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Introduo ao Estudo do Direito

As Fontes do Direito

Professora Mariana Motta21. CONCEITO

O que so fontes do direito? Locais de origem do direito.

as fontes do direito so modos de formao e revelao de regras jurdicas

- legislaoFONTES ESTATAIS (Empiristas )- jurisprudnciaSo divididas em - costumeFONTES NO-ESTATAIS (Racionalistas) - doutrina

Professora Mariana Motta32. FONTES ESTATAIS

2.1. LEGISLAO

Conjunto de normas jurdicas escritas emanadas pelo Estado, por meio de seus vrios rgos, especialmente, pelo Poder Legislativo.

- Constituio Federal - Leis Complementares - Leis Ordinrias ESCRITA - Medidas Provisrias(estatal) - Leis Delegadas NORMA JURDICA - Decretos legislativos (fonte) - Resolues - Portarias, circulares, etc.

NO-ESCRITA - costume jurdico(no-estatal)

Professora Mariana Motta42. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.1. LEGISLAO (Cont.)

O ordenamento jurdico (legislao) organizado segundo uma hierarquia legal: algumas normas so superiores a outras, isto , deve haver o respeito ao contedo formal e material da norma superior.

IConstituio Federal Lei Complem., Lei Ord., Lei Deleg., I I Decreto Legisl., Resol., Medidas Provisrias Sistema piramidal I I I Decretos Regulamentares I V Portarias



I - A Constituio Federal, embora esteja no pice, tambm est dentro do sistema. Ela espalha sua influncia por todo o sistema (Princpio da Constitucionalidade). Norma inconstitucional no pertence ao sistema.

II- A seguir, esto as normas com status de lei:Lei complementar: trata de matrias que a Constituio estabelece expressamente de sua competncia. Possui procedimento para aprovao mais rgido (maioria absoluta) no significa que superior lei ordinria. Ex: Estatuto da Magistratura. Lei Ordinria: atividade tpica do Poder Legislativo (no silncio da Constituio, inclusive). Maioria simples. Ex: Cdigo Civil. Lei Delegada: Presidente da Repblica pede autorizao do Congresso Nacional para sua elaborao. Pouco usada na prtica,, pois uma vez que se tem competncia originria para editar medida provisria, no se precisa mais de delegao



A seguir, esto as normas com status de lei: (Cont.)

d) Decreto legislativo: tem como objeto matrias apontadas como de competncia exclusiva do Congresso. No cabe veto do Presidente.e) Resolues:Medida provisria: editada pelo Presidente da Repblica em caso de relevncia e urgncia. Congresso deve votar para converter em lei.

III - Em posio hierrquica inferior, segue o Decreto Regulamentar - Poder Executivo regulamenta norma superior. Serve para dar execuo lei, com quesitos tcnicos. Deve restringir-se ao contedo da norma a ser regulamentada.

I V- Na base do sistema, estariam as portarias, circulares, despachos, etc. baixados por rgos do Poder Pblico.



Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS

Para ter vigncia no territrio nacional, os tratados passam pelas seguintes fases:

Negociao: competncia do Poder Executivo. Normalmente do chefe de Estado, embora outras figuras possam obter este poder (Ex: Ministro das Relaes Exteriores).Assinatura: no significa que o soberano se obriga a cumprir o tratado, pois vai depender de ratificao pelo Congresso.Ratificao: a autoridade interna competente aprova o teor do tratado (no Brasil, por Decreto Legislativo), que deve respeitar a Constituio.Promulgao: ato jurdico interno que ordena sua validade e sua execuo no territrio, isto , o torna obrigatrio para este Estado. Publicao: condio que d conhecimento do tratado no mbito interno. Professora Mariana Motta82. FONTES ESTATAIS (Cont.)


Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS (Cont.)

Em que status o tratado internacional integra o ordenamento jurdico do Estado?

Uma vez internalizado, o Tratado ocupa posio hierrquica de lei ordinria federal exceto para tratados que versem sobre direitos humanos, que podem ter status de lei constitucional.

Aps a Emenda Constitucional de n. 45 de 2004, constatamos na disposio do artigo 5, 3, que os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e que, no processo de internalizao, sejam aprovados por 3/5 dos votos, em dois turnos, em cada casa do Congresso, sero equivalentes s emendas constitucionais.Professora Mariana Motta92. FONTES ESTATAIS (Cont.)


Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS (Cont.)

Assim, caso haja incorporao de um tratado respeitando a disposio deste artigo, teremos uma norma com peso constitucional, acima das demais leis e, inclusive, dos demais tratados internacionais.

E os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados antes de 2004 (data da emenda) e tratados que no obtenham oquorumde votao especificado no artigo 5 da CF? Nessas duas situaes, o STF criou um novo status para essas normas: a supralegalidade.

Ou seja, a norma internalizada ter uma fora supralegal, situada hierarquicamente acima das leis, mas abaixo da Constituio Federal, situando-se em um verdadeiro limbo quando considerada a pirmide hierrquica de normas.


2.2. JURISPRUDNCIA

Conjunto de decises uniformes de um tribunal.

Pela palavra jurisprudncia (stricto sensu) devemos entender a forma de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais (Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito (Saraiva, 7 ed., p. 167).

