Apostila- Direito Empresarial UFC

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ndice Captulo 1- O Comrcio:

1.1- Histria e definio do Comrcio: Captulo 2- Histria e Fontes do Direito Comercial:

2.1- Histria do Comrcio e Direito Comercial:

2.1.1- Na Antigidade:

2.1.2- Em Roma:

2.1.3- Na Idade Mdia:

2.1.4- Cdigo de Napoleo de 1.807:

2.2- Conceito e Definio do Direito Comercial:

2.3- Fontes do Direito Comercial:

2.3.1- Fontes Primrias:

2.3.2- Fontes Secundrias:

Captulo 3-Atos do Comrcio:

3.1. Teoria da empresa

3.2. Perfis da empresa

Captulo 4- Do Empresrio (antigo Comerciante):

4.1- Capacidade(arts. 972 a 980 do C.C.B./2.002):

4.1.1- Menor Comerciante:

4.1.2- Interditos:

4.1.3- Continuao da Empresa por incapaz:

4.1.4- Os proibidos:

4.1.5- Os Impedidos:

4.2- Profissionalismo (Profissionalidade):

4.3- Organizao:

4.4- Atividade Econmica(Economicidade):

Captulo 5- Personalidade Jurdica das Sociedades Comerciais:

5.1- Conceito de Pessoa Jurdica:

5.2- Personificao das Sociedades:

5.3- Nome Empresarial (arts. 1.155 a 1.168 do C.C.B./2.002):

5.4- A Desconsiderao da Pessoa Jurdica:

Captulo 6- Classificao das Sociedades Comerciais:

6.1- Conceitos:

6.2) Tipos de Sociedades Empresariais:

6.2.1) Sociedade Simples (arts. 997 a 1.038 do C.C.B./2.002):

6.2.2) Sociedade em nome coletivo (arts.1.039 a 1.044 do C.C.B./2.002):

6.2.3) Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do C.C.B/ 2.002)

6.2.4) Sociedade em Comandita por aes (arts. 1.090 a 1.092 do C.C.B./2.002)

6.2.5) Sociedade em Conta de Participao (arts. 991 a 996 do C.C.B./2.002)

6.2.6.) Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do C.C.B./ 2.002)

6.2.7) Sociedades Annimas (Lei No.: 6.404/76, alterada pela Lei 10.303/2.001)

Captulo 7- Dos Ttulos de Crdito:

7.1- Conceito:

Captulo 8- Falncia:

8.1- Impontualidade:

8.2- Sentena Declaratria:

8.3- Dos efeitos quanto aos direitos:

2

8.4- Liquidao:

Capitulo 9- Das Concordatas:

9.1- Conceito:

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Captulo 1- O Comrcio:

1.1- Histria e Definio do Comrcio: Fran Martins, em sua obra Curso de Direito Comercial1 explicita acerca do

comrcio como atividade especial, que, no incio da civilizao, os grupos sociais

procuravam bastar- se a si mesmos, produzindo material de que tinham necessidade ou se

utilizando daquilo que poderiam obter facilmente da natureza para a sua sobrevivncia. O

natural crescimento das populaes, com o passar dos tempos, logo mostrou a

impossibilidade desse sistema, vivel apenas nos pequenos aglomerados humanos. Passou-

se, ento, troca dos bens desnecessrios, excedentes ou suprfluos para certos grupos, mas

necessrios a outros pelos que esses possuam e de que no precisavam mas que eram teis

aos primeiros.

Ainda assim, surgiram dificuldades. As trocas, desse modo, de bens por

bens, no se realizavam por falta de equivalncia de utilidade para as partes interessadas.

Chegou- se, desse modo, contingncia de ser criada uma mercadoria capaz de ser

permutada por qualquer outra e no apenas como acontecia na troca, por um bem

determinado. Essa mercadoria, que possibilitava a permuta por qualquer outra, servindo,

assim, de padro para as trocas, foi a moeda- inicialmente um bem qualquer (conchas,

gado, sal, certos metais raros), depois uma mercadoria determinada, com valor intrnseco,

mercadoria essa que, com a evoluo dos tempos, foi sucessivamente substituda por outra

de maior valia (cobre, prata, ouro), at se chegar aos dias atuais, onde se substituiu tal

mercadoria por um valor no intrnseco, mas fictcio, dependendo de certos fatores de

garantia do Estado emissor.

O aparecimento da moeda deu lugar ao surgimento de uma atividade

especfica, inicialmente praticada por um nmero reduzido de pessoas e depois

grandemente desenvolvida. Essa atividade consistia no fato de adquirirem tais pessoas

quantidade de mercadorias, de diversa qualidade, que poderiam ser utilizadas pelos vrios

grupos sociais, a fim de serem trocadas essas mercadorias por moedas com as pessoas que

delas necessitavam. Essa operao, que se denomina venda para aquele que dispe do

estoque de mercadorias e compra pelos que dela necessitam e as trocas por moeda ou

dinheiro e as trocam por moeda ou dinheiro, facilitou grandemente a circulao de riquezas.

atividade consistente em colocar em circulao as mercadorias, adotando esse

mecanismo, se deu o nome de comrcio.

A tais pessoas, que servem de prestadoras de servios ou de intermedirias

entre produtores e consumidores, do ato de intermediao procurando auferir lucros, j que

as mercadorias so adquiridas por um preo menor e vendidas por um maior, se deu o nome

de comerciantes.

A atividade empresarial sempre especulativa (lucrativa), isto , o

empresrio sempre visa a vender por mais o que adquiriu por menos, muito embora,

algumas vezes, em face de circunstncias especiais, no obtenha lucros e sim sofra

prejuzos (venda por menos do preo de aquisio e encargos que oneram mercadorias). No

entanto, os prejuzos no desnaturam o intuito de lucratividade que permeia o exerccio da

atividade empresarial.

Com o decorrer dos tempos, a interferncia estatal se fez sentir com maior

intensidade, no apenas regulando as atividades empresariais, como tambm estabelecendo

1 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial..25

a- edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000.

4

normas limitativas ou mesmo impeditivas dessas atividades. De tal modo cresceu a

influncia estatal que, atualmente, o exerccio regular do comrcio depende quase que

inteiramente da vontade do Estado, que orienta e limita as atividades mercantis de forma

soberana, considerando ainda que em algumas situaes especiais o prprio Estado

desempenha diretamente a atividade econmica consoante disposto no Art. 173 da CF/882

quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo.

O STF3 entende que a interveno do Estado na atividade econmica deve

ser exercida com respeito aos princpios e fundamentos da ordem econmica, cuja previso

2 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica

pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante

interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica,

da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou

comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 19, de 1998) I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela

sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das

empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e

tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras,

servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda

Constitucional n 19, de 1998) IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal,

com a participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) V - os

mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Includo pela Emenda

Constitucional n 19, de 1998) 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero

gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 - A lei regulamentar as relaes da

empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise

dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 - A lei, sem

prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade

desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica

e financeira e contra a economia popular. 3 Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO.

INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO

ESTADO. FIXAO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA

CANA-DE-ACAR ABAIXO DO PREO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAO

CABVEL. 1. A interveno estatal na economia como instrumento de regulao dos setores econmicos

consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a interveno deve ser exercida com respeito aos

princpios e fundamentos da ordem econmica, cuja previso resta plasmada no art. 170 da Constituio

Federal, de modo a no malferir o princpio da livre iniciativa, um dos pilares da repblica (art. 1 da

CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econmicas surgem e se desenvolvem

por fora de suas prprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre jogo dos

mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razo de monoplios, oligoplios,

cartis, trustes e outras deformaes que caracterizam a concentrao do poder econmico nas mos de um ou

de poucos. Essas deformaes da ordem econmica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa,

sufocar toda a concorrncia e por dominar, em conseqncia, os mercados e, de outro, por desestimular a

produo, a pesquisa e o aperfeioamento. Em suma, desafiam o prprio Estado, que se v obrigado a intervir

para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre

embate dos mercados, e para manter constante a compatibilizao, caracterstica da economia atual, da

liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A interveno est, substancialmente,

consagrada na Constituio Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena

(RPGE, 32:71) que "O instituto da interveno, em todas suas modalidades encontra previso abstrata nos

artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente

a atividade econmica quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse

coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador

da atividade econmica. o poder para exercer, na forma da lei as funes de fiscalizao, incentivo e

planejamento, sendo esse determinante para o setor pblico e indicativo para o privado". Pela interveno

5

resta plasmada no art. 170 da Constituio Federal, de modo a no malferir o princpio da

livre iniciativa, um dos pilares da Repblica (art. 1 da CF/1988). As atividades

econmicas surgem e se desenvolvem por fora de suas prprias leis, decorrentes da livre

empresa, da livre concorrncia e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode

ser quebrada ou distorcida em razo de monoplios, oligoplios, cartis, trustes e outras

deformaes que caracterizam a concentrao do poder econmico nas mos de um ou de

poucos. Essas deformaes da ordem econmica acabam, de um lado, por aniquilar

qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrncia e por dominar, em consequncia, os

mercados e, de outro, por desestimular a produo, a pesquisa e o aperfeioamento. Em

suma, desafiam o prprio Estado, que se v obrigado a intervir para proteger aqueles

valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre

embate dos mercados, e para manter constante a compatibilizao, caracterstica da

economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social.

