescrição):Não honrado o pagamento pelo seu principal devedor (emitente),

prescreve em 6 (seis) meses, contados da data da expiração do tempo para apresentação (trinta ou sessenta dias da emissão), o prazo para se promover ação de cobrança (art. 59 da L.C.).

A partir dessa data, o título só pode ser cobrado via processo de conhecimento, desprovido, portanto, do requisito da executividade.

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Art. 33. O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30(trinta) dias, quando emitido no ligar onde deva ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do país ou no exterior.

Parágrafo único. Quando o cheque é emitido entre lugares com calendário diferentes, considera- se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento.

A ação pode ser impetrada contra o emitente e seus avalistas (obrigados diretos), ou contra os endossantes e seus avalistas (coobrigados).

Se o credor não apresentar o cheque ao banco no prazo legal (trinta ou sessenta dias), perderá o direito à ação de cobrança contra os coobrigados. Claro que, se o banco aceitar a apresentação no lapso temporal que vai até seis meses do tempo da apresentação, permanece o direito contra os coobrigados. Claro que, se o banco aceitar a apresentação no lapso temporal que vai até seis meses do tempo de apresentação permanece o direito contra os obrigados indiretos (art. 47 da L.C.). Com relação aos obrigados diretos, a Súmula No.: 600 do S.T.F. veio alterar o dispositivo supramencionado, dispensando a exigência de apresentação ao banco, para fins de decadência do direito da ação cambiária.

A lei prevê ação de enriquecimento, no prazo de 2 anos, contados a partir da prescrição para ação de cobrança, contra o emitente e outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não- pagamento do cheque. (art. 61 da L.C.).Protesto:

O protesto do cheque só pode acontecer motivado pela ausência de fundos disponíveis para pagamento. É exigível para a propositura da ação de cobrança contra endossantes e seus avalistas, mas não o é se o demandado for o emitente ou avalista seu.

Permite- se inserir no título a cláusula sem protesto ou sem despesa, para dispensar a necessidade do protesto contra os coobrigados. Essa condição, se posta pelo emitente, produz efeitos em relação a todos os obrigados; se lançada por um endossante ou por avalista, o efeito atingirá apenas aqueles (art. 50 da L.C.).

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Atenção!Não confundir o prazo de apresentação ao banco (30 ou 60 dias

da emissão), com prazo prescricional da ação de cobrança (6 meses + 30 ou 60 dias da emissão = 210 ou 240 dias). Ao banco proíbe- se o pagamento do cheque, decorridos os 210 ou 240 dias, conforme o documento seja da praça ou fora dela.

4.12. Sustação:A lei admite a sustação do cheque, que é ato privativo do

emitente. Pode ser efetuada de duas formas:1. revogação ou contra- ordem: prevista no art. 35 da L.C..

Só produz efeito após o prazo de apresentação (trinta ou sessenta dias). Equivale a uma limitação de validade do título ao prazo de apresentação ao banco, que, como vimos, será de trinta ou de sessenta dias, dependendo do local de emissão;

2. oposição: prevista no art. 36 da L.C.. Produz efeito a partir cientificação ao banco, que pode dar- se mesmo durante o tempo de apresentação.

Não sustado, o emitente deve garantir o pagamento do cheque, considerando- se inexistente declaração pela qual se exima do cumprimento da obrigação. Vejamos o texto legal:

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Atenção!Cheque emitido sem provisão de fundos constitui tipo penal, previsto no art. 171 do Código Penal. Para configurar- se, no entanto, faz- se necessária a conjunção dos seguintes fatores:

1. dolo- é a intenção na finalidade do ato; o simples descontrole do saldo, não observado pelo correntista, não tipifica o crime;

2. fraude- caracteriza- se na forma deliberada pelo agente de fraudar o credor; se a vítima estava ciente de que não havia provisão de fundos, e ainda assim apresentou o cheque ao banco, não o tipo penal (como exemplo negativo, o cheque pós- datado, apresentado antes do prazo pactuado entre as partes e devolvido por falta de fundos);

3. dano- necessário o dano patrimonial à vítima, ou seja, a diminuição do seu patrimônio (como exemplo negativo, a devolução por insuficiência de fundos, de cheque utilizado no pagamento de uma nota promissória não reduz o patrimônio do credor, posto permanecer ele com mesmo direito creditício advindo da nota promissória).

4.13. Espécies:Os cheque podem ser das seguintes espécies, algumas

contempladas pela legislação, outras por força dos usos e costumes mercantis:Cruzado: previsto nos arts. 44 e 45 da Lei 7.357/85. É aquele

atravessado por duas linhas paralelas, não pode ser sacado diretamente no caixa, mas depositado em conta (corrente ou poupança). Poderá ser de duas espécies: (a) cheque cruzado nominal (também denominado especial), é aquele em que, se houver, no cruzamento, o nome de um banco, só a este poderá ser apresentado; (b) cheque cruzado ao portador ( ou em branco): quando o cruzamento é em branco, e não menciona mencionar entre as linhas paralelas nenhum nome, ou seja, não designa banco a ser pago.

Visado: previsto no art. 7o- da Lei 7.357/85, ocorre quando o banco, mediante visto aposto no próprio título, debita de imediato a quantia na conta do sacador, garantindo o cumprimento da obrigação. O visto não tem o condão de garantir o pagamento, mas apenas de atestar a existência de fundos. Assim entende nossa jurisprudência: “A função do visto deve circunscrever- se à demonstração de estar a provisão à disposição do tomador, que será pago de preferência a qualquer outro, sem perder o sacado a sua posição de adjectus do emitente” (Revista dos Tribunais, 252/485).

Viagem:também denominado de cheque de turismo ou traveleller’s check na sua língua de origem. Já contém a importância que deve ser paga, assim como a assinatura do sacador.

Especial: confere aos seu titular emiti-lo além de sua provisão de fundos.

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Art. 35. O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra- ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extra- judicial, com as razões motivadoras do ato.

Parágrafo único. A revogação ou contra- ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta lei.

Art. 36. Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito.

Parágrafo 1o-. A oposição do emitente e a revogação ou contra-ordem se excluem reciprocamente.

Parágrafo 2o- Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente.

Bancário: também conhecido por administrativo, é emitido pelo próprio banco contra seu caixa, ou seja, emitido pelo banco, contra um de seus estabelecimentos, em favor de terceiro. Nele, sacador e sacado se confundem, devendo, ser, necessariamente, nominal ou nominativo.

Pós- datado: vulgarmente denominado de pré-datado. Expressamente vedado em nosso sistema pelo art. 32 da Lei 7.357/85. É aquele com data posterior à data em que efetivamente foi emitido. Em casos tais, os cheques assim emitidos têm alterada sensivelmente a sua função, a rigor perdendo sua natureza de cheque, transformando- se em mera promessa de pagamento, conquanto mantenham sua eficácia executiva extrajudicial.

Nominal: também denominado nominativo. É aquele que consigna o nome do tomador ou beneficiário. Note- se que o cheque pode consignar o nome do beneficiário e, ainda assim, ser considerado ao portador, bastando que se acrescente ao nome do tomador a expressão ou ao portador.

Marcado: o cheque marcado pelo sacado (banco): “bom para o dia...” não é admitido pela Lei Uniforme (art. 4o-) e tampouco pela legislação interna- Lei 7.357/85, art. 6o-.

Em branco ou incompleto: É aquele preenchido de forma incompleta ou sacado em branco, e que, posteriormente, antes da sua apresentação ao sacado (banco), é completado pelo beneficiário. O beneficiário pode completá-lo oportunamente, desde que de boa- fé.5. Duplicata:5.1. Conceito:

Conforme nos acentua Amador Paes de Almeida372 a fatura: “É uma nota do vendedor, descrevendo a mercadoria, discriminando sua qualidade e quantidade, fixando- lhe o preço. É uma prova do contrato de compra e venda mercantil, facultado ao vendedor indicar somente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias.”

Rubens Requião373 assim conceitua a duplicata como: “um título formal, circulante por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, assimilado aos títulos cambiários por força de lei.”

Amador Paes de Almeida374 a conceitua da seguinte maneira: “É um título de crédito de natureza mercantil, facultativamente emitido pelo vendedor (ou prestador de serviços) na compra e venda a prazo.”

372 ALMEIDA, Amador Paes de. “Teoria e prática dos títulos de crédito”.19a- edição . São Paulo: Saraiva, 1.999, p. 195.373 REQUIÃO, Rubens. “Curso de Direito Comercial. Volume: 2” São Paulo: Saraiva, p.444.374 Ob. cit., p. 196.

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Trata- se, portanto, de um título originado a partir de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Daí ser um título causal, posto que depende, para sua existência, de concretizar- se um prévio negócio mercantil. Entretanto, uma vez emitida, deixa de haver qualquer vinculação com a causa que lhe deu origem.”

A emissão da duplicata é facultativa. Entretanto, se da operação houver intenção de emitir um título de crédito, este deverá obrigatoriamente ser uma duplicata (art. 2o- da L.D.).

No período de promulgação da Lei da Duplicata, pelo fato de não ser obrigatória a emissão da fatura em vendas cujos vencimentos fossem inferiores a trinta dias, dificilmente se dava a emissão de duplicatas em vendas com prazos abaixo daquele tempo, já que poucos processavam a emissão da fatura.

Ocorre que, desde que foi firmado um convênio entre os Estados para adoção, por parte dos empresários, de um documento chamado “nota fiscal fatura”, com escopo de servir tanto a fins contábeis como fiscal, os empresários signatários que o adotarem obrigam- se à emissão em toda venda efetuada, não importando se à vista ou não. Daí, como a duplicata pode nascer sempre da fatura ou da nota fiscal fatura, passou a haver certa regularidade na emissão do título, quando realizadas vendas com prazo curto de recebimento, inclusive à vista.5.2. Legislação aplicável:

A Lei Federal No.: 5.474/68m é o diploma normativo aplicado à duplicata.5.3. Figuras intervenientes:

Duas pessoas são necessárias à relação jurídica: Sacador- é o empresário que vende a mercadoria (credor); Sacado- é o comprador; aquele que se obriga a pagar a

obrigação.Assim como os demais títulos cambiários, permite- se ao

proprietário de uma duplicata transferir, por meio de endosso, seu direito sobre o título, hipótese em que se admitirá o ingresso de terceiros na relação originalmente criada. Nesta situação, o sacador assumirá o papel de obrigado indireto pelo crédito; o endossatário será o novo credor.

Prestando aval, o avalista também fará parte da mesma relação decorrente do título, seja como garantidor do obrigado direto ou de um dos coobrigados.5.4. Requisitos de Validade:

O art. 2o-, parágrafo 1o- da L.D. traz requisitos sem os quais o título não valerá como duplicata, quais sejam:

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Denominação duplicata, data de emissão e número de ordem; Número da fatura; Vencimento (ou declaração de ser à vista); Nome e domicílio do vendedor e do comprador; Valor; Local de pagamento; Cláusula à ordem; Aceite do devedor (sacado); Assinatura do emitente.

Documento emitido sem obediência àquele modelo não gera efeito cambial.5.5. Características Principais:

Assim como o cheque, a duplicata é título de modelo vinculado, significando dizer que só é válida se emitida de acordo com especificações já definidas.

Em caso de perda ou extravio, permite- se a emissão da triplicata, com os mesmos efeitos e requisitos do documento original.

Sobre a triplicata, o art. 23 da L.D. reputa como obrigatória a sua extração, ao menos quando houver perda ou extravio da duplicata. Trata- se, na verdade, de um novo documento com as mesmas características, requisitos e efeitos do original, devendo-se observar idênticas formalidades daquela.

A doutrina acentua que, apesar de o dispositivo legal expressar a obrigatoriedade de emissão da triplicata, sempre que acontecer a perda ou extravio da original, não se deve tomar a disposição “ao pé da letra”. Isso porque, sendo facultativa a emissão da duplicata, também o é a expedição da triplicata, na hipótese legal.

Obriga- se o comerciante que emitir duplicata ao registro no Livro de Registro de Duplicatas (art. 19 da Lei No.: 5.474/68).5.6. Endosso:

Permite- se o endosso da duplicata, que terá sempre como primeiro endossante o vendedor da operação de compra e venda que deu origem ao título.

O art. 25 da L.D. assegura a aplicação das mesmas regras concernentes à letra de câmbio, relativas á forma de circulação das duplicatas. Ressalva para a impossibilidade de ser inserida a cláusula não à ordem desde a origem.5.7. Aceite:

Diversamente à letra de câmbio, o aceite do sacado é obrigatório, salvo nas seguintes situações (art. 8o- da L.D.):

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Avaria ou não- recebimeto de mercadorias, quando a culpa for do vendedor;

Vícios na qualidade ou quantidade dos produtos; Divergências nos prazos ou nos preços.Desta forma, inexistindo uma das causas capituladas no art. 8o- da

LD, a recusa do sacado em aceitar o título ou, mesmo, a ausência de devolução dele ao sacador, não implicam sua liberação de saldar a duplicata, muito menos desconsideração do documento como duplicata mercantil, posto que alei restringe a possibilidade de o sacado libertar- se da obrigação que lhe é apresentada apenas naquelas hipóteses.5.8. Aval:

Admite- se o aval, ainda que posterior ao vencimento do título, produzindo idênticos efeitos (art. 12 da L.D.).

Se não houver indicação do avalizado, este será considerado como aquele que vier indicado logo abaixo da sua assinatura. Fora desses casos, o avalizado será o comprador.5.9. Vencimento:

De forma diversa da letra de câmbio, a duplicata só admite duas formas de vencimento: à vista, ou num dia fixado no próprio título (art. 2o-, parágrafo 1o-, inciso III da L.D.).5.10. Ação de Cobrança:

Para cobrar- se judicialmente uma duplicata, o instrumento devido é a ação de cobrança. Algumas regras, contudo, devem ser obedecidas (art. 15 da L.D.):

Se houver aceite do devedor: independe de protesto para propositura da ação de cobrança contra o obrigado direito; para cobrar- se dos obrigados indiretos é necessário o protesto;

Se não houver aceite nem devolução do título: depende de prévio protesto até mesmo contra o obrigado direto, assim como do acompanhamento de documento que comprove a entrega da mercadoria, desde que não tenha havido recusa do aceite por um dos motivos previstos no art. 8o-

A prescrição do prazo para propor- se a ação dá- se (art. 18 da L.D.):

3 anos da data do vencimento: contra o sacado e respectivos avalistas;

1 ano da data do protesto: contra endossantes e seus avalistas;1 ano da data do pagamento: quando movida por um

coobrigado contra os demais.5.11. Protesto:

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A duplicata pode ser protestada por falta de aceite, de devolução ou de pagamento (art. 13 da L.D.).

Permite- se o protesto, ainda que sem a apresentação do título no cartório. Na verdade, trata- se de uma exceção à característica da cartularidade, já que dispensa vista ao documento, processando- se por intermédio de indicação do credor (art. 13, parágrafo 1o- da L.D.).

A ausência do protesto, por falta de aceite ou de devolução, não impossibilita o mesmo ato lastreado na falta de pagamento.

Perde o direito creditício contra endossantes e respectivos avalistas o portador que não protestar o título até 30 dias do vencimento. Contra o devedor principal (sacado) e seu avalista, não se faz necessário o protesto, para fins de cobrança do crédito, desde que tenha aceite.6. Conhecimento de Depósito e “Warrant”:6.1. Conceito:

Os armazéns gerais são estabelecimentos destinados à guarda e conservação de mercadorias, mediante apaga de determinado preço.

