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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURÍDICOS ENTRE O EMPREENDEDOR E O
LOJISTA DE SHOPPING CENTER
GUILHERME AQUINO REUSING PEREIRA
Itajaí, novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURÍDICOS ENTRE O EMPREENDEDOR E O
LOJISTA DE SHOPPING CENTER
GUILHERME AQUINO REUSING PEREIRA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Msc. Álvaro Borges de Oliveir a
Itajaí, novembro de 2008.
I
AGRADECIMENTO
Agradeço a deus pela força e segurança para com esta
oportunidade, me proporcionando saúde, disciplina e tranqüilidade,
para chegar à conclusão desta pesquisa. Em especial, meus
agradecimentos ao professor-orientador Msc. Álvaro Borges de
Oliveira, por acolher minhas idéias e, sabiamente, conduzir-me à
concatenação delas.
II
DEDICATÓRIA
A minha mãe, Maria Isabel Reusing , pelo amor, pelo carinho e
aconchego que me deste em todos os anos de minha vida;
Ao meu pai, João Gualberto Pereira , grande
homem, que acreditou no meu amor pelo direito.
A minha irmã, Stéphanie Cristini Reusing Pereira , pelo seu
carinho, cúmplice de vários segredos;
Ao meu eterno amigo e primo, André Luis Diniz de Souza in
memorian, exemplo de vida, fé e determinação,
pelo apoio e incentivo em todas as minhas escolhas.
Aos meus avós, Waldir e Maria, Tereza e Aquino in memorian,
responsáveis pelas preciosidades da minha vida.
III
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 06 de novembro de 2008.
Guilherme Aquino Reusing Pereira
Graduando
IV
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Fernando Paulo Martins, sob o
título Aspectos Jurídicos entre o Empreendedor e o Lojista de Shopping
Center, foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Msc. Álvaro Borges de Oliveira (presidente) e Msc. Jeferson
Custódio (examinador), e aprovada com a nota.
Itajaí, 06 de novembro de 2008.
Msc. Álvaro Borges de Oliveira
Orientador e Presidente da Banca
Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
V
SUMÁRIO
RESUMO.............................................................................................................. VII
INTRODUÇÃO ........................................................................................................1
Capítulo 1 ........................................ ..................................................................... 3
ASPECTO JURÍDICO DO SHOPPING CENTER
1.1 ESBOÇO HISTÓRICO......................................................................................3
1.2 CARACTERISTICAS GERAIS DO SHOPPING CENTER..................................................................................................................8
1.2.1 Aprovação do Projeto da Loja................. ..................................................16
1.2.2 Proibição da Mudança do Ramo do Comércio..... ....................................17
1.2.3 Aluguel...................................... ...................................................................18
1.2.4 Direito de Auditoria......................... ............................................................21
1.2.5 Estacionamento............................... ...........................................................23
1.3 REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA DO SHOPPING CENTER.....................................................................................................................
CAPÍTULO 2 ........................................ ................................................................ 27
INSTITUTOS RELACIONADOS AOS CONTRATOS DE SHOPPING C ENTER
2.1 RES SPERATA .............................................................................................. 27
2.2 CESSÃO DO CONTRATO REALIZADO ENTRE O EMPREENDE DOR E O LOJISTA DO SHOPPING CENTER......................... ..................... ........................31
2.3 AÇÃO RENOVATÓRIA............................... ....................................................33
2.4 ASSOCIAÇÃO DE LOJISTAS........................................... ...................................................................36
2.4.1 Fundo de Promoções........................... .......................................................38
2.5 NORMAS GERAIS COMPLEMENTARES..................................... .......................................................39
VI
2.6 REGIMENTO INTERNO..................................................................................41
Capítulo 3......................................... ....................................................................43
A APLICABILIDADE DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS ENTRE O L OJISTA O
EMPREENDEDOR DE SHOPPING CENTER
3.1. CONTRATO DE SHOPPING CENTER ANTE O REGIME CIVILISTA.........43
3.1.1. Características dos contratos civilistas........... .......................................46
3.2. O CONTRATO DE SHOPPING CENTER SOB O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR......................................................................................................56
3.2.1. Características dos contratos consumeristas. .......................................66
3.3. A NATUREZA DA RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE O
EMPREENDEDOR E O LOJISTA DE SHOPPING CENTER...............................70
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................................... 78
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .................... ....................................... 81
VII
RESUMO
A presente monografia, trabalho de Conclusão de Curso tem
como objetivo a realização de um estudo bibliográfico e exploratório que aborde a
relação jurídico-contratual existente entre o empreendedor e o lojista de shopping
center.
Verifica-se os diferentes institutos relacionados aos
contratos de shopping center, a relação civilista e consumerista, suas
características e limitações, conceituando os termos inerentes ao tema, como
exemplo locação, relação locatícia, consumidor, fornecedor, relação de consumo,
expondo-se as inúmeras vertentes a respeito do assunto.
Ao final, conclui-se a aplicabilidade das regras de consumo á
esta relação, uma vez equiparando lojista a consumidor e o empreendedor como
fornecedor, alegando haver uma relação de consumo no que tange à defesa dos
direitos do lojista frente ao empreendedor, ora parte visivelmente menos
vulnerável nesta relação.
VIII
ROL DE ABREVIATURAS
§: Parágrafo
ABRASCE: Associação Brasileira dos Shopping Centers.
ALSHOP: Associação Brasileira de Lojistas de Shopping Center.
Art.: artigo.
CC: Código Civil Brasileiro.
CF: Constituição Federal da República Federativa do Brasil.
LI: Lei do Inquilinato.
STJ: Superior Tribunal de Justiça.
TJRS: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
TJSC: Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
1
INTRODUÇÀO
Este estudo realizado tem como objetivo principal adquirir
um conhecimento maior acerca dos aspectos jurídicos existentes no shopping
center, principalmente aquelas realizadas entre o empreendedor e o lojista deste
empreendimento, vez que tal fenômeno é extremamente interessante, por ser
algo um tanto quanto diferente no mundo jurídico, sendo que possui
peculiaridades importantíssimas, o que conseqüentemente, geram inúmeros
efeitos jamais conhecidos na ciência do direito.
Na investigação deste tema, foram utilizados as técnicas do
referente, das categorias, das pesquisas bibliográficas e o método empregado
será o dedutivo.
A sociedade contemporânea viveu e ainda vive uma época
de grande euforia em relação aos shopping centers, sendo que tais
empreendimentos, além de uma infra-estrutura moderna, geram ao consumidor
uma maior comodidade, pois possui estacionamento seguro, grande variedade de
lojas, praça de alimentação, salas de entretenimento, segurança privada, e tem,
como principal diferencial das demais lojas, localizadas nas ruas, o de horário
prolongado, proporcionando um maior conforto aos clientes.
A abordagem do presente estudo divide-se em três
capítulos, os quais procuram traçar, em linhas gerais, os principais aspectos
relacionados à este gigantesco empreendimento, bem como a relação jurídico-
contratual existente entre as partes que relacionam-se à ele, que possuem
fenômenos intimamente relacionados entre si: a evolução histórica dos shopping
centers e suas características, os contratos relacionados ao empreendimento e,
por fim, a relação entre as partes contratuais, ou seja, o empreendedor e o lojista
de shopping center.
Portanto, conforme a investigação a se perseguir, o Capítulo
1 trata da história e evolução do shopping center, de suas principais
características e da lacuna existente no ordenamento jurídico brasileiro em
relação a tais empreendimentos, embora sejam importantes e determinantemente
inseridos no cotidiano das pessoas que o freqüentam, que tende a cada dia
2
aumentar em função dos benefícios que este gera aos seus clientes, bem como
ao local onde é instalado, isto é, a cidade, pois gera um maior desenvolvimento
local.
No Capítulo 02 encontra-se a explanação dos contratos
atinentes à este empreendimento, assim como suas distinções e relevâncias para
o desenvolvimento do shopping center e de seus lojistas. Dentre eles encontra-se
o contrato realizado entre o empreendedor e o lojista, quando este resolve fazer
integrar este fantástico mundo do entretenimento e compras. De forma
obrigatória, neste mesmo momento, o lojista deve assinar as Normas Gerais
Complementares, ou seja, o contrato, se assim considerado, pelo qual
complementa-se as normas não contidas no contrato anteriormente assinado. Por
fim, deve o lojista também aderir à Associação de Lojistas, isto é, deverá integrar
esta associação, juntamente com os demais lojistas e com o empreendedor, que
foi criado com o objetivo de realizar a divulgação do empreendimento, através do
Fundo de Promoções, adiante explicado.
Por fim, no Capítulo 3 realiza-se a análise da relação
jurídico-contratual, gerando um estudo, embora breve, da concepção de contrato.
Buscar-se-á entender, de forma clara e sucinta, as relações civilistas e
consumeristas, caracterizando-as e pontuando suas peculiaridades, sendo que ao
final, será demonstrado a análise da natureza jurídica da relação existente entre o
empreendedor e o lojista do shopping center.
Ao final, as Considerações Finais encerram o conteúdo
deste trabalho acadêmico, contendo as referidas conclusões acerca do estudo
abordado, que embora sucinto, é de suma importância para uma maior análise
das relações encontradas no shopping center.
3
Capítulo 1
ASPECTO JURÍDICO DO SHOPPING CENTER
1.1 ESBOÇO HISTÓRICO
Dentre os estudos jurídicos, sobretudo em matéria de direito
civil, consumerista e empresarial, inúmeros são os assuntos a discutir, talvez pela
particularidade que apresentam, ou quem sabe, por sua atualidade, o shopping
center desperta um interesse enorme da classe empresarial de uma forma geral.
Tanto que, no decorrer dos estudos no que diz respeito aos shopping centers,
hoje considerados por muitos como a oitava maravilha do mundo1, diante de sua
relevância para a sociedade contemporânea, as classes dos lojistas e dos
empreendedores agem com intensidade no meio jurídico nacional.
Por conta deste deslumbrante crescimento, importante é
analisá-lo minuciosamente este estudo, levando-se em consideração os aspectos
jurídicos, físicos e funcionais do shopping center. Os shoppings centers têm um
enorme potencial, capaz de transformar a vida de uma sociedade, já que seu
público alvo são as pessoas que além de visitarem-no, buscam o entretenimento
e diversão, acabando por gerarem um maior fluxo de riquezas oriundas das
relações de consumo lá estabelecidas.
Sumariamente, o termo comércio2 submete-se à idéia de
intercâmbio, de relacionamento negocial, ao ato de compra, venda e troca de
produtos naturais, artificiais ou industrializados, com inúmeras formas de se
comercializar, desde as mais antigas, como por exemplo, o escambo3, até as
1 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de Defesa do Consumidor na relação entre loj istas e empreendedores de Shopping Centers . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 15. 2 No latim, commercium traz o sentido tanto de comércio, tráfico, negócio (compra e venda), quanto, em sentido figurado, de relação entre pessoas; igualmente traduz o local em que se comercia e as mercadorias negociadas. FARIA, Ernesto. Dicionário escolar latino-português, p.120. 3 O escambo, tido como o primeiro meio de comercialização, consistia na troca de certos produtos por outros. As pessoas na época trocavam aquilo que mais lhe excediam, por produtos que desejavam ou necessitavam. Sendo assim, o encontro dos vendedores/compradores realizava-se no centro da cidade, na forma de feiras3, onde através de inúmeras negociações, conquistavam
4
formas modernas de negociações da atualidade, o comércio virtual. O comércio
foi umas das primeiras atividades do homem no âmbito de desenvolvimento
econômico, sendo primordial para a civilização4.
As atividades comerciais foram marcadas, preliminarmente,
pela informalidade, manifestada por intermédio de barracas de rua, carroças,
panos estendidos no chão e com os próprios ambulantes perambulando pelas
ruas, anunciando em voz alta, as características e a qualidade de seus produtos,
gerando ora desconforto e incomodo, ora satisfações à seus clientes.
Ainda na Antiguidade, os artesãos gozavam de uma
posição privilegiada entre os povos árabes, sobretudo em razão de sua religião e
da origem voltada ao mercantilismo dominante para aquela época. A difusão de
tais princípios serve para elucidar as relações de surgimento do bazar5.
As feiras6 sugerem ao pesquisador, a imagem de um lugar
animado e agradável, com movimento intenso e inúmeros produtos. Na Idade
Média, elas eram montadas com a junção de tendas e barracas de exposição de
mercadorias, e provocavam um luxo intenso de caravanas de pessoas que
vinham de longe cada uma das feiras existentes. A estrutura contava ainda com
tendas especializadas na venda de comidas e bebidas, além de escritórios aptos
a promover o empréstimo de dinheiro e de moedas.
Neste modelo de comércio, há distinção entre o interno e o
externo, o público e o privado, além dos domínios masculinos ou femininos,
sendo, então considerados chaves para o entendimento acerca das estruturas
das cidades. O bazar é responsável pela convivência harmônica entre elementos
seus objetivos e retornavam para casa com os produtos pretendidos, além de outros que lhes aguçavam os olhos e faziam-nos comprar. HEILBRONER, Robert L. A formação da sociedade econômica , 4 ed. Rio de Janeiro: Zahar. p. 35. 4 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial , 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 1-18. 5 Bazar é oriundo da palavra bazaar, proveniente da cultura árabe, que significa mercadorias. HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem, p. 48. 6 A palavra feira é derivada do latim feria, que traduz a adoração, a festa realizada a determinado santo. A feira de Champagne, muito conhecida por seu deslumbrante destaque na história do comércio, teve início em 1.250 e manteve como principal característica à transformação nas atividades, onde deixou-se de lado a venda de tecidos e tornou-se um verdadeiro centro cambial, o qual fez realizar um desenvolvimento intenso e promissor, jamais visto antes. HEILBRONER,Robert L. A formação da sociedade econômica , 4 ed. Rio de Janeiro; Zahar, 1979. p. 61.
5
de diversas classes sociais, pois nele impera a cordialidade entre os indivíduos.