Atravs dessa evoluo do comrcio, chega- se ao prprio conceito do

Direito Comercial, qual seja, segundo Fran Martins4: Ao conjunto das normas que

regulam os atos considerados comerciais e as atividades dos comerciantes, como pessoas

que exercitam em carter profissional tais atos, que se d o nome de direito comercial.

Naturalmente o direito comercial no resulta apenas de leis(...) abrange tambm certos

usos e costumes praticados pelos comerciantes, que ainda no foram regulados pelo poder

pblico. Compreende, at, atos que so praticados por pessoas no- comerciantes ou atos

que so da esfera do direito comum, mas que caem no mbito do direito comercial por

serem praticados em benefcio ou em funo da atividade mercantil. Sobre a evoluo da atividade comercial, assevera Fbio Ulhoa Coelho

5 que

os bens e servios que homens e mulheres necessitam ou desejam para viver (isto , vestir-

se, alimentar-se, dormir, divertir-se etc.) so produzidos em organizaes econmicas

especializadas. Nem sempre foi assim, porm. Na Antiguidade, roupas e vveres eram

o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existncia digna, de acordo com os ditames da justia social

(art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa rea

da atividade econmica. No obstante, os atos e medidas que consubstanciam a interveno ho de respeitar

os princpios constitucionais que a conformam com o Estado Democrtico de Direito, consignado

expressamente em nossa Lei Maior, como o princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo, sempre

precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela

principiologia constitucional, pela declarao expressa dos fundamentos doEstado Democrtico de Direito,

dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa"

(DIGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8 Edio, Ed. Saraiva, pgs. 629/630, cit., p.

64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientao no sentido de que a desobedincia aos prprios termos da poltica econmica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econmicos

envolvidos, so fatores que acarretam insegurana e instabilidade, desfavorveis coletividade e, em ltima

anlise, ao prprio consumidor. (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acrdo recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO.

FIXAO DE PREOS PELO INSTITUTO DO ACAR E DO LCOOL IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MNIMA. PARECER DA FUNDAO

GETLIO VARGAS FGV. DIFERENA ENTRE PREOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matria, a jurisprudncia do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenizao,

pelo Estado,decorrente de interveno nos preos praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2.

Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF- RE 648622 AgR / DF, Relator: Min. Luiz Fux, julgamento: 20/11/2012). 4 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial.25

a- edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, pgina 3.

5 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 5.

6

produzidos na prpria casa, para os seus moradores; apenas os excedentes eventuais eram

trocados entre vizinhos ou na praa.

7

Captulo 2- Histria e Fontes do Direito Empresarial:

2.1- Histria do Comrcio e Direito Empresarial:

Ao estudar- se o desenvolvimento do Direito Empresarial no se pode isol-

lo da evoluo do comrcio.

O Direito Empresarial s surgiu na Idade Mdia para regular relaes entre

os ento denominados comerciantes, s mais tarde tendo um mbito maior, de modo a sobrepujar- se ao comrcio (este existente desde a Idade Antiga), para posteriormente

abranger at mesmo relaes de carter civil. Inicialmente o Direito Empresarial foi como

que uma decorrncia das transaes econmicas de indivduos que tinham por profisso

fazer circular as mercadorias. Da a necessidade de recorrer histria do comrcio para

conhecer- se a evoluo do Direito Empresarial.

Conforme lio de Ricardo Negro6o Direito Empresarial desenvolveu-se

margem do Direito Civil, de razes romanas na prtica e no exerccio do comrcio ao longo

dos sculos. Sua sistematizao, como conjunto de regras jurdicas prprias, contudo, vem

a ocorrer posteriormente a sua formao inicial, provavelmente na Idade Mdia, mas os

estudiosos no conseguiram, at o momento, encontrar um ponto comum na identificao

do seu perodo inicial no decorrer da histria humana.

2.1.1- Na Antiguidade:

No se pode, com segurana, dizer que houve um Direito Empresarial na

mais remota antiguidade. Os fencios, que so considerados um povo que praticou o

comrcio em larga escala, nos forneceram usos e costumes da navegao martima, tal

como a prtica do alijamento (consagrado em nosso Cdigo Comercial de 1.850 como

avaria grossa- arts. 7697, 621, parte final

8 e 764, item 2

o-

9), que consiste na faculdade que

detinham os comandantes dos navios de se livrar da carga, em caso de perigo iminente.

Nesta situao, o prejuzo seria repartido entre o proprietrio do carregamento e o da

embarcao.

Na Grcia comeam a aparecer alguns contratos, que mais tarde so aceitos

no Direito Empresarial, como o cmbio martimo10

.

Segundo elucida Andr Luiz Santa Cruz Ramos11

: ao estudar-se a histria do

Direito Empresarial, logo se percebe que o comrcio muito mais antigo que o aludido

ramo do Direito. De fato, o comrcio existe desde a Idade Antiga. As civilizaes mais

antigas, como os fencios, por exemplo, destacaram-se no exerccio da atividade mercantil.

6 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo:

Saraiva, 2012, pg. 25. 7 Art. 769 - Quando for indispensvel lanar-se ao mar alguma parte da carga, deve comear-se pelas

mercadorias e efeitos que estiverem em cima do convs; depois sero alijadas as mais pesadas e de menos

valor, e dada igualdade, as que estiverem na coberta e mais mo; fazendo-se toda a diligncia possvel para

tomar nota das marcas e nmeros dos volumes alijados. 8 Art.621 - Pagam frete por inteiro as fazendas que se deteriorarem por avaria, ou diminurem, por mau

acondicionamento das vasilhas, caixas, capas ou outra qualquer cobertura em que forem carregadas, provando

o capito que o dano no procedeu de falta de arrumao ou de estiva (artigo n. 624). Pagam igualmente frete

por inteiro as fazendas que o capito obrigado a vender nas circunstncias previstas no artigo n. 515. O

frete das fazendas alijadas para salvao comum do navio e da carga abona-se por inteiro como avaria grossa

(artigo n. 764). 9 Art. 764 - So avarias grossas: (...)2 - As coisas alijadas para salvao comum...

10 Hoje regulamentados pelos artigos 633 a 665 do Cdigo Comercial de 1.850.

11 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro:

Forense, 2012, pg. 2.

8

No entanto, nesse perodo histrico Idade Antiga, bero das primeiras civilizaes -, a despeito de at j existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comrcio, ainda no

se pode falar na existncia de um Direito Empresarial, entendido este como um regime

jurdico sistematizado com regras e princpios prprios.

Waldirio Bulgarelli12

nos mostra que: S com o imprio da Babilnia, aparece um dos primeiros documentos legislativos que atestam a existncia de normas

jurdicas peculiares ao comrcio, em especial, o martimo: ele o Cdigo de Hamurbi, de

2.083 a.C., com disposies expressas sobre emprstimo a juro, o contrato de depsito, o

contrato de sociedade e uma forma primitiva de contrato de comisso (...) no se

prescreveu em matria de contratos de comrcio nenhum regime especial para a compra e

venda, tudo indicando que os preceitos nele contidos no revelam direito especial para o

comrcio. Por tais motivos, Carlos Barbosa Pimentel13 preleciona que o Cdigo de Hamurbi no considerado um precursor dos Cdigos Comerciais.

2.1.2- Em Roma:

Apesar de guerreiros por excelncia, os romanos conheceram o comrcio

como atividade secundria. A sua prtica, contudo, no era exercida diretamente pelo

nascidos em Roma e sim por intermdio dos escravos, dando incio ao comrcio por

representao. No existiam, no direito romano, regras especiais para regular as relaes

empresariais: as poucas existentes se encontravam incorporadas ao Direito Civil.

As regras relativas aos contratos e s obrigaes do Direito Romano (de

natureza civil), serviram de base aos contratos e obrigaes empresariais, quando o direito

mercantil comeou a tomar forma na Idade Mdia.

Deve- se, igualmente assinalar que algumas normas e institutos do Direito

Empresarial moderno tiveram sua origem em procedimentos do Direito Romano. Assim, o

desapontamento dos bens do comerciante falido foi modelado na cessio bonorum dos

romanos, procedimento segundo o qual o devedor insolvente era desapossado de todos os

seus bens pelo Estado, que os vendia em hasta pblica; a ao pauliana, para a revogao

dos atos praticados em fraude dos credores; as aes destinadas a promover a

responsabilidade dos proprietrios pelos atos os seus prepostos tiveram origem nas aes

institria e exercitria dos romanos; dentre outros institutos. Esses fatos, porm, no so

suficientes para que se afirme que em Roma existiu um direito especial, diverso do direito

comum dos cidados, a regular as transaes comerciais.