O recibo de depósito atesta o contrato de depósito mercantil, firmado entre o depositante e o armazém geral. Não é título representativo da mercadoria nem é suscetível de transferência mediante endosso.

O conhecimento de depósito e o warrant conferem ao portador o direito de dispor livremente das mercadorias em depósito, o conhecimento de depósito é título representativo de mercadorias custodiadas em armazéns gerais, ao passo que o warrant representa uma garantia real (pignoratícia, vem de penhor) sobre as mesmas mercadorias, ambos são considerados títulos de crédito impróprios. “Unidos em sua origem são, entretanto, os dois títulos perfeitamente independentes entre si. Uma vez separados e aplicados às funções a que se destinam, cada um adquire inteira autonomia. Se o primeiro (conhecimento de depósito) dá ao portador o direito de dispor da mercadoria, salvo os direitos do credor, portador do Warrant, este último, o Warrant lhe confere um direito real de garantia sobre a mercadoria até a concorrência do valor que ela representa, valor enunciado no primeiro endosso” (Carvalho de Mendonça).

Para entender a razão motivadora de alguém requerer a expedição dos títulos, imaginemos que um comerciante, legítimo proprietário de dez mil quilos de feijão, incapaz de armazená- los devido à ausência de instalações adequadas, resolva levá- los à custódia de um armazém geral. Após o depósito da mercadoria, ele pode exigir a entrega de um simples recibo de depósito, documento legitimador de sua propriedade. Contudo, necessitando de capital de giro para seu negócio, mas sem querer desfazer- se da propriedade de seu

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bem, requer ao armazém a emissão de um conhecimento de depósito, que vem atrelado ao warrant.

A posse e a propriedade desses títulos irá permitir que o depositante capte recursos financeiros, sem obrigatoriamente abrir mão de seu domínio. Para tanto, basta alienar apenas o warrant, mantendo- se na propriedade do conhecimento de depósito. Por ocasião do vencimento do Warrant, deverá satisfazer o direito creditício nele presente, para só então poder ter a liberação dos produtos depositados.”

Uma vez expedidos, proíbe- se a penhora, o seqüestro ou qualquer outro embaraço que prejudique a livre disposição das mercadorias. No entanto, os próprios títulos podem ser penhorados ou arrestados por dívidas (art. 17 do Decreto No.:1.102/ 1.903).6.2. Legislação aplicável:

Regem- se pelo Decreto No.: 1.102, de 21 de Novembro de 1.903.6.3. Requisitos de Validade:

O art. 15 do Decreto No.: 1.102/ 1.903 relaciona os seguintes requisitos impostos aos títulos:

Denominação do Armazém Geral; Nome do depositante, sua profissão e domicílio; Lugar e prazo do depósito; Natureza, quantidade e demais especificações da mercadoria; Nome do segurador da mercadoria e valor do seguro; Declaração dos impostos incidentes sobre a mercadoria; Data de emissão e assinatura do depositante.

6.4. Características principais:No warrant, constará importância do crédito garantido, e a

retirada da mercadoria do depósito só poderá ser feita com a apresentação dos títulos.

Se o portador do conhecimento de depósito intencionar retirar a mercadoria antes do vencimento da dívida constante do warrant, terá que consignar principal e juros ao depositário, que imediatamente repassará ao portador do warrant (art. 22 do Decreto No.: 1.102/ 1.903).

Perante terceiros, responsabiliza- se o armazém geral por inexatidões contidas nos títulos, relativamente à divergência na natureza, no peso ou na quantidade das mercadorias.6.5. Endosso:

Ambos os títulos podem ser transferidos por endosso, unidos ou separadamente (art. 18 do Decreto No.: 102/03).

O endosso de um e de outro confere ao endossatário direito de livre disposição das mercadorias. Se for apenas do warrant, implica o direito

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de penhor sobre as mercadorias; sendo do conhecimento de depósito, a faculdade de dispor das mercadorias, respeitados os direitos do credor, portador do warrant (art. 18 do Decreto No.: 1.102/03).

Por força do art. 25 do Decreto No.: 1.102/1.903, combinado com o art. 903 do C.C.B./2.002, aplicam- se as mesmas disposições relativas à letra de câmbio, no que se refere à responsabilidade dos endossantes do warrant.6.6. Aval:

Aplica- se o art. 897 do Novo Código Civil que veda o aval parcial.6.7. Protesto:

Admite- se o protesto por falta de pagamento do warrant, quando não satisfeita a obrigação nele constante. Possibilita- se até a venda em leilão das mercadorias necessárias à satisfação da dívida. Não ficando integralmente quitada, o portador do warrant pode impetrar ação contra os endossantes anteriores, para haver o saldo. Neste caso, cada endossante responsabiliza- se solidariamente pelo débito.

Adendo à 2 a - Parte (Sociedades Empresariais) - A Empresa: 1.1. Generalidades e Conceito:

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A empresa é comumente conceituada como uma atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços destinados ao mercado, com objetivo de lucro. Uma empresa não necessariamente assume a forma de uma pessoa jurídica, conforme definidas pelo Direito Civil ou Comercial. No âmbito do Direito do Trabalho, assume relevância nesse conceito a assunção do risco da atividade econômica. A empresa deve assumir tanto os resultados positivos quanto os negativos do empreendimento, não podendo estes últimos ser transferidos ao empregado.1.2. Estabelecimento:

O estabelecimento empresarial pode ser definido como o complexo de bens reunidos segundo a vontade do empresário, seja pessoa física ou jurídica, que lhe serve como instrumento para a realização da sua atividade econômica. É próprio dos empresários, seja o empresário individual ou a sociedade empresária, pois o art. 1.142 do Código Civil Brasileiro375

assim o caracterizou.Compreende diversos elementos que, apesar de reunidos pela

vontade do empresário, mantêm sua autonomia. São bens indispensáveis ao exercício da empresa, a exemplo do estoque de mercadorias, mobiliários, utensílios, equipamentos, assim como marcas, patentes, nome empresarial o ponto comercial, o título do estabelecimento, etc.

Como vemos, bens corpóreos ou incorpóreos, são todos destinados ao exercício da atividade empresarial. Cada bem, individualmente considerado, possui um valor econômico. Contudo, a reunião de todos acarreta um valor agregado bem maior, que se traduz num sobrepreço do estabelecimento em relação à soma dos preços de cada bem. Ao valor agregado, dá- se o nome de Aviamento (que se trata de um atributo da empresa, não um bem do empresário).

Há uma relação direta entre o preço atribuído ao aviamento e a capacidade de o estabelecimento produzir lucro. Quanto maior for a disposição para o lucro, maior valor terá o aviamento.

A doutrina dominante é no sentido de aceitar que os bens imóveis utilizados diretamente na atividade empresarial, desde que pertencentes ao empresário, integrem o estabelecimento.

Com relação ao PONTO COMERCIAL, que é espécie de bem incorpóreo do empresário, define-se como o lugar no qual aquele exerce as suas atividades empresariais. Quando se afirma que o ponto é espécie de bem incorpóreo do empresário, na realidade, o que se tem é um direito à inerência

375 “Art. 1.142. Considera- se estabelecimento o complexo de bens organizado, para o exercício de empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.”

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sobre o ponto, no sentido de ressaltar, não o domínio do locatário, mas a faculdade a ele conferida de permanecer no local.

Em outras palavras, o titular de estabelecimento situado em prédio alugado detém o direito à renovação do contrato, desde que presentes os requisitos, todos presentes no art. 51 da Lei Federal No.: 8.245/91: (a)contrato de locação por tempo mínimo de 5 anos; (b) mesmo ramo do negócio por, pelo menos, 3 anos; (c) esteja registrado na Junta Comercial. Essa regra não é absoluta, pois há hipóteses (ex.: necessidade de venda do prédio pelo locador) através das quais se faculta ao proprietário a retomada do imóvel ao fim do contrato.

O TÍTULO DO ESTABELECIMENTO, mais conhecido como “nome fantasia”, também integra o elemento dos bens incorpóreos. Não se confunde com o nome empresarial. Este identifica o sujeito de direito proprietário, seja o empresário ou a sociedade empresaria, enquanto o título do estabelecimento é o meio pelo qual a empresa torna- se conhecida do publico. Ex.: Casas Bahia.1.2.1. Natureza Jurídica:

A natureza jurídica do estabelecimento é de universalidade de fato. A conclusão é extraída da definição desse instituto, presente no art. 90 do C.C.B./ 2.002: “Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.”

Como não se qualifica como universalidade de direito (tal qual a herança e a massa falida), o estabelecimento não tem personalidade jurídica; por conseqüência não e capaz de direitos e obrigações. Os bens que o compõem pertencem ao seu titular, o empresário.

Porém, o estabelecimento pode ser alvo de transações ou disputa jurídica, a exemplo de sua própria alienação, sem que isso signifique ser sujeito de direitos e obrigações. 1.2.2. Alienação:

O art. 1.143 do C.C.B./2.002 assim preceitua: “Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.”

Logo, é possível a mudança de titularidade do estabelecimento que recebe o nome de trespasse ou traspasse.

O trespasse não e o mesmo que a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada, ou das ações de uma sociedade anônima. No primeiro, o estabelecimento muda de titular, passando a integrar o patrimônio de outra pessoa. Já na cessão de quotas ou ações, permanece na propriedade da mesma pessoa jurídica. Essa é que terá novos sócios.

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O art. 1.145 do C.C.B./ 2.002 condiciona a eficácia da alienação a alguns fatores:

Ou seja, tem o transmitente que ficar com bens livres e desembaraçados para pagamento de seus credores existentes à época. A desobediência a esse requisito representa ato de falência.

Eficaz o trespasse, passa o adquirente a ser responsável pelos débitos anteriores ao ato, desde que contabilizados no livro do vendedor. Este, contudo, continua solidário com aquele pelo prazo de 1 ano, contado da publicação da transferência na imprensa oficial, para os vencidos, ou dos respectivos vencimentos para os vincendos (art. 1.146 do C.C.B./2.002).

Outrossim, a menos que haja concordância do adquirente, não pode o alienante fazer concorrência nos cinco anos subsequentes à transferência (art. 1.147 do C.C.B./ 2.002).

Ressalte- se que pode também o estabelecimento, com todos os seus recursos e elementos, ser objeto de arrendamento, espécie de locação que abrange os bens corpóreos e incorpóreos aplicados na empresa.1.3. Distinção:

Em uma definição sintética, o estabelecimento é o instrumento da atividade do empresário, compreende o aviamento (capacidade de a empresa aferir lucros a partir da organização dos fatores de produção), e a clientela (conjunto de pessoas que se relacionam com a empresa).

O Novo Código Civil considera como atividade de empresa o exercício de profissões organizadas destinadas à produção ou circulação de mercadorias.

Podemos distinguir ambos no sentido de que o estabelecimento existe em prol do principal objetivo da empresa, qual seja, a obtenção o lucro (lucratividade).2. Modificação das Sociedades:

O conceito de sucessão de empresas alcança qualquer situação em que haja qualquer alteração no quadro societário de uma empresa ou em sua forma societária.

Sucessão significa mudança de propriedade da empresa. A sucessão ocorre quando há incorporação, transformação, fusão ou cisão. São formas previstas pelos arts. 1.113 a 1.122 do C.C.B./2.002 e 220 a 234 da lei 6.404/76.

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Art. 1,145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 (trinta) dias a partir da notificação.

Exige- se a formalização, através do registro na Junta Comercial.2.1. Transformação:

A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro (art. 220, caput da Lei 6.404/76).

É indispensável o consenso unânime de todos os sócios. Havendo discordância de um deles, permite- se sua retirada, salvo se prevista a transformação no próprio contrato social (art. 1.114 do C.C.B./ 2.002).

O direito dos credores (inclusive trabalhistas) será preservado com as mesmas garantias anteriores à transformação. Ainda, a transformação (quando uma sociedade passa de uma forma societária para outra, por exemplo de S/A para Ltda.), que em verdade representa uma simples alteração na estrutura jurídica da empresa, pode ser considerada mudança em sentido amplo.

Ex.: a empresa M. Dias Branco Comércio de Alimentos S/A (Sociedade anônima), transformada em M. Dias Branco Comércio de Alimentos Ltda (sociedade limitada). 2.2.Fusão:

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228, caput da Lei 6.404/76).

Da mesma forma, a empresa garantirá os direitos dos credores. A operação provoca a extinção das pessoas jurídicas fusionadas.

Ex.: Brahma e Antarctica deram origem à AMBEV. 2.3. Incorporação:

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (art. 227, caput da Lei 6.404/76).

Pode ser operada entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, e sua efetivação será causa de extinção da sociedade incorporada.

O direito dos credores será garantido pela incorporadora, que sucederá a(s) incorporada(s) em suas obrigações.

Exs.: a companhia aérea Cruzeiro foi absorvida pela VARIG. A Lacta foi adquirida pela Kraft.2.4. Cisão:

A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo- se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo- se o seu capital se parcial a versão obrigações (art. 229, caput da Lei 6.404/76). Pode ser de duas espécies:

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Sendo total a cisão, a empresa que recebeu o patrimônio obriga- se pelos direitos dos credores. Se mais de uma empresa recepcionou os bens da cindida, haverá solidariedade entre elas no pagamentos aos credores. Neste caso, pode haver a extinção da empresa fornecedora do patrimônio pois houve reversão total daquele. Ex.: As Casas Pernambucanas sofreram uma alteração em que foi dividida entre dois ramos da família proprietária, uma ficou com sede em Recife e outra ficou com sede no Rio de Janeiro.

Caso seja parcial, o instrumento da cisão pode estabelecer quais as obrigações que passam à outra empresa. Ex.: a fim de que fosse aprovada pelo CADE a fusão da AMBEV, esta teve que se desfazer da SKOL.

Em qualquer hipótese, o art. 1.122 do C.C.B./ 2.002 garante o direito de credores prejudicados promoverem a ação de anulação de atos, no prazo de noventa dias da publicação dos mesmos.

Considera- se sucessão, por exemplo, a mudança de propriedade da empresa, operada por meio de incorporação (quando uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações), de fusão( quando se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova), de cisão(quando o patrimônio de uma empresa é total ou parcialmente transferido para outra, ou outras, preexistente ou criada a partir dessa transferência), de alienação da empresa para outro empresário, ou mesmo de venda de apenas um estabelecimento ou filial da empresa. 3. Livros empresariais:3.1. Conceito:

O empresário e a sociedade empresária têm obrigações de cumprir com formalidades previstas em lei, a fim de que possam usufruir dos benefícios que a legislação comercial oferece, entre os quais concordata, valor probante dos livros comerciais, requerimento de falência de outro empresário, etc.

Uma delas é a manutenção de um sistema de contabilidade baseado na correta escrituração de seus livros, conforme acentua o art. 1.179 do C.C.B./ 2.002. Esses podem ser utilizados livremente pelo empresários, que terão a faculdade de adotar as espécies que considerem convenientes para seu negócio, desde que escriturem aqueles livros considerados obrigatórios para sua atividade.

