Necessidade da Existência do Direito

O direito está ínsito na própria ordem social. Se toda a sociedade tem uma ordem.

Ela tem também desde o início uma ordem jurídica.

É sempre possível distinguir o que é e o que não é direito e , confirmar que a vida

em sociedade só é possível porque os homens acatam regras que visam instituir a

paz, a segurança, a justiça e dirimir conflitos de interesses que inevitavelmente

surgem nas relações sociais.

É, geralmente aceite que o direito foi, e sempre será necessário. Existem, no

entanto, duas correntes ou duas teses que se pronunciam em contrário:

A primeira sustenta que o direito é uma consequência da maldade dos

homens e está destinado a desaparecer com o mítico aperfeiçoamento deste.

A outra de cariz marxista, afirma que o direito esta ligado a existência das

classes sociais, prevendo o seu desaparecimento com o fi8m dessas classes

sociais.

O homem é um ser social, por índole ou por conveniência pessoal. Em sociedade, ele

alcança seus objectivos individuais e satisfaz sua tendência gregária, formando, a

partir da célula familiar e o município, o próprio Estado, sociedade condicionante

das demais e dotada de poder soberano.

Ao viver comunitariamente, entretanto, o homem não apenas age, mas também

interage, passando por um processo de integração paulatina denominada

socialização, sendo disciplinado em suas relações de amizade, cortesia e,

principalmente, em suas relações jurídicas, estas garantidas pelo Estado.

As Fontes do Direito

A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que

origina, que produz algo. Assim, tomando em consideração o que atrás foi referido, a

expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se

manifesta.

A ordem jurídica é uma realidade histórica cujo conteúdo são as normas jurídicas.

Importa saber donde emanam e nascem essas normas jurídicas e como se formam e

revelam aos particulares. Portanto, este é o problema das fontes do Direito

Fonte de direito é o modo de formação e revelação das normas jurídicas.

A expressão fontes do Direito tem sido utilizada pelos diversos autores em vários

sentidos:

Em sentido sociológico-material ou causal:

São fontes do Direito todos os circunstancialismos sociais que estiveram na origem

de determinada norma jurídica.

Em sentido histórico - instrumental:

São fontes do Direito os diplomas ou monumentos legislativos que contêm normas

jurídicas.

Ex: O Código Civil, a Constituição da República, Código de Hamurabi.

Em sentido político-orgânico:

São fontes do Direito os órgãos políticos que, em cada sociedade, estão incumbidos

de emanar normas jurídicas.

Ex: O Governo, a Assembleia da República

Em sentido técnico-jurídico:

São fontes do Direito os modos de formação e revelação das normas jurídicas.

É este sentido que fundamentalmente interessa ao nosso estudo.

Investiga-se então a maneira de como é criada e se manifesta socialmente a norma

jurídica1.

Ex: A lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina.

O Costume

O costume é uma das fontes privilegiadas do direito, enquanto exprime

directamente a ordem da sociedade.

O costume constitui um outro processo de formação do direito, mas essencialmente

diferente da lei. Com efeito, no costume, a norma forma-se espontaneamente no

meio social. É a própria comunidade que desempenha aquele papel activo que, nas

outras fontes de direito, pertence a certas autoridades2.

A base de todo o costume é uma repetição reiterada de práticas que designam-se por

uso.

1 Direito, Contreiras, Maria Isidra; Dinis, Almeida; Henriques, Envagelina; Texto Editora, Lisboa 1999, Pág 62.

2 Ibidem Pág. 63

Ex: Consideremos que numa determinada comunidade não existe nenhuma regra

que rege a idade mínima para o trabalho. Mas desde os tempos lá idos a idade para

o trabalho foi a partir dos 15 anos.

Estaríamos perante um uso social, resultante de uma repetição reiterada de uma

mesma conduta (a idade para o trabalho é a partir dos 15 anos), e que, este

elemento é considerado para muitos autores de um dos elementos constitutivos do

costume - “O corpus”.

Portanto, não basta o uso, para que o costume exista é necessário ainda que essa

prática repetida seja acompanhada de consciência de obrigatoriedade por

parte dos membros dessa comunidade, pois quando as pessoas se convencem de

que aquela prática não representa arbitrariedade, mas sim, é antes vinculativa e

essencial à vida da comunidade, é que pode dizer-se que há costume, e que, a prática

levou à criação duma norma jurídica. Este elemento é designado de “animus”.

- Corpus - é uma prática reiterada/repetida de uma determinada conduta.