Para Andr Luiz Santa Cruz Ramos14

: mesmo em Roma no se pode afirmar

a existncia de um Direito Empresarial, uma vez que na civilizao romana as eventuais

regras comerciais existentes faziam parte do direito privado comum, ou seja, do direito civil

(jus privatorum ou jus civile).

Segundo Fbio Ulhoa Coelho15

: alguns povos da Antiguidade, como os

fencios, destacaram-se intensificando as trocas e, com isto, estimularam a produo de

bens destinados especificamente venda. Esta atividade de fins econmicos, o comrcio,

expandiu-se com extraordinrio vigor. Graas a ela, estabeleceram-se intercmbios entre

12

BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edio. So Paulo: Editora: Atlas, 2.000, pginas 26 e

27. 13

PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pg.

4. 14

RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro:

Forense, 2012, pg. 2. 15

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2005, pgs. 5 e 6.

9

culturas distintas, desenvolveram-se tecnologias e meios de transporte, fortaleceram-se os

Estados, povoou-se o planeta; mas, tambm, em funo do comrcio, foram travadas

guerras, escravizaram-se os povos, recursos naturais se esgotaram.

Com a queda do Imprio Romano, os rabes assumiram papel preponderante

no comrcio e deles mantemos alguns termos utilizados na prtica mercantil, tais como:

fregus, frete, armazm, avaria, etc.

2.1.3- Na Idade Mdia:

O Direito Empresarial como um conjunto de normas jurdicas especiais,

diversas do Direito Civil, para regular as atividades profissionais dos comerciantes, tem a

sua origem na Idade Mdia.

Formaram-se, ento, mercados e feiras, centros em que eram realizados

grandes negcios. Os mercados eram locais, situados nas cidades, a que compareciam os

agricultores com seus produtos, vendendo- os e adquirindo bens ou produo das cidades.

Mais tarde, criou- se as feiras que eram o costume de os comerciantes de vrias regies, se

reunirem em dias certos, em determinadas cidades, para fazerem as trocas de seus produtos.

Tal incremento tomou o comrcio na Idade Mdia que, os que o praticavam

se reuniram em corporaes, criando suas prprias leis (por meio de seus regulamentos ou

estatutos) e tendo jurisdio particular. Elegiam um juiz, que dirimia as contendas, o

cnsul, e este se guiava pelos usos e costumes adotados pelos comerciantes, ou seja, o

direito comercial surgiu tanto do poder legislativo das corporaes como da sua atividade

judiciria, convivendo com o direito comum criado pelos prprios comerciantes. As

Corporaes de Ofcio exerceram tanta influncia sobre a sociedade mercantilizada da

poca, que muitas cidades aproveitaram suas normas na criao das primeiras codificaes

do Direito Empresarial.

Vrios institutos do Direito Empresarial tornaram poderosos e um conjunto

de normas especiais passou a regular as atividades dos banqueiros. A letra de cmbio, antes

um simples documento que provava o depsito, por parte das pessoas, de uma certa

importncia em mos dos banqueiros, passou a ter caracterstica diversa, servindo de ordem

de pagamento a terceiros. O processo de falncia se estruturou melhor e comearam a

surgir as primeiras sociedades mercantis. Criou-se ainda o contrato de seguro martimo em

substituio ao contrato de cmbio martimo.

Apareceram, ento, as primeiras codificaes do Direito Empresarial. As

cidades em que o comrcio estava bem desenvolvido compilaram os costumes mercantis

nos seus Estatutos. O direito martimo foi, sem dvida, o mais regulado, dada a relevncia

que tinha, na poca, o comrcio martimo, suplantando o terrestre, em geral regido pelos

Estatutos das cidades. Era o direito martimo de cunho eminentemente internacional.

Acerca desta fase da evoluo histrica do Direito Empresarial averba Andr

Luiz Santa Cruz Ramos16

: durante a Idade Mdia, todavia, o comrcio j atingira um

estgio mais avanado, e no era mais uma caracterstica de apenas alguns povos, mas de

todos eles. justamente nessa poca que se costuma apontar o surgimento das razes do

Direito Empresarial, ou seja, do surgimento de um regime jurdico especfico para a

disciplina das relaes mercantis. Fala-se, ento, na primeira fase desse ramo do direito. a

poca do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil, sobretudo em

razo do fortalecimento do comrcio martimo. Ocorre que na Idade Mdia no havia ainda

16


Forense, 2012, pgs. 2 e 3.

10

um poder poltico central forte, capaz de impor regras gerais e aplic-las a todos. Vivia-se

sob o modo de produo feudal, em que o poder poltico era altamente descentralizado nas

mos da nobreza fundiria, o que fez surgir uma srie de direitos locais nas diversas regies da Europa. Em contrapartida, ganhava fora o Direito Cannico, que repudiava o

lucro e no atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essa classe

burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve ento que organizar e construir o

seu prprio direito, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescncia da atividade mercantil que se observava, aps dcadas de estagnao do

comrcio. As regras do Direito Empresarial foram surgindo, pois, da prpria dinmica da

atividade negocial.

Na Idade Mdia surgiram ou tomaram corpo os principais contratos

comerciais: transporte, comisso, sociedades, seguro martimo. E as primeiras regras

escritas no direito mercantil aparecem nessa poca. Separa- se o Direito Empresarial do

Direito Civil. Os primeiros corpos legais, porm, que aparecem traando normas

pormenorizadas sobre as atividades comerciais foram as Ordenanas francesas baixadas por

Lus XIV (a de 1.673 tratava do comrcio terrestre, a de 1.681 tratava do comrcio

martimo).

Para Fbio Ulhoa Coelho17

nas corporaes de ofcio, como expresso da

autonomia da atividade mercantil, foram paulatinamente surgindo normas destinadas a

disciplinar as relaes entre seus filiados. Na Era Moderna estas normas pseudo-

sistematizadas sero chamadas de Direito Comercial. Nesta sua primeira fase de evoluo,

ele o direito aplicvel aos membros de determinada corporao dos comerciantes. Os usos

e costumes de cada praa ou corporao tinham especial importncia na sua aplicao.

2.1.4- Cdigo de Napoleo de 1.807:

Tratou- se do primeiro Cdigo Comercial. Apesar de no haver inovado muito em matria empresarial, conservando quase tudo o que dispunham as Ordenanas,

no obstante o desenvolvimento comercial que se verificava, dando lugar criao de

regras jurdicas para aplicao aos casos concretos, o Cdigo do Comrcio Francs teve

grande influncia nas legislaes, principalmente nas dos povos latinos.

Baseado nas ideias de liberdade, o Cdigo de 1.807 adotou a chamada

tendncia objetiva do Direito Comercial, ou seja, no mais o considerando como o direito

dos comerciantes (critrio subjetivo- corporativista), mas o direito prprio dos atos de

comrcio, enumerados pela lei (critrio objetivo). No obstante os estudos mais recentes,

apontarem que essa transformao, do critrio subjetivo para o objetivo, no tenha sido

pura, a verdade que ensejou uma verdadeira reviravolta nas concepes at ento

existentes, permitindo a ampliao de matria comercial que passou a alcanar a indstria e

outras atividades econmicas.

Andr Luiz Santa Cruz Ramos18

esclarece que: a codificao napolenica

divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; de outro, o direito

comercial. O Cdigo Civil napolenico era, fundamentalmente, um corpo de leis que

atendia os interesses da nobreza fundiria, pois estava centrado no direito de propriedade.

J o Cdigo Comercial encarnava o esprito da burguesia comercial e industrial,

valorizando a riqueza mobiliria. O Direito Comercial regularia, portanto, as relaes

17

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2005, pgs. 6. 18



11

jurdicas que envolvessem a prtica de alguns atos definidos em lei como atos de comrcio.

No envolvendo a relao a prtica destes, seria ela regida pelas normas do Cdigo Civil.


no incio do sculo XIX, em Frana, Napoleo,

com a ambio de regular a totalidade das relaes sociais, patrocina a edio de dois

monumentais diplomas jurdicos: o Cdigo Civil (1804) e o Comercial (1807). Inaugura-se,

ento, um sistema para disciplinar as atividades dos cidados, que repercutir em todos os

pases de tradio romana, inclusive o Brasil. De acordo com este sistema, classificavam-se

as relaes de direito privado em civis e comerciais. Para cada regime, estabeleceram-se

regras diferentes sobre contratos, obrigaes, prescrio, prerrogativas, prova judiciria e

foros. A delimitao do campo de incidncia do Cdigo Comercial era feita, no sistema

francs, pela teoria dos atos de comrcio. Sempre que algum explorava atividade

econmica que o direito considerava ato de comrcio (mercancia), submetia-se s

obrigaes do Cdigo Comercial (escriturao de livros, por exemplo) e passava a usufruir

da proteo por ele liberada (direito prorrogao dos prazos de vencimento das

obrigaes em caso de necessidade, instituto denominado concordata).

Tanto o Cdigo Comercial francs como os demais que o seguiram foram

constantemente modificados, em vista das peridicas inovaes surgidas na evoluo do

Direito Empresarial. Essas leis posteriores muitas vezes no apenas alteraram disposies

dos cdigos como revogaram inteiramente as mesmas, passando a regular a matria de

modo diverso.

