Prof. Dr. Dr. Hermes Zaneti Jr. Promotor de Justiça (MPES). Professor Universitário (UFES).

Pós-doutor pela Università degli Studi di Torino/IT. Doutor em Teoria e Filosofia do Direito pela Università di Roma Tre/IT. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

1. O Novo CPC – Constituição e Normas Fundamentais

2. Teoria do processo justo e elementos do processo justo no novo CPC

3. Conclusões

The due process clauses ought to go – Felix Frankfurter

Due process, like Robin Hood, is a myth – Jane Rutherford

Procedure lies at the heart of the law – Sir Maurice Amos

Liberty finds no refuge in a jurisprudence of doubt – Justices O’Connor, Kennedy e Souter

Artificialidade do direito e a necessidade de lidar com a tensão entre a lei e a vida.

Sem manutenção da estabilidade, consistência e integridade não é possível dar segurança jurídica

O NOVO CPC – CONSTITUIÇÃO E NORMAS FUNDAMENTAIS

O fim do paradoxo metodológico

PARTE ESPECIAL PARTE ESPECIAL

PARTE GERAL PARTE GERAL

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

17 artigos (exemplo)

Arts. 1º a 12 – Título das Normas Fundamentais

Art. 190 – Negócios processuais atípicos

Art. 489, § 1º - Fundamentação Analítica e Hermenêutica Adequada

Art. 927 e 926 – Precedentes Normativos Formalmente Vinculantes

Art. 928 – Casos Repetitivos (IRDR e REER).

Impactos no direito processual

Impactos no procedimento do Tribunal de Contas

A) JUSTIÇA MULTIPORTAS (AUTOREGRAMENTO DA VONTADE – AUTRORREGRAMENTO DA JUSTIÇA): JUSTIÇA ADEQUADA (ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E NEGOCIAÇÃO DIRETA) – ARTS. 3º; 139, VI; 165 A 175; 381, II, 515, § 2º; 932, I.

B) PRECEDENTES NORMATIVOS FORMALMENTE VINCULANTES (PRECEDENTES JUDICIAIS COMO FONTES NORMATIVAS PRIMÁRIAS)– ARTS. 927; 926; 489, § 1º, V e VI.

TEORIA DO PROCESSO JUSTO E ELEMENTOS DO PROCESSO JUSTO NO NOVO CPC

Do Devido Processo Legal ao Processo Justo

Art. 5º, LVI – “ninguém será privado da liberdade ou seus bens sem o devido processo legal”.

Origem inglesa – Magna Charta Libertatum 1215 (1. Seu dia na Corte; 2. Direito de ser ouvido; 3. Julgamento pelos seus pares).

Emendas V e XIV da Constituição Americana: “No person shall be ... deprived of life, liberty, or property, without the due process of law.”

Problemas da expressão devido processo legal:

Law = direito

Excessiva conexão com o direito americano (direito substancial – sic.)

Devido = Estado de Direito/Estado Liberal e Social = Fusão no Estado Democrático Constitucional

“O direito ao fair trail, não por acaso, constitui a maior contribuição do common law para a civilidade do direito e hoje certamente representa o novo jus commune me matéria processual", MARINONI, MITIDIERO, Direitos Fundamentais Processuais, p. 737.

Princípio fundamental, modelo mínimo, decisão justa (Art. 6º, CPC) e unidade do direito (Art. 926, CPC).

Em expansão: todas as atividades públicas e privadas, eficácia horizontal dos direitos fundamentais entre privados.

variável - formas distintas e afeiçoadas ao direito material e ao caso concreto

perfectibilizável - passível de aperfeiçoamento pelo ordenamento jurídico (legislador -atos normativos de caráter geral e abstrato- e precedentes, judiciais e adminitrativos - atos decisionais a partir de casos concretos, gerais e concretos)

Direito fundamental à organização e ao procedimento: adaptação do procedimento.

Natureza processual - regra

Natureza material – aspectos materiais objetivos (pretensão de correção).

"O direito ao processo juto é um direito de natureza processual. Ele impõe deveres organizacionais ao Estado na sua função legislativa, judiciária e executiva. É por essa razão que se enquadra dentro da categoria dos direitos à organização e ao procedimento." , p. 739.

Legislativo, Executivo e Judiciário tem a função de garantir a concretude do princípio.