Com o passar do tempo, o termo bazar deu espaço a caracterização de um lugar
desordenado, estreito e mal-arrumado, passando a diferenciar-se de seus
objetivos primitivos, fazendo com que certas atividades permanecessem longe
dos centros da cidade. Neste sentido comenta Heliana Comin Vargas:
O modo como as várias categorias de comércio dividem-se e agrupam-se no bazar sempre foi objeto de especulação. A localização dos diversos tipos de mercadorias tinha suas razões funcionais. Era desejável que os profissionais ligados às atividades incômodas, como tintureiros, ceramistas e vendedores de pólvora, permanecessem na periferia7.
Vale ressaltar que atualmente a concepção de bazar, bem
como a de shopping center, sofrem demasiadamente com o efeito acelerado da
globalização, tais como a uniformização cultural e a grande velocidade das
transformações sociais.
Entrementes, passaram os comerciantes a formar as lojas,
que consistiam originariamente em mercados onde os produtos ficavam
espalhados pelo chão. Dado o desenvolvimento, as estruturas passaram a contar
com bancas, tendas, mesas e barracas desmontáveis8.
As lojas individuais da Idade Média tendiam a se juntarem
em razão da semelhança entre os produtos comercializados, sendo, portanto,
facilmente controladas e suprindo as necessidades gerais de convivência e
comodidade da população e dos próprios comerciantes.
O desenvolvimento do comércio gerou certas modificações
no cotidiano das cidades e da população. Como reflexo da Revolução Francesa e
tomando o lugar dos mercados cobertos, com espaços amplos reservados à
permanência de barracas. No século XIX, na cidade de Paris, criou-se o primeiro
espaço completamente fechado para compras9.
7 VARGAS, Heliana Comin. Espaço Terciário: o lugar, a arquitetura e a imagem do comércio , São Paulo: SENAC, 2001, p.114. 8 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, 22 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 1-3. 9 HICKS, John. Uma teoria de história econômica , Rio de Janeiro: Zahar, 1972, p. 34-57.
6
Sendo assim, já no século XIII, tais mercados tinham formas
sólidas, fechadas por lojas e cobertos por um forro leve, sendo que o ferro, mais
tarde passou a compor essa arquitetura. Por outro lado, a grandeza destas
construções pretendia marcar a atuação dos novos governadores, assumindo as
características de local público, capaz de suportar um novo espaço para o
desenvolvimento comercial, mesmo que encoberto por um anseio de revelação da
supremacia da política existente10.
No Século XVI, às lojas foram incorporadas vitrines, capazes
de imprimir acentuado ornamento às mesmas, além de proporcionar a
observação de preços e produtos, no momento em que o comércio se encontra
fechado, instigando por outro lado, o consumismo em espécie.
Após alguns anos, porém o mesmo século incluiu-se na
comercialização o setor terciário, sendo entendido como aquele que incorpora
atividades que não produzem nem modificam objetos físicos e que tem seu fim
justamente no momento em que são realizadas.
Quanto ao desenvolvimento do setor terciário, comenta
Heliana Comin Vargas:
O setor terciário divide-se em uma série de categorias de acordo com a função exercida. Compreende, portanto, não apenas o comércio varejista e atacadista, mas a prestação de serviços, as atividades de educação, cultura, lazer, turismo, profissionais liberais, sistema financeiro, administração e marketing11.
Entretanto, este setor consiste em um meio que atravessa
profundas modificações, com o advento de novas formas de pensamento e de
atitudes dos cidadãos do mundo, ante a globalização. A questão da localização
do comércio é bastante importante no que refere ao desenvolvimento do setor
terciário no Brasil. Sua escolha deve levar em conta diversos fatores, a fim de
proporcionar uma melhor adequação ao meio e aceitação por parte da população.
10 RYBCZYNKI, Witold. O centro da cidade: o shopping center , Revista Empreendedor, Florianópolis, v. 9, n. 104, jun/2003, p. 51-59. 11 VARGAS, Heliana Comin. Espaço Terciário: o lugar, a arquitetura e a imagem do comércio , São Paulo: SENAC, 2001, p. 52-53.
7
Recentemente, com o desenvolvimento da comunicação
humana e sua abrangência mundial, fontes específicas do comércio têm
desenvolvido linguagens e símbolos próprios, que as tornam únicas e
identificáveis em qualquer parte do mundo. As marcas ou imagens associadas ao
comércio contemporâneo possuem valor significativamente notório, vez que
ultrapassam o tempo e os desafios de instabilidade econômica e mantém-se cada
vez mais fortes.
Os shoppings centers são o reflexo dessas modificações
mercadológicas. Surgiram no início do século passado, primeiramente nos
subúrbios das cidades americanas, porém, sua difusão foi interrompida em função
do advento da Segunda Guerra Mundial, além da depressão econômica sofrida
pelo mundo, lembrando que em 1.946, existiam apenas 8 (oito) nos Estados
Unidos12.
Após esse período turbulento da economia mundial, a
proliferação dos shoppings centers tornou-se mais intensificada em função do
aumento do poder aquisitivo das pessoas, bem como se transformou a antiga
visão de que estes empreendimentos deveriam ser constituídos no centro das
grandes cidades, razão pela qual, passaram a seguir rumo às periferias,
ocorrendo um crescimento suburbano considerável.
Em 1.966, foi inaugurado o primeiro shopping center no
Brasil, o Shopping Center Iguatemi13, na cidade de São Paulo. Após a
inauguração deste empreendimento, a figura do shopping center, antes vista com
restrições, foi se popularizando. Porém, foi somente na década de 80, do século
passado, que a expansão destes empreendimentos cresceu, pois foi a partir de
então que a população passou a adquirir confiança no empreendimento,
principalmente os lojistas. Embora houvesse esse crescimento, eles eram
construídos apenas nas capitais brasileiras, fazendo com que a população
periférica apenas admirasse-os.
12 RYBCZYNKI, Witold. O centro da cidade e o shopping center, Revista Empreendedor, Florianópolis, v.9, n. 104, Jun/2003, p. 51-59. 13ABRASCE. Apresenta textos sobre shopping center. Disponível em: <http://www.abrasce.com.br>. Acesso em: 01 abr. 2008.
8
Nota-se que o fator relevante para o desenvolvimento e
construção de inúmeros Shoppings Centers, a partir de 1.980, foi a facilidade de
financiamentos para os empreendedores, que antes, contavam apenas com os
recursos próprios. Atualmente, com o incentivo da Associação Brasileira de
Shopping Center, os empreendedores contam com uma linha de financiamento
apenas para este setor do comércio, o que faz solidificar os projetos de
investimento na área.
Em conseqüência de diversos fatores, tais como, avanço
tecnológico, melhoramento das noções mercadológicas e um desenvolvimento
social e político da população, iniciou-se o efetivo surgimento do shopping center.
A partir de então, este empreendimento tem relevante importância para a
sociedade, visto o desenvolvimento que trás consigo em cada cidade que é
inaugurado, sela ele na periferia ou no centro da cidade.
1.2 CARACTERISTICAS DO SHOPPING CENTER
O surgimento do shopping Center fez gerar alto índice de
consumismo, principalmente por parte dos jovens que, nos últimos anos, vêm se
tornando os principais clientes deste tipo de estabelecimento, não apenas pelos
produtos que oferecem, mas também porque vendem sua imagem por ser um
local de convívio social e político, capaz de torná-los um pouco menos
reservados, já que atualmente, seus dias são vividos em locais fechados,
afastados da realidade social atuais, totalmente protegidos, sendo chamados de
“geração de confinados” por Frúgoli Júnior·.
Para Glandston Mamede: “[...] o surgimento desse centro de
compras atesta o amadurecimento das técnicas capitalistas de estímulo ao
consumo (criando compulsão à compra, que pode ser coloquialmente definido
como consumismo)14”.
14 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e il egalidades , São Paulo: Del Rey, 2000, p. 24.
9
Sendo uma evolução do comércio moderno, o shopping
center resulta de uma estrutura sócio-econômica e jurídica sem precedentes
anteriores15.
No que tange às vantagens geradas pelo shopping center,
aduz Cristiane Paulsen Gonzalez:
O shopping reuniu tudo o que era esperado e, como se não bastasse, surpreendeu positivamente, desempenhando inclusive um relevante papel social: além de proporcionar a otimização do tempo, tão escasso diante de inúmeras atividades que o homem moderno tem sob o seu encargo, resgatou o esquecido lazer em família. Nada como unir o útil ao agradável.16
Sendo assim, hoje existem no Brasil 346 Shopping Center,
sendo 333 dentre eles em operação e 13 em construção. Em 1983, somente 15%
destes empreendimentos estavam no interior do Brasil, e hoje, este percentual
elevou-se para 49%.
Os 346 shopping centers totalizam ABL (Área Bruta Locável)
superior a 7.3 milhões de m², compreendendo mais de 52.000 lojas-satélite, 1.300
lojas-âncora e 1.315 salas de cinema e teatro.
A indústria de shopping centers vem demonstrando grande
vitalidade, contribuindo para o progresso da qualidade de vida no Brasil. Os
Shoppings tornaram-se pontos de encontro, pólo de entretenimento, aliando
praticidade e segurança. Desempenhou também importante papel na economia,
como geradora de cerca de 525.000 empregos diretos e com expressiva
integração com a comunidade17.
Os Shoppings centers são empreendimentos imobiliários,
disponíveis à comercialização de produtos e serviços, através dos
comerciantes/locatários dos espaços disponíveis a esta relação comercial. Este
empreendimento, em suma, é um centro de compras planejado e organizado, de 15 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Sistema jurídico do shopping center , Revista Semina , Londrina, v. 15, n.3, Set/2004, p. 216. 16 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj istas e empreendedores de shopping centers Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 26. 17ABRASCE. Apresenta textos sobre shopping center. Disponível em: <http://www.abrasce.com.br>. Acesso em: 06 abril. 2008.
10
fácil acesso, englobados por inúmeras lojas, composta por área de lazer e praça
de alimentação, e gera comodidade maior ao freqüentador deste ambiente que
evolui cada dia.
Diante do ponto de vista econômico, preceitua a
International Council os Shopping Centers, citada por Cristiane Paulsen Gonzalez:
[...] é um grupo de estabelecimentos comerciais unificados arquitetonicamente e construídos em terreno planejado e desenvolvido. O shopping deverá ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho e o tipo de lojas existentes relacionados diretamente com a área de influência comercial a que esta unidade serve. O shopping também deverá oferecer estacionamento compatível com todas as lojas existentes18.
Porém, a definição da Associação Brasileira de Shopping
Centers, é peculiar e detalhada, senão veja-se:
É um centro comercial planejado, sob administração única e centralizada, composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados de comércio, e que permaneçam, na sua maior parte, objeto de locação, ficando os locatários sujeitos a normas contratuais padronizadas que visam à conservação do equilíbrio da oferta e da funcionabilidade, para assegurar, como objetivo básico, a convivência integrada e que varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo com o faturamento dos locatários – centro que ofereça aos usuários estacionamento permanente e tecnicamente bastante19.
Além destes, Caio Mário da Silva Pereira debate:
Na sua aparência externa é um edifício de grandes proporções, composto de confortáveis salões para instalação de numerosas lojas, arranjadas com gosto e até com certo luxo, distribuídas ao longo de vários andares, selecionadas em raão de ordenamento especial que atende a estudos destinados a distribuir os ramos de atividades segundo uma preferência técnica (mix) e levando em consideração que é necessário fixar a atenção dos consumidores sobre certas marcas ou denominações de maior atração (lojas-
18 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de Defesa do Consumidor na relação entre loj istas e empreendedores de shopping centers , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 18. 19 ABRASCE. Apresenta textos sobre shopping center. Disponível em: <http://www.abrasce.com.br >. Acesso em 06 abril. 2008.
11
âncora). A situação topográfica é da maior relevância, porque pretende livrar a clientela dos inconvenientes impostos pela concentração urbana em bairros de elevado índice demográfico. Levando ainda em consideração que a freguesia mais numerosa é composta de pessoas de classe média, que usam para sua locomoção o carro unipessoal ou unifamiliar, o shopping tem de oferecer amplo estacionamento para veículos. Atendendo a que, além do cliente, certo que vai à procura de determinado produto, o shopping não descura a clientela potencial, oferecendo atrativos (cinema, play ground, rink de patinação, centro de diversões) distribuídos com tal arte que alia o centro comercial a local de lazer.20
Este fenômeno comercial atual torna-se, a cada dia, algo
extremamente necessário à paisagem urbana e à população que, sendo exigente,
requer algo “requintado” e prático para realizar suas compras cotidianas. Gruen e
Smith, citado por Glandston Mamede21, listam 12 (doze) marcas na estrutura
desse empreendimento, que agregam características a sua essencialidade, sendo
eles: o planejamento mercadológico; condições de tráfico, através de uma boa
localização; características físicas do local, realizando operações comerciais em
massa; facilidade de estacionamento; complexo de lojas; o tráfego de clientes e
de serviços; estacionamento próximo para clientes; proteção contra o mau tempo;
técnicas arquitetônicas; instalações para serviços de alta qualidade; possibilidade
de expansão, desafiando a relação entre as instalações das lojas e as técnicas de
mercado; e; integração da comunidade.
Assim, o shopping é planejado para satisfazer inúmeros
desejos inerentes aos mais diversos consumidores, como a necessidade de
alimentação, satisfeita nas praças de alimentação, necessidade de abrigo, por ser
um local coberto e vulnerável ao mau tempo; necessidade orgânica, com
inúmeros banheiros dispostos em seu interior, necessidade de descanso, através
de bancos distribuídos no empreendimento; necessidade de segurança;
20 PEREIRA,Caio Mário da Silva. Shopping centers: organização econômica e disciplina jurídica, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 580, fev/2004, p. 17. 21 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, São Paulo: Del Rey, 2000, p. 26.