Influenciado por ele, surgiu o Cdigo Comercial Brasileiro de 1.850 (Lei

No.: 556, de 25 de Junho de 1.850), atualmente em vigor somente em sua parte segunda,

que trata do comrcio martimo, a primeira parte que tratava do comrcio em geral,

atualmente se encontra regulada pelo Cdigo Civil Brasileiro de 2.002 (Lei No.: 10.406, de

10 de Janeiro de 2.002) e a sua parte terceira, que tratava das quebras, atualmente encontra-

se regulada pela Lei de Falncias (Lei No.: 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005).

Conforme lio de Ricardo Negro20

com a promulgao do Cdigo

Napolenico, ou Code de Commerce, influenciado pela legislao de Savary e, por sua vez,

influenciado por toda a legislao comercial da poca, inclusive o Cdigo Comercial

brasileiro (Lei No.: 556, de 25/06/1850), surge o conceito objetivo de comerciante,

definindo-o como aquele que pratica, com habitual profissionalidade, atos de comrcio.

Afasta-se nesse perodo o ponto central do conceito vigente na fase precedente- a ideia de

ser um direito dos comerciantes- para se estabelecer o Direito Comercial como direito dos

atos de comrcio. Nessa concepo, a relevncia da cincia do direito est posta sobre

aspectos exteriores da personalidade: a prtica de determinados atos, que, exercidos com

profissionalidade, tero a proteo de uma legislao especial, de natureza comercial.

2.2- Conceito e Definio do Direito Empresarial:

O Direito Comercial a parte do Direito Privado que tem principalmente por objeto regular as relaes jurdicas que surgem do exerccio do comrcio. Esta definio, proposta pelo italiano Cesare Vivante, foi criticada por no contemplar atos

praticados por no- comerciantes, mas regulados por leis comerciais (exemplo da emisso

de cheque).

19

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2005, pgs. 7. 20

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo:

Saraiva, 2012, pg. 33.

12

Waldemar Ferreira props: Direito Comercial o conjunto sistemtico de normas jurdicas disciplinadoras do comerciante e seus auxiliares e do ato de comrcio e

das relaes dele oriundas. Carvalho de Mendona trilhou caminho parecido, ao afirmar que: O Direito Comercial a disciplina jurdica reguladora dos atos de comrcio e, ao mesmo tempo, dos

direitos e das obrigaes das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus

auxiliares. Dessas duas ltimas definies surgiu uma, de autoria de Fran Martins

21, que

sintetiza a disciplina: Direito Comercial o conjunto de regras jurdicas que regulam as atividades das empresas e dos empresrios comerciais, bem como os atos considerados

comerciais, mesmo que esses atos no se relacionem com as atividades das empresas. Dessa definio devem ser excludos os atos realizados pelos empresrios

que no sejam necessrios ou relativos ao exerccio da sua profisso. Ex.: o empresrio

adquire do produtor mercadoria para o seu uso particular- no para sua empresa, ou seja,

com o intuito de revender para obter lucro- no pratica ato de comrcio, e, por essa razo,

no estava sujeito outrora vigente lei comercial.

Na sistemtica dos atos de comrcio, havia determinados atos que,

isoladamente, eram reputados civis, mas praticados pelo comerciante para atender s

contingncias do seu comrcio, tornavam-se comerciais. Ex.: quando um comerciante

adquiria uma vitrina, no para revender, com intuito de lucro, como acontece em sua

profisso, mas para aparelhar seu estabelecimento comercial, esse ato tornava-se mercantil

em virtude de estar ligado s atividades do comerciante, no exerccio de sua profisso, e por

isso era denominado de ato de comrcio por conexo, por dependncia ou acessrio.

Para Ricardo Negro22

: busca-se, hoje, uma nova conceituao para o Direito

Comercial, como sendo o Direito de Empresa. A terminologia foi adotada pelo Codice

Civile de 1942, na Itlia, e integra o Livro II da Parte Especial do Cdigo Civil de 2002

(Do Direito de Empresa). O Direito Comercial o ramo do direito privado que regula a atividade do antigo comerciante e do moderno empresrio, bem como suas relaes

jurdicas, firmadas durante o exerccio profissional das atividades mercantis e empresariais.

O Direito Comercial, no desaparece com o novo Cdigo, mas renasce como Direito de

Empresa.

Se quisermos adotar o conceito do Direito Comercial (ou Direito

Empresarial, como tem sido denominado atualmente) levando em conta a empresa

mercantil, teremos que considerar essa como uma organizao destinada a atividades de

produo e circulao de bens e servios, chefiada ou dirigida por uma pessoa natural

(fsica) ou jurdica que denominada de empresrio.


analisa: hodiernamente, portanto, o direito

comercial no cuida apenas do comrcio, mas de toda e qualquer atividade econmica

exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular

bens ou servios. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje, cuida das relaes

21

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 25a- edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, pgina

16. 22


Saraiva, 2012, pgs. 33 e 34. 23



13

empresariais, e por isso alguns tm sustentando que, diante dessa nova realidade, melhor

seria usar a expresso direito empresarial.


Direito Comercial a designao tradicional do

ramo jurdico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superao dos

conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econmicas de produo ou

circulao de bens ou servios necessrios sobrevivncia humana. Note-se que no

apenas as atividades especificamente comerciais (intermediao de mercadorias, no atacado

ou varejo), mas tambm as industriais, bancrias, securitrias, de prestao de servios e

outras, esto sujeitas aos parmetros (doutrinrios, jurisprudenciais e legais) de superao

de conflitos estudados pelo direito comercial. Seu nome mais adequado, hoje, fosse Direito

Empresarial.

Da definio acima exposta, tem- se que as normas do Direito Empresarial

alcanam no apenas os empresrios, mas aqueles que, mesmo sem se revestirem dessa

qualidade, praticam atos aos quais a lei atribuiu caractersticas tais que se tornaram regidas

pela disciplina ora em anlise. Exemplo deste a emisso de um cheque, feita por quem

no se reveste da qualidade de empresrio, da mesma forma que uma letra de cmbio ou

uma nota promissria ou, at, uma garantia prestada por aval. Todos esses atos possuem

regulamentao em legislaes prprias, concernentes aos ttulos de crdito, e fazem parte

do campo de abrangncia do Direito Empresarial, independentemente de haverem sido

praticados por empresrio ou representante de sociedade empresria.

2.3- Fontes do Direito Empresarial:

Quando se conceituam as fontes do direito, normalmente a definio

restringe- se prpria expresso do direito, ou seja, forma como ele se manifesta. No

entanto, importante entender-se que antecedem norma os anseios da sociedade (fatos

sociais). Estes so mutantes, variando com as geraes, mas se revelam determinantes para

o surgimento do ordenamento jurdico de uma nao.

Muitos autores costumam classific- las em fontes materiais e formais. As

primeiras esto relacionadas aos fatores polticos, sociais, religiosos, econmicos,

componentes do grupo social e compreendem os rgos criadores ou reveladores das

normas jurdicas (exs.: assembleias e o povo como criador do costume jurdico), enquanto

as fontes formais so a forma, os meios e o modo pelo quais se manifestam as normas

jurdicas. E so estas ltimas que constituem o objeto do nosso estudo.

Dividem- se as fontes formais em primrias e secundrias. As primeiras

posicionam- se em ordem de preferncia em relao s outras, traduzindo- se numa

obrigatoriedade de esgot-las, antes de invocar- se uma fonte secundria.

2.3.1- Fontes Primrias:

So as leis, regulamentos e tratados internacionais.

Leis: A principal fonte primria de nosso Direito Empresarial a

Constituio Federal de 1988 (por exemplo quando trata da ordem econmica e financeira-

art. 170 e seguintes) e a lei. Existe uma profuso delas, a comear pelo prprio Cdigo

Comercial de 1.850, que, embora com a revogao da maioria de seus artigos, permanece

vivo em sua Segunda Parte, tratando do comrcio martimo. Outras, apenas para citar

algumas, so as Leis No.: 6.404/76, que disciplina as sociedades por aes e No.: 7.357/85,

que dispe sobre os cheques. Importa ressaltar que o Cdigo Civil de 2.002, na parte que

24

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So

Paulo: Saraiva, 2012, pg. 43.

14

trata sobre Direito de Empresa, considerado fonte primria do Direito Empresarial, bem

como a Lei No.: 11.101/2005 (Lei de Falncias). Sendo o Direito Empresarial um ramo da

cincia jurdica eminentemente direito dinmico e progressista, a lei, que o assegura, deve

estar em constante evoluo, a fim de no perturbar o desenvolvimento econmico dos

povos. Alguns autores25

, consideram como fonte primria somente a lei empresarial e as

disposies de outros cdigos (civil, processo civil) que regulam particularmente matria

comercial, colocando a lei civil como a primeira fonte subsidiria do direito empresarial.