Todo e qualquer processo:

jurisdicional (civil, penal, trabalhista, militar ou eleitoral)

ou

não-jurisdicional (administrativo, legislativo, arbitral, negocial)

“Não é correto usar o dispositivo relativo ao "devido processo legal" como fundamento dos deveres de proporcionalidade e de razoabilidade e, portanto, do chamado "devido processo legal substancial". Em primeiro lugar, porque leva ao entendimento de que o fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade é o dispositivo relativo ao "devido processo", quando o seu fundamento reside na positivação dos princípios de liberdade e igualdade conjuntamente com finalidades estatais. Em segundo lugar, porque o "devido processo legal substancial", se compreendido como os deveres de proporcionalidade e de razoabilidade, dá a entender que esses deveres não estão presentes no "devido processo legal procedimental", quando, em verdade, servem para a sua própria configuração como processo adequado ou justo. E, em terceiro lugar, porque aquilo que o uso da expressão "devido processo legal substancial" quer designar - deveres de proporcionalidade e razoabilidade - também é realizado fora do "processo".”

ÁVILA, Humberto. O Que É “Devido Processo Legal”?. Revista de Processo. Vol. 163, p. 50-59, Set/2008.

Caso Lochner

Lochner v. New York, 198 US 45 (1905) was a landmark US labor law case in the US Supreme Court, holding that limits to working time violated the Fourteenth Amendment. This decision has since been overturned.[1][2][3]

A majority of five judges held that a New York law requiring that bakery employee hours had to be under 10 hours a day and 60 hours a week violated the due process clause, which in their view contained a right of "freedom of contract". They said there was "unreasonable, unnecessary and arbitrary interference with the right and liberty of the individual to contract." Four dissenting judges rejected this view, and Oliver Wendell Holmes's dissent in particular became one of the most famous opinions in US legal history.

Justice Oliver Wendell Holmes wrote three paragraphs accusing the majority of judicial activism, claiming the case was "decided upon an economic theory which a large part of the country does not entertain." The Fourteenth Amendment did not enshrine liberty of contract, because laws against Sunday trading and usury were "ancient examples" to the contrary: "The Fourteenth Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer's Social Statics" (a book advocating strict laissez faire philosophy). He concluded, "a constitution is not intended to embody a particular economic theory."

A Corte Warren afirmou, em Bolling v. Sharpe :

"Os conceitos de equal protection e de due process, ambos originados de nosso ideal americano de justiça, não são mutuamente exclusivos. A equal protection of the laws é uma salvaguarda mais explícita frente à discriminação [unfairness] proibida que o devido processo e, dessa forma, não sustentamos que essas duas frases são sempre intercambiáveis. Mas, como essa corte já reconheceu,.“uma discriminação pode ser tão injustificada ao ponto de violar o devido processo”.

Brown v. Board of Education (Equal Protection)

Corte Burger – Equilíbrio entre ambas tendências.

"O processo justo depende da observância de elementos estruturantes. A aferição da justiça do processo mediante a verificação pontual de cada um de seus elementos é método recorrente na jurisprudência. Trata-se de meio objetivo de controle de justiça processual", p. 740.

Direito compósito:

várias situações e posições jurídicas

vários direitos compreendidos no seu plexo de garantias

Contraditório (valor-fonte do processo)

Acesso à justiça

Colaboração/cooperação/comparticipação

Imparcialidade e terzietà (impartialidade)

Duração razoável do processo etc.

“O contraditório, na sua hodierna concepção, refere-se ao direito de participação e de influência nos rumos do processo (CABRAL, Antônio do Passo. II principio del contradditorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 2005; OLIVEIRA, Carlos Alberto. O juiz e o princípio do contraditório. Revista do advogado, nº 40, p. 35-38, jul. 1993), superando a visão que a restringia à trilateralidade de instância, concebendo o processo como actus minus trium personarum. 2. A ideia de contenção do arbítrio estatal, corolário do constitucionalismo, interdita comportamentos e decisões dos órgãos e agentes públicos lesivos ao patrimônio jurídico do cidadão. 3. A garantia do contraditório reclama que, uma vez verificada que uma dada ação estatal possa vulnerar objetivamente a esfera jurídica do cidadão, seja salvaguardada a prerrogativa de pronunciar-se previamente acerca de todas as questões fáticas e jurídicas debatidas no processo com vistas a subsidiar uma decisão amadurecida da controvérsia, inclusive acerca daquelas matérias que o magistrado pode ex officio conhecer (COMOGLIO, Paolo. La garantizia dell’ azione ed il processo civile. Padova: Cedam, 1970, p. 145-146). 4. O interesse processual do Agravante no prosseguimento do feito subsiste, não obstante a sua nomeação e posse no cargo de Auditor do TCU pelo Presidente da República, por importar ordem de classificação do certame. (MS 26849 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 20-05-2014 PUBLIC 21-05-2014)

"O direito ao processo justo goza de eficácia vertical, horizontal e vertival com repercussão lateral. O mesmo se diga de seus elementos estruturantes. Ele obriga o Estado Constitucional a adotar condutas concretizadoras do ideal de protetividade que dele dimana (eficácia vertical), o que inclusive pode ocasionar repercussão lateral sobre a esfera jurídica dos particulares (eficácia vertical com repercussão lateral). Ainda, obriga os particulares, em seus processos privados tendentes a restrições e extinções de direitos, a observá-lo (eficácia horizontal). O direito ao processo justo é multifuncional. Ele tem função integrativa, interpretativa, bloqueadora e otimizadora. Como princípio, exige a realização de um estado ideal de proteção aos direitos, determinando a criação dos elementos necessários à promoção do ideal de protetividade, a interpretação das normas que já preveem elementos necessários à promoção do estado ideal de tutelabilidade, o bloqueio à eficácia de normas contrárias ou incompatíveis com a promoção do estado de proteção e a otimização do alcance ideal de protetividade dos direitos no Estado Constitucional", p. 341.