Trataremos apenas acerca dos livros obrigatórios pela lei comercial, não abrangendo os que assim o sejam pelas legislações trabalhista, tributária ou previdenciária.3.2. Classificação:

Os livros empresariais classificam- sem em obrigatórios (comuns e especiais) e facultativos. Os obrigatórios comuns são aqueles exigidos de

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todos os empresários, indistintamente; obrigatórios especiais são impostos a determinadas categorias de empresários; já os livros facultativos, como o próprio nome sugere, são aqueles cujas ausências não trazem qualquer sanção ao seu titular. São os seguintes:3.2.1. Obrigatórios Comuns:

Atualmente, por força do art. 1.180 do C.C.B./ 2.002, o único livro empresarial que se encaixa nessa categoria é o Diário:

Ao Livro Diário devem ser somados outros livros, tidos como obrigatórios para os variados tipos de sociedades ou ramos específicos de atividade, ou seja, a lei, em determinados casos, a exemplo das sociedades anônimas (Lei 6.404/76, art. 100), exige que a sociedade mantenha livros específicos para o registro de seus atos e de fatos contábeis. Todavia, obrigatoriamente, todo empresário e sociedade empresária deverão manter e escriturar o livro diário.

No livro diário “serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade mercantil, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do comerciante”(Decreto- lei No.: 486/69, art. 5o-).3.2.2. Obrigatórios Especiais:

O rol dos livros incluídos nessa categoria é extenso e variado. A título de exemplificação podemos enumerar:

Registro de Duplicatas: exigido dos empresários que emitem duplicatas;

Entrada e saída de mercadorias: para proprietários de armazéns gerais;

Diário de Entrada, Diário de Saída, Diário de Leilão, Contas Correntes, Livro- Talão e Protocolo: para os leiloeiros;

Cadernos manuais e Protocolo: para os corretores de mercadorias;

Registro de Ações Nominativas, Transferência de Ações Nominativas, Presença dos Acionistas, Atas de Assembléias Gerais, etc.: para as sociedades anônimas (art.100 da Lei 6.404/76).

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Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.

3.2.3. Facultativos:Além dos prescritos em lei, os empresários têm liberdade de criar

outros livros, de acordo com suas necessidades. Alguns deles são enumerados a seguir:

Razão. Caixa. Contas Correntes. Borrador ou Costaneira. Estoque.

3.3. Formalidades:Os livros empresariais, sejam eles obrigatórios ou facultativos,

para produzirem efeitos jurídicos que lhes reserva a lei, necessitam obedecer a certos requisitos, normalmente conhecidos pela doutrina como formalidades intrínsecas e extrínsecas.

As primeiras acham- se estipuladas no art. 1.183 do C.C.B./ 2.002 e têm a ver com a maneira de preenchimento dos livros, requerendo que seja feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. De outra forma, as formalidades extrínsecas referem- se a providencias a serem tomadas em momento que antecede o início da escrituração, a fim de garantir a segurança jurídica dos livros. Sobre elas, o art. 1,81 determinou a necessidade de autenticação, antes do início de uso, no Registro Público de Empresas Mercantis (só poderá fazê-lo quem já tiver registro no mesmo órgão).

Ainda sobre as formalidades extrínsecas assim nos dita o art. 1.182 do C.C.B./ 2.002: “Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.” Ou seja, por este artigo, apenas os profissionais inscritos no Conselho Regional de Contabilidade, podem ser responsáveis pela escrituração da empresa. O art. 1.174 do novo Código Civil, ao tratar dos poderes conferidos aos gerentes de empresas, exige o arquivamento e averbação do instrumento de mandato na Junta Comercial. Assim, de acordo com esse artigo, o ato de designação do contabilista responsável pela escrituração mercantil da empresa deverá ser levado para arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis.

Descumprida qualquer das formalidades enunciadas, relativamente aos livros obrigatórios, vejamos quais as conseqüências para o empresário ou para a sociedade empresária:

Em caso de falência, esta será necessariamente fraudulenta (art. 186, inciso VI da L.F.);

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Não poderá impetrar concordata (art. 140, I da L.F.); Não fará prova a favor de seu autor (art. 379 do C.P.C.); Não poderá, a partir da análise de seus livros, verificar

judicialmente obrigações de seus devedores (ação de verificação de contas), para fins de petição de falência daqueles (art. 1o-, parágrafo 1o-, inciso II da L.F.).

3.4. Força probante:Uma vez satisfeitas as formalidades intrínsecas e extrínsecas, e

estando em perfeita harmonia uns com os outros e, mais, nos casos em que não se exigir comprovação por documento público ou particular (a exemplo do penhor mercantil, que requer prova por escrito, assinada por quem recebe a garantia), os livros empresariais farão prova:

1. contra seus proprietários;2. contra empresários contra os quais os proprietários dos

livros tenham feito alguma transação mercantil, desde que presente outro documento sobre a mesma operação;

3. contra não- empresários, independente de terem efetuado qualquer negócio com o titular dos livros, nos casos em que exista um documento que, por si, só não possa valer como prova;

4. a favor de quem os escriturou.Observe- se que, em qualquer hipótese não se trata de prova

plena posto permitir sua desconsideração com outro meio admitido em Direito.

A materialização desse poder probatório dos livros nasce em razão de uma perícia contábil ou, mesmo, por força de exibição determinada pelo juiz.3.5. Exibição dos livros empresariais:

O Princípio do Sigilo, insculpido no art. 1.190 do CCB/2.002, garante aos livros proteção contra a divulgação de informações que digam respeito a seus proprietários, com as exceções do art. 1.1.93, in verbis:

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Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

(...)Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da

escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das leis especiais.

No que concerne à fiscalização prevista no art. 1.193 do C.C.B./ 2.002, assim dispõe expressamente a Súmula No.: 439 do S.T.F.: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação.”

Contudo, há situações, previstas no art. 1.191 do C.C.B./ 2.002, em que poderá haver a exibição total ou parcial dos livros em juízo. Pela primeira, os livros são disponibilizados aos interessados, sem que haja limite para a verificação de seus termos. Na parcial, apenas os pontos que interessem ao bom andamento do feito são extraídos para o conhecimento das partes.

O art. 1.191 do C.C.B/2.002 assim expressa:

A Súmula No.: 260 do S.T.F. assim dispõe expressamente : “O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os comerciantes.”

Ressalte- se que a exibição parcial pode ser decretada de ofício ou a requerimento da parte, em qualquer ação judicial, sempre que importe ao litígio. No entanto, extrai- se apenas a parte que interessar à questão, devendo o exame ser feito na presença do empresário ou de representante seu.

Nos termos do art. 1.192 do CCB/2.002, a recusa na exibição implica a apreensão judicial dos livros e, no caso em que for determinada a exibição parcial, tornam- se como verdadeiros os fatos argüidos, desde que não se apresente prova documental em sentido contrário.4- Sociedade Limitada (2 a - parte): 4.1. O Sócio Quotista:4.1.1. Conceito:

É o proprietário de parcela do capital da sociedade. Pode ser pessoa física ou jurídica.4.1.2.Deveres dos sócios:

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Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

Parágrafo 1o-. O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.

Parágrafo 2o-. Achando- se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.

Quando duas ou mais pessoas resolverem contratar a formação de uma sociedade limitada, deverão ter em mente a quantia inicial necessária ao início das operações da empresa. Esse valor, fixado no contrato social, será alienado aos sócios e terá o nome de capital social subscrito.

Os subscritores do capital social são, portanto, devedores da sociedade, pelo menos enquanto não promoverem a entrega efetiva dos recursos correspondentes à parcela do capital adquirida, que não poderá ser feita na forma de prestação de serviços, conforme dispõe o art. 1.055, parágrafo 2o- do C.C.B./ 2.002.

É claro que, se a venda for contra recebimento à vista de numerário, ou mesmo bens ou créditos, o adquirente cumpriu a sua obrigação perante a sociedade (em se tratando de bens ou direitos, a desoneração só ocorre se não houver vício na coisa, ou após a satisfação do crédito) e não mais pode ser considerado devedor perante ela.

Remisso será o sócio que faltar com sua prestação.Para que assim seja considerado, é necessário haver prévia

notificação (notificação premonitória), quando ele terá um prazo de trinta dias, findo o qual, sem que ele tenha adimplido sua prestação, responderá perante a pessoa jurídica pelos danos emergentes da mora.

Essa conseqüência pode traduzir- se em uma das seguintes hipóteses: (a) cobrança da dívida acrescida dos encargos de mora; (b) exclusão da sociedade; (c) redução de sua participação, caso detenha parcela já integralizada.

Quanto à possibilidade de o sócio remisso ser tolhido em seu direito de voto, o Código Civil silencia, situação em que a maioria da doutrina entende que não pode haver obstáculo ao voto do sócio remisso, porém se a limitada tiver regência supletiva das anônimas, o sócio remisso poderá ter suspenso seu direito ao voto, conforme o art. 120 da Lei 6.404/76. Esse pode ser considerado como o principal compromisso que os subscritores do capital social assumem frente à sociedade. Mas não é o único. Devem, sobretudo, lealdade à pessoa jurídica no sentido de não cometerem atos que prejudiquem o fim por ela perseguido, além de buscarem agir com

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Art. 1.055. O capital social divide- se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversa a cada sócio.

Parágrafo 1o-. Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade.

Parágrafo 2o-. É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

zelo e profissionalismo em relação às atividades desenvolvidas e, mais, participarem das perdas dos resultados sociais arcando com ônus proporcional à sua atividade societária.4.1.3.Responsabilidade dos sócios:

Em outras palavras, o art. 1.052 do C.C.B./2.002, nos mostra que, estando o capital completamente realizado, não haverá responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais. Ao contrário, se parcela do capital social ainda não foi realizada, qualquer sócio pode ser compelido a fazê-lo, mesmo aquele que já tenha cumprido a sua parte.

Imaginemos então que José , João e Manoel tenham contratado a formação de empresa limitada, cujo capital social foi fixado em R$1.000,00, distribuído em mil quotas de R$1,00 cada.Se João adquiriu quinhentas quotas, José trezentas e Manoel as duzentas restantes, esses atos correspondem à subscrição do capital social feita por cada um dos quotistas, e geram obrigação para eles perante a empresa. No momento em que aportarem recursos correspondentes à parcela do capital comprada (em dinheiro, bens ou créditos), estarão quitando suas dívidas diante da organização. Contudo, só se livram de responder pelas obrigações sociais contraídas, quando todo o capital social subscrito ingressar na sociedade, ainda que sua parte já tenha sido satisfeita.

No entanto, a regra da limitação da responsabilidade comporta exceções. Significa dizer que, embora 100% do capital subscrito tenham sido integralizados, os sócios podem ser compelidos a responder por obrigações originárias da pessoa jurídica. Isso acontece nos seguintes casos:

Créditos a favor da Previdência Social: art. 13 da Lei Federal No.: 8.620/93 a responsabilidade solidária dos sócios da limitada pelos débitos junto à Previdência Social. Pelo dispositivo, o INSS pode cobrar a dívida diretamente do sócio, gerente ou não, sem se ater ao esgotamento do patrimônio da sociedade. Em se tratando de administrador não- sócio, há que se respeitar a subsidiariedade em relação à pessoa jurídica; Obrigações de Natureza Tributária: conforme dispõe o art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional, assume responsabilidade pessoal o sócio- gerente que descumprir a lei ou o contrato social, não quitando dívidas fiscais junto à Fazenda Pública, no caso, deve se tratar da mora injustificada, ou seja, quando a empresa dispunha de recursos e o administrador tratou optou por gastá- los em outras finalidades;

Casos de despersonalização da pessoa jurídica: conforme já estudamos, é possível os sócios responderem por atos fraudulentos cometidos sob o manto da pessoa jurídica. É a Teoria da Despersonalização, através da qual se permite à autoridade judiciária, por solicitação da parte ou do

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Ministério Público, afastar a autonomia patrimonial da empresa; a fim de atingir diretamente os bens dos sócios que cometeram tais atos;

Deliberações infringentes do Contrato Social: nos termos do art. 1.080 do C.C.B./ 2.002: “As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.” Os demais sócios, que votaram contra ou abstiveram- se , não são afetados. A doutrina alerta que o efeito desse dispositivo restringe- se à operação específica, que colidiu com o contrato.

Atos praticados pelos administradores: os arts. 1.012, 1.015 e 1.016, aplicados subsidiariamente às limitadas, prevêem a responsabilidade pessoal e solidária do administrador, em conjunto com a sociedade, pelos atos que cometer antes de averbar o instrumento em separado de sua nomeação (sendo sociedade empresária, o órgão é a Junta Comercial), teoria “ultra vires societatis”e responsabilidade solidária dos administradores, perante a sociedade ou terceiros prejudicados, por atos praticados com culpa no desempenho de suas funções.

Obrigações trabalhistas: a Justiça do Trabalho vem desconsiderando a limitação da responsabilidade para cobrar dívidas trabalhistas diretamente no patrimônio dos sócios, com base no fenômeno da “despersonalização do empregador”. Ressalte- se que, diferentemente das outras hipóteses, não há qualquer respaldo legal nessa atitude, que se situa à margem do direito positivo vigente.4.1.4. Direitos dos sócios:

Os direitos dos sócios não se resumem apenas à participação no resultado social (lucros): eles também têm a faculdade de decidir os destinos da empresa, deliberando, seja na Assembléia (obrigatória para as limitadas com número de sócios superior a dez) ou na Reunião de Sócios (facultativa para as limitadas com até dez sócios), sobre as questões de interesse social.

Nessas decisões, respeitar-se-á a participação no capital social de cada um, ou seja, se um sócio é detentor de 51% do capital social, sua vontade normalmente irá prevalecer, pois sua parcela no capital social suplanta a soma dos demais.

Tem ainda o sócio o direito de afastar- se da sociedade, não mais compondo o quadro social. Para tanto, ele terá duas opções. Uma é vender suas quotas a outro sócio ou a terceiro interessado (neste caso, omisso o contrato, não pode haver oposição de mais de ¼ do capital social). A outra possibilidade é o chamado direito de recesso e consiste na retirada do sócio, mediante o reembolso, pela pessoa jurídica, do capital investido na empresa. Para isso, exige- se justo motivo quando a sociedade for contratada por prazo determinado, situação em que só será permitida a retirada ao sócio dissidente

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de deliberação que aprove a modificação do contrato social, a fusão ou a incorporação. Sendo o contrato por prazo indeterminado, não será necessária uma das hipóteses para o exercício do direito de recesso, bastando a manifestação de vontade do sócio.

Prevêem os arts. 1.030 e 1.085 do C.C.B./2.002 a possibilidade de exclusão de sócios minoritários, por falta grave, por incapacidade superveniente e, até, se forem declarados falidos (neste caso a falência do sócio ser empresário individual ou sócio de outra empresa).

Podemos afirmar que o C.C.B/2.002 dificultou a exclusão de sócio minoritário, pois trouxe novas exigências para o ato. Basta ver a necessária previsão contratual para a exclusão extrajudicial. É por isso que se diz que o Novo Código Civil procurou proteger o sócio minoritário dos sócios majoritários.

Contudo, deve o minoritário, antes mesmo de entrar para a sociedade, observar o contrato social, a fim de barganhar suas cláusulas. Isso porquê, após seu ingresso, ficará à mercê da vontade da maioria.4.2. órgãos da Sociedade Limitada:

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Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração no contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Geralmente, a sociedade limitada tem estrutura bastante simplificada quando comprada com a sociedade anônima. Isto porque as sociedades anônimas são mais apropriadas para grandes empreendimentos, que exigem um controle e uma organização muito mais complexos.