Ressalte-se que foi apresentado o Projeto de Lei No.: 1.572/2011, em

14/06/2011, que atualmente encontra-se em trmite na Cmara dos Deputados, cujo escopo

a instituio de um novo Cdigo Comercial. Acerca do mesmo anota Andr Luiz Santa

Cruz Ramos26: Eu, pessoalmente, entendo que um novo Cdigo Comercial necessrio,

basicamente, por dois motivos: (I) corrigir os tristes erros do Cdigo Civil em relao ao

direito empresarial e, sobretudo, (II) defender o livre mercado. Regulamentos: so considerados fontes primrias justamente porque servem

atribuio de eficcia s leis empresarial. So baixados pelo Poder Pblico a respeito de

determinadas matrias.

Tratados Internacionais: a matria empresarial tambm incorporou alguns

Tratados Internacionais que o pas tenha adotado ou a que tenha aderido, a exemplo da Lei Uniforme de Genebra, introduzida na legislao brasileira pelo Decreto No.: 57.663/66, subsidiado pelo Decreto No.: 2.044/1.908, tratando do cheque, letra de cmbio e nota

promissria.

2.3.2- Fontes Secundrias:

Ricardo Negro27

ao explanar acerca das fontes secundrias, dispe: no imprio

do Cdigo Comercial, o aplicador da lei utiliza como fonte secundria- na omisso ocorrida

nas fontes primrias do Cdigo e das leis civis a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Os ltimos, chamados por alguns de fonte complementar. A promulgao

do novo Cdigo Civil, entretanto, eleva-o categoria de fonte primria, naqueles aspectos

que regulamenta: o direito contratual e o direito de empresa.

Inexistindo, portanto, em um caso concreto, norma primria sobre a matria,

fica o juiz autorizado a lanar mo de uma norma secundria, de forma subsidiria28

. So

elas:

Usos e Costumes Comerciais: constituem-se em importante fonte do

Direito Empresarial. Alis, no princpio (Idade Mdia), ele era consuetudinrio. Tambm

no mbito do Direito Civil, a Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (antiga

LICC- Lei de Introduo ao Cdigo Civil), em seu art. 4o-

29, concede analogia, aos

costumes, ou mesmo, aos princpios gerais do Direito a qualificao de fontes subsidirias

do Direito. Os costumes, para serem aceitos como fonte do Direito Empresarial, necessitam

25

Nesse sentido: MARTINS, Fran, ob.cit., pg. 31 e 32 e BULGARELLI, Waldirio, ob.cit., pg. 76 e77. 26


Forense, 2012, pg. 30. 27


Saraiva, 2012, pg. 40. 28

Art. 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer

analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 29

Art. 4o- da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro- Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

15

revestir- se de alguns requisitos. Primeiro, preciso que se trate de uma prtica reiterada e

uniforme, que seja assimilada por todos como se fora lei. De outra forma, dever estar

previsto na prpria lei. No pode, contudo, ser contra a lei, pois violaria a prpria

concepo de fonte subsidiria lei. Assim, ns temos os costumes: (a) prater legem, que

decorrem da prtica mercantil, aceitos e aplicados para suprirem as lacunas legislativas, a

exemplo do cheque visado, citado por Bulgarelli30

; (b) secundum legem, pois so previstos

na prpria lei para complement-la, como no art. 113 do Cdigo Civil de 2.002, que

enuncia: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa- f e os usos do lugar de sua celebrao; (c) contra legem, esses no so tolerados pelo ordenamento jurdico e, consequentemente, no aceitos como fonte do Direito, j que s se admite a

revogao ou modificao de uma lei por outra lei, a exemplo do cheque ps-datado

(vulgarmente denominado pr- datado), que vai de encontro prpria natureza do documento, que um ttulo de crdito vista

31 (art. 32 da Lei do Cheque- Lei No.:

7.357/8532

). O Superior Tribunal de Justia (STJ33

) assentou que a frustrao no pagamento

de cheque pr-datado no caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art.

171 do Cdigo Penal, ou na do seu 2, inciso VI34

, isto porque o cheque ps-datado,

30

BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edio. So Paulo: Editora: Atlas, 2.000, pgina 78.

31 A doutrina assim conceitua o cheque: O cheque ttulo revestido de determinadas formalidades legais

contendo uma ordem de pagamento vista, passada em favor do prprio ou de terceiro.(grifos nossos) in ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e Pratica dos Ttulos de Crdito. 19

a- edio, So Paulo Saraiva,

1.999, pg. 95. No mesmo sentido, tem-se o art. 32 da Lei do Cheque (Lei No.: 7.357/85): Art . 32 O cheque pagvel vista. Considera-se no-estrita qualquer meno em contrrio. Pargrafo nico - O cheque

apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia da

apresentao. 32

Art . 32 O cheque pagvel vista. Considera-se no-estrita qualquer meno em contrrio. Pargrafo nico - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia

da apresentao. 33

Neste sentido, confira-se: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO CDIGO PENAL. FRUSTRAO NO PAGAMENTO DE CHEQUE PR-DATADO. PEDIDO DE TRANCAMENTO.

ATIPICIDADE. PROCEDNCIA. 1. Esta Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia tem proclamado que

a frustrao no pagamento de cheque pr-datado no caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do

caput do art. 171 do Cdigo Penal, ou na do seu 2, inciso VI. 2. Isso porque o cheque ps-datado,

popularmente conhecido como pr-datado, no se cuida de ordem de pagamento vista, mas, sim, de

garantia de dvida. 3. Ressalva do entendimento do Relator no sentido de que a frustrao no pagamento de

cheque ps-datado, a depender do caso concreto, pode consubstanciar infrao ao preceito proibitivo do art.

171, caput, desde que demonstrada na denncia, e pelos elementos de cognio que a acompanham, a

inteno deliberada de obteno de vantagem ilcita por meio ardil ou o artifcio. 4. Ordem concedida. (STJ- HC 121628 / SC, Relator: Min. Og Fernandes, julgamento: 09/03/2010). 34

Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de

um a cinco anos, e multa. 1 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo, o juiz pode aplicar

a pena conforme o disposto no art. 155, 2. 2 - Nas mesmas penas incorre quem: Disposio de coisa

alheia como prpria I - vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia como

prpria; Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria II - vende, permuta, d em pagamento ou em

garantia coisa prpria inalienvel, gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender a terceiro,

mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre qualquer dessas circunstncias; Defraudao de

penhor III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia

pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado; Fraude na entrega de coisa IV - defrauda

substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a algum; Fraude para recebimento de

indenizao ou valor de seguro V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio

corpo ou a sade, ou agrava as conseqncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor

de seguro; Fraude no pagamento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos

16

popularmente conhecido como pr-datado, no se cuida de ordem de pagamento vista,

mas, sim, de garantia de dvida. Em 2009, o STJ editou a Smula No.: 370, consoante a

qual: Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado. Em situaes peculiares decidiu o STJ em que pese a jurisprudncia aceitar a tese da falta de

justa causa, para trancar a ao penal por estelionato, quando o cheque dado como

garantia de dvida a espcie guarda peculiaridades que afastam essa premissa35

.

Normalmente, no Direito Empresarial, os costumes, para serem admitidos como

prova, necessitam estar assentados na Junta Comercial36

, que emitem certido a respeito37

.

No entanto, o juiz tem direito livre convico na anlise das provas, desde que no se

afaste das premissas bsicas quanto legalidade das mesmas. Como se trata de direito

consuetudinrio, deve-se observar o disposto no art. 337 do CPC: Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a

em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. 3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido

em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou

beneficncia. 35

Confira-se: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. CHEQUE. SUSTAO (CONTRAORDEM). AO PENAL. TRANCAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA. AFERIO.

MATRIA IMPRPRIA VIA ELEITA. COMPETNCIA. LUGAR ONDE DEU-SE O PREJUZO PARA

A VTIMA. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. MATRIA NO DECIDIDA NA ORIGEM.

1 - Em que pese a jurisprudncia aceitar a tese da falta de justa causa, para trancar a ao penal por

estelionato, quando o cheque dado como garantia de dvida a espcie guarda peculiaridades que afastam

essa premissa. 2 - No caso concreto, o cheque foi devolvido em virtude de contraordem (sustao), defendida

na impetrao em razo de servios mecnicos mal executados pela suposta vtima, obrigando o paciente a

refazer o trabalho em outra oficina, com custos adicionais. 3 - No foram juntadas provas pr-constitudas que

possam possibilitar a aferio desta tese, estando mal instrudo o habeas corpus. 4 - Splica que, de resto,

demanda revolvimento ftico-probatrio no condizente com a via angusta do habeas corpus, pois, conforme

corrente doutrinria e jurisprudencial majoritria, somente se justifica a interrupo, desde logo, da marcha

processual quando perceptvel, primo ictu oculi, a falta de justa causa para a persecutio criminis, evidenciada

pela simples enunciao dos fatos a demonstrar a ausncia de mnimo suporte ftico que d base acusao.

5 - O estelionato se consuma onde ocorreu o prejuzo para a vtima que, no caso concreto, deu-se em Picos/PI.