Obs: Uma deciso isolada somente um julgado. Constitui imperdovel erro o emprego do vocbulo jurisprudncia com o significado de um determinado acrdo ou julgado ou mero precedente jurisdicional. Portanto, jurisprudncia nunca usada no plural!


2.2. JURISPRUDNCIA (Cont.)

Os advogados citam julgados de casos semelhantes em suas peties, como argumento a seu favor.

O juiz, porm, tem liberdade para formar sua convico no caso concreto.

Se um tribunal passa a decidir por um longo perodo da mesma forma, seu entendimento passa a ter maior influncia que uma deciso isolada. mais provvel que casos semelhantes sejam decididos da mesma forma o que chamamos de jurisprudncia assentada ou dominante.

Os tribunais, diante de casos reiterados, editam smulas ou enunciados, de forma a deixar consignada sua posio firmada (proposies sobre o direito que resultam de uma jurisprudncia assentada, que sero utilizadas pelo tribunal como referncia para futura decises em casos parecidos).Professora Mariana Motta122. FONTES ESTATAIS (Cont.)

2.2. JURISPRUDNCIA (Cont.)

Smulas vinculantes problema: liberdade do juiz para julgar.

Contribui para a segurana jurdica, porque, em ltima instncia, o Poder Judicirio que diz como as normas devem ser aplicadas.

Jurisprudncia pode ser alterada pelo tribunal.

Cabe jurisprudncia fazer a atualizao do entendimento da lei, fazendo com que sua interpretao possa atender s necessidades da realidade social. Professora Mariana Motta133. FONTES NO-ESTATAIS

3.1. COSTUME

norma jurdica no-escrita isto , OBRIGATRIA.

Designam-se comocostumesas regras sociais resultantes de uma prtica reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta no convencimento da necessidade de tal prtica (e no mera convenincia), de acordo com cada sociedade ecultura especfica.

O costume brota da prpria sociedade, da repetio de usos de determinada parcela do corpo social. Quando o uso se torna obrigatrio, na convico interna de cada pessoa, converte-se emcostume.

- O costume jurdico caracteriza-se por dois elementos que o geram e justificam: ocorpusouconsuetudo, que consiste na prtica social reiterada do comportamento e oanimus, que consiste na convico subjetiva ou psicolgica de obrigatoriedade desses comportamentos, enquanto representativos de valores daquela comunidade.Professora Mariana Motta143. FONTES NO-ESTATAIS

3.1. COSTUME

Prtica reiterada + Convico de Obrigatoriedade

Difere dos costumes morais, pois aqui a obedincia pode ser exigida por uma autoridade ou judicialmente.

Problema: as consequncias do descumprimento no so claras. Em sociedades complexas, os costumes jurdicos so identificados de maneira contingenciada, em determinado setor. Ainda, gera incerteza por no ser escrita. Se alegado judicialmente, o costume depende de prova. Ex: cheque pr-datado.

Mais cedo ou mais tarde, determinados costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislao do pas

Professora Mariana Motta153. FONTES NO-ESTATAIS

3.1. COSTUME

Importncia: ao contrrio da lei, que imposta de cima para baixo, surge no prprio seio da sociedade. Da ter acolhido nosso ordenamento jurdico, a possibilidade da sociedade criar o direito, pois, ao contrariar uma norma escrita, a vontade popular no s diz que essa norma no lhe serve como tambm inspira o legislador a elaborar outras normas.

certo que o costume emprega trs funes ao direito: a de inspirar o legislador a normatizar condutas, a de suprir as lacunas da lei e a servir de parmetro para a interpretao da lei.

Contudo, na sociedade atual, em que vigora o imprio da lei, e na qual as prticas sociais so alteradas com grande velocidade, no h mais espao para formao de costumes, que surgem de forma lenta e paulatina.

Professora Mariana Motta163. FONTES NO-ESTATAIS (Cont.)

3.1. COSTUME (Cont.)

Trs tipos de costume:

a) Secundum Legem (de acordo com a lei): aquele autorizado pela lei.

b) Praeter Legem (na falta de lei): aquele que preenche lacunas, um recurso bastante til ao juiz nos caos em que a lei omissa.

c) Contra Legem (contra a lei): o que se ope ao dispositivo de uma lei, o que a faz cair de desuso. Parte da doutrina no aceita a aplicao de um costume contra legem, pois seria admitir a possibilidade de que um processo social informal leve revogao de todo o sistema jurdico.Professora Mariana Motta173. FONTES NO-ESTATAIS (Cont.)

3.2. DOUTRINA

Doutrina o resultado do estudo que pensadores juristas e filsofos do Direito fazem a respeito do Direito.

Pelo uso da doutrina, temos a capacidade de entender o Direito profundamente, ou seja, pelo esforo dos estudiosos podemos trazer novos entendimentos para a atualidade. Tais estudos e pesquisas auxiliam no aperfeioamento do ordenamento jurdico.

Na nossa poca, em que a especializao requisito fundamental para o operador do direito, a doutrina assume um papel relevante, pois no possvel que o advogado, legislador ou juiz dem conta do universo de situaes existentes sem recorrer a um estudo aprofundado sobre o tema.

Sua classificao como fonte do direito no pacfica.LEITURA OBRIGATRIA

RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de Introduo ao Estudo do Direito, 4 ed., 2002. p. 71 a 106.

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