No antigo Decreto No.: 3.708/1.919, que regulava as sociedades limitadas não havia referência aos órgãos da sociedade, o C.C.B./2.002 trouxe a forma societária como esse tipo deve organizar- se. Assim temos:

Assembléia de Quotistas: É órgão competente para decidir a estratégia geral para os negócios. Forma- se com a participação dos quotistas e é obrigatória nas limitadas com número de sócios superior a 10 (dez)376, se inferior, as decisões podem ser tomadas em reunião de sócios. Possui atribuições elencadas no art. 1.071 do C.C.B./2.002:

A assembléia geral realiza-se pelo menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, nos termos do art. 1.078, caput do C.C.B./2.002. Para que suas decisões tenham validade é necessário respeitar o número mínimo de sócios, tanto na instalação como nas deliberações. Desta forma, para instalação, o quórum mínimo previsto no caput do art. 1.074 do C.C.B./2.002 é de sócios representativos de ¾ do capital social, sendo qualquer número em Segunda convocação. Já as deliberações devem obedecer aos seguintes números previstos no art. 1.076 do C.C.B./ 2.002:

376 Nos termos do parágrafo 1o- do art. 1.072 do C.C.B./2.002: “Parágrafo 1o- A deliberação em assembléia será obrigatória se o número de sócios for superior a 10 (dez).”

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Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:

I- a aprovação das contas da administração;II- a designação dos administradores quando feita em ato

separado;III- a destituição dos administradores;IV- o modo de sua remuneração quando não estabelecido no

contrato;V- a modificação do contrato social;VI- a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a

cessação do estado de liquidação;VII- a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das

suas contas;VIII- o pedido de concordata.

Ressalte- se que ainda são previstos os quóruns de unanimidade do capital social (para designação de administrador não- sócio, com o capital não totalmente integralizado, nos termos do art. 1.061 do C.C.B./ 2.002, assim como para dissolução da sociedade por prazo determinado, antes de atingido aquele) e dois terços do capital social(para designação de administrador não- sócio, com o capital já integralizado completamente- art. 1.061 C.C.B. e para a destituição do sócio- administrador, quando nomeado pelo contrato social). As hipóteses dos incisos II e III do art. 1.076, supra transcrito, referem- se, respectivamente, à maioria absoluta e à maioria simples.

Conselho de Administração: órgão de existência facultativa, raramente encontrado numa limitada. Para tanto, é necessário a sociedade constituir-se sob a regência de uma sociedade anônima. Nesta hipótese, os membros do conselho deverão submeter- se aos mesmos requisitos exigidos para os da sociedade por ações.

Diretoria: Também chamada de gerência, é composta por sócios (se eleitos no contrato social, precisa da aprovação de ¾ do capital social; se em ato apartado, é necessária aprovação de mais da metade do capital social) ou não- sócios que administram a sociedade (neste caso, exige- se aprovação unânime dos demais, se o capital não estiver todo integralizado, e de 2/3, estando o capital já integralizado). Os gerentes representam a empresa e a obriga pelos seus atos regulares de gestão. Todos devem ser residentes no país.

Conselho Fiscal: Nos termos do art. 1.066 do C.C.B./2.002, o Conselho Fiscal é órgão de fiscalização dos negócios da empresa, cuja existência é facultativa. Compõe- se de, pelo menos, três membros, com suplentes em igual número, eleitos pela assembléia ou em reunião de quotistas, e escolhidos entre sócios ou não, desde que tenham

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Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no parágrafo 1o- do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:

I- pelos votos correspondentes, no mínimo, a ¾ (três quartos) do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;

II- pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071;

III- pela maioria dos votos dos presentes nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.

residência no país e não ocupem assento em outro órgão da sociedade, ou de outra por ela controlada, nem sejam seus empregados ou administradores. Suas atribuições e poderes não podem ser delegados a outros órgãos. Suas funções estão enumeradas no art. 1.069 do C.C.B/2.002:

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Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes:

I- examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar- lhes as informações solicitadas;

II- lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo;

III- exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as obrigações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

IV- denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;

V- convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de 30 (trinta) dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;

VI- praticar, durante o período de liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

4 a - Parte – Falências e Concordatas: Falências:1. Disposições Preliminares:

Define- se falência como um processo de execução concursal do devedor insolvente, através do qual se arrecadam judicialmente os bens do falido, a fim de satisfazer seus credores.

Imaginemos determinado empresário, aqui entendido como um empresário individual ou mesmo uma sociedade empresária, que se encontre em situação de iminente dificuldade financeira, já começando, inclusive a faltar com compromissos monetários assumidos. Continuando nesta condição, logo seus credores irão perceber que correm sérios riscos de não conseguirem a satisfação de seus direitos. Neste quadro, aqueles que forem detentores de créditos já vencidos, ou até com prazos curtos de recebimento, irão obviamente escapar de um calote, uma vez que os demais não poderão reclamar suas obrigações antes dos vencimentos. Para evitar tamanha injustiça, consubstanciada justamente no desfavorecimento de parte dos credores do devedor, o Direito tutelou o interesse de todos, prescrevendo a igualdade de oportunidades dos que tiverem legítimo interesse na percepção de valores devidos por um empresário insolvente. Por isso, diz- se que a execução dos créditos é concursal ou coletiva, não havendo espaço para ações individuais.

A expressão par conditio creditorum exprime a condição de equivalência em que se encontram os credores admitidos em um processo de falência, relacionada à real probabilidade de cumprimento obrigacional pelo devedor. Os iguais, assim considerados de acordo com a qualidade de seus créditos, terão tratamento paritário.

Existem credores por dívidas de natureza tributária. Há também alguns que possuem créditos lastreados em uma garantia real (hipoteca, penhor) ou, ainda, aqueles que nenhuma garantia têm (credores quirografários).

Todos deverão ser agrupados na conformidade da qualidade de seus direitos, não se permitindo, por exemplo, a um crédito quirografário ser classificado de forma equivalente a um tributário. Evidente que, se o falido dispuser de um ativo capaz de satisfazer todo o seu passivo, o efeito prático dessa medida será apenas o momento do pagamento, já que a totalidade dosa seus débitos será executada.

No que pese a imposição advinda de autoridade judiciária, a falência é considerada um favor legal concedido apenas aos empresários. A propriedade da assertiva pode ser constatada a partir da leitura do art. 135, inciso II do Decreto- lei 7.661, de 21 de Junho de 1.945 (mais conhecido

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como Lei de Falências), que prevê, por exemplo, a extinção das obrigações do falido com o rateio superior a 40 % de seu passivo, desde que esgotado todo o ativo. Equivale a afirmar que o falido que consiga honrar parcela da dívida em percentual maior que 40% de seu passivo, pode considerar- se desobrigado de saldar a diferença restante, mesmo que venha a constituir novo patrimônio posteriormente.

Como se vê nenhum outro devedor civil goza de tamanho privilégio.

Nelson Godoy377 ensina: “Falência, é, pois, o processo judicial pelo qual o comerciante é obrigado a liquidar o seu patrimônio em benefício dos credores.”(grifo nosso).

De pronto, percebe- se que a falência é instituto privativo do empresário, dele não podendo fazer uso aquele que não se enquadrar nessa categoria, como, por exemplo, as cooperativas.

Amador Paes de Almeida378 assim nos esclarece: “Adotando o sistema restritivo, o Brasil limitou a falência ao devedor comerciante, reservando ao devedor civil o instituto da insolvência civil.” Pelo sistema ampliativo, a falência abrange o empresário e o devedor civil.

Regula- se o presente instituto pelo Decreto- lei No.: 7.661, de 21 de Junho de 1.945, mais conhecido por Lei de Falências (tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei No.: 4.376/93, tendente a introduzir mudanças substanciais na atual legislação falimentar).2. Caracterização da Falência:

Para materializar- se o estado falimentar, três pressupostos devem estar presentes, quais sejam:2.1. Devedor empresário:

A falência atinge de forma restrita os empresários individuais ou sociedades empresárias. Contudo, algumas organizações, mesmo sendo reputadas empresariais, são excluídas do regime jurídico falimentar, parcial ou totalmente. Os parcialmente excluídos podem vir a falir, mas apenas em situações especiais. São elas:

1. as sociedades de capitalização;2. instituições financeiras;3. seguradoras;4. sociedades arrendadoras;5. administradoras de consórcio.

377 BASSIL DOWER, Nelson Godoy. Direito Comercial Simplificado. 2a- edição. São Paulo: Nelpa, 2.000,pág. 122.378 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Concordata. 18a- edição. São Paulo: Saraiva, 2.000. pág. 18.

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Já aquelas totalmente à margem do procedimento falimentar em nenhuma hipótese podem submeter- se ao favor legal. A única nesta condição é a operadora de planos privados de saúde.

Conforme acentuado por Amador Paes de Almeida, no direito brasileiro só o devedor empresário está sujeito à falência, ao contrário do direito anglo- saxão, que a estende ao devedor civil , haja vista este último ter adotado o sistema ampliativo.2.2. Insolvência do devedor:

A configuração do estado de insolvência não deve ser assimilada no sentido estrito patrimonial (passivo maior que o ativo), mas de acordo com as hipóteses fáticas enumeradas pelos arts. 1o- e 2o- do Decreto No.: 3.445/1.945:

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Art. 1o-. Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva.

Parágrafo 1o-. Torna- se líquida, legitimando a falência, a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificada judicialmente, nas seguintes condições:

I- a verificação será requerida pelo credor ao juiz competente para decretar a falência do devedor (art. 7o-) e far-se-á nos livros de um ou de outro, por dois peritos nomeados pelo juiz, expedindo- se precatória quando os livros forem de credor domiciliado em comarca diversa;

II- se o credor requer a verificação da conta nos próprios livros, estes deverão achar- se revestidos das formalidades legais intrínsecas e extrínsecas e a conta comprovada (...); se nos livros do devedor, será este citado para, em dia e hora marcados, exibi- los em juízo(...);

III- a recusa de exibição ou a irregularidade dos livros provam contra o devedor, salvo a sua destruição ou perda em caso de força maior;

IV- os peritos apresentarão o laudo dentro de 3 (três) dias e, julgado por sentença o exame, os respectivos autos serão entregues ao requerente, independentemente de traslado, não cabendo dessa sentença recurso algum;

V- as contas assim verificadas consideram- se vencidas desde a data da sentença que julgou o exame.

Parágrafo 2o-. Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que não se possam na mesma reclamar.

Parágrafo 3o-. Para os efeitos desta Lei, considera- se obrigação líquida, legitimando o pedido de falência, a constante dos títulos executivos extrajudiciais mencionados no art. 15 da Lei 5.474, de 18 de julho de 1.968.

Como se pôde verificar, o art. 1o- da L.F. enfoca a impontualidade injustificada (o art. 4o- da L.F. traz relevantes razões de direito que justificariam o não- pagamento, tais como a prescrição ou a falsidade do documento), comprovada através de protesto do título. Serve à materialização da hipótese a inadimplência por obrigação líquida, aqui entendidas as representadas por título executivo, quer seja este judicial (sentença condenatória proferida no processo civil, sentença penal condenatória transitada em julgado e outras hipóteses do art. 584 do Código de Processo Civil- C.P.C.), quer seja extrajudicial (são os títulos de crédito em geral, a certidão da dívida ativa e outras hipóteses do art. 585 do C.P.C.), ou, ainda, por ação de verificação de contas (medida própria do direito falimentar, tendente a inspecionar regularidade na escrituração do devedor).

O art. 23 da L.F., em seu parágrafo único, enumera obrigações imprestáveis à argüição de falência; que são as obrigações a título gratuito, prestações alimentícias, as decorrentes de multas administrativas e as que os

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Art. 2o-. Caracteriza- se, também, a falência, se o comerciante:I- executado, não paga,, não deposita a importância, ou não

nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal;II- procede à liquidação precipitada, ou lança mão de meios

ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos;III- convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos

ou cessão de bens;IV- realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de

retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado, ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

V- transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo;

VI- dá garantia real a algum credor sem ficar com bens livres e desembaraçados equivalentes às suas dívidas, ou tenta essa prática, revelada a intenção por atos inequívocos;

VII- ausenta- se sem deixar representante para administrar o negócio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; oculta- se ou tenta ocultar- se , deixando furtivamente o seu domicílio.

Parágrafo único. Consideram- se praticados pelas sociedades os atos dessa natureza provenientes de seus diretores, gerentes ou liquidantes.

credores fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa. A tais hipóteses a Súmula No.: 192 do S.T.F. acrescenta mais uma: “Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.”

O art. 2o- da L.F. enumera os chamados atos de falência.Amador Paes de Almeida ainda nos acrescenta que para se

requerer a falência do devedor empresário, imprescindível o protesto do título da obrigação, ainda que normalmente não sujeito a protesto, de acordo com o que preceitua o art. 10 da L.F.. No caso em comento estamos nos referindo ao protesto extrajudicial, qual seja, aquele realizado em Cartórios de Protesto de Títulos, se constituindo em meio legal que objetiva comprovar a falta ou recusa do aceite ou falta de pagamento de uma obrigação constante de um título de crédito.2.3. Sentença Declaratória de falência:

Completa os pressupostos a própria sentença de falência. Por tratar- se de procedimento judicial, a sua existência depende de provocação ao Poder Judiciário, que irá manifestar- se através de sentença. Esta pode ser denegatória ao pedido ou declaratória. Nesta segunda hipótese, introduz- se o devedor em um regime jurídico específico, regulado pela Lei de Falências.3- Sujeitos passivos da falência:

A falência é um privilégio conferido tão- somente a devedores empresários, sociedades empresárias ou apenas empresários individuais. Não importa se são registrados na Junta Comercial ou não, todos poderão usufruir dela.

Irrelevante a nacionalidade, já que o art. 75, parágrafo 2o- do C.C.B./ 2.002 declara que, relativamente às obrigações contraídas pelas filiais, haver- se- á por domicílio o lugar de estabelecimento situado no Brasil. Neste mesmo sentido o art. 7o- da L.F..

O art. 3o- da L.F. prescreve a possibilidade de ser declarada a falência do espólio do devedor comerciante ( o art. 4o-, parágrafo 2o-, da L.F. limita em um ano após a morte do devedor o prazo para sentença de falência do espólio), do menor acima de dezoito anos, quando exercer o comércio com economia própria (esse dispositivo perde o sentido com o C.C.B./ 2.002), e dos proibidos que exercerem o comércio (o Novo Código Civil, em seus artigos 972 e 973, trata- os como impedidos).

As sociedades em comum (antigas sociedades irregulares ou de fato) também estão sujeitas à quebra, não podendo, quando demandadas, opor

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a irregularidade de sua constituição, pois o art. 12, parágrafo 2o- do Código de Processo Civil379 lhes confere legitimidade ativa e passiva.

Os corretores e leiloeiros, em decorrência das funções que exercem- auxiliares do empresário- sofrem uma série de restrições, em razão das quais não podem comerciar. Na hipótese de transgredirem essa regra, estarão sujeitos à falência que será, por presunção legal, fraudulenta (art. 188, inciso IX, da Lei de Falências).4- Massa falida:

Quando falamos em massa falida, normalmente temos a idéia de que seja o conjunto de todos os bens e direitos do falido. A definição não parece errada, mas incompleta. Na verdade, a massa deve ser entendida tanto como o complexo formado pelos bens e direitos arrecadados do falido (massa falida objetiva), assim como pela comunhão de interesses dos credores (massa falida subjetiva).