6 - No decidida a matria referente suspenso condicional do processo, porque limitou-se o acrdo da

origem a dizer que ainda h tempo para ser formulada no primeiro grau de jurisdio, no h nada a decidir

sobre o tema nesta Corte, ainda mais porque, neste particular, tambm encontra-se mal instrudo o pedido, no

havendo demonstrao de que o paciente preenche os requisitos da benesse. 7 - Ordem denegada. (STJ- HC 136595 / PI, Relatora: Min. Maria Thereza Assis Moura, julgamento: 02/08/2012). 36

Lei No.: 8.934/94: Art.8o- s Juntas Comerciais incumbe: (...) VI- o assentamento dos usos e prticas mercantis. 37

Decreto No-.: 1.800/1.996: Art.87. O assentamento de usos ou prticas mercantis efetuado pela Junta Comercial. 1 Os usos ou prticas mercantis devem ser devidamente coligidos e assentados em livro

prprio, pela Junta Comercial, ex officio, por provocao da Procuradoria ou de entidade de classe

interessada. 2 Verificada, pela Procuradoria, a inexistncia de disposio legal contrria ao uso ou

prtica mercantil a ser assentada, o Presidente da Junta Comercial solicitar o pronunciamento escrito das

entidades diretamente interessadas, que devero manifestar-se dentro do prazo de noventa dias, e far

publicar convite a todos os interessados para que se manifestem no mesmo prazo. 3 Executadas as

diligncias previstas no pargrafo anterior, a Junta Comercial decidir se verdadeiro e registrvel o uso ou

prtica mercantil, em sesso a que compaream, no mnimo, dois teros dos respectivos vogais, dependendo

a respectiva aprovao do voto de, pelo menos, metade mais um dos Vogais presentes. 4 Proferida a

deciso, anotar-se- o uso ou prtica mercantil em livro especial, com a devida justificao, efetuando-se a

respectiva publicao no rgo oficial da Unio, do Estado ou do Distrito Federal, conforme a sede da Junta

Comercial. Art. 88. Qinqenalmente, as Juntas Comerciais processaro a reviso e publicao da coleo

dos usos ou prticas mercantis assentados na forma do artigo anterior.

17

vigncia, se assim o determinar o juiz. Sobre o tema anota Ricardo Negro38: observa-se, entretanto, que a certido expedida pela Junta Comercial no faz prova absoluta, cabendo

ao juiz, no conjunto das provas e sob o princpio da livre convico, apreciar seu valor

probatrio e, eventualmente, aceitar contraprova de quem a fizer.

Distingue- se, entretanto, o uso do costume. O uso a simples repetio de

fato da mesma espcie; se esse uso tem por objeto estabelecer relaes jurdicas entre

pessoas, classifica- se como costume. O uso, portanto, a base do costume; se o uso se

repete, estabelecendo a forma ou o modo de realizar algum ato, ento chama- se costume.


: os usos e costumes surgem quando se

verificam alguns requisitos bsicos: exige-se que a prtica seja (I) uniforme, (II) constante;

(III) observada por certo perodo de tempo, (IV) exercida de boa-f e (V) no contrria

lei. Esclarece ainda que a doutrina distingue os usos em usos de direito (ou usos

propriamente ditos) e usos de fato ( ou usos convencionais). Os primeiros so aqueles que

decorrem da prpria lei, razo pela qual sua eficcia no decorre da vontade das partes, mas

de imposio legal. Os segundos, por outro lado, so aqueles que surgem como decorrncia

da prtica espontnea dos empresrios em suas relaes jurdicas cotidianas, como os

contratos mercantis que se firmam constantemente. Exemplo de uso de direito o disposto

no art. 488 do Cdigo Civil: Convencionada a venda sem fixao de preo ou de critrios para a sua determinao, se no houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se

sujeitaram ao preo corrente nas vendas habituais do vendedor. Pargrafo nico. Na falta

de acordo, por ter havido diversidade de preo, prevalecer o termo mdio. Analogia: na ausncia de outra fonte formal do direito, permite- se a

aplicao da analogia, considerada como a possibilidade de utilizar- se entendimento a

respeito de um caso concreto similar, j julgado, a fim de dirimir uma lide.


: a analogia, mais do que uma fonte de direito, um

processo, um mtodo de interpretao legislativa. Caber ao julgador estabelecer as

identidades entre as relaes, objetos e situaes jurdicas e aplicar a lei ao caso concreto,

dada a omisso particular.

Jurisprudncia: uniformidade das decises dos tribunais a respeito de

determinada matria. Isso no implica a obrigao de o juiz segui- la, pois ele pode

desenvolver a sua prpria convico, mesmo que diversa daquela. H autores que no

consideram esta uma fonte do Direito Comercial, por entenderem que ela no fonte

geradora do Direito, j que se trata da observao de fatos pretritos41

. Assim, porm, no a

consideram Fran Martins42

e Carlos Barbosa Pimentel43

. Porm, com a aprovao da

Reforma do Poder Judicirio (materializada atravs da Emenda No.: 45/2004), passou-se a

adotar a Smula vinculante (art. 103-A da CF/8844

e Lei No.: 11.417/2006), atuando as

38


Saraiva, 2012, pg. 44. 39


Forense, 2012, pg. 29. 40


Saraiva, 2012, pg. 41. 41

BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edio. So Paulo: Editora: Atlas, 2.000, pgina 81.

42 Martins, Fran. Curso de Direito Comercial. 25

a- edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, pgina

35. 43

Pimentel, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pg. 14.

44 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois

teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir

18

decises reiteradas do Supremo Tribunal Federal, como verdadeiras leis, pacificando o

entendimento da jurisprudncia como fonte do direito.

Princpios Gerais do Direito: So os norteadores da construo do prprio

Sistema Jurdico Positivo vigente.

Ressalte- se que a doutrina e o contrato no so fontes do direito.

Segundo Ricardo Negro45

: exemplo de princpio geral do direito o da pars

conditio creditorum, ou tratamento paritrio entre os credores na execuo coletiva

falimentar. Na falncia figura, no arcabouo legislativo, a ideia do tratamento equnime dos

credores, determinando-se o pagamento segundo sua classe e, dentro desta, por rateio.

Estampa-se como a prpria razo da execuo coletiva e, portanto, eventual omisso da lei

deve-se ater a essa regra, no escrita, mas presente como cenrio de fundo ou como marca

dgua sob as letras da lei. Sobre o aludido princpio explana Fbio Ulhoa Coelho

46: a par condicio

creditorum (tratamento paritrio dos credores) corresponde a um valor secular, cultivado

pelo direito falimentar. Por ele, j que o empresrio falido no ter recursos para honrar a

totalidade das suas obrigaes, o justo e racional que os credores mais necessitados

(como os trabalhadores, por exemplo) sejam satisfeitos antes dos demais, e que, entre

credores titulares de crdito da mesma natureza, no sendo suficientes os recursos

disponveis para o pagamento da totalidade de seus direitos, proceda-se ao rateio

proporcional ao valor destes. O princpio do tratamento paritrio dos credores legal,

especial e implcito.

A jurisprudncia do STJ47

reconhece que o juzo laboral no detm autonomia

para dispor dos depsitos recursais efetivados por empresa cuja quebra venha a ser

de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio

e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua

reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a

interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos

judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante

multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a

aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao

direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula

aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a

procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja

proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso." 45


Saraiva, 2012, pg. 44. 46


Paulo: Saraiva, 2012, pg. 100. 47

Observe-se: PROCESSO CIVIL. CONTAS DE DEPSITO RECURSAL TRABALHISTA. MOVIMENTAO E ADMINISTRAO. LEGITIMIDADE. MANDADO DE SEGURANA.

IMPETRAO. PRAZO. 1. A movimentao das contas de depsito recursal trabalhista regidas pelo art.

899, 1 a 7, da CLT da alada exclusiva do juzo laboral. 2. O juzo laboral no detm autonomia para

dispor dos depsitos recursais efetivados por empresa cuja quebra venha a ser decretada. A destinao do

numerrio, inclusive em observncia da par conditio creditorum, h de ser dada pelo juzo universal da

falncia. 3. O acesso aos depsitos realizados nas contas recursais trabalhistas no se d de forma direta, mas

mediante expedio de ofcio ao respectivo juzo laboral para que, oportunamente - isto , aps o trnsito em

julgado da reclamao trabalhista -, transfira o valor consignado para conta judicial disposio do juzo

falimentar, essa sim de sua livre movimentao. 4. Nos termos do art. 23 da Lei n 12.016/09, o prazo para

19

decretada. A destinao do numerrio, inclusive em observncia da par conditio

creditorum, h de ser dada pelo juzo universal da falncia.

O falido no tem o poder de dispor de seus bens, por isso qualquer alienao

realizada aps a decretao da falncia, salvo as excees legais, considerada nula, pois

infringe os princpios norteadores da par conditio creditorum, motivo pelo qual pode ser

reconhecida ex officio.

impetrao do mandado de segurana de 120 dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato reputado

coator. 5. Recurso ordinrio no provido. (STJ- RMS 32864 / SP, Relatora; Min. Nancy Andrighi, julgamento: 28/02/2012).