12
necessidades sociais; necessidades de estima; necessidade de auto realização;
enfim, satisfazem todas as necessidades de desejo.22
Para o melhor entendimento dos envolvidos nesta relação
jurídica, necessário se faz a averiguação das partes: a) o empreendedor, pessoa
física ou jurídica, que planeja, organiza, constrói e desenvolve o shopping center,
b) o lojista, pessoa física ou jurídica que o explora o espaço comercial ; e c) a
administradora, contratada pelo empreendedor, a qual cabe a administração, total
ou parcial do empreendimento. Porém, habitualmente há uma confusão entre o
empreendedor e o administrador do shopping, já que muitas vezes, aquele exerce
funções de administração.23
A gestão dos shoppings centers é exercida por uma única
administradora, senda ela o próprio empreendedor ou uma empresa terceirizada,
tendo a responsabilidade de planejá-lo de forma a possibilitar aos clientes e
lojistas um melhor desenvolvimento do local, pois cada elemento deve ser
minuciosamente avaliado para a obtenção do sucesso imediato e promissor do
empreendimento. Desde a construção, deve haver o planejamento do mix de
serviços, além da criação da atmosfera onírica e sedutora que atraia o público
alvo do empreendimento, pois deve ser o empreendedor, através da
administradora, que deve planejar, organizar, administrar e conservar o shopping
center.24
Assim, desde a escolha do local do empreendimento25 até o
funcionamento cotidiano do empreendimento devem ser muito bem planejados
por aquele que e exercer a administração, com uma gestão organizacional
voltada para a exponenciação do consumo de bens e serviços26.
22 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, São Paulo: Del Rey, 2000, p. 30/31. 23 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, São Paulo: Del Rey, 2000, p. 32. 24 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, São Paulo: Del Rey, 2000, p. 80. 25 A escolha do local de funcionamento do shopping center deve ser realizada com certa precaução, pois busca-se um local com espaço disponível à sua instalação, além de apresentar certas vantagens em relação à vizinhança. 26 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, São Paulo: Del Rey, 2000s, p. 79.
13
São atividades desenvolvidas pela administradora do
shopping center, além dos deveres relativos ao funcionamento do
empreendimento, deverá introduzir alterações do projeto estrutural da edificação e
na decoração das lojas, quando assim julgar-se necessário; fiscalizar as
dependências de uso comum, inclusive o estacionamento de veículos e a
arrumação das vitrines; apurar o aluguel variável, com base no faturamento bruto
do lojista; examinar a escrituração contábil, balanço patrimonial e inventários das
mercadorias das lojas, para a constatação do faturamento bruto destas; impor-
lhes penalidades quando verificar-se divergências entre os alugueres pagos e o
percentual do faturamento bruto apurado, autorizar o uso da marca do shopping
para publicidade dos lojistas; estabelecer regimento interno; fiscalizar as vendas
efetuadas pelas lojas, vez que proíbe-se a venda de produtos de segunda mão27.
Com o objetivo de controlar a atividade comercial, o
administrador deve, além de tudo mais, verificar os elementos de vivência
comercial e urbana gerando uma maior venda, conseqüentemente, lucro a todos,
empreendedores e lojistas, tendo como principal desafio a atração do publico
selecionado, com condições econômicas para o consumo28.
Desta feita, tanto os objetivos econômicos dos shoppings
centers como os aspectos sociais da cidade em que estão situados são
relevantes, buscando-se incessantemente o desenvolvimento suburbano das
áreas periféricas da cidade, além do crescimento financeiro das pessoas que
rodeiam tal empreendimento. Muitas vezes, tais empreendimentos são
parcialmente financiados pelas prefeituras, pois estas objetivam o
desenvolvimento social de toda a população da cidade, e não somente àquelas
que vivem nas regiões centrais do município.
Destarte, a proposta de descentralização dos shoppings
centers é algo de extrema importância, pois com a saturação dos grandes
centros, eles tendem buscar o interior, tanto as zonas periféricas das cidades,
27 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos , 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 43-44. 28 LANA, Luciana. Gente que gasta: shoppings buscam estratégias para qualificar o tráfego. Disponível em:<http://www.abrasce.com.br/arq_virtual/revista/2000/revnov/capa.htm>. Acesso em: 07 abril 2008.
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quanto as cidade interioranas dos estados. A preferência por zonas mais
afastadas dos centros é em função destes lugares apresentarem grandes áreas
disponíveis para a construção de grandes empreendimentos, além de geralmente,
não possuírem tráfego intenso29.
Neste sentido, afirma Nabil Sahyoun, presidente da
Associação Brasileira de Lojistas de Shopping – ALSHOP, citado por Fábio
Mayer: “Com a saturação de algumas capitais brasileiras, essa regiões tornam-se
atrativas para investidores que aproveitam o poder aquisitivo da população local e
oferecem centros de compras, que não diferem dos construídos nas capitais30”.
Portanto, a indústria do Shopping Center gera inúmeras
transformações, pois atua de formas distintas, ou seja, como desbravadora, pois
quando instala-se cria uma infra-estrutura de serviços e impulsiona
empreendimentos imobiliários residenciais; e, como modificadora das
características da região onde vem a instalar-se, pois leva a um incremento do
setor imobiliário, voltando ao setor empresarial e comercial31.
Com a construção de Shopping Center numa cidade, tal
local passa a influenciar transformações constantes nos hábitos e costumes
comuns, onde as pessoas começam a freqüentar mais estes estabelecimentos,
gerando um crescimento considerável na economia local, pois, raro é, pessoas
freqüentarem o shopping sem ao menos comprar algo para comer ou beber.
A destinação do espaço é outro elemento da estratégia
organizacional, pois na década de 80, o shopping era projetado para um
consumidor que lá passava o dia fazendo compras, porém, hoje as pessoas não
possuem mais tanto tempo disponível para fazer isso.
29 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj istas e empreendedores de shopping centers , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 21. 30 MAYER, Fábio. Destino dos bons negócios, Revista Empreendedor. Florianópolis, v.27, n.2, Mar/2004, p. 54. 31 CHARRO, Marco Antonio. Reação em cadeia: implantação de shopping centers p romove desenvolvimento progressivo nas regiões adjacentes. Disponível em: <http://www.abrasce.com.br/arq_virtual/revista/2001/revset/urbanismo.htm>. Acesso em 21 abril. 2008.
15
Em conseqüência desta busca pela facilidade e comodidade
do consumidor de shopping center, criaram-se os chamados tenant mix, ou
simplesmente mix, ou seja, uma organização estratégica, realizada através de
estudos, que dispõe de lojas de forma a atrair o cliente, atende como base as
lojas âncoras32, que como seu próprio nome explica, tem a função precípua de
seduzir o cliente.
Também quanto a definição do mix, argumenta Glandston
Mamede: “a definição de um mix de serviço ao cliente e criação de uma atmosfera
onírica e sedutora, que atrai o público-alvo de um determido shopping33”.
Portanto, esta forma estratégica e organizacional de
disposição das lojas influencia, em muito, as compras do consumidor, pois, se
lojas do mesmo ramo encontram-se próximas, enseja-se em lugares próximos,
senão do lado, este obterá também uma rapidez em suas compras, quando na
maioria das vezes está com pressa.
Contudo, a disposição das lojas âncoras em lugares
estratégicos do shopping gera uma maior rotatividade dos clientes, atraindo-os,
motivando uma maior circulação dos consumidores no interior do shopping. Além
destas lojas, existem as chamadas lojas satélites34, destinadas também à atração
do público, considerada intermediária, de médio porte. Por fim, encontram-se as
lojas de menor porte35, geralmente em forma de estandes ou quiosques
espalhados pelo empreendimento, que juntamente com as demais lojas, geram
um maior fluxo de clientes, conseqüentemente, aumento de consumo.
32 Sobre isto, cabe citar Cristiane Paulsen Gonzalez (GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre lojistas e em preendedores de shopping centers ,Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 24.): [...] são eleitas as “lojas âncoras” ou “chamariz”, lojas de departamentos, grandes magazines ou supermercados que se caracterizam pelo prestígio e reconhecimento já conquistados junto ao mercado. São lojas que possuem uma clientela cativa e vão exercer função de atraí-las ao shopping para que todos os comerciantes tirem proveito. Propositadamente, às “lojas âncoras”, serão designados os espaços nobres do empreendimento, próximo às entradas, mas uns distantes dos outros, para motivar a circulação intensa. 33 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj istas e empreendedores de shopping centers ,Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 80. 34 Lojas satélites são as lojas encontradas entre as chamadas lojas âncoras, que comercializam produtos conhecidos pelos consumidores. 35 Lojas de menor porte geralmente distribuídas nos corredores dos shoppings centers, destinados à venda de um único tipo de produto.
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Além desta disposição de lojas, encontra-se a praça de
alimentação, destinada aos restaurantes dos mais diversos tipos; o playground,
composto por brinquedos e jogos de diversão; os cinemas; teatros; área de
eventos; desenvolvidos para os mais diversos acontecimentos até as decorações
temáticas de datas festivas; além de contarem com salas de repartições públicas,
cívicas ou mesmos bancos.
1.2.1 Aprovação do Projeto de Loja
Estritamente ligado a destinação do espaço no shopping
center, a aprovação do projeto da loja é uma limitação da vontade do lojista frente
ao empreendedor, que por sua vez, tem o direito de aprovar ou não o projeto
arquitetônico e de decoração da loja instalada deste empreendimento.
Esta submissão do projeto ao empreendedor/administrador é
necessário para a análise do interior da loja, ocasionando a este uma pré-análise
do estilo da loja e ao mesmo tempo, uma possível adequação deste aos ditames
do shopping, adaptando-se ao estilo do mesmo, preservando-se seu fascínio, tão
árduo de ser conquistado.
Para Gladston Mamede:
É como se um mesmo padrão de expressão material se conservasse em todos os espaços e, assim, transmitisse uma mensagem: um estilo, uma filosofia, um convite para que o visitante compartilhe da razão de ser do empreendimento: sintam-se bem e consuma, ainda que seja uma coisinha – um refrigerante, uma bobagenzinha qualquer, um lanche. Mas muito mais: um convite para que o visitante caminhe por seus corredores, examine suas vitrines, conheça o seu conteúdo, o seu preço; e se não comprar agora, que compre depois36.
Portanto, cumprindo os limites impostos no contrato
estabelecido entre o empreendedor e o lojista, estes não sofrerão quaisquer
dificuldade na adaptação de sua loja às regras do shopping center, à essência
36 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e il egalidades , São Paulo: Del Rey, 2000, p. 122.
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deste, pois acima de qualquer outra coisa está o bem comum, a atração do
consumidor ao shopping.
1.2.2 Proibição de mudança do ramo do comércio
Em decorrência dos estudos de melhor organização do
empreendimento e das visões mercadológicas, forma-se no shopping center um
tenant mix, beneficiando principalmente o cliente, pois dispõe as lojas de forma
estratégica e facilitadora no interior do empreendimento.
Em face da formação deste tenant mix, o lojista submete-se
novamente às regras do empreendedor, que ao assinar o contrato, fica impedido
de mudar o ramo de seus negócios, sem prévia autorização do empreendedor.
Assim é imposto, face aos estudos realizados, além do que, busca-se a harmonia
e pacificação das negociações ali realizadas, bem como, a livre concorrência
entre os lojistas do mesmo empreendimento.
Neste sentido, manifesta-se Rubens Requião: “A distribuição
das lojas tendo em vista a planificação do conjunto do centro comercial,
impedindo-se que uma venha a coincidir com a outra, no seu objetivo de
harmonia, constitui em um fato normal, dada a disposição de se obter, no todo a
integração37”.
Portanto, tem-se como lícita a imposição desta cláusula,
face ao conjunto de lojas do mesmo shopping center, objetivando-se uma melhor
comercialização, através dos atrativos fornecidos ao cliente.
Sendo assim, tal disposição contratual é considerada
perfeitamente válida, lícita e admitida juridicamente por vários precedentes
jurisprudenciais e pesquisas doutrinárias. Ressalta-se que, dentre tantas
cláusulas questionáveis quanto a licitude e admissibilidade no âmbito jurídico,
esta é considerada de extrema importância para a preservação da harmonia do
shopping center.
37 REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros co merciais (“shopping centers”) no Brasil , Revista dos Tribunais. São Paulo, n.571, maio/1983, p. 32.
18
1.2.3 Aluguel
Dentre as principais características do shopping center,
podemos contar com as mais importantes, qual seja, o aluguel, pois este
diferencia-se de todas as demais formas de locação. Quando o lojista resolve
adentrar neste empreendimento, deve estar ciente de todos os gastos que terá,
que por sinal, não são nada insignificantes para qualquer porte da loja.
Apesar de não ser uma exclusividade dos contratos de
shopping center, o lojista, ao assinar este contrato, obriga-se a pagar, a título de
aluguel, um valor fixo ou variável. Assim entende Cristiane Paulsen Gonzalez:
Nestes contratos entre lojista e empreendedor, o “aluguel”, mensal, é estabelecido em uma parte fixa e outra variável. A parte fixa corresponde a um “aluguel” mínimo, determinado em conformidade com a área da loja e reajustável de acordo com o índice e periodicidade pactuados; enquanto a parte variável é representada por um percentual “x” incidente sobre o faturamento bruto obtido pela loja. Sempre que o “aluguel” mínimo for inferior ao valor resultante da aplicação do percentual à receita bruta, este último prevalecerá, ou seja, corresponderá ao devido. No entanto, se as vendas não forem satisfatórias, quer dizer, a aplicação do percentual resultar em um valor inferior àquele fixo, terá o lojista que pagar o fixo, ou mínimo38.
Aos olhos do empreendedor, o principal objetivo desta
duplicidade de aluguéis é o incentivo dado ao lojista para que busque um bom
faturamento, para que assim não necessite pagar o valor mínimo, mostrando seu
desempenho satisfatório naquele mês. Porém, também há um incentivo ao
empreendedor que aplicará mais esforços ao empreendimento, propiciando um
maior índice de vendas, conseqüentemente, obtendo uma maior remuneração.
Sendo assim, Gladston Mamede nesta seara aduz:
É fundamental observar-se a natureza dos negócios jurídicos envolvidos no contrato havido entre o empreendedor e o lojista.