- Animus - é a convicção de obrigatoriedade de uma determinada conduta por parte

dos membros dessa comunidade.

Verificados os dois elementos acima mencionados, nada mais é necessário para que

se verifique o costume.

Como pode-se notar o Direito costumeiro ou consuetudinário, é um direito não

produzido deliberadamente, sendo considerado por alguns autores como sendo uma

fonte privilegiada do Direito.

Mas para que o costume seja considerado como uma fonte de direito no nosso

ordenamento jurídico é necessário que este não contrarie a lei artigo 1 do Código

Civil.

Vide também o artigo 348 do Código Civil.

Equidade

Seria mediante a Equidade que se resolveriam casos particulares, facultando-se

assim ao juiz afastar-se da aplicação estrita da norma, para que atendendo às

particularidades de cada caso, encontrasse a solução mais justa.

O recurso à equidade dá lugar a um largo campo de actuação pessoal do julgador,

poderia implicar sérios riscos de incerteza e insegurança, daí que o legislador limite

a sua aplicação.

É pela equidade que um caso se resolve é um modo de revelação do direito embora

para casos singulares.

A equidade é um critério é um critério formal de decisão de casos singulares.

O Código Civil no artigo 4 prevê especificamente as hipóteses em que os tribunais

podem resolver segundo a equidade.

Ex: Artigo 992 Nº 3 C.C prevê o recurso a equidade.

A Doutrina

A doutrina compreende as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos, sobre a

regulamentação adequada das diversas relações sociais. Constituem a doutrina os

artigos, monografias, escritos científicos, etc, que se referem aos problemas jurídicos

que recaem tanto na criação do direito, como na sua aplicação.

O labor dos jurisconsultos, práticos ou doutrinários, pode em abstracto representar

uma fonte de direito. E pode representá-lo de dois modos:

1) Assim se passava com os jurisconsultos romanos que fruíam do ius publice

respondendi . Tal como na jurisprudência a máxima de decisão dum caso

concreto pode ser elevada a regra, assim a solução ou resposta dum

jurisconsulto pode ter por si força vinculativa.

2) Tendo em vista o conjunto das posições doutrinárias, de modo a extrair delas

orientações comuns. Assim podemos referir o grande relevo que teve no

passado a communis opinio doctorum3.

Portanto é entendimento pacífico e dominante considerar a doutrina como fonte

mediata do direito e não o seu reconhecimento como uma fonte imediata.

A Jurisprudência

A palavra jurisprudência é susceptível de mais de um significado. Usa-se

frequentemente para designar a orientação geral seguida pelos tribunais no

julgamento dos diversos casos concretos da vida social. Outras vezes, é entendida

como conjunto de decisões dos tribunais sobre litígios que lhe são submetidos4.

Na medida em que ao longo dos tempos vai explicitando uma determinada

“consciência jurídica geral”, a jurisprudência contribui para a formulação de

verdadeiras normas jurídicas.

Em certos casos a jurisprudência dos tribunais superiores é considerada uma

autêntica fonte de direito. Neste caso refere-se aos Assentos. Ex artigo 2º CC.

A Lei:

Dentro da categoria das fontes de direito pode-se fazer ainda a distinção entre

fontes intencionais das não intencionais. A lei faz parte da categoria das fontes

intencionais do direito.

A lei ocupa o topo dentro das fontes de direito.

3 Ascensão, José de Oliveira; O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso Brasileira; 11ª Edição

Revista, Almedina, 2001, Pág.248 4 Direito, Contreiras, Maria Isidra; Dinis, Almeida; Henriques, Envagelina; Texto Editora, Lisboa 1999, Pág 65.

Para Cabral de Moncada, “a Lei é uma forma que reveste a norma jurídica quando

estabelecida e decretada, de uma maneira oficial e solene pela autoridade de um

órgão expressamente competente para esse efeito, por ser o órgão legislativo”5.

Portanto a lei é o processo de formação ou criação do Direito que se traduz na

declaração solene e directa da norma jurídica, efectuado por uma autoridade

competente.

Segundo José de Oliveira Ascensão “a lei é um texto ou fórmula significativa de uma

ou mais regras jurídicas emanando com observância das formas eventualmente

estabelecidas, de uma autoridade competente para pautar critérios normativos de

solução de situações concretas”6.

Esta fonte de direito devido a importância de que reveste merece um tratamento

mais detalhado.

5 Ascensão, José de Oliveira; O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso Brasileira; 11ª Edição

Revista, Almedina, 2001, Pág.269 6Ibidem, Pág.269