20

Captulo 3- Teoria dos Atos de Comrcio:

Observa-se que o Direito Empresarial o conjunto de regras jurdicas que

regulam as atividades dos empresrios e das sociedades empresrias, bem como os atos

considerados comerciais, mesmo que esses atos no se relacionem com as atividades das

empresas.

Abstrai-se desse conceito como elementos caracterizadores do direito

Empresarial: o empresrio (agente da operao mercantil, constituem- se de pessoas fsicas

ou jurdicas que, de maneira profissional, procuram fazer circular as riquezas ou prestar

servios, com o intuito de obter lucro nessas operaes, outrora denominado comerciante) e

os atos de comrcio (atos praticados por esses empresrio comerciantes- ou pelas empresas, em funo de sua profisso, e aqueles que a lei, discricionariamente, reputa

comerciais, so delimitadores da matria mercantil).

Os atos de comrcio tm preeminncia sobre os empresrios (comerciantes),

pois no existiro estes desde que se verifique a ausncia de atos de comrcio. Desde que se

d a preeminncia aos atos de comrcio, verifica- se que, se para ser empresrio

(comerciante) indispensvel a prtica profissional de atos de comrcio, estes existem sem

que os que os praticam possam ser considerados comerciantes. A adoo da teoria dos atos

de comrcio corolrio do sistema francs.

So os atos de comrcio que, realmente, caracterizam e delimitam a matria

comercial. Por tal motivo, primeiramente estudaremos os atos de comrcio e, s aps,

passaremos ao estudo dos empresrios (comerciantes).


esclarece a teoria de Rocco (predominante

sobre os atos de comrcio), consoante a qual: todos os atos de comrcio possuam uma

caracterstica comum, qual seja, a funo de intermediao na efetivao da troca. Em

suma: os atos de comrcio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida

intermediao (ato de comrcio por natureza, fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a

sua execuo ( ato de comrcio acessrio ou por conexo).

Uma das mais recentes teorias relativas aos atos de comrcio a que os

classifica como atos de empresas. O Cdigo Civil italiano de 1.942 (inspirador do atual

Cdigo Civil Brasileiro de 2.002), ao fazer a unificao do Direito Privado, tomou como

agente da profisso comercial, no o comerciante, pessoa fsica ou jurdica, mas a empresa

comercial, ou seja, o conjunto de pessoas, capital e trabalho, que se dedica s atividades de

produo e circulao dos bens. Os atos praticados pelas empresas comerciais seriam

sempre atos comerciais.

Fran Martins49

assim nos assevera: (...) a empresa, no sentido econmico, significa uma unio do capital e do trabalho para a produo e circulao dos bens; j as

atividades comerciais se caracterizam, sobretudo, pela intermediao, sendo o

comerciante, precipuamente, um intermedirio, se bem que haja excees. Por tal razo, no podemos dizer que todos os atos das empresas so atos de

comrcio, apesar da forte corrente doutrinria que aceita, totalmente, a empresa comercial

como substituta do comerciante e, consequentemente, d ao Direito Comercial o sentido de

Direito das Empresas.

48


Forense, 2012, pg. 6. 49

Ob. cit., p. 57.

21

O atual Cdigo Civil Brasileiro de 2.002, que unificou o direito privado,

substituiu o comerciante pelo empresrio e o definiu da seguinte maneira:

luz da jurisprudncia do STJ o enquadramento na qualidade de empresrio

(art. 966 caput do CCB) ou no (art. 966, nico do CCB) justifica a repercusso em uma

tributao diferenciada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CLCULO. TRATAMENTO

DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E S

SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9, 1 E 3, DO DECRETO-

LEI 406/68. NORMA NO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR

116/2003. PRECEDENTES. EMPRESRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE

EMPRESRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA

SEO. EXERCCIO DE PROFISSO INTELECTUAL COMO ELEMENTO

DE EMPRESA. CONFIGURAO. 1. A Primeira Seo consolidou o

entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente tm direito ao

clculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9, pargrafo 3, do Decreto-Lei n

406/68, quando os servios so prestados em carter personalssimo e, assim,

prestados no prprio nome dos profissionais habilitados ou scios, sob sua total e

exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial"

(EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010,

DJe 20/10/2010). 2. Segundo o artigo 966 do Cdigo Civil, considera-se

empresrio aquele que exerce atividade econmica (com finalidade lucrativa) e

organizada (com o concurso de mo-de-obra, matria-prima, capital e tecnologia)

para a produo ou circulao de bens ou de servios, no configurando atividade

empresarial o exerccio de profisso intelectual de natureza cientfica, literria ou

artstica, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que no

constitua elemento de empresa. 3. A tributao diferenciada do ISS no se aplica

pessoa fsica ou jurdica cujo objeto social o exerccio de profisso intelectual

como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional

liberal empresrio e a sociedade empresria profissional). No caso, configurado o

carter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidncia do artigo

9, 1 e 3, do Decreto-Lei 406/68. 4. Recurso especial desprovido. (STJ- REsp 1028086 / RO, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, julgamento:

20/10/2011).

Os empresrios, em princpio, devem ser inscritos no Registro Pblico de

Empresas Mercantis (Junta Comercial) da respectiva sede, antes do incio de sua atividade

(art. 967 do C.C.B./2.00250

); mas ficam facultados de requerer tal inscrio (que na

verdade, um arquivamento) o empresrio rural e o pequeno empresrio (art.970 do

C.C.B./2.002)51

. As sociedades, salvo excees expressas, so consideradas empresrias,

50

Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. 51

Art. 970. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes.

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica

organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico.

No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica,

literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o

exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

22

quando tm por objeto atividade prpria do empresrio sujeito a registro (art.982 do

C.C.B./2.00252

).

Ao analisar a regra contida no art. 982, nico entende o STJ53

tratar-se de uma

presuno absoluta, desse modo, o enquadramento da sociedade como annima apenas gera

a presuno absoluta de que ela uma sociedade empresarial, no que o seu objeto seja o

comrcio propriamente dito, ou seja, a atividade de colocar bens em circulao. Portanto,

para se saber se a sociedade empresria exerce atividade comercial ou de prestao de

servios, seria necessrio analisar o seu objeto social.

Observa- se que o Cdigo Civil de 2002, ampliou o que antes se denominava

campo da matria comercial, substituiu o comerciante pelo empresrio registrado,

considerando simples as atividades do empresrio no sujeito ao registro.

Esquematicamente, assim observamos:

Quem exerce a atividade

empresarial

Sistema do Cdigo

Comercial de 1850

Sistema do Cdigo Civil

de 2002

Pessoa Natural Comerciante individual Empresa individual

Pessoa Jurdica Sociedade comercial Sociedade Empresria

Quem no exerce a atividade

empresarial

Sistema do Cdigo

Comercial de 1850

Sistema do Cdigo Civil de

2002

Pessoa Jurdica Sociedade Civil Sociedade Simples

Consoante aduz Fbio Ulhoa Coelho54

a teoria dos atos de comrcio resume-se,

a uma relao de atividades econmicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer

elemento interno de ligao, o que acarreta indefinies no tocante natureza mercantil de

algumas delas. Embora haja quem considere a impreciso inerente teoria dos atos de

comrcio (Vicente y Gella), vrios comercialistas dedicaram-se tentativa de localizar o

seu elemento de identidade no prprio elenco de atos mercantis. Uma delas, de menor

inconsistncia, a de Rocco, para quem os atos comerciais so os que realizam ou facilitam

uma interposio na troca.

Como crticas teoria dos atos de comrcio Andr Luiz Santa Cruz Ramos55

elenca que, alm de no abarcar todas as atividades econmicas, outro problema detectado

decorria dos atos mistos (ou unilateralmente comerciais), aqueles que eram comerciais

52 Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio

de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico.

Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa

53 TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE POR AES. OBJETO IRRELEVANTE.

NATUREZA MERCANTIL. ACRDO QUE CONCLUIU SER A EMPRESA PRESTADORA DE

SERVIOS. ANLISE DE PROVAS. SMULA 7/STJ. 1. O fato de a empresa agravante ser sociedade

annima apenas gera a presuno absoluta de que ela uma sociedade empresarial, no que o seu objeto seja

o comrcio propriamente dito, ou seja, a atividade de colocar bens em circulao. 2. Portanto, no caso, para se

saber se a sociedade empresria exerce atividade comercial ou de prestao de servios, seria necessrio

analisar o seu objeto social. 3. Tendo consignado a Corte de origem, aps a anlise das provas constantes nos

autos, que a empresa agravante exclusivamente prestadora de servios, no h como este Tribunal Superior

rever tal concluso, sob pena de violao da Smula 7/STJ. Agravo regimental improvido (STJ- AgRg no AREsp 71606 / DF, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 02/02/2012). 54


Paulo: Saraiva, 2012, pg. 31. 55



23

apenas para uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato

era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o consumidor adquirente). Nesses

casos, aplicavam-se as normas do Cdigo Comercial para a soluo de eventual

controvrsia, em razo da chamada vis atractiva do Direito Comercial.