38 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj istas e empreendedores de shopping centers , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 40.
19
São dois aspectos, já o dissemos: a locação e fornecimento de serviços de administração do shopping center, incluindo o aspecto mercadológico. A cada qual corresponde uma remuneração específica: à locação corresponde o aluguel (que os contratos denominam “aluguel mínimo”), calculado sobre a área da loja; aos serviços de administração da área física e de mercadologia corresponde um pagamento variável, estipulado a partir de uma cláusula de sucesso através da qual o empreendedor torna variável sua remuneração em função da competência de seu mister: quanto melhor for o resultado de seu trabalho, maiores serão as vendas do centro de compras e maior será sua remuneração pelos serviços fornecidos.39
Podem ser diferentes os meios de explicações da fixação do
mínimo e variável, porém, todos chegam ao mesmo resultado ao concluírem que
esse último é resultante de um incentivo dado ao lojista e empreendedor. O
Aluguel fixo é determinado face à metragem e localização da loja no interior do
shopping. Este aluguel (mínimo), apesar de ser pago em dinheiro (na maioria das
vezes), é considerado sui generis, por ser apresentado de forma dúplice40.
Os alugueis fixos e variáveis são devidamente previstos
nestes contratos, porém, nele também é estabelecido a correção destes valores,
objetivando um ressarcimento na possível desvalorização da moeda brasileira.
Cabe ressaltar a forma da cobrança deste aluguel variável
que é em percentual, determinando no contrato, calculando sobre o faturamento
bruto da loja, sem desconto de quaisquer despesas e perdas mensais. Sendo
assim, não é necessário que este montante, a ser pago sob forma de aluguel,
seja determinado, importando sim que este seja determinável.
Entretanto, além desta diferenciação na cobrança de
aluguel, sendo ele fixo ou variável há outra peculiaridade, a cobrança do 13�
Aluguel, o qual corresponde a um aluguel em dobro, devido pelo lojista ao
empreendedor, no mês de dezembro ou, excepcionalmente, em outro mês do
ano, quando a atividade que exerce tiver seu ápice de vendas do ano.
39 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e il egalidades , São Paulo Del Rey, 2000, p. 53-54. 40 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Atipicidade mista do contrato de utilização de unid ade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais , Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 716, Jun/1995, p. 115.
20
Assim explica Maria Helena Diniz:
Logo, no mês de dezembro o aluguel mínimo será o dobro do devido nos demais meses, chamado impropriamente de 13º aluguel, que não constituirá um aluguel a mais, mas decorrerá da forma organizacional do shopping, que visa uma cooperação entre empreendedores e lojistas, visto que a empresa que fundou o shopping não teve apenas por finalidade alugar lojas, mas sim participar do lucro obtido por elas, colaborando para que os lojistas tenham privilégios como publicidade e segurança41.
Esta autora não considera tal parcela como sendo uma
remuneração a mais, e também justifica que assim é cobrado em decorrência de
forma organizacional do shopping, face à cooperação existente entre
empreendedor e lojista. Porém, alega que esta majoração de remuneração é
obtida também em outras datas comemorativas, como na Páscoa e dia das mães.
Todavia, outros doutrinadores42 dizem que esta cobrança
justifica-se pela necessidade do empreendedor realizar o 13� pagamento dos
funcionários do empreendimento. Porém, estes mesmos doutrinadores julgam ser
imprópria esta cobrança, apesar de não haver óbice em nenhuma legislação.
Tanto que, neste sentido manifesta-se Gladston Mamede:
Porém, é esse ônus do próprio empreendimento e não um serviço extra: todo e qualquer empregador, em virtude da legislação trabalhista, está a ele obrigado, constituindo parte de seus custos. Não é diferente com os shopping centers, não havendo fundamento para a transferência do ônus; a cláusula é ilegítima, iníqua, e não-jurídica, criando, no âmbito de uma relação sinalagmática, um ônus ao qual não corresponde bônus, ou ainda, uma obrigação à qual não corresponde retribuição43.
Portanto, por quaisquer das justificativas que se utilize,
nenhuma é juridicamente reconhecida, pois os argumentos alegados pelos
empreendedores/administradores de shopping centers não possuem fundamentos
convincentes. Cabe frisar ainda, que todas as demais obrigações de pagamentos, 41 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos , 5 ed., São Paulo : Saraiva, 2003. p. 46. 42 Conforme Gladston Mamede e Cristiane Paulsen Gonzalez. 43 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e il egalidades , São Paulo Del Rey, 2000 p. 54.
21
estipuladas pelos empreendedores possuem a mesma justificativa, qual seja, a
necessidades de cooperação do lojista para a manutenção do shopping. Verifica-
se, no entanto, que o abuso do empreendedor é totalmente latente, frente ao
desejo do lojista em pertencer à este mundo tão fascinante que é o shopping
center.
1.2.4 Direito de Autoria
Em face da cláusula que permite a cobrança do aluguel
variável, também se prevê neste contrato a cláusula do direito de autoria,
realizado pelo empreendedor, para fiscalizar a receita bruta mensal obtida pelo
lojista. Assim é pactuado, para evitar uma possível fraude realizada pelo lojista,
objetivando a diminuição do pagamento deste aluguel.
Cabe traduzir o pensamento de Caio Mario da Silva Pereira
por Ladislau Karpat:
A efetividade da fiscalização consiste, precisamente, em apurar se o lojista na realidade registra as vendas que efetua, pois é admissível que, sem um controle imediato, pode deixar de registrar as vendas, e, desta sorte, sonegar ao locador parcelas da receita bruta, burlando a incidência do percentual desta. A operação de venda não é alterada ou perturbada pelo fato de estar um auditor na loja, observando se o lojista ou seu preposto utiliza normalmente o equipamento registrador. Falar em resguardo do sigilo comercial é absolutamente inconsistente. É público e notório que as operações efetuadas no exercício de qualquer atividade não podem ser revestidas de segredos inter partes. As pessoas vinculadas por um contrato não têm o direito de esconder, uma das outras, os atos negociais que praticam à sombra do mesmo contrato...44.
Porém, entende-se que esta fiscalização torna-se ilícita no
momento em que o lojista aceita tal cláusula no contrato, assinando-o. Portanto,
ao aceitar a cláusula do pagamento do aluguel variável, conseqüentemente, o
mesmo aceita a averiguação da receita bruta da sua respectiva loja.
44 apud KARPAT, Ladislau. Shopping center: manual jurídico , 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 25
22
Neste sentido, Cláudio Santos afirma: “Assim, se o
comerciante abrir mão do direito de sigilo de sua contabilidade, em razão da
peculiaridade do empreendimento, não há como negar o direito de fiscalização
por parte da administradora, para se assegurar de que a renda bruta está sendo
computada e informada com exatidão”.45
Todavia, ao realizar esta fiscalização, o empreendedor deve
prevenir-se de certos meios, ora arrolados por Álvaro Villaça Azevedo: “Esta
fiscalização, para não configurar abuso, deve conter-se nos lindes da discrição do
comedimento e da urbanidade, principalmente quando exercitada no interior do
estabelecimento de vendas do utilizador, para que não exista óbice à realização
negocial deste”.46
Sendo assim, para não ocorrer qualquer abusividade em sua
fiscalização, válido é o empreendimento cercar-se destes critérios transcritos
acima, pois, se questionada a validade desta cláusula, pelo menos, não se terá
óbices para o questionamento deste exercício, uma vez realizado com toda a
cautela possível.
Apesar de muitos entendimentos acerca da ilicitude desta
cláusula, manifesta-se da seguinte maneira Gladston Mamede:
Não se deve afirmar a sua prevalência absoluta, nem a impossibilidade de ser objeto de renúncia por parte do lojista, por reconhecer sua função na estrutura do negócio que aqui se examina. Porém, parece-me que, ainda que contratada a possibilidade de auditoramento das contas para efeito de determinação da remuneração percentual do organizador, a sombra do princípio do sigilo da escrituração comercial (art. 17,
CCo) ainda protege o lojista47.
Portanto, atinente ao princípio do sigilo da escrituração
comercial, possível é o questionamento desta cláusula. Sendo assim, quando o
45 SANTOS, Cláudio. A locação de espaço em “shopping centers”, Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 680, jun/1992, p. 17. 46 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Atipicidade mista do contrato de utilização de unid ade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais , Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 716, jun/1995, p. 118. 47 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e il egalidades , São Paulo Del Rey, 2000 p. 100.
23
lojista achar que está sendo violado este princípio, poderá questionar esta
auditoria judicialmente.
Entretanto, se o empreendedor, ao fiscalizar a loja, encontrar
qualquer irregularidade ou sonegação, poderá pedir para que o lojista pague-lhes
a diferença, embora tenha lhe fornecido a quitação, podendo também, acioná-lo
para responder civil e criminalmente.48
1.2.5 Estacionamento
O estacionamento é um aspecto importantíssimo no
shopping center, pois é o local onde as pessoas guardam seus veículos ao
freqüentar estes centros. E como o objetivo da construção dos shopping centers é
a facilidade e vantagens oferecidas aos seus freqüentadores, o estacionamento é
item essencial.
Este ambiente viabiliza uma maior segurança aos
consumidores, pois não há incômodos com o horário de funcionamento, vez que é
mais amplo que os demais, contam com a vigilância durante todo o tempo que
fica aberto.49
Concernente à importância deste ao shopping center, afirma
Larissa Freitas Carlos:
Logicamente essa estrutura não poderia jamais olvidar de dispor de um estacionamento a tornar mais cômoda ainda a vida dos consumidores. Ora, diante do corre-corre diário da grande maioria das pessoas e frente à proposta de viabilizar a consecução dos objetivos de consumo da população como um todo, nada mais elementar que os shoppings facilitassem também o local para a
48 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj istas e empreendedores de shopping centers, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 43. 49 No que diz respeito à importância desta área nos shoppings centers, afirma a jurisprudência: Responsabilidade Civil. Furto de veículo em estacionamento de centro comercial. Embora não existente pagamento direto, a empresa mantenedora de shopping center ostenta manifesto interesse econômico em dispor de local para estacionamento de veículos, pois atualmente este é o fato mais ponderável para angariar e atrair clientela. Não se trata de contrato de depósito tal como regulado no Código Civil, mas sim de assunção tácita do dever jurídico de guarda e vigilância dos carros. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido. (sem grifo no original). STJ. RESP nº 29198/SP, j. 23/03/93.
24
guarda dos veículos daqueles que são seus freqüentadores. Trata-se de mais uma vantagem. Mais um modo de tornar hegemônica a sua participação na vida dos indivíduos.50
Portanto, condição sine qua non é a presença de um
estacionamento compatível com o número de pessoas que freqüentam
determinado shopping center¸ o que possibilita uma enorme satisfação por parte
dos consumidores destes centros de compras.
1.3 Regulamentação Jurídica do Shopping Center
O sistema jurídico do shopping center é algo complexo a ser
estudado, pelo fato de não conter uma norma especifica regulamentadora, que
oriente as relações nele existente, utilizando-se das normas gerais de direito
como fonte conclusiva de algumas discussões a respeito de sua validade no
campo jurídico.
Assim declara Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira:
“O sistema jurídico do shopping center apresenta gama considerável de
peculiaridades, em parte, decorrentes da ordem normativa maior, como ainda
resultantes da auto-regulamentação. As conseqüências jurídicas analisadas são
complexas, necessitando normatização mais equitativa”.51
Portanto, para não dizer que não há qualquer norma jurídica
que o rege, expõe-se a “preocupação” da Lei 8.245/199152 (Lei do Inquilinato) que
dentre seus inúmeros artigos, trata de tal fenômeno do shopping center em
apenas dois deles, os artigos 52 e 5453. Assim, mesmo com a aplicação de tais
50 CARLOS, Larissa Freitas. Estacionamento em shopping center: natureza jurídic a da obrigação de indenizar danos ocorridos aos veículos nas dependências desses estabelecimentos . Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=612. Acesso em: 09 jun. 2008. 51 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Sistema Jurídico do Shopping Center , Revista Semina. Londrina, v. 15, n. 3, set/1994, p. 214. 52 BRASIL. Lei do Inquilinato. Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre a locação dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. 53 Art. 52 da LI. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I – por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II – o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou
25
dispositivos legais, não é possível suprir todas as dificuldades encontradas no
decorrer das negociações de shopping centers, em função de sua enormidade de
situações diárias que vêm a formar um obstáculo muitas vezes é intransponível.
Quanto à aplicação desta lei nas negociações realizadas nos
shopping centers, destaca-se o comentário de Maria Helena Diniz: “[...] o
shopping center, por ser um contrato atípico, deveria ser regulado por lei própria;
mas enquanto não for promulgada, resta aplicar a lei inquilinária, por imposição
legal, apenas para proteger o fundo de comércio”.54
Sendo assim, o aspecto imobiliário relativo a este
empreendimento é regulado pela Lei do Inquilinato, porém quanto ao aspecto
logístico, aplicam-se as regras gerais do direito.
Neste sentido, manifesta-se Alfredo Buzaid:
Na sua composição entra a locação de prédio; mas este elemento não é assaz idôneo para qualificar aquele tipo de contrato, porque a sua característica não está apenas em ceder, por tempo determinado, o uso e gozo de um imóvel mediante certa retribuição. Além desse elemento objetivo, reputa-se de especial relevância a estrutura, o funcionamento e a orgânica, que tem essencialmente um fundo de comércio próprio criado pelo empresário.55
descendente; § 1º. Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvida o fundo de comércio, com as instalações e pertences. § 2º. Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. § 3º. O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. Art. 54 da LI. Nas relações entre lojista e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. § 1º. O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center: a) as despesas referidas nas alíneas a, b e d do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. § 2º. As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas. 54 DINIZ, Maria Helena. Lei de locação de imóveis urbanos comentada, p. 225. 55 PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de (coord.). Shopping Centers: questões jurídicas: doutrina e jurisprudência, São Paulo; Saraiva, p. 13
26
Importante é a observação feita por Jussara Suzi Assis
Borges Nasser Ferreira: “Sob esse aspecto, as normas especiais reguladoras das
relações jurídicas em shopping center têm caráter normativo cogente, nos limites
daquele universo. Em estrutura escalonada, estão as “normas gerais” do
shopping center que abrigam todas as demais56.”
