Aula Fontes Do Direito

1. INTRODUO AO DIREITO Anglica Carlini [email_address] www.carliniadvogados.com.br /artigos

Onde surge o direito?

Onde pode ser encontrado?

O direito s a lei?

Estudar direito apenas estudar as leis em vigor?

Procura encontrar fontes materiais e formais para o direito;

A palavra fontes utilizada no sentido de local onde o direitos surge, onde ele nasce.

a teoria mais utilizada, porm na atualidade criticada por parte dos estudiosos;

O direito tem que ser pensado a partir da realidade social, histrica, econmica e poltica.

Fatores que criam o direito dando origem s normas vlidas;

Duas teorias:FUNCIONALISTAS e TEORIA DO CONFLITO SOCIAL

Funcionalistas o direito nasce com a funo de expressar os interesses gerais da sociedade que so construir harmonia, paz e segurana.

Teoria do Conflito Social analisa o direito como resultado da luta contnua entre interesses opostos;

Os interesses mais fortes tendem a prevalecer, porque tm melhores possibilidades de articulao e manifestao;

o que acontece com os interesses econmicos da propriedade latifundiria, ou da indstria farmacutica, por exemplo.

So as que do forma ao direito;

Formulam normas vlidas;

Podem ser ESCRITA ou ORAL;

Na atualidade as fontes so quase sempre escritas e acessveis a todos, porque so pblicas.

So as leis no sentido AMPLO ou MATERIAL;

So aquelas que atendem a quatro requisitos:

So escritas;

Entraram em vigor por deciso de autoridade competente;

Foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores;

Tm por objetivo regulamentar direta ou indiretamente a organizao da sociedade, tendo um certo grau de generalidade.

Por hierarquia das leis se entende que algumas normas so superiores s outras;

As normas, para serem vlidas no ordenamento jurdico, tm que respeitar o contedo, formal e material, da norma jurdica superior.

CONSTITUIO FEDERAL;

LEIS COMPLEMENTARES; LEIS ORDINRIAS; LEIS DELEGADAS; DECRETOS LEGISLATIVOS E RESOLUES; MEDIDAS PROVISRIAS;

DECRETOS REGULAMENTARES;

NORMAS INFERIORES: PORTARIAS, CIRCULARES....

A Constituio Federal espalha no sistema normativo toda sua influncia;

o PRINCPIO DA CONSTITUCIONALIDADE;

Normas que ferirem o Princpio da Constitucionalidade deixam de pertencer ao ordenamento jurdico.

LEI ORDINRIA;

LEI COMPLEMENTAR;

LEI DELEGADA.

So aquelas que so fruto da atividade tpica e regular do Poder Legislativo;

Deve ser aprovada por maioria simples do Congresso Nacional (Cmara e Senado) e aceita (sancionada) pelo Presidente da Repblica;

Pode regulamentar qualquer assunto que no seja de competncia privativa de outras autoridades;

Exemplos de leis ordinrias: Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo Penal, Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, Estatuto da Criana e do Adolescente ...

Tem como funo tratar de certas matrias que a Constituio entende que devem ser reguladas por normas mais rgidas;

Elas esto previstas expressamente na Constituio Federal e precisam de maioria absoluta na votao, conforme art. 69 da CF;

Exige aprovao de maioria absoluta de deputados e senadores, e em seguida sancionada pelo Presidente da Repblica.

Maioria simples voto positivo do primeiro nmero inteiro superior metade dos parlamentares presentes;

Mas o nmero de presentes no pode ser inferior ao primeiro nmero inteiro superior metade dos membros da casa (art. 47 da CF);

Ex. Cmara dos Deputados tem 513 membros primeiro nmero inteiro 513:2= 256,5 ou 257 (primeiro nmero inteiro)

A maioria simples ser alcanada com o voto positivo de 129 deputados, ou seja, 257:2=128,5, ou 129 (primeiro nmero inteiro)

Voto positivo do primeiro nmero inteiro superior metade de membros das casas legislativas (Art. 69 da CF);

Cmara dos Deputados tem 513 deputados ser preciso o voto positivo de 257 que o primeiro nmero inteiro superior metade (256,5)

o quorum exigido para a votao de determinadas matrias que necessitam para sua aprovao demaioria absoluta(metade mais um), maioria de 2/3, maioria de 3/5 etc;

A maioria absoluta uma forma de maioria qualificada.

O fato de a lei complementar necessitar da aprovao absoluta dos parlamentares indica que ela hierarquicamente superior lei ordinria;

Lei complementar no pode ser revogada por lei ordinria;

Exemplo de Lei Complementar: criao de novos estados federativos.