Assim, o processo justo engloba, conjuntamente, garantias de legalidade processual e de justiça substancial (substancial justice) de forma que:

a) não sendo uma cláusula de conteúdo rígido, pré-constituído e preciso, contém uma abertura flexível capaz de permitir a verificação, em concreto, da fairness do caso;

b) que o direito de agir e de se defender efetive-se de forma contraditória (influenciando o órgão responsável pela decisão);

c) o processo somente será due (devido), não porque regulado pela lei rígida e pré-constituída, mas porque representa a garantia positiva de um “direito natural” a um processo “informado por princípios superiores de justiça.”

No direito constitucional já é sabido que com a constitucionalização dos princípios de direito natural ocorreu uma passagem da argumentação por valores morais, axiológica, para uma argumentação por normas jurídicas, deontológica.

(Robert Alexy e Humberto Ávila – Zaneti Jr. O Valor Vinculante dos Precedentes).

Justiça da decisão quanto aos fatos

Justiça da decisão quanto ao direito

O processo não é justo se:

1) o procedimento probatório não for orientado para a verdade dos fatos e a verificação das provas;

2) não houver uma preocupação do procedimento com o direito material aplicável (tendencialmente cognitivo) e com a justiça da decisão para o caso presente e para os casos futuros (estabilidade, coerência e integridade – universalização dos fundamentos);

3) o procedimento de execução não for voltado para a satisfação do direito.

Art. 139. deveres-poderes do juiz

Atipicidade da execução:

IV - - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

Tutela inibitória e remoção do ilícito. Desnecessidade de prova do dano, dolo ou culpa, na tutela do ilícito:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a

atividade satisfativa.

Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à

parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento [de nulidade, de ausência de

pressupostos processuais ou condições da ação] nos termos do art. 485 [sentenças terminativas

– sem análise do mérito].

STJ - TESE 23: A ilegitimidade ativa ou a irregularidade da representação processual não

implica a extinção do processo coletivo, competindo ao magistrado abrir oportunidade para o

ingresso de outro colegitimado no pólo ativo da demanda. Ex.: 4ª T. REsp n. 1.192.577/RS, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 15/05/2014, DJe 15/08/2014. Sucessão Processual – o

colegitimado “entra” no lugar do autor da ação.

CONCLUSÕES

O Processo Justo se aplica a qualquer processo (judicial ou não-judicial);

O Processo somente é justo se tutela as pessoas e os direitos de forma adequada, efetiva e tempestiva;

O processo justo é um direito fundamental e somente pode ser restringido por exigências de outro direito fundamental;

O processo justo exige a pretensão de correção das decisões judiciais: um processo não é justo se não atende à tutela das pessoas e à tutela dos direitos como finalidade principal;

O processo justo contém garantias mínimas e um teste de razoabilidade da decisão a partir de critérios fáticos e jurídicos – unidade do direito e direito como prática interpretativa;

O processo justo implica na universalização da decisão com uma cultura de vinculação dos órgãos públicos para decidir com a manutenção da estabilidade, consistência e integridade (norma geral e concreta).

COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e Técnica del “Giusto Processo”. Torino: Giappichelli, 2004.

FREITAS, Juarez; WEDY, Gabriel. Dissenso Lochner v. New York deixou legado nos EUA, Conjur, acesso em 21.09.2017, http://www.conjur.com.br/2015-jun-03/dissenso-lochner-new-york-deixou-legado-eua2.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Direitos Fundamentais Processuais. In.: SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2016.

MATTOS, Sérgio Wetzel de. Devido Processo Legal e a Proteção de Direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

ZANETI JR., Hermes. O Novo Processo Civil e a Constituição. 3ª ed. revista, ampliada e revisada. Salvador: Juspodivm, 2018 (no prelo).

ZANETI JR., Hermes. O Valor Vinculante dos Precedentes. 3.ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017 (Prefácio de Luigi Ferrajoli).

Dra. Elda Márcia Moraes Spedo – Procuradora-Geral de Justiça - MPES

Dr. Sérgio Aboudib Ferreira Pinto – Presidente do TCES

Dr. Luciano Vieira – Procurador-Geral do Ministério Público de Contas

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