Destarte, ressalta-se que, entre as partes envolvidas na
relação jurídica existentes nos shopping centers, o que prevalece é o estipulado
entre as partes, pois através da liberdade de pactuação dos contratos, as
mesmas obtêm o direito de discutir as cláusulas pertinentes aos contratos
estabelecidos.
Contudo, importante comentar sobre essa liberdade de
pactuação contratual, vez que, quando na prática, quem realmente tem liberdade
é somente o empreendedor, que estabelece as normas e as impõe ao lojista que,
tendo o desejo de fazer parte de tal empreendimento, assume riscos mais tarde
questionáveis.
56 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Sistema Jurídico do Shopping Center, Revista Semina. Londrina, v.15, n.3, set/2004, p. 215.
27
Capítulo 2
INSTITUTOS RELACIONADOS AOS CONTRATOS DE SHOPPING
CENTER
2.1 RES SPERATA
Em Face da importância do âmbito social e jurídico do
shopping center, relevante é o estudo dos contratos oriundos da relação entre
lojista e empreendedor/administrador destes estabelecimentos. Cabe analisar de
forma sucinta e objetiva os aspectos proeminentes destes contratos face a
importância que vêm tendo a partir do surgimento de tais empreendimentos.
Portanto, analisando-se os contratos que o lojista adere no momento que adentra
no shopping.
Contudo, enfrenta-se inúmeros obstáculos quanto a
regulamentação jurídica destes, haja vista que não possui qualquer norma
específica. Entretanto, através dos princípios gerais dos contratos e também do
direito, alcança-se um melhor entendimento e aplicabilidade dos contratos de
shopping centers, vez que a sua existência depende unicamente da autonomia da
vontade das partes, através da liberdade de contratar.
Ao projetar o shopping center, o empreendedor, inúmeras
vezes não possui todo o capital necessário para instalá-lo. Este, apesar de não
possuir tal capital para a construção do empreendimento, também não aceita
compartilhar da propriedade deste bem, preferindo concentrar todo o poder em
suas mãos.
Sendo assim, criou-se a res sperata que, conforme Cristiane
Paulsen Gonzales: “Para suprir esta deficiência, “inventou-se” a res sperata, ou
seja, uma quantia, normalmente mensal, que é paga pelos lojistas, em um
primeiro momento para auxilio ou subsídio à construção do shopping, do qual, é
claro, tirarão proveito, ou pelo menos pretendem neste sentido”.57
57 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj ista empreendedor de shopping center , Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 35.
28
Todavia, ao pagar a res sperata, o lojista passa a contribuir
para construção do empreendimento, apesar de não compartilhar desta
propriedade, mas em contrapartida, passa a usufruir benefícios em decorrência
desta ajuda que presta ao empreendedor, conseqüentemente, ao próprio
empreendimento e demais lojistas.
Porém, este fator gera um contrato independente, diferente
do contrato de locação realizado posteriormente pelo empreendedor e lojista, pois
trata-se de contrato aleatório, tendo como objeto coisa futura, portanto, presente
está o risco do negócio, assumido pelo adquirente.
Assim também conceitua Caio Mário da Silva Pereira: “Com
esta ou aquela denominação, é um contrato que se perfecciona na etapa de
construção e aparelhamento do shopping center, com todas as características de
negócio jurídico contratual, e que não se confunde com o contrato que vigorará,
após a conclusão da obra, para a utilização dos salões”.58
Contudo, para a determinação do valor desta remuneração,
verifica-se o tamanho da futura loja que o lojista pretende alugar, bem como sua
localização no interior do shopping e, principalmente, o tempo de vigência do
contrato, que na maioria das vezes, é realizado com prazo determinado de 5
(cinco) anos. Porém, estão dispensadas do pagamento deste valor, as lojas
âncoras que, por terem um enorme poder atrativo dos consumidores, é visto pelo
empreendedor como um interessante negócio.
Neste sentido, comentando-se as vantagens auferidas pelo
locatário/lojista, destaca Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini:
Ressalta-se ainda que, sob o enfoque do lojista, futuro locatário da loja do shopping center a ser construído, a sua adesão a esse empreendimento não está relacionada ao custo da obra, mas a outros fatores: a sua expectativa de faturamento do novo estabelecimento, o que leva a aceitar o pagamento de uma importância, geralmente elevada, como a res sperata, e a pactuar
58 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping center: organização econômica e disciplina jurídica, Revista dos Tribunais. São Paulo. n. 580, fev/1984, p. 19.
29
valores locativos determinados - o aluguel mínimo mensal e o
percentual.59
Entretanto, quando o lojista paga ao empreendedor, a título
de direito de reserva da localização, ele espera uma contraprestação, qual seja, a
sua localização no shopping e a promoção realizada pelo empreendedor, que
deverá, de forma objetiva, realizar a publicidade, atraindo, a clientela ao shopping
center. Este pagamento serve também como um preço relative à adesào ao
empreendimento, significando uma garantia de integração ao shopping.
Todavia, nota-se que muitos doutrinadores entendem ser
este pagamento não a res sperata, mas sim um simples preço de adesão ao
empreendimento ou ainda, uma forma re remuneração do fundo do comércio do
shopping center. Além do que, outros entendem que a res sperata é considerada
luvas, pois se garante um prazo mínimo da duração da futura locação.
Neste sentido, afirma Ladislau Karpat:
Assim, o interessado em locação de espaço situado em Shopping Center, necessitará de um cuidado especial. Ao aderir a um empreendimento, momento em que normalmente ocorre o pagamento de “LUVAS”, deverá exigir um prazo contratual locativo de, no mínimo, cinco anos. Este prazo conferir-lhe-á, mais tarde, o direito à renovação da locação, caso assim deseje, evitando um possível despejo abrupto e rápido no vencimento do contrato. Evidentemente, faz-se a idéia de que todas as vezes que há o pagamento de “LUVAS”, no início da locação, o locatário terá, em contrapartida, um contrato locativo com prazo de 5 (cinco) anos. Todavia, não é o que ocorre na prática. Alguns Shopping Centers, pertencentes a proprietários menos tradicionais, vêm adotando a prática de cobrança de “LUVAS”, no momento da adesão ao empreendimento, o que ante a nova legislação em vigor, é perfeitamente legal. Não concedem, todavia, ao locatário um prazo contratual de 5 (cinco) anos, na tentativa de cobrar, na renovação da locação, novamente “LUVAS”, o que o estatuto inquilinário veda. É que a cobrança de “LUVAS” no início da locação tornou-se “legal”, continuando
59 SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O shopping center e o abuso do poder econômico , Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo, v.6, n.11, jun/2003, p. 110.
30
proibida tal prática no momento da renovação, ante a expressa disposição contida no art. 45. 6061
Quando se trata da natureza jurídica da res sperata
entendida como luvas, cabe-se ressaltar que a ilegalidade das luvas está na
cobrança desta remuneração na renovação de contrato. Portanto, o autor
pretende argumentar que lícita é esta cobrança, quando realizada anteriormente
ao contrato de espaço em shopping center, porém, para que isto não seja
ilegalmente realizado, existe a necessidade de que no futuro, o contrato tenha um
prazo igual ou superior a 5 (cinco) anos.
Ao contrario, Caio Mario da Silva Pereira manifesta-se
acerca desta material:
A outra é uma forma de captação de recursos em que o empreendedor recebe dos futuros usuários, ou futuros lojistas, quantias com que contribuem durante a fase da construção, até o momento em que a edificação se completa e é aberta à utilização efetiva. Já tive ensejo de estudar esta modalidade de investimento, eliminando, desde logo, a figura da “luva”, proibida no art. 29 do Dec.24.150, de 20/4/34, pois que se não trata de pagamento antecipado de aluguel, nem de benefícios especial ou extraordinário, já que esta é uma etapa pré-locatícia, não sujeita ao império da lei que disciplina o “renovamento dos contratos de locação”.62
Assim, o empreendedor oferece aos candidatos a lojistas
todos os estudos acerca da viabilidade econômica e social do shopping center, o
que, em contrapartida, obriga-se ao pagamento da res sperata até que o
empreendimento seja edificado, alegando ser esta contraprestação apenas uma
segurança de reserva de uma das lojas lá localizadas.
Muito embora, ainda existe a teoria de que a natureza
jurídica da res sperata é entendida como fundo comercial do shopping center.
60 Art. 45 da LI: São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto. 61 KARPAT, Ladislau. Shopping centers: manual jurídico , 2 ed. Rio de Janeiro: Zahar, p. 102-103. 62 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping center: organização econômica e disciplina jurídica, Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 580, fev/1984. p.19.
31
Esta teoria é assim entendida pelo fato de, em um mesmo empreendimento
estarem reunidas inúmeras lojas e demais atrativos do público que gera um
equilíbrio ao shopping center, ocasionando-lhe um adicional, tanto no público
alvo, quanto na credibilidade do empreendimento.
Este, contudo, considerando os demais aspectos peculiares
que envolvem o shopping center, torna-se algo essencial, pois visa a credibilidade
e confiança do empreendimento que se instala objetivando um enriquecimento
tanto da cidade, no qual será sediado, quanto dos comerciantes.
2.2 CESSÃO DO CONTRATO FIRMADO ENTRE O EMPREENDEDOR E O
LOJISTA DE SHOPPING CENTER
Uma peculiaridade imposta por uma das cláusulas
constantes no contrato firmado entre o empreendedor e o lojista de shopping
center é a que veta o lojista de ceder, transferir, sublocar ou emprestar a outrem,
sem espaço neste empreendimento, salvo se for expresso consentimento do
empreendedor, sob pena de rescisão do respectivo contrato.
A aludida cláusula, cuja qual faz estas proibições ao lojista,
possui justificativa, conforme aduz Cláudia Santos:
Justifica-se porque este não é um mero investidor imobiliário. No benefício geral ele seleciona os lojistas, evita, quando possível, a proliferação de comerciantes do mesmo ramo ou os limita, estuda a melhor colocação do espaço de cada um, balanceando os braços do centro com atrativos especiais, trabalha para o aumento geral da produtividade e da receita dos locatários, até porque dela depende, administra e fiscaliza o estabelecimento cuida de sua publicidade, segurança, etc.63
Tendo em vista que, trata-se de um contrato personalista64,
torna-se legítima a inclusão desta cláusula nestes contrato, haja vista que, em
benefício à estabilidade do empreendimento e das circunstâncias do negócio, 63 SANTOS, Cláudio. A locação de espaço em shopping centers , Revista dos Tribunais. São Paulo. n. 680, jun/1992, p. 20. 64 Para a realização deste contrato, torna-se condição sine qua non para a sua realização o conhecimento de ambas as partes das qualidades do locador e locatário.
32
qualquer modificação na relação contratual das partes poderá promover um
prejuízo comercial de difícil solução, causando a conturbação harmônica do
estabelecimento, bem como, a integralidade do mesmo.
Esta cláusula contida nos contratos entre empreendedor e
lojista de shopping center diferencia-se da cessão de locação simples, vez que
neste contrato, a respectiva cláusula se torna ineficaz, proibida de pleno direito,
em face da fundamental diferença entre ambos os contratos, qual seja, o regime
jurídico existente entre as partes em um deles é totalmente diferente do outro,
pois cada um possui sua identidade própria, o qual resultam conseqüências
relevantes.
Muito embora exista uma vasta corrente doutrinária que
julga ser licita esta cláusula, outra parte dela, assim como Ladislau Karpat,
argumenta ser ela nula, conforme segue:
Considero também, como quase toda a corrente doutrinária, nula a cláusula que proíbe a cessão da locação nos Shopping Centers, mas não nula aquela que condiciona a cessão à anuência do empreendedor. Preserva-se assim a liberdade contratual, restrita apenas pelos limites legais impostos, mantendo a proteção legal ao Ponto Comercial, respeitando o direito do empreendedor-locador que tem o dever legal de proteger o seu empreendimento.65
Contudo, uma vez aceita esta clausula no contrato, é do livre
e exclusivo arbítrio do locador a decisão sobre o assunto, de forma lícita tal
interferência quanto a cessão, podendo através, de motivos graves, opor-se a
esta transferência da titularidade da utilização do imóvel, tendo em vista que a
cláusula pretende proteger não apenas o interesse pessoal do contratante, mas
também o interesse da pluralidade de locatórios do empreendimento.
Também se questiona a validade desta cláusula quando
trata da alteração de mais da metade capital social do locatório, da transferência
do controle administrativo desta ou ainda do caso de falecimento de um dos
sócios, o que ocasiona a transferência à seus herdeiros. Tais questionamentos
65 KARPAT, Ladislau. Shopping center: manual jurídico , 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.69
33
são formas de alteração e substituição, direta ou indireta, dos sócios da pessoa
jurídica locatária.
Outrossim, quando o empreendedor pretender a alienação
do imóvel locado, segue a mesma regra das locações em geral, conforme reza o
art. 2766 da Lei do Inquilinato, sendo que este, pretendendo vender o imóvel
utilizado pelo lojista, deverá oferecer as mesmas condições com as quais
oferecerá ao terceiro interessado, vez que o lojista goza do direito de preferência
na aquisição do imóvel frente ao terceiro interessado. Caso o empreendedor não
cientificar o lojista da sua pretensão de venda ou cessão daquele espaço, este
poderá reclamar perdas e danos, segundo dispõe o art. 3367 mesma lei.
2.3 AÇÃO RENOVATÓRIA
Com o objetivo de amparar a enorme valoração do fundo do
comércio do shopping center, constituído, principalmente, pelo trabalho do
locatário no empreendimento, juntamente com a necessidade de permanência
deste num local certo e fixo, é o que inspirou os legisladores a criarem condições
do lojista ter direito à renovação do contrato de locação firmado com
empreendedor do shopping center.