Não possui personalidade jurídica, mas tem capacidade processual, nos termos dos arts. 12, inciso III do C.P.C.380 e 63, inciso XVI da Lei de Falências381. Daí ser considerada uma universalidade de direito. Em outras palavras, a massa pode ingressar em juízo na defesa de seus direitos, assim como se permite ser demandada judicialmente. Contudo, não é considerada uma pessoa jurídica, mas um conjunto de coisas destinadas a um fim por vontade legal, ao mesmo tempo em que representa o interesse dos credores do falido.5- Sujeitos ativos da falência:

Podem requerer a falência do devedor, nos termos dos arts. 8o- e 9o- da L.F.:

5- Sujeitos ativos da falência (Cont.):379 “Art. 12. Serão representadas em juízo, ativa e passivamente: (...) Parágrafo 2o-. As sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição.” 380 “Art. 12. Serão representadas em juízo, ativa e passivamente: (...) III- a massa falida, pelo síndico;...”381 “Art. 63. Cumpre ao síndico, além de outros deveres que a presente Lei lhe impõe: (...) XVI- representar a massa em juízo, como autora, mesmo em processos penais, como ré ou como assistente, contratando, se necessário, advogado cujos honorários serão previamente ajustados e submetidos á aprovação do juiz;...”

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Art. 8o- O comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de 30(trinta) dias, requerer ao juiz a declaração da falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios e juntando ao requerimento:

I- o balanço do ativo e passivo com a indicação e avaliação aproximada de todos os bens, excluídas as dívidas ativas prescritas;

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II- a relação nominal dos credores comerciais e civis, com a indicação do domicílio de cada um, importância e natureza dos respectivos créditos;

III- o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios, suas qualidades e domicílios, ou os estatutos em vigor, mesmo impressos, da sociedade anônima.

Parágrafo 1o-. Tratando- se de sociedade em nome coletivo, de capital e indústria, em comandita simples, ou por cotas de responsabilidade limitada, o requerimento pode ser assinado por todos os sócios, pelos que gerem a sociedade ou têm o direito de usar a firma, ou pelo liquidante. Os sócios que não assinem o requerimento podem opor- se à declaração de falência e usar dos recursos admitidos nesta Lei.

Parágrafo 2o-. Tratando- se de sociedade por ações, o requerimento deve ser assinado pelos seus representantes legais.

Parágrafo 3o-. O devedor apresentará, com o requerimento, os seus livros obrigatórios, os quais permanecerão em cartório para serem entregues ao síndico, logo após o compromisso deste.

Parágrafo 4o-. No seu despacho, o juiz mencionará a hora em que recebeu o requerimento e, no mesmo ato, assinará os termos de encerramento dos livros obrigatórios, lavrados pelo escrivão.

Art. 9o-. A falência pode também ser requerida:I- pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo

inventariante, nos casos dos arts. 1o- e 2o-, I;II- pelo sócio, ainda que comanditário, exibindo o contrato social,

e pelo acionista da sociedade por ações, apresentando as ações;III- pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que não

vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condições:(a) o credor comerciante, com domicílio no Brasil, se

provar ter firma inscrita, ou contrato ou estatutos arquivados no Registro de Comércio;

(b) o credor com garantia real, se renunciar ou, querendo mantê- la, se provar que os bens não chegam para a solução do seu crédito; esta prova será feita por exame pericial, na forma da lei processual, em processo preparatório anterior ao pedido de falência se este se fundar no art. 1o- ou no prazo do art. 12, se o pedido tiver por fundamento o art. 2o-;

(c) o credor que não tiver domicílio no Brasil, se prestar caução às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 20.

De maneira esquemática, podemos resumir da seguinte maneira que podem requerer a falência do devedor:

1. o próprio devedor- é a hipótese de autofalência, prevista no art. 8o- da L.F.;

2. o cônjuge sobrevivente e os herdeiros do devedor, assim como o inventariante do espólio (desde que não-dativo), de acordo com o art. 9o-, inciso I;

3. o sócio ou acionista da sociedade devedora (art. 9o-, inciso II da L.F.);

4. o credor, empresário ou não. Sendo empresário, deve apresentar a certidão de inscrição na Junta Comercial (art. 9o-, inciso III).

Quanto ao credor, ressaltem- se duas situações peculiares:Crédito Fiscal: A dívida ativa da Fazenda Pública goza da

presunção de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional, tendo o efeito de prova pré- constituída, ensejando, outrossim, o pedido de falência. A certidão de dívida ativa é título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso VI do Código de Processo Civil.

A Fazenda Pública, como se sabe, goza de privilégio, colocando- se a sua frente tão- somente, o crédito trabalhista. Conquanto privilegiada, não está sujeita às restrições do art. 9o-, III, “b” da L.F.- renúncia do credor com garantia real ao seu privilégio, para a propositura da ação de falência.

Ressalte- se, porém, a total inconveniência de a Fazenda Pública requerer a falência de seu contribuinte- empresário. Não bastasse o fato de as empresas, sobretudo as de pequeno porte, estarem sobrecarregadas de tributação, não se pode esquecer a sua natureza institucional, cumprindo ao Poder Público zelar pela sua sobrevivência. O objetivo da Fazenda Pública não é o de ver decretada a quebra da empresa mercantil, mas o de receber seu crédito para atender ao interesse coletivo.

Crédito Trabalhista: A sentença trabalhista é um título executivo judicial. Transitada em julgado, não tendo o executado pago o seu débito, efetuado o depósito, ou nomeado bens à penhora (art. 2o-, inciso I da L.F.), legitima o pedido de falência.

“É a sentença proferida pela Justiça Trabalhista, reconhecendo o crédito por salários, não a simples qualidade do empregado, que autoriza o ingresso deste em Juízo, para requerer a falência do patrão” (RF, 144:125).

A propositura da ação falimentar com base em sentença trabalhista não tira ao empregado o privilégio do seu crédito, assegurado pelos arts. 102 da L.F. e 449, parágrafo 1o- da C.L.T..6- Órgãos da falência:6.1. Juiz:

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A falência é privativa da Justiça Ordinária dos Estados (art. 92, inciso I do C.P.C.), ou seja, o juiz de direito (estadual) da Vara Cível ou da Vara de Falência e Concordata, onde houver, é a autoridade competente, exclusivamente, para processar e julgar pedidos de falência ou concordata, exercendo, concomitantemente, funções judicantes e administrativas. Entre as primeiras se inserem as questões de direito, geralmente de natureza civil ou empresarial, atuando jurisdicionalmente em matéria penal. No plano administrativo, o magistrado supervisiona a atuação do síndico e determina a execução de medidas acautelatórias, como a continuação do negócio, a venda antecipada de bens, aprovação da prestação de contas do síndico, entre outras.6.2. Ministério Público:

Esse órgão atua no processo como fiscal da lei, analisando os atos cometidos no curso do procedimento de falência. Tem prerrogativas para oferecimento de denúncia por crime falimentar, além de opinar a respeito dos autos do processo. As intervenções do Ministério Público podem ser facultativas (na audiência de verificação dos créditos o membro do M.P., se presente, será ouvido antes de o juiz proferir a sentença- art. 95 da L.F.) ou obrigatórias, tais como: oferecendo denúncia contra o falido (art. 108 da L.F.); manifestação na substituição ou destituição do síndico (arts. 65 e 66, parágrafo 1o- da L.F.); prestação de contas do síndico (art. 69, parágrafo 3o-); arrecadação e guarda dos bens, livros e documentos do falido (art. 70, parágrafo 1o-); cassação de autorização para continuação do negócio (art.74, parágrafo 6o- da L.F.) entre outras.6.3. Síndico:

A este compete a administração da falência, sob a imediata direção e superintendência do juiz (art.59 da L.F.), atua na falência como órgão ou agente auxiliar da justiça. O síndico é escolhido entre os maiores credores do falido. Não havendo nenhum interessado na função, o juiz poderá nomear qualquer um, desde que idôneo, de boa fama, com preferência para os empresários (art. 60 da L.F.). A função de síndico é indelegável e ele responde por prejuízos que causar à massa, quando provocados por má administração ou por infringir qualquer dispositivo da Lei de Falências. Após nomeado, o síndico assinará o termo de compromisso para o bom cumprimento de suas funções. Em seguida, providenciará a arrecadação dos livros, documentos e bens do falido (incluem- se os particulares do empresário individual ou, mesmo, sócio de sociedade cuja responsabilidade é ilimitada), a fim de proceder ao inventário da massa. Deste constarão (arts. 70 e 71 da L.F.):

1. livros obrigatórios e auxiliares do falido;2. dinheiros, papéis, documentos e demais bens do falido;

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3. bens do falido em poder de terceiros, a título de depósito, guarda, penhor ou retenção;

4. bens de terceiros em poder do falido.A Lei de Falências contém extenso rol de deveres e atribuições

do síndico, relacionados a partir de seu art. 62. Merece destaque o art. 63, inciso XIX do mesmo dispositivo legal que enfoca a obrigatoriedade da entrega de um relatório em juízo, onde constarão os atos necessários à administração da massa, valores do passivo e ativo, assim como possíveis ações judiciais de interesse da massa e atos suscetíveis de revogação.

Ao falido, permite- se requerer ao juiz a continuação do negócio. Se o pedido for deferido, deverá ser nomeada pessoa idônea para geri-lo indicada pelo síndico.

A extraordinária importância de que se reveste a atividade do síndico, como órgão da falência, no exercício de uma função eminentemente pública, acarreta-lhe uma série de responsabilidades que vão do ressarcimento à prisão (art. 189 e 190 da L.F.). Erigido em sujeito passivo indireto da relação jurídico- tributária, o síndico é solidariamente responsável pela tributação devida pela massa, segundo estabelece o art. 134, inciso V do C.T.N..

O síndico, tanto pode ser pessoa natural como pessoa jurídica, tal, aliás, como reza o art. 60, parágrafo 5o- da L.F.. Nessa última hipótese, a pessoa jurídica, far-se-á representar em juízo por seu diretor ou representante legal, sem que o fato se constitua em transgressão ao princípio da indelegabilidade consagrado no art. 61, pois, conquanto distinta de cada uma das pessoas físicas que a compõem, a pessoa jurídica atua por meio de pessoas naturais.7- O juízo universal da falência:

É competente para declarar a falência o juiz do local onde se situa o principal estabelecimento do devedor (entenda- se aquele que concentre o maior volume de negócios da empresa), ou, em se tratando de organização localizada fora do Brasil, o juiz da jurisdição de sua filial no país (art. 7o- da L.F.):

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Art. 7o-. É competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada no Brasil.

Parágrafo 1o-. A falência dos comerciantes ambulantes e empresários de espetáculos públicos pode ser declarada pelo juiz do lugar onde sejam encontrados.

Parágrafo 2o- O juízo da falência é indivisível e competente para todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida, as quais serão processadas na forma determinada nesta Lei.

Instalada a falência, ficam suspensas todas as ações individuais propostas contra o devedor, uma vez que as reclamações de créditos deverão correr perante a autoridade judiciária que proferir a sentença. A esse conceito confere- se o nome de Juízo Universal da Falência, competente para conhecer e decidir sobre todas as questões de caráter econômico, relativas ao falido.

Entretanto, certas questões não são abrangidas pela aptidão atrativa do juízo falimentar. As causas trabalhistas, por exemplo, são submetidas a uma Justiça especializada em dirimir conflitos naquela área, qual seja, a Justiça do Trabalho. Outras, como as ações de conhecimento, cujo interesse seja da União, correm normalmente na vara competente da Justiça Federal. Uma vez concluídos os processos, os efeitos da sentença irão atingir o ativo da massa.

Em outra situação, como nas ações cujo leilão público já está para ser realizado, não faz sentido recomeçar o mesmo procedimento outra vez. Basta a determinação de que o dinheiro arrecadado com a venda seja revertido em favor da massa. Contudo, na hipótese de o leilão haver sido concluído, paga- se ao proponente da ação, revertendo- se o que sobrar para a massa falida.

Poderíamos então concluir que o juízo da falência é indivisível porque compete para todas as ações sobre bens e interesses da massa falida, como, aliás, enfatiza o art. 2o- da Lei Falimentar. A universalidade redunda da chamada vis attractiva, regra consagrada no art. 23 da Lei de Falências382, em razão da qual ao juízo falimentar devem concorrer todos os credores do devedor comum, provando os seus direitos.

Assim, são exceções ao Juízo Universal da Falência:1. Ações não reguladas pela Lei Falimentar, em que a massa

seja autora ou litisconsorte(art.7o-, parágrafo 3o- da L.F.): Como exemplo, imaginemos a ocorrência de um acidente de trânsito, envolvendo veículo da sociedade falida, e outro, pertencente a um particular. Sendo culpado este último, a ação de indenização, de autoria da empresa falida, deverá ser proposta, não no juízo da falência, mas na vara especializada, de acordo com o que dispuser o Código de Processo Civil. Importante notar que, se a

382 “Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos. Parágrafo único. Não podem ser reclamadas na falência: I- as obrigações a título gratuito e as prestações alimentícias; II- as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa; III- as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas.”

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Parágrafo 3o-. Não prevalecerá o disposto no parágrafo anterior para as ações, não reguladas nesta Lei, em que a massa falida seja autora ou litisconsorte.

interposição da ação houvesse se dado anteriormente à quebra, ou seja, pela sociedade e não pela massa, aplicar-se-ia a aptidão atrativa do juízo falimentar, aproveitando o processo original;

2. Reclamações trabalhistas (art. 114 da Constituição Federal de 1.988): É a Justiça do Trabalho competente para dirimir conflitos dessa espécie, é lá onde deverão ser processados e julgados os litígios decorrentes da relação de emprego, nos termos do art. 114 da C.F./88;

3. Execuções Tributárias (art. 187 do Código Tributário Nacional e art. 4o-, parágrafo 4o- da Lei Federal No.: 6.830/80): afirma o CTN, que as demandas envolvendo tributos não se submetem à habilitação no processo falimentar, devendo correr normalmente na Vara da Justiça específica;

4. Ações de conhecimento, cuja parte interessada seja a União Federal(art. 109, inciso I da C.F./88383): Em assuntos que envolvam interesses da União, aqui entendida como entidade autárquica ou empresa pública e, é claro, a própria Administração Direta, a competência é da Justiça Federal;

5. Ação particular em andamento, cuja hasta pública já tenha sido designada (art. 24, parágrafo 1o- da L.F.384): São os casos em que o credor já tenha conseguido a definição do leilão de bens do devedor que vier a falir. Não faria sentido suspender todo o processo, que deverá ser concluído e o produto revertido em benefício da massa. Porém, se o leilão já tiver sido realizado quando da sentença de falência, o produto da venda será destinado ao autor da ação, passando a sobra para a massa.8- Verificação e classificação dos créditos:

Na própria sentença que declarar a falência, o juiz fixará prazo, entre dez e vinte dias, para que os credores habilitem seus créditos (art. 80 da L.F.). Seguir-se-á audiência de verificação de créditos (art.92, II, “a” da L.F.), onde serão apresentadas as provas, para depois se organizar o quadro geral de credores admitidos à falência, nos termos do caput art. 96 da L.F.: “Na conformidade das decisões do juiz, o síndico imediatamente organizará o quadro geral de credores admitidos à falência, mencionando as importâncias dos créditos e a sua classificação, na ordem estabelecida no art. 102 e seu parágrafo 1o-...”