Ato normativo elaborado pelo Presidente da Repblica aps autorizao especfica do Congresso Nacional por meio de resoluo;

No tem sido utilizada na atualidade.

Constituio fruto do poder constituinte originrio e entra em vigor mediante uma deciso dos detentores do poder poltico;

A constituio fixa as regras bsicas de organizao do poder estatal e da vida scio-econmica, e configura as relaes do Estado com os indivduos e os demais Estados do mundo;

A Constituio o texto normativo com maior fora jurdica no mbito da ordem jurdica nacional.

a espcie normativa que altera a Constituio Federal;

Cria novas normas ou revoga as existentes;

Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional;

No pode modificar as chamadas clusulas ptreas.

O artigo 60, pargrafo quarto, da CF estabelece que: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e peridico; III- a separao dos Poderes; IV- os direitos e garantias individuais;

Clusulas ptreas s podero ser modificadas por outro poder constituinte originrio, votado especialmente para elaborar uma outra constituio federal.

So atos normativos criados pelo Poder Executivo sem autorizao do Poder Legislativo;

Possuem fora de lei formal;

Pode ser editada pelo Presidente da Repblica em casos de relevncia e urgncia, seja para introduzir um novo regulamento, seja para revogar leis ordinrias anteriores;

Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias aps sua criao.

Entre 1988 e 2001 foram editadas 6.110 medidas provisrias no Brasil;

Todas tinham relevncia e urgncia?

A Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001, tentou limitar o uso de medidas provisrias, mas a realidade demonstra que isso no se realizou integralmente;

Quais os prejuzos das MPs?

o ato normativo emitido pelo Congresso Nacional e no est sujeito sano do Presidente da Repblica;

Regula os assuntos do art. 49 da CF, que so de exclusiva competncia do Congresso Nacional;

Vamos ver alguns exemplos do artigo 49?

Normas elaboradas pelo Presidente da Repblica com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, tornando concreto o que for necessrio para sua aplicao;

Esto expressamente previstos no artigo 84, IV, da Constituio Federal.

Norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execuo de leis, decretos e regulamentos (art. 87, pargrafo nico, II, da Constituio Federal);

Portaria, circular, ordem de servio so criadas por autoridades do Poder Executivo para orientar a atividade da administrao na execuo das leis.

Somos um pas que produz um nmero excessivo de leis anos aps ano. H estimativa oficial de que existam no Brasil do Imprio at nossos dias 200.000 textos legislativos federais;

Desses cerca de 45.000 continuam em vigor;

Os textos legislativos no primam pela perfeio tcnica e nem pela harmonia administrativa, o que causa inmeros problemas;

No Brasil, se acredita que lei resolve;

No seria melhor nos dedicarmos interpretao??

So as fontes no formais;

Jurisprudncia conjunto de decises uniformes dos tribunais, resultantes das mesmas decises para casos semelhantes;

Doutrina produo intelectual de juristas que, quase sempre, no produzida de modo cientfico.

COSTUMES surge da conscincia coletiva de um grupo social. Deve ser geral, ou seja, largamente disseminado na sociedade, ou atingir uma parcela especfica da sociedade;

Seu campo de utilizao principalmente o direito empresarial, no qual prticas constante e repetitivamente utilizadas acabam por se tornar mais conhecidas que a prpria lei;

Ex. cheque pr-datado.

USOS tambm uma prtica social reiterada, mas no tem a mesma fora do costume. Normalmente, falta ao uso a conscincia da obrigatoriedade que caracterstica do costume;

tambm comum em setores sociais que realizam determinados negcios jurdicos.

ANALOGIA o processo de raciocnio lgico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos no diretamente compreendidos na descrio legal.

O juiz pesquisa a vontade da lei para transport-la aos casos que o texto legal no atinge expressamente.

Ex. adoo de crianas por pessoas do mesmo sexo em regime de unio estvel.

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO o meio pelo qual o juiz procura o que h de mais elevado na cultura jurdica universal, para encontrar elementos que lhe permitam dar substrato jurdico sua deciso;

O juiz no pode deixar de julgar um caso concreto por no encontrar uma lei que a ele se aplique;

Nesses casos, dever recorrer a princpios de direito consagrados e que possam ajud-lo a embasar a deciso.

EQUIDADE consiste no trabalho do juiz de aparar as arestas na aplicao da lei dura e crua, para que uma injustia no seja cometida, segundo Silvio de Salvio Venosa;

uma fonte de forte tendncia filosfica, que contribui para firmar a convico do magistrado sobre a aplicao da lei ao caso concreto;

uma forma de abrandar a universalidade da lei na sua aplicao ao caso especfico.

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