O direito a ação é resguardado pela Lei do inquilinato, cujo
art. 52 parágrafo 2�, estabelece que este contrato tenha sido realizado de forma
escrita e com prazo determinado de no mínimo 05 (cinco) anos, ou que os
contratos realizados sucessivamente e sem interrupções, somem no mínimo o
aludido tempo.
66 Art. 27 da LI. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca. Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente 67 Art. 33 da LI. O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel. Parágrafo único. A averbação far-se-á à vista de qualquer das vias do contrato de locação, desde que subscrito também por duas testemunhas.
34
Relevante se faz abordar que tendo o lojista direito de
renovação compulsória do contrato, o contrato ora renovado não está sujeito à
análise pelo juízo, de sua validade ou de suas cláusulas, devendo ser observado
apenas a continuidade da relação contratual locatícia, porém, mantendo
integralmente a estrutura originária do contrato.
Assim, quando se propõe a ação renovatória, busca-se
apenas a renovação do contrato firmado, e não a discussão acerca das cláusulas
inseridas, as quais deverão ser discutidas em ação própria, bem como, o aluguel,
principal ponto controvertido nestes espaços, que deverá ser abordado em sua
respectiva ação revisional.
Porém, neste momento o empreendedor utiliza-se da
condição de superioridade que possui sob o lojista, conforme alega Mario
Cerveira Filho:
A prática comercial ensina-nos que, nessas condições, o empreendedor, aproveitando-se desse momento propício, altera as condições contratuais primitivas, majorando o valor do aluguel e aditando cláusulas que desfavorecem aquele que está adquirindo o ponto comercial, prejudicando, com esse procedimento, a negociação entre o lojista que está cedendo e o terceiro interessado na aquisição.68
Agindo dessa forma, o empreendedor prejudica sua
negociação, sendo que no momento da renovação do aluguel, deve-se
permanecer as clausulas estabelecidas no contrato primitivo, contudo, se houver
necessidade de alguma alteração, ambas as partes devem estar de acordo, pois
o lojista terá o direito de questioná-las via ação revisional.
E em relação ao direito à ação renovatória, Caio Mário da
Silva Pereira manifesta-se da seguinte maneira:
Não obstante, a composição do shopping center, a atividade, a eficiência, o tratamento, a qualidade da mercadoria, a variedade da mesma, o arranjo do mostruário, todo um conjunto atribuído às qualidades do usuário firma o seu conceito, atrai e cultiva clientela
68 CERVEIRA, Mário Filho. Ações renovatórias e revisionais em shopping center , São Paulo: Saraiva, p. 85.
35
e concorre para, independentemente dos fatores logísticos materiais, criar elementos imponderáveis que permitem a uma clientela certa procurar “aquela loja” e não outra, não obstante a aparente igualação de todas no conjunto. Apesar de todo o esquema padronizado do shopping center e das campanhas publicitárias que o projetam como um todo, é jurídico aludir ao fundo de comércio, ligado à atividade de um lojista, merecedor de proteção. 69
Sendo assim, objetivando resguardar o fundo de comércio
constituído pelas atividades desenvolvidas por todos os locatários de espaços em
shopping center, criou-se o direito à renovação do contrato, pelo prazo mínimo de
05 (cinco) anos, independente do prazo estipulado no contrato anterior, o que,
quase sempre, é o mesmo prazo contratual.
São requisitos básicos para a propositura da ação
renovatória: sua propositura dentre o 01(um) ano, no máximo, 06(seis) meses, no
mínimo, anteriores a data do término do contrato; contrato escrito e de prazo
determinado; o lojista estar explorando a mesma atividade comercial, a pelo
menos, 03(três) anos ininterruptos; o lojista deverá provar ainda o cumprimento
integral de suas obrigações assumidas no contrato; declarações dos fiadores
aceitando tal renovação, se forem os mesmos, se forem outros, sua qualificação
completa, comprovando, desde logo sua idoneidade financeira, através de
certidões forenses, e conforme for o caso, certidões imobiliárias junto ao Registro
de Imóveis competente, atestando a qualidade de proprietários; e, a indicação,
clara e precisa, das condições oferecidas para a renovação do aluguel, no que diz
respeito ao valor do aluguel, tanto no concernente ao valor mínimo como ao
percentual.70
Outra discussão levantada pela doutrina é o motivo
justificado pelo empreendedor quando este não aceita a renovação, alegando, ele
mesmo, utilizar o espaço. Contudo, para pacificar os diferentes argumentos dos
estudiosos nesta área, a própria Lei do Inquilinato assim expõe, em seu art. 52,
69 PEREIRA,Caio Mário da Silva. Shopping centers: organização econômica e disciplin a jurídica , Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 580, fev/1984, p. 24. 70 CERVEIRA, Mário Filho. Ações renovatórias e revisionais em shopping center ,São Paulo, Saraiva, 2003, p. 20-21.
36
parágrafo segundo, dispõe que o locador não pode recusar a renovação do
contrato argumentando que o imóvel será utilizado por ele próprio.
2.4 ASSOCIAÇÃO DOS LOJISTAS
A Associação dos lojistas é uma sociedade civil, sem fins
lucrativos, que possui personalidade autônoma, devendo seu registro ser
realizado junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas, entendendo-a como
elemento da organização de um shopping center. Esta associação é composta
por lojistas e empreendedores do shopping, tendo como objetivo primordial o de
dar a publicidade ao empreendimento.
Ao adentrar ao shopping através de contrato realizado junto
ao empreendedor, o lojista obriga-se a ser parte integrante desta associação,
assumindo assim a responsabilidade de fazer o recolhimento, estipulado pelo
Estatuto da mesma, de cerca de 10% (dez por cento) do aluguel, o qual deverá
ser destinado ao Fundo de Promoções, encarregado da campanha publicitária a
ser realizada por este órgão, para a divulgação do empreendimento. Também
deve fazer parte desta associação o empreendedor, que por sua vez, possui
interesse, tanto quanto ao lojista, na divulgação do shopping center.
Acerca desta matéria, cuja qual faz menção a associação
dos lojistas, Maria helena Diniz justifica a finalidade da existência deste elemento
organizacional dentro de um shopping center:
A associação dos lojistas é pessoa jurídica de direito privado, sem intuito lucrativo, que tem por finalidade: cultivar relações entre pessoas físicas e jurídicas locatárias de lojas do shopping, promovendo entre elas um intercâmbio de informações e experiências; estabelecer normas disciplinadoras das atividades comerciais de seus associados; realizar estudo ou pesquisa e serviço de utilidade para os associados; praticar atos que beneficiem os interesses dos associados; amparar os interesses dos associados perante órgãos públicos ou entidades de direito privado; cooperar com órgãos de identidades afins para obtenção de maior unidade da ação no tratamento dos assuntos relativos à comercialização em shopping center; promover a divulgação das
37
atividades do shopping, utilizando para tanto os recursos
referentes ao Fundo de Promoção do shopping center.71
Portanto, com a necessidade de amparar os interesses dos
lojistas do shopping, criou-se as associações de lojistas, para que assim,
tivessem maior representatividade perante diversos órgãos em determinadas
situações, e também, perante o empreendedor, apesar deste ser também um
associado e ter seus interesses protegidos quando dizem respeito ao conjunto do
empreendimento.
Destarte, sendo que a Associação dos Lojistas é um órgão
que constitui-se juntamente com o shopping center, frisa-se que o responsável
pela formulação de seu Estatuto, é o próprio empreendedor, vez que ainda, não
há lojistas que o contemplem, os quais vêm a integrá-lo somente após sua
aderência junto ao shopping.
Esta associação possui um Estatuto próprio que o
regulamenta, sendo que costumeiramente dispõe sobre: a) as duas categorias de
associados, os sócios-titulares, caracterizada pelo direito ao voto que o lojista
possui e, pela obrigação principal deste contribuir para o Fundo de Promoções; e,
os sócios-colaboradores ou honorários, sendo aqueles que possuem algum
interesse no desenvolvimento do empreendimento, por exemplo, as empresas
que fornecem produtos aos lojistas, assim são consideradas, pois são engajados
nos objetivos da associação; b) encontra-se também como cláusula comum
nestes estatutos a que prevê as penalidades aos seus associados que
cometeram infrações junto à associação, dentre ela cabendo desde a suspensão
das atividades sociais durante certo prazo até a expulsão deste quadro
associativos; e. c) a que prevê as finalidades da associação, dentre elas a
promoção e o amparo às pessoas integrantes do shopping center, defender e
representar os interesses dos associados; realizar estudos de interesse desta
associação; e, promover a divulgação deste empreendimento.72
71 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos , 5 ed. São Paulo: Saraiva, p. 44. 72 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj ista e empreendedor de shopping center , p. 54.
38
Ademais, para a promoção da divulgação do shopping
através das campanhas publicitárias, a associação deve conjugar seu senso de
organização, profissionalismo e principalmente a criatividade, para que assim
realize uma atividade coerente ao empreendimento.
Sendo assim, nesta seara, leciona Álvaro de Villaça
Azevedo: “Resta evidente que a referida Associação, administrando esse Fundo,
deve preocupar-se em manter sólida propaganda e promoções que, realmente,
solidifiquem o prestígio do centro comercial e aumentem o desejo de sua
freqüência por seus clientes”.73
Não obstante, todas as atribuições da associação
anteriormente citadas, o estatuto prevê ainda que este órgão administre o fundo
de promoções que origina-se, conforme afirma Rubens Requião:
No meu modo de entender, a origem do “Fundo de Promoções Coletivas” não é resultante do contrato de locação do “centro”, mas constitui uma criação da “Associação de Lojista”, a quem compete angariar suas contribuições e administrá-lo, em proveito coletivo dos lojistas. Daí por que também o empreendedor deve para ele contribuir, pois as atividades decorrentes da propaganda e das promoções vão se refletir no prestígio do nome do “centro comercial”, aumentando sua produção, da qual participa o locador.74
Ainda, cabe ressaltar que, a criação da associação dos
lojistas é valida somente após a inauguração do shopping center, ou seja, após o
efetivo funcionamento das lojas, pois sem elas estarem em atividade, não
justifica-se a permanência deste, vez que visa a divulgação deste centro.
2.4.1. Fundo de Promoções
Conforme dito anteriormente, a Associação de Lojista
possui, dentre outras, a atribuição de administrar do Fundo de Promoções, o qual
73 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos , São Paulo: Atlas, p. 168 74 REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros comerciais (“shopping centers”) no Brasil , Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 571, maio/1983, p. 29.
39
possui características próprias, mesmo não possuindo personalidade. Sobre o
assunto, manifesta-se Gladston Mamede: “Em fato, ao passo que a Associação
de Lojistas é uma pessoa jurídica, vale dizer, um sujeito personalizado de direitos
e deveres, o fundo de promoção não possui personalidade: é um capital
destacado, reconstituído mês a mês a partir da contribuição do lojista e do
empreendedor, e que possui finalidade específica”.75
O fundo de promoções foi criado para a associação o
administrar, utilizando-o para a realização de promoções através das campanhas
publicitárias, divulgando o shopping center, assim como os lojistas que ali
trabalham e desenvolvem sua atividade comercial, beneficiando assim, tanto o
lojista da loja âncora, como o proprietário da loja satélite, das lojas de menor
porte, assim como o empreendedor e os fornecedores que, por livre arbítrio,
resolvem fazer parte.
E, caso o lojista venha questionar a destinação dos recursos
de fundo de promoções, este poderá notificar a administração deste, para que
esclareça suas dúvidas, porém, caso não haja resposta a esta notificação, ou haja
uma resposta incompleta, o lojista terá o direito de impetrar ação de prestação de
contas para que possa suprir as suas dúvidas quanto a destinação correta,
conforme prevista no estatuto da associação.
Concluindo, este fundo é a fonte financiadora das
campanhas publicitárias do shopping center, tendentes a divulgar e promover o
empreendimento, beneficiando todos ali que atuam, como lojistas,
empreendedores ou até mesmo, os fornecedores de produtos às lojas.
2.5. NORMAS GERAIS COMPLEMENTARES
As Noras Gerais Complementares constitui um instrumento
que complementa o contrato realizado entre o empreendedor e o lojista que
adentra no shopping center onde, no momento em que assina este contrato,
75 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e l egalidades , Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 133.
40
obriga-se a aceitar este, não desconfigurando qualquer relação contratual entre
as partes.
Este documento contempla as obrigações e deveres
dispostos no contrato, com o objetivo único de não prolongar muito o contrato
primitivo, evitando que este, se torne extenso, e, demasiadamente minucioso.
Para melhor definir, Rubens Requião contempla:
Mas como inúmeros problemas e pormenores influem na constituição e no funcionamento do “centro comercial”, o empreendedor lança mão de um documento aditivo do contrato de locação, ao qual denomina de “Normas Gerais Complementares de Locação dos Salões Comerciais situados no Centro Comercial”, regulando obrigações, sob o prisma da locação, desde a construção do imóvel e sua destinação; modificações do projeto de construção; projetos e obras; utilização dos salões comerciais; as áreas de circulação e uso comum e dos serviços; o aluguel; a fiscalização do aluguel apurado com base nas vendas brutas; os encargos e despesas decorrentes da locação; a garantia das exigências dos Poderes Públicos; a cessão, sublocação ou empréstimo dos salões comerciais; o regulamento interno e a associação dos lojistas.76
Sendo assim, o lojista obriga-se aceitar os princípios que
regem o funcionamento da empreendimento; acatar as disposições ali constantes;
reconhecer a locação e se associar à Associação dos Lojistas que objetiva o lucro
comum.77
É de extrema importância, lembrar que, este instrumento
compõe um contrato bilateral e sinalagmático, porém, é considerado por inúmeros
doutrinadores um contrato standard, ou seja, um contrato que foi elaborado uma
única vez, e que é aproveitado por todos os lojistas que adentram ao
empreendimento, não havendo qualquer individualização entre um locatário e
outro.