383 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I- as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (grifo nosso);...”384 “Art. 24. As ações ou execuções individuais dos credores, sob direitos e interesses relativos à massa falida, inclusive as dos credores particulares de sócio solidário da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falência até o seu encerramento. Parágrafo 1o-. Achando- se os bens já em praça, com dia definitivo para arrematação, fixado por editais, far-se-á esta, entrando o produto para a massa. Se, porém, os bens já tiverem sido arrematados ao tempo da declaração da falência, somente entrará para a massa a sobra, depois de pago o exeqüente.”

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A habilitação de um crédito na falência é ato que dá conhecimento à dívida. O síndico somente pode incluir no quadro de credores aqueles débitos dos quais tenha ciência. Caso o titular do direito creditício não se manifeste em tempo, assume o risco pelo prejuízo que possa advir de sua omissão.

Possuem legitimidade para impugnar os créditos habilitados as seguintes pessoas:

1. o falido;2. o síndico;3. qualquer dos credores habilitados;4. o sócio ou acionista, na eventualidade de se tratar de sociedade

falida.Há, contudo, créditos que não se vinculam a esse requisito, tais

como os decorrentes de dívida tributária e trabalhista. Para estes, basta a notícia de existência, em momento anterior à liquidação, para se tornarem aptos na relação de credores.

Quanto à ordem de prioridade no pagamento dos créditos admitidos, existe uma disposição que deve ser seguida, posto ser decorrente de lei.

No que pese a imposição normativa, os juízes têm se furtado à regra, sob a alegação de que seria impraticável administrar um processo como esse, pelo qual são contraídas dívidas, a exemplo da remuneração do síndico, das obrigações contratuais contraídas pela massa, despesas com administração dos bens da massa, enfim, diversos gastos sem os quais se tornaria impossível manter a massa falida. Neste contexto, imaginem se um prestador de serviços, responsável pelo armazenamento de certos produtos de propriedade da massa, iria aventurar- se a ver o pagamento pelo seu serviço só após serem satisfeitos os credores trabalhistas e fiscais. Lógico que não. Sendo assim, nos atuais processos falimentares, os débitos surgidos após a sentença declaratória de falência têm tido preferência na disposição do quadro geral de credores.

A jurisprudência tem admitido a seguinte ordem para satisfação de créditos contra a massa falida:

1. Encargos da massa : são pagos com preferência sobre os créditos admitidos à falência, dispostos no art. 102 combinado com o art. 124, parágrafo 1o- da L.F. e podem ser:

- as custas judiciais do processo de falência e das ações em que a massa for vencida;

- quantias fornecidas à massa pelo síndico ou por credores;

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-despesas com a administração da falência, incluindo remuneração do síndico;

-despesas com enterro do falido que sucumbir no curso do processo;

- tributos devidos pela massa e exigíveis no curso do processo;

- indenizações por acidente de trabalho ocorridos no curso do processo, quando houver continuação do negócio;

2. Dívidas da massa: enquanto os encargos da massa são sempre originados após a sentença declaratória de falência, as dívidas nem sempre seguem essa regra. Podem ser:

- as custas judiciais pagas pelo peticionário da falência;-obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados

pelo síndico;-obrigações provenientes de enriquecimento indevido da

massa (art. 102 combinado com o art. 124, parágrafo 2o- da L.F.).3. Indenização por acidente de trabalho: desde que ocorridos

antes da falência (art.102, parágrafo 1o- da L.F.);4. Salários e indenizações trabalhistas: haja vista o caráter

alimentar dos mesmos; 5. Dívida ativa (Crédito Tributário): de natureza tributária ou

não, mas originada antes da falência (art. 186 do C.T.N.), respeitando- se a ordem a seguir: 1) a União e suas autarquias; 2) Estados, Distrito Federal, Territórios e suas autarquias; 3) Municípios e suas autarquias. Conquanto subordinado aos créditos trabalhistas e por acidente de trabalho, o crédito fiscal não se sujeita à habilitação, do que se deduz que não se subordina ao juízo universal da falência, como, aliás, enfatizam os arts. 187 do C.T.N. e 29 da Lei Federal No.: 6.830/80.

6. Créditos com direito real de garantia: são dívidas garantidas por hipoteca, penhor ou anticrese, encaixando- se aqui as debêntures com garantia real (art. 102, inciso I da L.F.)

7. Créditos com privilégio especial: são aqueles que a lei atribui. Servem como exemplo os créditos por aluguel de imóvel locado ao falido para uso no seu comércio, ou aqueles devidos por benfeitorias, úteis ou necessárias, realizadas em prédio alugado ao falido, ou ainda valores decorrentes de prestações pagas por imóvel adquirido ao falido, mas não entregue (art. 102, inciso II);

8. Créditos com privilégio geral: são aqueles que a lei atribui, como as debêntures com garantia flutuante, por exemplo, ou os honorários do advogado contratado pela massa (art. 102, inciso III da L.F.)

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9. Créditos quirografários: não gozam de qualquer privilégio ou garantia atribuída aos demais, a exemplo das duplicatas, notas promissórias, cheques e debêntures sem garantia (art. 102, inciso IV da L.F.). Na ausência de privilégios têm os credores nominados igual direito sobre os bens do devedor. O rateio entre eles se faz, portanto, sem prioridade alguma.

10.Créditos subquirografários: subordinam- se a todos os demais credores admitidos na falência. Ex.: debêntures subordinadas.9- Efeitos jurídicos da falência:9.1. Quanto aos negócios do falido:

Quando instalado o processo falimentar, seu efeito imediato é a dissolução da sociedade falida. Por dissolução, entenda- se o fim das atividades econômicas da empresa. Por exemplo: se estamos tratando da falência de uma indústria de veículos, a partir da decretação da quebra, ela deve parar sua linha de produção, deixando de aceitar pedidos e podendo, inclusive, comprometer a entrega de produtos já comercializados.

No entanto, pode o representante legal da sociedade falida requerer ao juiz a continuidade do negócio (art. 74, caput da L.F.385), sob o fundamento de que a paralisação diminuiria ainda mais as chances de os credores virem a receber sues créditos. Em nosso exemplo, pode ser que seja interessante a conclusão, pelo menos, dos veículos que já se encontrem em processo inicial de montagem, para fins de recebimento do valor acordado.

Notem que a iniciativa do pedido não é dos credores, mas do representante da sociedade falida. Entretanto, na apreciação da matéria, a autoridade judiciária leva em conta não o interesse do requerente, mas o dos próprios credores, assim como da coletividade.

Se concedida, o juiz nomeia pessoa idônea indicada pelo síndico (não é o falido) para condução dos negócios, mediante pagamento de remuneração, não prejudicando as atribuições do síndico.

A continuidade dos negócios não é por prazo indefinido, já que ela não deve obstar a liquidação da sociedade, representada pela venda do ativo para satisfação do passivo.9.2.Quanto aos bens do falido:

A lei diz que o falido perde a disponibilidade de seus bens (art. 40, caput do Decreto- lei No.: 7.661/45386). Esse efeito não é o mesmo 385 “Art. 74. O falido pode requerer a continuação de seu negócio; ouvidos o síndico e o representante do Ministério Público sobre a conveniência do pedido, o juiz, se deferir, nomeará para geri-lo, pessoa idônea, proposta pelo síndico...” 386 “Art. 40. Desde o momento da abertura da falência, ou da decretação do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e deles dispor. Parágrafo 1o-. Não pode o devedor, desde aquele momento, praticar qualquer ato que se refira direta ou indiretamente aos bens aos bens, interesses, direitos ou obrigações compreendidos na falência, sob pena de nulidade, que o juiz pronunciará de ofício, independentemente de prova de prejuízo. Parágrafo 2o-. Se, entretanto, antes da publicação da sentença declaratória da falência ou do

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que perder a propriedade de seus bens. Esta só se dá quando procedida à liquidação (fase onde a massa ativa objetiva é alienada para satisfação dos credores).

A depender da qualificação do falido, temos a seguinte regra:1. Empresário individual : arrecadam- se todos os bens, sejam

os destinados ao exercício do negócio, ou não. O empresário individual perde, por conseguinte, a disponibilidade sobre todo o seu patrimônio, que passará a compor a massa falida. Excetuam- se apenas os bens absolutamente impenhoráveis, assim como os particulares da mulher e dos filhos do devedor;

2. Sociedade Anônima ou Limitada : apenas os bens sociais é que serão objeto de arrecadação judicial, preservando- se o patrimônio particular dos sócios, mesmo na hipótese de o capital social não se encontrar totalmente integralizado. Nesta hipótese, o sócio remisso ficará passível de uma ação de integralização pela sua participação no capital ainda não satisfeita. Julgada procedente a ação, poderá haver penhora de tantos bens particulares quantos bastem à integralização do capital social, lembrando a solidariedade presente, quando se tratar de sociedade limitada;

3. Demais tipos societários: a falência de uma sociedade em nome coletivo provoca a indisponibilidade tanto dos bens sociais como dos sócios (menos aqueles indisponíveis). Se a falida for uma sociedade em comandita simples, a indisponibilidade alcança apenas os bens dos sócios comanditados, claro, além, dos da sociedade. Sendo uma sociedade em comandita por ações, o efeito recai sobre os sócios- gerentes. Entretanto, em todas essas hipóteses, não devemos perder de vista a regra da subsidiariedade, pela qual a alienação patrimonial primeiro opera- se nos bens sociais; não sendo estes suficientes para solver a massa dos credores, ela terá conseqüência naqueles bens particulares dos sócios.

Vale esclarecer que coisa arrecadada da qual o falido detenha sua posse, não a propriedade, pode ser pleiteada pelo seu legítimo proprietário. O instrumento hábil é o Pedido de Restituição, que pode ser interposto ainda que a coisa já tenha sido alienada pela massa. Observe que o sujeito passivo do pedido não é proprietário da coisa, mas possuidor. É lógico, pois, que tal bem não possa ser objeto de alienação judicial, para satisfação dos credores da massa falida, por não ser parte integrante de seu patrimônio (art. 76 da L.F.)387.

despacho do seqüestro, o devedor tiver pago no vencimento título à ordem por ele aceito ou contra ele sacado, será válido o pagamento, se o portador não conhecia falência ou o seqüestro, e se, conforme a lei cambial, não puder mais exercer utilmente os seus direitos contra os coobrigados.”387 “Art. 76. Pode ser pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato. Parágrafo 1o-. A restituição pode ser pedida, ainda que a coisa já tenha sido alienada pela massa. Parágrafo 2o-. Também pode ser reclamada a restituição das coisas vendidas a

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9.3. Quanto aos direitos dos credores: Aberto o processo de falência, todas aquelas pessoas que

tinham créditos a receber do sujeito passivo falido devem dirigir- se a um só juízo, apto para decidir as questões relativas à massa.

As conseqüências advindas dessa medida, que irão atingir diretamente os credores, podem ser mais bem explicadas, separando- se os efeitos seguintes:9.3.1. Juízo Universal: o juiz do local em que se situa o estabelecimento de maior volume de negócios do falido atrai todas as questões econômicas que digam respeito á pessoa e aos bens do falido. Significa afirmar que é para lá que os interessados em receber seus créditos devem dirigir- se, habilitando- os no prazo estipulado pelo juiz, a fim de formarem a massa falida subjetiva, com direitos paritários de acordo com a classificação de seus créditos. No entanto, há credores que não se submetem à habilitação, por serem exceção à aptidão atrativa do juízo falimentar. São eles:

(a) credores trabalhistas;(b) credores fiscais (tributários);(c) credores por dívidas em cuja ação já tenha sido realizada a hasta

pública;(d) ações de conhecimento de que é parte a União Federal, suas

autarquias ou empresa pública federal;(e) ações não reguladas pela Lei de Falências, em que a massa seja

autora ou litisconsorte.As questões que envolvam essas matérias terão seqüência normal nos

respectivos juízos, para só depois de concluídos atingirem a massa.9.3.2. Suspensão das ações individuais contra o falido: se antes de decretada a falência (quebra) algum credor já houvesse ajuizado ação tendente a ver satisfeito direito seu, necessariamente haveria suspensão do processo (também suspenso o prazo prescricional), com as mesmas exceções dispostas no tópico anterior). Deve- se notar que ações nas quais a sociedade atuava, na qualidade de autora, antes mesmo da decretação da falência, não são atingidas pela suspensão, mas serão atraídas para o juízo universal, situações em que o processo é deslocado para o juiz da falência para prosseguimento do feito.9.3.3. Vencimento antecipado da dívida: essa conseqüência visa à equalização dos créditos, na medida em que define a data da sentença como parâmetro para os cálculos dos juros devidos. Não quer dizer que o credor vá receber seu direito naquela data, pois ele só será pago após a liquidação do ativo, evidentemente se este comportar todo o passivo. Na verdade, a antecipação

crédito e entregues ao falido nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento da falência, se ainda não alienadas pela massa.”

182

para a época da sentença importa em calcular juros por dívidas já vencidas até aquela data, ao mesmo tempo em que devem ser deflacionadas aquelas ainda não vencidas, tomando- se sempre a data da sentença como base. Apenas na hipótese de serem satisfeitos todos os credores (dívida mais correção monetária), e ainda sobrando ativo, é que incidiriam juros até o pagamento, respeitando- se de novo a ordem de classificação dos créditos.9.4. Quanto aos contratos do falido:

A sentença de falência introduz o falido e seus negócios em um sistema jurídico regulado pela Lei de Falências.

Uma conseqüência desse poder constitutivo da sentença é a possibilidade de modificarem- se os vínculos constituídos sob a tutela de outros regimes de direito, como o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil.

Assim, determinado contrato de compra e venda, por exemplo, celebrado entre duas sociedades, deverá ter suas cláusulas respeitadas pelas partes, quando pactuadas livremente entre elas, desde que em consonância com os ditames legais. Entretanto, vindo uma delas a falir, novo disciplinamento legal tem início, desta vez de acordo com o que dispuser a Lei Falimentar.

Normalmente ocorre da seguinte maneira: os contratos bilaterais (aqueles que criam direitos e obrigações recíprocas) não se vencem com a falência, podendo o síndico cumpri-los se entender conveniente para a massa. No entanto, o síndico tem a faculdade de não mais querer dar prosseguimento ao vínculo já constituído (isso não seria possível numa situação normal, pois os contratos nascem para serem cumpridos nas condições em que foram constituídos), salvo se já houver iniciado o cumprimento das obrigações por uma das partes.

Em suma, contrato bilateral envolvendo pessoa futuramente sujeito passivo de uma falência deve ser cumprido na forma como foi pactuado. Tem o síndico, na hipótese de ainda não haver iniciado o cumprimento obrigacional, a faculdade de rescindi-lo, se julgar interessante para a massa (o contratante pode interpelar o síndico para que este se manifeste no prazo de 5 dias; findo o tempo, seu silêncio importará a rescisão do contrato).

Com relação aos contratos com cumprimento das obrigações já iniciado, devemos restringir-nos aos de compra e venda mercantil. Desta forma, temos as seguintes situações:

Coisa vendida ao falido, mas não- despachada: ocorre quando a empresa posteriormente declarada falida houver adquirido mercadorias a outro empresário, que ainda não providenciou a sua entrega.