Consoante o esclio de Ricardo Negro56

h os que entendem que os

ingredientes marcantes dos atos de comrcio so a mediao e a especulao, conforme

ensina Waldemar Ferreira; outros, como o jurista italiano Rocco, entendem que a

caracterstica preponderante a interposio de pessoas na troca, seja esta a compra para

ulterior revenda, seja a troca mediata de dinheiro presente contra dinheiro futuro (operaes

bancrias) ou a troca mediata dos resultados do trabalho contra outros bens econmicos

(operao empresarial) ou, finalmente, a troca mediata de um risco individual contra uma

cota proporcional de um risco coletivo (seguros).


: enquanto na doutrina aliengena se

destacou a formulao de Rocco, no Brasil ganhou destaque a formulao de Carvalho de

Mendona, que dividia os atos de comrcio em trs classes: (I) atos de comrcio por

natureza, que compreendiam as atividades tpicas de mercancia, como a compra e venda,

as operaes cambiais, a atividade bancria; (II) atos de comrcio por dependncia ou

conexo, que compreendiam os atos que facilitavam ou auxiliavam a mercancia

propriamente dita; e (III) atos de comrcio por fora ou autoridade de lei, como, por

exemplo, o art. 2-, 1- da Lei No.: 6404/7658

.

3.1. Teoria da empresa

No ambiente econmico, ps-revoluo industrial, se desenvolveu a teoria da

empresa, como uma nova tentativa de ampliao do Direito Comercial, agora para aceitar

um novo modo de produo - a economia de mercado, ou a economia das organizaes.

Com a positivao da teoria da empresa no Codice Civile de 1942, a teoria dos atos de

comrcio foi completamente abandonada. O comerciante foi substitudo pelo empresrio e

a sociedade comercial pela sociedade empresria. Porm, esta substituio operou uma

grande ampliao do mbito de incidncia das normas jurdicas especiais, para abarcar

atividades antes excludas e para acompanhar a evoluo da economia de mercado.

Apenas com o advento do Codice Civile Italiano, em 1942, ocorreu a referida

sistematizao, sendo por assim dizer o primeiro instrumento legislativo a positivar a

Teoria da Empresa como basilar do Direito Empresarial. Em geral, a nova tese logrou

aceitao ampla, e foi positivada no ordenamento jurdico brasileiro, em 2002, com o

advento do Cdigo Civil, cabendo notar, contudo, que o ento Direito Comercial brasileiro,

paulatinamente, j ia se transformando de um direito dos atos de comrcio para o direito da

empresa. Forte a tese de que o Cdigo Civil de 2002 teve o condo de ser o ponto final da

mudana de perspectiva pela qual vinha passando o Direito Empresarial ptrio.

56


Saraiva, 2012, pg. 54. 57



58 Art. 2 Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, no contrrio lei, ordem

pblica e aos bons costumes. 1 Qualquer que seja o objeto, a companhia mercantil e se rege pelas leis e

usos do comrcio. 2 O estatuto social definir o objeto de modo preciso e completo. 3 A companhia

pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que no prevista no estatuto, a participao

facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

24

No Codice Civile italiano, o empresrio foi definido no art. 2.08259

e a atividade

empresarial no art. 2.19560

. O primeiro artigo traa o conceito geral de empresrio ao passo

que o segundo dispositivo prev um rol de atividades consideradas empresrias. Sob forte

influncia do diploma italiano, a teoria da empresa foi consolidada no Brasil, pelo advento

do Cdigo Civil de 2002. No obstante, a teoria j havia sido bastante difundida na

legislao e na doutrina ptrias, de forma paulatina.


trata acerca da teoria da empresa como o novo

paradigma do Direito Empresarial: com a edio do Cdigo Civil Italiano e a formulao da

teoria da empresa, o Direito Comercial deixou de ser, como tradicionalmente o foi, o

direito do comerciante (perodo subjetivo das corporaes de ofcio) ou o direito dos atos

de comrcio ( perodo objetivo da codificao napolenica), para ser o direito da empresa,

o que o fez abranger uma gama muito maior de relaes jurdicas. Para a teoria da empresa,

o Direito Empresarial no mais se limita a regular apenas as relaes jurdicas em que

ocorra a prtica de um determinado ato definido em lei como ato de comrcio (mercancia).

A teoria da empresa faz com que o direito Empresarial no se ocupe apenas com alguns

atos, mas com uma forma especfica de exercer a atividade econmica: a forma

empresarial. Assim, em princpio qualquer atividade econmica, desde que seja exercida

empresarialmente, est submetida disciplina das regras do Direito Empresarial.

Fbio Ulhoa Coelho62

define a empresa a partir do sistema italiano (teoria da

empresa), nos seguintes termos: Empresa a atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios. Sendo uma atividade, a empresa no tem a natureza jurdica de

sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, no se confunde com o

empresrio (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).

3.2. Perfis da empresa

A centralidade conferida empresa, pelos legisladores italiano e brasileiro,

contrasta com a ausncia de um regime prprio para a atividade econmica organizada,

ocasionando esforos doutrinrios enfocados no enquadramento da produo em larga

escala aos institutos jurdicos tradicionais. Neste sentido, destacou-se a abordagem dos

perfis da empresa, proposta pelo jurista italiano Alberto Asquini em 1943, que buscou

decompor analiticamente o fenmeno empresarial, retratando suas diferentes dimenses

atravs das categorias jurdicas j existentes nos ordenamentos romano-germnicos.

O jurista italiano Alberto Asquini observou a empresa como um fenmeno

polidrico, com quatro perfis distintos quando transposto para o direito: a) o perfil

subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa (natural ou jurdica, ressalte-se), ou seja, o

empresrio; b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seria uma particular fora em

59

Art. 2082 Imprenditore E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attivit economica organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195). 60

Art. 2195 Imprenditori soggetti a registrazione Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attivit industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;

2) un'attivit intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'attivit di trasporto per terra, o per acqua o per

aria; 4) un'attivit bancaria o assicurativa; 5) altre attivit ausiliarie delle precedenti (1754). Le disposizioni

della legge che fanno riferimento alle attivit e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta

diversamente, a tutte le attivit indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano (att 100, 200). 61


Forense, 2012, pg. 10. 62



25

movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo, ou seja, uma atividade econmica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo qual a

empresa seria um conjunto de bens afetados ao exerccio da atividade econmica

desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e d) o perfil corporativo, pelo qual

a empresa seria uma comunidade laboral, uma instituio que rene o empresrio e seus

auxiliares ou colaboradores, ou seja, um ncleo organizado em funo de um fim econmico comum. De todas essas acepes de empresa mencionadas por Asquini, esta ltima, que a considera sob um perfil corporativo, est ultrapassada, pois s se sustentava a

partir da ideologia fascista que predominava na Itlia quando da edio do Cdigo Civil de

194263

.

A sistemtica dos diversos perfis da empresa, elaborado com o escopo de

inseri-la em um quadro normativo clssico, recolhendo do direito positivo o suporte

jurdico para o fato econmico, precisa ser confrontado com as modernas discusses dos

economistas sobre os motivos pelos quais se origina a organizao empresarial, evoluindo-

se na proposio de uma disciplina mais consentnea s exigncias do trfico negocial.

Diante disto, importante contribuio dos estudos econmicos, em especial os de Ronald

Coase (Law and Economics), ao tratamento jurdico da atividade produtiva, consiste na

anlise da empresa como um instrumento, constitudo por relaes contratuais, criado para

solucionar problemas impostos pelos mercados.

Conforme lio de Ricardo Negro64

o perfil objetivo ou patrimonial refere-se

empresa como patrimnio aziendal. O exerccio da atividade empresarial (perfil funcional)

pelo empresrio (perfil subjetivo) exige um instrumento eficaz para a obteno de seu fim.

Este nada mais que o estabelecimento empresarial, tambm denominado azienda ou fundo

aziendal, definido como complexo de bens mveis e imveis, corpreos e incorpreos,

utilizado pelo empresrio para o exerccio de sua atividade empresarial. O estabelecimento

, por definio, objeto de direito.

O conceito de estabelecimento empresarial encontra-se disposto no art. 1.142

do Cdigo Civil de 2002: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade

empresria. Sobre os perfis da empresa averba Andr Luiz Santa Cruz Ramos

65: o mais

adequado sentido tcnico-jurdico para a expresso empresa aquele que corresponde ao

seu perfil funcional, isto , empresa uma atividade econmica organizada.


deve-se situar o direito brasileiro, no que diz

respeito aos modelos de disciplina privada da atividade econmica, entre os que adotam o

sistema italiano, caracterizado pelo estabelecimento de regime geral marginalmente

excepcionado.

63


Forense, 2012, pg. 11. 64


Saraiva, 2012, pgs. 66 e 67. 65


Forense, 2012, pg. 11. 66



26


relacionam-se o empresrio, o estabelecimento e a

empresa de forma ntima: o sujeito de direito que exercita (empresrio), por meio do objeto

de direito (estabelecimento) e os fatos jurdicos decorrentes (empr

Documents

Apostila- Direito Empresarial UFC