76 REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros comerciai s (“shopping centers”) no Brasil , Revista dos Tribunais, n. 571, mai/1983, p. 27. 77 CERVEIRA, Mário Filho. Shopping Center: direitos dos lojistas , São Paulo: Saraiva, 2003, p. 86.
41
Para obter o maior esclarecimento referente as normas
gerais complementares via judicial, o lojista não poderá impetrar ação
declaratória, porém, se assim desejar, deverá provar seus direitos, demonstrar
seu interesse processual e comprovar seus prejuízos, além de convencer o nobre
julgador, declarar que as cláusulas contidas nas respectivas normas são ilegais.
Ainda, as aludidas normas gerais complementares tendem a
facilitar as negociações entre o lojista e o empreendedor, pois é feita com o
objetivo único beneficiar esta relação negocial, demonstrando de forma clara os
direitos e obrigações de ambas as partes, apesar de nem sempre haver
disposições acerca das obrigações do empreendedor, como citado anteriormente.
2.6. REGIMENTO INTERNO
Com a finalidade única de evitar qualquer conflito entre os
envolvidos nas relações de shopping center, bem como para delimitar os limites
de atuação de cada um destes, criou-se o Regimento Interno do empreendimento,
considerado por muitos como um verdadeiro regulamento da vida do
empreendimento.78
No momento em que o lojista adere ao shopping center, é
necessário que conheça o Regime Interno, dentre os demais instrumentos, como
o contrato e a normas gerais complementares, pois nele estão contidas as
limitações diárias que virá a sofrer no empreendimento, como por exemplo, na
sua liberdade de exercer a atividade comercial escolhida.
Caso o lojista venha descumprir uma das cláusulas contidas
no Regimento Interno, este poderá ter como penalidade o pagamento de multa ou
mesmo a sua conseqüente rescisão do contrato com o empreendedor, vez que
complementa o contrato e as normas gerais complementares, no que estes forem
omissos.
78 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e legalidades , Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 114
42
Contudo, na maioria dos casos, estes Regimentos são
considerados abusivos, pois trazem em seu corpo uma série de atribuições
privilegiadas aos empreendedores, enquanto que, aos lojistas traz apenas
obrigações, conseqüentemente, não respeitando a autonomia de vontade
daqueles que vem a contratar junto ao shopping center.
Resta evidente que, os empreendedores ofendem um
principio clássico e fundamental para a permanência do Direito, qual seja, o
principio da liberdade de contratar. Assim, se o empreendedor pretender alterar
unilateralmente este regimento interno, este estará cometendo uma ilegalidade,
ou seja, tal ato torna-se nulo, pois deles fazem não só o proprietário ou
administrador do shopping, mas também o lojista, que ao adentrar no
empreendimento, possui tanto direito quanto este, no que diz respeito às
possíveis alterações que quaisquer contratos que este venha assinar em conjunto
com aquele.
Infere-se que, para a perfeita manutenção do shopping
center, bem como das relações entre o empreendedor e os lojistas, o Regimento
Interno torna-se essencial vez que complementa várias disposições contidas no
contrato e nas normas gerais complementares.
43
Capítulo 3
A APLICABILIDADE DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS ENTRE O
LOJISTA E O EMPREENDEDOR DE SHOPPING CENTER
3.1. CONTRATO DE SHOPPING CENTER ANTE O REGIME CIVILISTA
O contrato civilista teve várias definições, sendo que
conforme a teoria contratual clássica o simples pacto realizado entre as partes,
não tinha força vinculante entre ambas, além do que, com influência do Direito
Romano, os contratos não continham disposições gerais, vez que os estudiosos
tinham conhecimento somente em alguns tipos de contratos particulares.
Sobre este assunto, comenta Silvio de Salvo Venosa:
No Direito Romano, convenção e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto determinado. O simples acordo, convenção ou pacto, porém, não bastava para criar uma obrigação juridicamente exigível. O simples pacto não criava a obrigação. Essa noção, que vem do Direito clássico, atinge a época de Justiniano. Para que se exteriorizassem à vista dos interessados. A solenidade dava força às convenções. Cada uma dessas convenções, sob certas formalidades, constituía um contractus. Não conhecia, portanto, o Direito Romano uma categoria geral de contrato, mas somente alguns contratos em particular.79
O contrato durante a atividade do Estado Liberal era
pactuado sem qualquer intervenção do Estado, ou seja, as partes interessadas
pactuavam conforme lhes era conveniente, sem necessitar cumprir qualquer
disposição estatal, vez que nem existia.
Todavia, todos os acontecimentos do século passado e
conforme dito anteriormente, o contrato passou a ter uma teoria contemporânea,
conforme conceitua Rogério Marrone de Castro Sampaio: “Modernamente,
79 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos , 3ed. 2 vol. São Paulo: Atlas, 2003, p. 365.
44
entende-se por contrato negócio jurídico (espécie de ato jurídico) bilateral que tem
por finalidade gerar obrigações entre as partes. Sob esse aspecto, portanto, o
acordo de vontades a que chegam as partes tem objetivo certo, efeito este
antevisto pelas partes (intuitu negocial) que se consubstancia na criação,
modificação ou extinção de direito”.80
Neste novo contexto, o contrato é considerado o negócio
jurídico em que as partes envolvidas expõem suas vontades, desde que em
conformidade com a ordem econômica, os princípios da função social do contrato
e o da boa-fé, sumariamente, visto que os demais princípios também são
aplicados à todos os contratos.
Para conceituar, assim aduz Caio Mario da Silva Pereira:
Aqui é que se situa a noção estrita de contrato. É um negócio jurídico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. Com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-se à noção que demos de negócio jurídico, podemos definir contrato como o “acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.81
Portanto, ao formar-se um contrato, necessário é a
exteriorização da vontade de ambas as partes contratuais, sendo que, ao
externarem estes desejos, formalizam a relação contratual. Neste sentido
manifesta-se Fábio Ulhoa Coelho82 quando diz que o contrato resulta da
convergência de negócios jurídicos unilaterais realizados entre as partes.
O contrato nasce do vínculo existente entre as partes,
surgindo do acordo de vontades, porém, antes de efetivar-se, é dotado de uma
80 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: contratos , 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 17. 81 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil , 10 ed. Vol. 3, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 02. 82 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, vol 3. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 82.
45
proposta e aceitação, os quais, por si só, não são considerados negócios
jurídicos. Porém, uma vez consentidas a proposta e a aceitação, efetivam-se os
contratos e inicia-se a relação contratual entre as partes.
Contudo, cabe ressaltar a importância do estudo do contrato
específico de locação, vez que com o intuito primordial de proteger o locatário de
possíveis abusos por parte do laçador, e com a necessidade daqueles em alugar
um imóvel. O legislador criou a Lei do Inquilinato com o objetivo de
incessantemente buscar o melhoramento das relações contratuais locatícias.
Sendo assim, o contrato de locação de imóvel possui como
características principais: a) bilateralidade, pois se origina obrigações à ambas as
partes, e por isso, é também um contrato sinalagmático; b) onerosidade, sendo
que gera direitos e deveres à ambas as partes, comumente pecuniária, vez que
não existe locação gratuita, se assim for a relação, caracteriza-se como
comodato; c) comutatividade, pois as obrigações de ambas as partes são
previamente conhecidas; d) tipicidade, sendo que é previsto por sua forma
contratual; e) o contrato de locação não necessita de uma forma preestabelecida,
portanto, é um contrato não formal; f)também é um contrato de trato sucessivo,
vez que se prolonga no tempo; g) geralmente é consensual, pois as partes, na
maioria das vezes, chegam a um acordo referente aos direitos e obrigações; h)
este contrato pode ser de prazo determinado ou indeterminado.83
Outra característica primordial dos contratos de locação
regidos pela Lei do Inquilinato, conforme argumenta Slvio de Salvo Venosa: “Tal
como no CDC, a Lei do Inquilinato comina com nulidade apenas cláusulas dos
contratos e não todo o negócio jurídico. Trata-se de nulidade parcial, porque
evidentemente o legislador não pretende a nulidade da locação, eis que sua
intenção é justamente preservar sua manutenção”.84
Porém, nem todas as locações são regidas por esta lei,
algumas são regulamentadas pelo próprio Código Civil, conforme dispõe o art.
83 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prática: L ei nº 8.245, de 18-10-1991, 6 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 25-28 84 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prática: L ei nº 8.245, de 18-10-1991, 6 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 38.
46
1�85 da Lei do Inquilinato, como as locações de imóveis públicos, vagas para
estacionamento de veículos, espaços publicitários, apart-hoteis, hotéis residência
e os equiparados à estes e o arrendamento mercantil. Conclui-se assim e,
conforme as disposições legislativas, que somente regulam-se pela Lei do
Inquilinato as locações urbanas, conseqüentemente, exclui-se as locações rurais
de qualquer gênero.
Todavia, importante perceber a diferença e regulamentação
regida pelo Código Civil das Locações regidas pela Lei do Inquilinato, vez que
possuem peculiaridades relevantes concernentes a interpretação do contrato. Não
menos importante é a caracterização dos contratos, bem como, a conceituação
para assim entender-se de forma mais clara a vontade das partes contratantes, e
ajudá-las, caso necessário, a cumprir o que nele encontra-se disposto.
3.1.1. Características dos contratos civilistas
Conforme dito, o contrato inicia-se através da proposta e da
aceitação, onde, a partir de então, o contrato realmente efetiva-se, constituindo-se
através de instrumento, público ou particular, sempre com a assinatura de 2
(duas) testemunhas para que tenha validade, a obediência das determinações
estabelecidas pela ordem pública, e principalmente, é necessário que tenha uma
equivalência de obrigação entre as partes, um certo equilíbrio, ocasionando assim
a melhor qualidade do contrato, pois então não será necessário qualquer
intervenção estatal para o equilíbrio da situação.
O contrato possui características próprias, conforme
descreve Rogério Marrone de Castro Sampaio:
85 Art. 1º da LI. A locação de imóvel urbano regula-se pelo disposto nesta Lei. Parágrafo único. Continuam reguladas pelo Código Civil e pelas leis especiais: a) as locações: 1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; 2. das vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; 3. de espaços destinados à publicidade; 4. em apart-hoteis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar; b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.
47
Isto é, em que pese a coincidência de declarações ou convergências de vontades ser essencial ao aperfeiçoamento do contrato, este tem algumas características peculiares: 1. necessidade de o acordo de vontades ter por finalidades gerar obrigações às partes e não simples regras de condutas, o que ocorre, por exemplo, com os acordos normativos; 2. plurititularidade – consiste na co-participação de sujeitos de direito com interesses econômicos contrapostos. “A contraposição é essencial, não passando o contrato, assim, de uma composição” (GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 11); 3. noção de parte como centro de interesses e não como pessoa física ou jurídica. Fato este que explicaria uma única pessoa representando ambas as partes (autocontrato ou contrato consigo mesmo).86
Necessário se faz a aplicação de todas as características
nos contratos, razão pela qual, gera maior segurança às partes e ao Estado
quando verifica a consonância dos contratos com os princípios a serem
cumpridos, vez que intervêm nas relações privadas, de suma importância é o
cumprimento de tais “regras” por ele impostas.
Juntamente com estas características, para que realmente
se efetive a relação contratual, é necessário o cumprimento de alguns
pressupostos e requisitos, conforme dispõe o art. 10487 do Código Civil, tais como
a capacidade das partes, ou seja, para a realização e validade do negócio
jurídico, é necessário que as partes possuam capacidade absoluta para exercer
atos da vida civil, conforme dispõe o art. 5�88 do Código Civil.
Além deste requisito, verifica-se a necessidade do objeto do
contrato ser lícito possível e determinado, isto é, que o objeto da avença
contratual deve ser lícito, conforme à moral, à ordem pública e os bons costumes;
deve também ser certo quanto a sua existência ou, pelo menos, determinável
quanto aos fins almejado pelas partes. Não cumprindo esta determinação, o
86 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos , 4 ed. São Paulo:Atlas, 2002, p. 17-18 87 Art. 104 do CC. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei. 88 Art. 5º do CC. A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
48
contrato será considerado nulo, conforme dispõe o art. 166, inciso II89 do Código
Civil.
E por fim, devendo o negócio jurídico possuir forma prescrita
ou não defesa em lei, significa dizer que este deve ser externado de alguma
forma, podendo o contrato ser típico ou atípico, ou que não possua, quando da
sua constituição, qualquer restrição na lei.
Tratando-se dos contratos típicos e atípicos, juntamente com
a multiplicidade de posicionamentos acerca da relação jurídica existente entre o
empreendedor e o lojista de shopping center, necessário se faz a diferenciação e
indagação destes conceitos, aplicando-os ao tema em estudo.
Destarte, em referência aos contratos típicos, argumenta
Celso Marcelo de Oliveira:
Os contratos típicos ou nominados são aqueles que têm uma estrutura legalmente definida. São regulamentados nos seus principais aspectos por textos legais, tais como os contratos de compra e venda, a locação, o mútuo e o comodato. Segundo Maria Helena Diniz “o nosso Código Civil rege e esquematiza dezesseis tipos dessa espécie de contrato: compra e venda, troca, doação, locação, empréstimo depósito, mandato, gestão, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e aposta, e fiança”90.
Sendo assim, o contrato típico é aquele que encontra
amparo legal que determine que as cláusulas e condições obrigatórias sejam
inseridas no respectivo contrato. Dispensando-se assim as exceções, não há
questionamentos quanto a sua natureza jurídica, muito menos, quanto às
cláusulas pré-determinadas na legislação própria.
89 Art. 166 do CC. É nulo o negócio jurídico quando: [...] II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; [...] 90 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral dos contratos: tratado de direito banc ário , Campinas: LZN, 2002, p. 108.
49
Quanto aos contratos atípicos, comenta Adalgiza Paula
Mauro:
Os contratos atípicos estão diretamente ligados ao progresso, à dinâmica das relações econômicas da vida moderna. Nascem das necessidades de adequação de interesses variados, não enquadráveis nos modelos legais pré-estabelecidos, cabendo, por conseguinte, às partes, o assentamento dos direitos e das obrigações dele decorrentes. Em regra, basta para sua validade que as partes sejam capazes, o objeto do contrato seja lícito, possível e suscetível de apreciação econômica.91
Entrementes, conclui-se que os contratos atípicos possuem
como característica primordial a consensualidade e a autonomia de vontades,
razão pela qual as partes determinam sua validade, bem como suas condições.