183

Não havendo o pagamento do preço, prevalece a regra geral, que é faculdade conferida ao síndico para rescisão contratual. Decidindo o síndico pela continuidade do contrato, deve a parte entregar o produto e habilitar- se na massa;

Coisa vendida ao falido já despachada, mas em trânsito: o art. 44, inciso I da L.F.388 prevê a possibilidade de o vendedor obstar a entrega dos produtos, se ainda não houver pagamento do comprador e na hipótese de este não haver revendido as mercadorias, sem fraude. Entretanto, a hipótese não deve ser interpretada de forma dissociada da primeira. Na verdade, tem o vendedor a opção de suspender a entrega das mercadorias até o pronunciamento do síndico a respeito do cumprimento do contrato. Se este resolver pela sua consecução, deve o vendedor entregar as mercadorias e habilitar- se na massa;

Coisa vendida ao falido, entregue quinze dias antes do pedido: essa hipótese resguarda o interesse daquele que transacionou com a sociedade em período muito próximo à decretação da quebra. Se, no prazo de até quinze dias anteriores ao pedido, o vendedor efetuou a entrega dos produtos, não tendo ainda recebido o preço, pode pleitear a restituição dos bens, desde que não tenha havido sua venda judicial (se já ocorreu a simples revenda pelo comprador, o vendedor tem direito à restituição em dinheiro). Percebam que, neste caso, não pode o síndico decidir pela rescisão contratual, pois já foi cumprida a obrigação do vendedor. Por outro lado, se houve a das mercadorias em momento anterior a esses quinze dias, ou mesmo após o pedido, não resta outra opção ao vendedor senão habilitar seu crédito;

Coisas compostas vendidas pelo falido: na hipótese de o síndico decidir cancelar o contrato, já tendo procedido à entrega parcial dos produtos alienados, faculta- se ao comprador devolver a parte recebida, requerendo perdas e danos (art. 44, inciso II da L.F.). Percebam que esse dispositivo foge à regra geral, uma vez que houve o cumprimento parcial das obrigações por uma das partes;

Coisa móvel vendida pelo falido a prazo: se o síndico rescidir o contrato antes da tradição da coisa, devolve- se ao adquirente a prestações recebidas (art.44, inciso III da L.F.). Outra vez há exceção à regra geral, quanto ao início do cumprimento das obrigações contratuais.388 “Art. 44. Nas relações contratuais, abaixo mencionadas, prevalecerão as seguintes regras: I- o vendedor não pode obstar à entrega das coisas expedidas ao falido e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimento de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II- se o falido vendeu coisas compostas e o síndico resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos; III- não havendo o falido entregue coisa móvel que vendera a prestações, e resolvendo o síndico não executar o contrato, a massa restituirá ao comprador as prestações recebidas pelo falido;...”

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Desde o momento da abertura da falência, ou do seqüestro preliminar, não pode o falido praticar qualquer ato que se refira, direta ou indiretamente, aos bens, interesses, direitos ou obrigações compreendidos na quebra- sob pena de nulidade a ser declarada ex officio, observada a restrição contida no art. 40, parágrafo 2o-, da Lei Falimentar.

Por sua vez, os contratos unilaterais (aqueles que só estabelecem obrigações para um dos pactuantes) terão tratamento distinto, qual seja, aqueles em que o falido é devedor vencem- se com a falência, facultado aos credores habilitarem-se, e, aqueles em que o falido é credor, não se vencem com a falência, permanecendo inalterados. 9.5. Quanto à ineficácia de certos atos: Não produzem efeito para a massa (art. 52 da L.F.389), ficando passíveis de ação revocatória (espécie de ação judicial apropriada para pleitear- se a revogação dos atos já praticados, devendo ser proposta pelo síndico ou, na omissão deste, por qualquer credor) os seguintes atos, independentemente de terem sido praticados com a intenção de fraudar credores ou, mesmo, se o contratante não tivesse conhecimento do estado de insolvência do devedor:

(a)pagamento de dívidas não- vencidas: quando realizado pelo falido, dentro do Termo Legal da Falência;

(b) pagamento de dívidas vencidas: quando realizado dentro do Termo Legal da Falência, desde que efetivada por outra forma distinta da prevista no contrato;

(c) constituição de direito real de garantia: quando procedido dentro do Termo Legal da Falência;

389 “Art. 52. Não produzem efeito relativamente à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I- o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; II- o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal falências, por qualquer forma que não seja a prevista no contrato; III- a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal da falência, tratando- se de dívida contraída antes desse termo, se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV- a prática de atos a título gratuito, salvo os referentes a objeto de valor inferior a um mil cruzeiros, desde 2 (dois) anos antes da declaração da falência; V- a renúncia à herança ou legado, até 2 (dois) anos antes da declaração da falência; VI-a restituição antecipada do dote ou a sua entrega antes do prazo estipulado no contrato antenupcial; VII- as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação anterior; a falta de inscrição do ônus real dá ao credor o direito de concorrer à massa como quirografário, e a falta de transcrição dá ao adquirente ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel; VIII- a venda ou transferência de estabelecimento comercial ou industrial, feita sem consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao falido bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, dentro dos 30 (trinta) dias, nenhuma oposição fizeram os credores à venda ou transferência que lhes foi notificada; essa notificação será feita judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos.”

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(d) prática de atos a título gratuito: desde dois anos antes da declaração da falência;

(e) renúncia à herança ou ao legado: desde dois anos antes da declaração da falência;

(f) transferência de propriedade de imóvel: desde a declaração da falência, exceto quando tenha havido prenotação anterior, no Cartório de Imóveis;

(g) alienação ou transferência de estabelecimento: quando realizada sem o consentimento ou pagamento de todos os credores.

A ineficácia desses atos, declarada pelo juiz a partir de uma ação revocatória, tem efeito de desconsiderá-los perante a massa. Em outras palavras, os atos não têm suas nulidades questionadas, mas apenas não poderão contrapor- se aos interesses da massa. Por exemplo: se, durante o termo legal da falência, o futuro empresário falido resolveu pagar dívida sua, no valor de R$20.000,00, ofertando ao credor um veículo no valor de R$25.000,00, o juiz pode considerar a transação ineficaz perante a massa, determinado o retorno à situação anterior. Porém, se entender que nenhum prejuízo trouxe à comunidade de credores, o ato é plenamente válido, não podendo o falido voltar atrás, alegando a nulidade do negócio.10- O processo falimentar:

A falência inicia- se a partir da sentença judicial declaratória, que insere o devedor em regime jurídico regulado pela Lei de Falências.

Esse mesmo diploma prevê o encerramento do processo, após executadas diversas etapas procedimentais, como a arrecadação de bens do falido,a elaboração do quadro de credores e a liquidação do patrimônio do devedor.

A sentença é o ato que marca tanto o início da falência, como seu final. Numa visão ampla, podemos dizer que a falência compreende três etapas distintas:

(a) o pedido;(b)a fase falimentar;

(c)a reabilitação;Pedido: a petição, conforme já estudamos, deve obedecer a

alguns requisitos, por exemplo, se feito com base em impontualidade do devedor, é necessária a apresentação do título, juntamente com a certidão de protesto. Após o pedido, é concedido ao devedor o prazo de 24 horas para defender- se (art. 12, parágrafos 1o- e 3o- da L.F.390), admitida a prorrogação 390 “Art. 12. Para a falência ser declarada nos casos do art. 2 o-, o requerente especificará na petição os fatos que a caracterizam, juntando as provas que tiver e indicando as que pretenda aduzir. Parágrafo 1 o- O devedor será citado para defender- se, devendo apresentar em cartório, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, os seus embargos, instruindo- os com as provas que tiver e indicando outras que entenda necessárias à defesa.

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por até cinco dias. Nesse período, ele pode depositar o valor da obrigação em atraso, ou, simplesmente, apresentar contraprova. Se realizar depósito da quantia reclamada, afastará obrigatoriamente a possibilidade de o juiz declarar a falência.

Fase falimentar: tem início com a sentença declaratória de falência. Esta possui caráter constitutivo, pois introduzo devedor e os credores num sistema jurídico diverso do previsto no direito obrigacional. Sobre ela, assim preceitua o art. 14 da Lei de Falências:

O termo legal de falência objetiva fixar um espaço de tempo em que os atos praticado pelo falido sejam considerados ineficazes por prejudiciais aos credores, antes mesmo da quebra. Poderá retroagir no máximo de 60 dias (sessenta) dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho no requerimento inicial da falência, ou da

Parágrafo 2o-Se o devedor citado não comparecer, correrá o processo à revelia; se não for encontrado, o juiz nomeará curador que o defenda. Parágrafo 3o-. Não havendo provas a realizar, o juiz proferirá a sentença; se as houver, o juiz, recebendo os embargos, determinará as provas que devam ser realizadas, e procederá a uma instrução sumária, dentro do prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em seguida...”

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Art. 14. Praticadas as diligências ordenadas pela presente Lei, o juiz, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, proferirá a sentença, declarando ou não a falência.

Parágrafo único. A sentença que declarar a falência: I- conterá o nome do devedor, o lugar de seu principal estabelecimento e o gênero de comércio; os nomes dos sócios solidários e os seus domicílios; os nomes dos que forem, a esse tempo, diretores, gerentes ou liquidantes das sociedades por ações ou por cotas de responsabilidade limitada;

II- indicará a hora da declaração da falência, entendendo- se, em caso de omissão, que se deu ao meio-dia;

III- fixará, se possível, o termo legal da falência, designando a data em que se tenha caracterizado esse estado, sem poder retrotraí-lo por mais de 60 (sessenta) dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao requerimento inicial da falência (arts. 8o- e 12), ou da distribuição do pedido de concordata preventiva;...”

IV- nomeará o síndico, conforme o disposto no art. 60 e seus parágrafos;

V- marcará o prazo (art.80) para os credores apresentarem as declarações documentos justificativos dos seus créditos;

VI- providenciará as diligências convenientes ao interesse da massa, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prática de crime definido nesta Lei.

distribuição do pedido de concordata preventiva. Tal termo será fixado na sentença declaratória de falência, nos termos do art. 14 da L.F.em seu inciso III, ou em decisão interlocutória. Ressalte- se o caráter discricionário do juiz na criação do termo legal.

Ainda na fase falimentar, processam- se duas etapas bem distintas. Uma chamada de etapa cognitiva (vem de conhecimento), pela qual é levantado todo o ativo e passivo do devedor, observando- se os bens de sua propriedade, mas que se encontrem em poder de terceiros, assim como os que estão em sua posse, mas não lhe pertencem. Nessa etapa, ainda são apuradas as ocorrências de possíveis crimes falimentares (arts. 186 a 190 da L.F.). Concluída a etapa de conhecimento, vem a liquidação, que representa a alienação de todos os bens da massa, visando ao pagamento dos credores. Para tanto, o síndico, responsável pela venda do ativo, pode faze-lo através de leilão ou por intermédio das propostas. Conclui- se a fase falimentar com a sentença de encerramento da falência.

Reabilitação do falido: a sentença de encerramento põe termo ao processo. No entanto, após esse ato, pode o demandado retornar à condição anterior ao pedido. Para tanto, faculta- se a ele pleitear, via sentença judicial, a extinção de suas obrigações. Esse é o pressuposto inafastável para sua reabilitação civil e deverá ser fundamentado em uma das hipóteses previstas nos arts. 134 e 135 da Lei de Falências.

Observe-se que, para o falido poder novamente exercer o comércio, é necessária a sentença declaratória da extinção de suas obrigações. Contudo, não poderá fazê-lo enquanto condenado ou se estiver respondendo a processo por crime falimentar. Se condenado, o falido deverá respeitar o prazo carencial de dois anos (art. 94 do Código Penal, que alterou o art. 197 da Lei de Falências), contado a partir do dia em que termine o cumprimento da pena privativa de liberdade. Só então ser-lhe-á novamente concedido o direito de exercer atividade comercial, desde que já extintas, via sentença, suas obrigações de falência. Em suma, podemos afirmar que a reabilitação devolve à pessoa o direito para o exercício do comércio. Para acontecer, necessita da conjugação de dois fatores:

1. sentença de extinção das obrigações;2. decurso do tempo de dois anos após a execução da pena, se

tiver.

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Art. 134. A prescrição relativa às obrigações do falido recomeça a correr no dia em que passar em julgado a sentença de encerramento da falência.

Art.135. Extingue as obrigações do falido:I- o pagamento, sendo permitida a novação dos créditos com

garantia real;II- o rateio de mais de 40% (quarenta por cento), depois de

realizado todo o ativo, sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem, se para tanto não bastou a integral liquidação da massa;

III- o decurso do prazo de 5(cinco) anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido ou o sócio- gerente da sociedade falida, não tiver sido condenado por criem falimentar;

IV- o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio- gerente da sociedade falida, tiver sido condenado a pena de detenção por crime falimentar.

2- Concordata:2.1. Disposições Preliminares:

Considera- se a concordata como um favor legal concedido ao empresário devedor. No dizer de Amador Paes de Almeida391: Concordata é o instituto jurídico que objetiva regulariza a situação econômica do comerciante, evitando (concordata preventiva), ou suspendendo (concordata suspensiva), a falência.

Traduz- se numa dilatação do prazo de vencimento das obrigações quirografárias (são créditos que não gozam de qualquer privilégio 391 ALMEIDA, Amador Paes de. “Curso de Falência e Concordata”. 18a- edição. São Paulo: Saraiva, 2.000.

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ou garantia) do devedor, e/ou numa remissão parcial da mesma dívida, a fim de prevenir ou suspender a falência.

Daí a existência de duas espécies de concordata: a preventiva, que tem por escopo prevenir a instalação de falência, e a suspensiva, quando a intenção for sair de um procedimento falimentar já declarado. A este respeito vejamos o art. 139 da Lei de Falências:

Rege- se pelo mesmo diploma legal aplicado à falência, a partir do seu art. 139 e, assim como aquela, somente pode usufruir do privilégio quem se enquadrar nos requisitos da empresalidade, seja uma sociedade empresária ou, mesmo, um empresário individual.

A concordata é medida apropriada para crise de liquidez vivenciada pelo empresário. Determinada sociedade pode ter concentrado grande volume de obrigações vincendas em curtíssimo prazo, de tal forma que, embora possuidor de vultoso patrimônio imobiliário, composto por edifícios comerciais, máquinas ou créditos, tenha dificuldade para honrar todos os compromissos assumidos. Parte desse ativo, sobretudo aquela não componente do estabelecimento, poderia ser convertida em numerário, utilizável no pagamento das dívidas. Tal providência, porém, demanda tempo, pois nem sempre se consegue alienar bens imóveis pelo seu real valor de venda. Nesta situação, o devedor opta por requerer em juízo a concordata.

Se concedida, seus efeitos atingirão apenas os credores quirografários, que terão seus créditos pagos em moeda concordatária (expressão utilizada para indicar a forma de satisfação dos créditos, seja com redução de seu valor e/ou com adiamento do pagamento).

A concordata preventiva há de ser requerida perante o mesmo juízo que seria competente para decretar a falência- o juízo do lugar do estabelecimento principal. A concordata suspensiva é requerida ao próprio juízo da falência.

Ao contrário do que sucede na falência, a concordata não priva o concordatário da administração dos seus bens e negócios, tendo apenas fiscalizados os seus atos pelo comissário.2.2. Caracterização da Concordata:

Para que alguém possa vir a desfrutar de um processo concordatário, faz- se necessária a configuração de algumas condições comuns a ambas as espécies do instituto (preventiva ou suspensiva), além dos requisitos específicos de cada uma, expostos adiante:

190

Art. 139. A concordata é preventiva ou suspensiva, conforme for pedida em juízo antes ou depois da declaração da falência.

1. Empresário devedor: pode ser tanto um empresário individual como uma sociedade empresária;

2. O pedido: diferente da falência, o requerimento da concordata só pode ser iniciado pelo próprio devedor, não se permitindo aos credores pleiteá-la.

Com relação ao sujeito passivo da concordata, já está claro que apenas as sociedades empresárias ou, mesmo, os empresários individuais é que podem beneficiar- se dela. Entretanto, há alguns, que enquadrados naquela categoria, não se permite a concessão do favor.senão vejamos:

1. instituições financeiras;2.empresas de serviços aéreos;

3. seguradoras;4. corretoras de valores mobiliários;5. sociedade em conta de participação;6. sociedades em comum;7. operadoras de planos privados de saúde.

Nos casos das empresas correspondentes aos números 1, 3 e 4, estas serão submetidas ao regime da Intervenção (arts. 1o- a 14 da Lei Federal No.6.024/74), procedimento no qual será nomeado um interventor pelo Banco Central, com plenos poderes de gestão, à exceção dos atos que impliquem em disposição ou oneração do patrimônio da sociedade. O art. 53 da Lei No.: 6.024/74 proibiu a concordata para tais entidades. O termo final da intervenção acontece pela materialização das seguintes hipóteses: (a) esgotado o prazo se seis meses, que pode ser prorrogado; (b) pela normalização da situação, a critério do BACEN; (c) se decretada a liquidação extrajudicial; (d) pela decretação da falência. A Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras e, portanto, um processo administrativo, e não judicial, embora se sujeite ao controle do Poder Judiciário, decretado pelo Banco Central do Brasil, que visa à execução concursal da entidade, significando afirmar que todos os bens e direitos da liquidanda deverão ser vendidos, a fim de que sejam saldadas suas obrigações.

Quanto às empresas que exploram serviços aéreos ou infra- estrutura aeronáutica, o Decreto- lei No.: 669, excluiu do benefício da concordata tais empresas.

Respeitadas essas restrições, a autoridade judiciária responsável pelo feito deverá ainda observar se o requerente não se encaixa num dos seguintes impedimentos, nos termos do art. 140 da Lei de Falências:

Exercício irregular do comércio: veda- se à concordata aquele que deixou de arquivar ato constitutivo na Junta Comercial ou, mesmo, não tenha autenticado os seus livros comerciais, nos termos do art. 1.181 do

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C.C.B./2.002, nesta situação encontramos as sociedades em conta de participação e as sociedades em comum;

Deixou de requerer autofalência: no prazo estipulado no art. 8o- da LF, qual seja, 30 (trinta) dias. No entanto, a Súmula No.: 190 do S.T.F., entendeu que, mesmo não requerida a autofalência, permite- se a concordata, quando não houver ainda o protesto do título;

Tiver impetrado igual favor a menos de cinco anos;Não cumprimento da concordata anterior;Condenação criminal: esse impedimento é exclusivo do

empresário individual, mesmo que tenha havido a reabilitação penal, continua válida tal vedação.

O pedido é de iniciativa do devedor e, uma vez satisfeitas as condições gerais e específicas estipuladas na lei, depende apenas do poder discricionário do juiz competente, não se submetendo à concordância dos credores envolvidos.

Desistência da concordata e conseqüências: Lícito é ao devedor desistir da concordata impetrada, muito embora a legislação seja omissa a respeito- impondo- se homologação pelo juiz.

Concordata convolada em falência (concordata incidental): o pedido de concordata está condicionado a uma série de exigências. Requerido sem o atendimento a tais pressupostos legais, pode ser convolado em falência, ex officio, constituindo- se a chamada falência incidental, nos termos do art. 150 da L.F.:

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Art. 140. Não pode impetrar concordata:I- o devedor que deixou de arquivar. Registrara ou inscrever no

registro do comércio os documentos e livros indispensáveis ao exer4c´cicio legal do comércio;

II- o devedor que deixou de requerer a falência no prazo do art. 8o-;

III- o devedor condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilégio de invenção ou marcas de indústria e comércio e crime contra a economia popular;

IV- o devedor que há menos de 5 (cinco) anos houver impetrado igual favor ou não tiver cumprido concordata há mais tempo requerida.

Art. 150. A concordata pode ser rescindida:I- pelo não pagamento das prestações nas épocas devidas ou

inadimplemento de qualquer outra obrigação assumida pelo concordatário;II- pelo pagamento antecipado feito a uns credores com prejuízo de

outros;III- pelo abandono de estabelecimento;IV- pela venda de bens do ativo a preço vil;V- pela negligência ou inação do concordatário na continuação do

seu negócio;VI- pela incontinência de vida ou despesas evidentemente supérfluas

ou desordenadas do concordatário;VII- pela condenação, por crime falimentar, do concordatário ou

dos diretores, administradores, gerentes ou liquidantes da sociedade em concordata.

Parágrafo 1o-. A falência ou rescisão da concordata de sociedade em que houver sócio solidário, importa a rescisão da concordata deste com os seus credores particulares.

Parágrafo 2o-. A falência do sócio solidário ou a rescisão da sua concordata importa a rescisão da concordata da sociedade.

Ressalte- se que a hipótese prevista no inciso VII só se aplica à concordata suspensiva.

2.3. Concordata Preventiva (arts. 156 a 176 da Lei de Falências):2.3.1- Disposições Preliminares:

Seu objetivo é evitar o processo de execução concursal do devedor, dando chance ao seu soerguimento.

Tem início com o procedimento protocolado pelo devedor, que deverá estar de acordo com os requisitos gerais analisados no tópico anterior, além dos específicos, previstos no art. 158 da L.F.:

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Art. 158. Não ocorrendo os impedimentos enumerados no art. 140, cumpre ao devedor satisfazer as seguintes condições:

I- exercer regularmente o comércio há mais de 2 (dois) anos;II- possuir ativo cujo valor corresponda mais de 50% (cinqüenta por

cento) do seu passivo quirografário; na apuração desse ativo, o valor dos bens que constituam objeto de garantia será computado tão- somente pelo que exceder da importância dos créditos garantidos;

III-não ser falido ou, se o foi, estarem declaradas extintas as suas responsabilidades;

IV- não ter título protestado por falta de pagamento.

Não estando o pedido de concordata instruído com as formalidades exigidas na lei, ou presente a fraude do devedor, o juiz declarará, em 24 horas, obrigatoriamente, a falência (art. 161 da L.F.).

Observem que o juiz não pode rejeitar o pedido do devedor e mantê-lo na mesma situação jurídica anterior; deverá, se negar a concordata, declarar a falência. Desta amarração legal têm se aproveitado empresários inescrupulosos para, ainda que cientes do não cumprimento das exigências legais, pleitearem o favor, convencidos de que a autoridade judiciária irá optar pela concordata, ante a possibilidade de encerrar uma atividade empresarial (princípio da continuidade da empresa).

Além dos requisitos gerais e dos específicos, o concordatário deverá apresentar ao juiz um plano de pagamento de dívidas quirografárias existentes à época da impetração do pedido, obedecidos os parâmetros estabelecidos no art. 156 da L.F., quais sejam:

Percebe-se que aquele credor quirografário, cujo débito tendo sido contemporâneo à época do requerimento da concordata, será penalizado, posto que, ou terá reduzido o valor de seu crédito, ou prorrogado o prazo de recebimento.

Convém esclarecer que os créditos sujeitos à concordata serão atualizados monetariamente, até a data do pagamento.

O juiz, na mesma sentença que processar que processar a concordata preventiva, nomeará o comissário, nos termos do art. 161, parágrafo 1o-, inciso IV da L.F., figura exclusiva dessa espécie.

194

Art. 156. O devedor para evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz, que seria competente para decretá-la, lhe seja concedida a concordata preventiva.

Parágrafo 1o-. O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de:

I- 50% (cinqüenta por cento) se for à vista;II- 60%(sessenta por cento), 75% (setenta e cinco por cento), 90%

(noventa por cento) ou 100% (cem por cento), se o prazo, respectivamente, de 6(seis), 12(doze), 18(dezoito) ou 24(vinte e quatro) meses, devendo ser pagos, pelo menos, dois quintos no primeiro ano, nas duas últimas hipóteses;

Parágrafo 2o-O pedido de concordata preventiva da sociedade não produz quaisquer alterações nas relações dos sócios, ainda que solidários, com os seus credores particulares.

Ao contrário do síndico da falência, este agente não assume a gestão dos negócios da empresa, mas apenas fiscaliza os atos do concordatário. No mais, as regras para a sua nomeação e destituição são as mesmas aplicadas ao síndico da falência. Nos termos do art. 170 da L.F., o comissário fará jus a perceber uma remuneração, calculada sobre o valor do pagamento prometido aos credores quirografários.2.3.2- Efeitos da Concordata Preventiva:

De forma diversa da falência, o concordatário não perde a administração e disponibilidade de seus bens. Ao contrário, permanece gerindo- os, sob a fiscalização de um comissário (figura exclusiva da concordata preventiva), para garantir a recuperação da empresa e conseqüente satisfação dos credores.

Alguns atos, no entanto, necessitam obedecer a certos pressupostos para serem considerados regulares. É o caso da alienação ou oneração de bens imóveis (art. 149 da L.F.) ou venda do próprio estabelecimento (art. 167 da L.F.). Para o primeiro, é indispensável autorização judicial, enquanto que a anuência de todos os credores é requisito para a venda do estabelecimento.

A concordata preventiva acarreta o vencimento antecipado de todos os créditos sujeitos aos seus efeitos (art. 163 da L.F.). Isso não quer dizer que eles já possam ser prontamente exigidos pelo credor; na verdade, trata- se de uma forma de trazer as obrigações para uma mesma data- base, para após serem recalculados os seus encargos, respeitando- se o plano de pagamento proposto pelo devedor.

Nenhuma conseqüência traz aos contratos bilaterais (art. 165 da L.F.), que devem continuar sendo executados normalmente, salvo cláusula em contrário (observar os efeitos na falência, quando o síndico poderá rescindi-los, se julgar interesse para a massa).

Similarmente à falência, algumas situações especiais obedecerão à seguinte regra:

Bens adquiridos a crédito pelo concordatário: se não forem pagos, poderão ser restituídos ao vendedor, desde que entregues nos quinze dias anteriores à impetração da concordata (caso já tiverem sido alienados a terceiros, o concordatário, alvo do pedido de restituição pagará o preço dos produtos àquele de quem ele os comprou). Pode o vendedor sustar a entrega, se ainda não foram remetidos ao comprador, e desde que ainda não- alienados a terceiros;

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Bens em poder do concordatário, objeto de alienação fiduciária: pode ser requerida a restituição pelo proprietário, porém após o término do contrato respectivo.

Na concordata, em que pese a existência de um só tipo de credor- o credor quirografário-, há também um processo de verificação dos créditos, em tudo semelhante ao da falência.

Conquanto a concordata se constitua num favor legal, independe da vontade dos credores, podem estes opor embargos à concordata, no prazo de cinco dias da publicação do respectivo aviso pelo comissário (art. 143 da L.F.392).

Reza o art. 155 da Lei Falimentar que, pagos os credores e cumpridas as obrigações assumidas pelo concordatário, deve este requerer ao juiz seja julgada cumprida a concordata.

2.4. Concordata Suspensiva:2.4.1. Disposições Preliminares:

Essa espécie de concordata, como o próprio nome sugere, suspende o processo de falência já decretado, passando o falido, assim como seus credores quirografários, ao regime concordatário.

Na prática, significa que os débitos quirografários serão objeto de uma proposta de pagamento feita pelo devedor que, se aceita pelo juiz, irá igualmente provocar uma prorrogação do prazo de pagamento ou até uma redução da dívida.

Os demais credores não- incluídos nessa categoria deverão ser quitados no prazo máximo de trinta dias, sob pena de reinstalação da falência.

Esse tipo de concordata pressupõe dois requisitos para sua concessão:

1. declarado estado de falência;2. rejeição de possível denúncia ou queixa: não pode haver

instauração de processo penal para apuração de possível crime falimentar contra o falido.

No pedido, cabe ao devedor oferecer aos credores quirografários, pagamento de seus créditos, nos seguintes percentuais, constantes no art. 177, parágrafo único da L.F.:

392 “Art.143. São fundamentos de embargos à concordata: I- sacrifício dos credores maior do que a liquidação na falência ou a impossibilidade evidente de ser cumprida a concordata, atendendo- se, em qualquer dos casos, entre outros elementos, à proporção entre o valor do ativo e a percentagem oferecida; II- inexatidão do relatório, laudo e informação do síndico, ou do comissário, que facilite a concessão da concordata; III- qualquer ato de fraude ou de má- fé que influa na formação da concordata. Parágrafo único. Tratando- se de concordata preventiva, constituirá fundamento para os embargos a ocorrência de fato que caracterize crime falimentar.”

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(a)35% se for à vista;(b) 50%- se for em até dois anos, com satisfação de pelo

menos 2/5 no primeiro ano, sob pena de reabertura da falência.2.4.2. Efeitos da Concordata Suspensiva:

Com relação aos bens do concordatário, este reassume a posse e disponibilidade, com as mesmas restrições vistas na concordata preventiva.

Se o pedido de concordata suspensiva for feito nos cinco dias seguintes ao do vencimento para entrega do relatório do síndico em Secretaria de Vara, interrompe- se o início da liquidação (venda do ativo e pagamento do passivo). Efetivado em outro tempo, não impede a liquidação. Via de regra, a concordata suspensiva deve ser requerida logo após a apresentação, pelo síndico, do seu relatório e, portanto, antes da alienação do ativo, nos termos do art. 178 da L.F..393

Se o juiz negar o pedido de concordata suspensiva, segue o processo de falência já em curso, devendo o síndico marcar prazo para realização do ativo e satisfação do passivo.

A extinção das obrigações do concordatário acontecerá concomitantemente com a sentença que declarar cumprida a concordata (art.155, parágrafo 4o- da L.F.).

3- O Projeto da Nova Lei de Falências (Recuperação e liquidação judicial):O projeto da nova Lei de Falências, que se encontra em trâmite no Congresso Nacional, ainda pendente de votação em alguns assuntos, busca a adoção de mecanismos que, pondo em relevo a natureza institucional da empresa, possibilitem sua reorganização e recuperação econômica com a

393 “Art. 178. O pedido de concordata suspensiva será feito dentro dos 5 (cinco) dias seguintes ao do vencimento do prazo para a entrega, em cartório, do relatório do síndico (art. 63, XIX).”

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conseqüente preservação do emprego, sem prejuízo, outrossim, da produção e circulação de riquezas.

Adotando princípio já acolhido por outras legislações, estende os efeitos da falência e a possibilidade da concordata preventiva às sociedades civis, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

Traz inúmeras inovações, dentre as quais cumpre destacar a alteração da denominação do Instituto Falimentar para Lei de Recuperação e de Liquidação Judicial de Empresas e Pessoas.

Outra inovação será a recuperação judicial que, substitui a concordata, porém, tendo o mesmo escopo, qual seja, a recuperação econômica da empresa, considerando sua função social, vide art. 37 do Projeto de Lei No.: 4.376/93: “A recuperação judicial é a ação judicial destinada a sanear a situação de crise econômico- financeira do devedor, salvaguardando a manutenção da fonte produtora, do emprego de seus trabalhadores e os interesses dos credores, viabilizando, dessa forma, a realização da função da empresa.”

Pela nova lei o juízo da falência continua universal, porém os créditos trabalhistas e tributários deverão ser habilitados junto à massa. O síndico, dentro da nova nomeclatura, passa a denominar- se administrador judicial. A extinção das obrigações, se dará da mesma forma que a atual.

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