Este tipo de contrato é algo extremamente moderno, ocasionado pelo progresso
da sociedade, o qual, infelizmente, o positivismo não consegue alcançar.
Há também os chamados contratos mistos, referindo-se
àqueles contratos em que as partes criam regras, porém, com o auxílio e
utilização simultânea de contratos típicos. Neles, encontram-se características
próprias de determinados contratos típicos, bem como dos contratos atípicos,
sendo, por vezes, parcialmente regulamentado em lei.92
Referindo-se aos contratos de locação, fala-se na sua
tipicidade, conseqüentemente, regido pela Lei do Inquilinato. A Lei do Inquilinato,
dentre seus 90 artigos, tratou dos shoppings centers apenas nos arts. 52, § 2º e
54, o que é completamente insuficiente quando se trata de tal empreendimento, o
que torna a relação do empreendedor e lojista ainda mais complicada de ser
realizada.
Para ilustrar, importante destacar o comentário de Gildo dos
Santos:
91 MAURO, Adalgiza Paula, Contratos atípicos: limites legais e dogmáticos p ara criação – uma nova perspectiva a partir do Código Civi l, Revista Jurídica Consulex. Brasília, v. 9, n. 192, jan/2005, p. 50. 92 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contrato típicos e atípicos , São Paulo: Atlas, 2002, p. 131-134.
50
De qualquer modo, a regra revelou a preocupação do legislador em deixar claro que a locação de espaço em shopping center está submetida à nova lei de locação urbana, apesar de o respectivo contrato conter cláusulas atípicas para um mero ajuste locatício, mas que, nem por isso, o afastam de uma locação, em que pese a insistência dos empreendedores na tentativa de descaracterizá-lo como de locação.93
Em referência a aplicação da Lei do Inquilinato nestas
relações, a opinião de Silvio de Salvo Venosa é favorável, quando entende sê-la
aplicável, porém operando com certas restrições, pois considera ser um contrato
de locação especial, senão vejamos:
Nessa relação existe o cunho locacional, o qual, no entanto, não é o único, e nem sempre o preponderante. Parte da doutrina nega a existência de uma locação nesse negócio. A Lei do Inquilinato, contudo, é expressa em abranger ao menos parte dessa relação jurídica. Outra não pode ser a solução tendo em vista a presença do art. 54 e do §2º do art. 52. [...] Desse modo, não se podem transplantar pura e simplesmente os clássicos princípios do microssistema da Lei do Inquilinato para essa modalidade de arrendamento.94
Destarte, Caio Mário da Silva Pereira95, destaca como
elementos da locação a coisa cujo uso é cedido, o preço é ajustado e o acordo de
vontades para a realização deste negócio. Seu entendimento encaixa-se
perfeitamente ao contrato realizado entre o empreendedor e lojista do shopping e
ainda, mesmo que o contrato de locação das lojas de shopping center possua
características próprias, não faz dele um contrato de natureza diferente do de
locação.
Portanto, alega que este contrato se enquadra ao de
locação, embora tenha características próprias, dentre elas, destaca-se o aluguel
fixo e percentual, 13� aluguel, fiscalização de balanço mensal da loja, a
93 SANTOS, Gildo dos. Locação e despejo: despejo: comentários à Lei 8.245 /91. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004., p. 54. 94 VENOSA, Silvio de Salvo. Alguns aspectos da locação nos “shopping centers ”, Revista Literária de Direito. São Paulo, v. 7, n. 41, jul/2001, p. 19-20 95 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping center: lei aplicável à locação de unidade s, Revista dos tribunais. São Paulo, n. 596, jun/1985, p.9.
51
possibilidade do administrador/locador se envolver em assuntos pertinentes à loja,
como decoração e promoções.
Outros doutrinadores posicionam-se na defesa de que este é
um contrato atípico misto. Neste sentido, confirma Álvaro Villaça Azevedo:
“Acontece que, como deixei claro, o elemento típico, quando somado com outro
elemento típico, ou, mesmo, atípico, desnatura-se, compondo-se esse conjunto
de elementos um novo contrato, uno e complexo, com todas as suas obrigações
formando algo individual e indivisível”.96
Nesta mesma seara, contempla Orlando Gomes:
Por esses e outros traços inusitados no contrato proteiforme de locação, inclina-se o investigante para colocá-lo na área dos contratos inominados ou atípicos, e, nestes, na subcategoria dos contratos mistos, assim entendidos os contratos sem autonomia dogmática, sua estrutura engloba elementos típicos de dois ou mais contratos nominados.97
E quanto a natureza atípica mista deste contrato, aduz Maria
Helena Diniz:
Há um modus vivendi peculiar no shopping center que não terá personalidade jurídica, por ser uma organização resultante de atos e idéias, que redundam em contratos diversificados, que, por sua vez, se fundem numa unidade econômica e jurídica, transformando-se num só contrato sui generis, atípico e misto. Não haverá coligação de contratos,mas apenas unidade econômica e pluralidade jurídica98
Estes doutrinadores alegam ser este contrato assim
considerado, por haver uma mescla de elementos de contrato de locação, bem
96 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo: Atlas, 2002. p. 178. 97 GOMES, Orlando. Traços do perfil jurídico de um shopping c enter, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 12. 98 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos , 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 51.
52
como cláusulas livremente pactuadas entre as partes, conforme possibilita o art.
5499 da Lei do Inquilinato.
Contudo, este entendimento se faz relevante frente aos
vários conceitos trazidos à baila, pois afirma ser o shopping center uma instituição
desprovida de personalidade jurídica, porém, que se funde numa única unidade,
tanto econômica, quanto jurídica. Conseqüentemente, gera um contrato só, um
contrato não disciplinado pela legislação brasileira, porém, admitido no direito
pátrio, por ser algo que tem como prevalência, a liberdade de contratação das
partes, gerada através da autonomia de cada um. Por conseguinte, entende que a
lei do Inquilinato, somente é aplicável aos contratos de shopping para proteger o
fundo de comércio, porém, se este não for conflitante com as cláusulas livremente
pactuadas.
Porém, diferentemente desse entendimento e favorável à
não aplicação da Lei do Inquilinato nos contratos de shopping center, posiciona-
se Rubens Requião:
99 Art. 54 da LI. Nas relações entre os lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.§ 1º. O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center: a) as despesas referidas nas alíneas a, b e d do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.§ 2º. As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada 60 (sessenta) dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas. Art. 22 da LI.O locador é obrigado a: I – entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina; II – garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado; III – manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel; IV – responder pelos vícios e defeitos anteriores á locação; V – fornecer ao locatário, caso este solicite, descrição minuciosa do estado do imóvel, quando de sua entrega, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes; VI – fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias por este pagas, vedada a quitação genérica; VII – pagar as taxas de administração imobiliária, se houver, e de intermediações, nestas compreendidas as despesas necessárias à aferição da idoneidade do pretendente ou de seu fiador; VIII – pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa em contrário no contrato; IX – exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas; X – pagar as despesas extraordinárias de condomínio. Parágrafo único. Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente: a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel; b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas; c) obras destinadas a repor as condições de habitabilidade do edifício; d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação; e) instalação de equipamentos de segurança e de incêndio, de telefonia, de intercomunicação, de esporte e de lazer; f) despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum; g) constituição de fundo de reserva.(grifou-se)
53
No “centro comercial” não vejo organização jurídica deste tipo. Os contatos que surgem em torno da organização não se fundem, nem resultam num novo contrato. Eles apenas se congregam, ou melhor, se coligam, a fim de disciplinar o empreendimento comum. Cada um reconhece com a sua individualidade jurídica própria, embora unidos por laços econômicos de interesses entre seus componentes100.
Sendo assim, é impossível tratar-se de contratos atípicos
sem se falar em liberdade de contratar, pois nestes contratos, através da
autonomia da vontade, as partes pactuam conforme lhe interessem, objetivando o
benefício de ambos, conforme dita o art. 54 da Lei do Inquilinato. Nestes casos,
nota-se que a liberdade de contratar torna-se ampla, vez que não existe lei
específica para regulamentar este empreendimento.
Neste sentido, comenta Adalgiza Paula Mauro:
De fato, uma liberdade desmedida, pode levar a abusos e injustiças, ao arbítrio, à sobreposição do mais forte, pois é certo que nem sempre as partes estão em pé de igualdade numa determinada situação, como à evidência do exemplo clássico do fornecedor em face do consumidor. Assim, a resistência à criação de contratos atípicos está no potencial lesivo da liberdade exacerbada, na constatação da existência de casos em que a decantada autonomia de vontade, é de um só, restando ao outro contratante apenas o receio do impacto sombrio que o princípio do pacta sunt servanda pode ter em sua vida. Como se vê, seria mesmo, a inversão de valores101.
Tendo em vista a existência deste fenômeno, inúmeras
injustiças e exageros são causados, o que no caso em tela, na maioria das vezes
, é realizado por parte do empreendedor quando impõe ao lojista os contrato que
o mesmo deve assinar, pois caso haja alguma manifestação negativa a respeito
das condições impostas nestes contratos, e o mesmo queira aderir-los, existirá
outro lojista que aceitará tais condições e fará parte do empreendimento.
100 REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no Brasil, Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 571, mai/1983.p. 17. 101 MAURO, Adalgiza Paula O. Contratos atípicos: limites legais e dogmáticos par a criação – uma nova pesquisa a partir do Código Civil , Revista Jurídica Consulex. Brasília, v. 9, n. 192, jan/2005.p. 50.
54
Em referência a interpretação destes contratos, cabe
salientar as ponderações descritas por Rogério Marrone de Castro Sampaio:
Com base neste proceder, formularam a doutrina e a jurisprudência algumas regras de interpretação, dentre as quais destacam-se as seguintes: 1. deve-se ter em vista a comum intenção das partes e os fins econômicos que as levaram a contratar; 2. o contrato deve ser interpretado contra o próprio estipulante que, podendo ser claro, não o foi; 3. interpreta-se sempre de maneira menos onerosa para o devedor; 4. as cláusulas de um contrato interpretam-se em harmonia e não isoladamente; 5. se um contrato é seguido de outro, modificando-o em parte, devem ambos ser interpretados como um todo; 6. deve-se levar em consideração a conduta das partes, principalmente nos contratos de execução diferida; 7. as cláusulas duvidosas interpretam-se em favor de quem se obriga; 8. quando determinada cláusula tem sentido ambíguo, a interpretação deve ser feita no sentido de torná-la eficaz; 9. havendo conflito entre duas cláusulas, a contradição prejudicará o outorgante e não o outorgado; 10. entre cláusulas impressa e cláusula datilografada, prevalecerá a segunda.102
A interpretação dos contratos deve objetivar o alcance da
verdadeira declaração de vontade das partes, razão pela qual, levando-se em
consideração as regras de interpretação dos contratos descritos acima,de forma
simplificada será obtido a melhor forma de resolução do contrato. Conforme
dispõe o art. 113 do Código Civil, os contratos devem ser interpretados segundo a
boa-fé e os bons costumes.
Os contratos devem ter sua formação segundo dispõe o art.
427 a 435103 do Código Civil, sendo que uma vez oferecida a proposta,
102 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: contratos, 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002.p. 34-35. 103 Art. 427 do CC. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Art. 428 do CC. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação
55
proponente se obriga a mantê-la e cumpri-la, exceto quando houver uma
proposta. Não menos importante é salientar que o contrato reputar-se-á celebrado
no local onde foi realizada a proposta.
Concernente à prova da realização do contrato, onde os
contratantes dispõem meio que comprovem a existência da relação jurídica
contratual, sendo eles: confissão, documento, testemunha, presunção, perícia,
translados e certidões, ou mesmo escritos em língua estrangeira.104
O desfazimento das relações contratuais pode ocorrer
através de sua extinção, encontrado quando o contrato se resolve por ter sido
integralmente cumprido, porém, pode ocorrer a extinção do contrato de forma
anormal, ou seja, quando o contrato é desfeito em função da alteração na sua
execução ou mesmo quando antecipado o seu cumprimento105. Esta forma
anormal de extinção pode ser feita através da resilição ou a resolução. A primeira
é encontrada quando as partes, por mútua vontade, resolvem desfazer o vínculo
contratual, segundo o art. 472106 do Código Civil. A inexecução involuntária de
umas das partes seja ela por caso fortuito ou força maior, é uma forma de
resolução do vínculo contratual.
Por sua vez, conceituando resolução, assim descreve
Orlando Gomes, citado por Silvio de Salvo Venosa: “Resolução é, portanto, um
semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Art. 429 do CC. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Art. 430 do CC. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Art. 431 do CC. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta. Art. 432 do CC. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa. Art. 433 do CC. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. Art. 434 do CC. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado. Art. 435 do CC. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. 104 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos , São Paulo: Atlas, 2002. p. 52-53. 105 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos , 3 ed. vol. 2. São Paulo: Atlas, 2003. p. 499. 106 Art. 472 do CC. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
56
remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual mediante ação
judicial”107. Ou seja, quando no contrato há uma disposição expressa pelas partes
que o descumprimento de uma de suas cláusulas gera, automaticamente, a
resolução do contrato. Esta cláusula é chamada de cláusula resolutória expressa.
Outra forma de resolução contratual, não menos importante, é quando ocorre o
inadimplemento antecipado, isto é, quando se constata, de plano, a insolvência do
devedor, ocasionando a impossibilidade antecipada do cumprimento das
obrigações inicialmente acordadas.
Portanto, o contrato nasce, cresce, desenvolve-se e
extingue-se, via de regra, pela vontade das partes, cabendo exceções à esta
assertiva, tendo às partes o arbítrio de acordarem acerca da realização do
negócio jurídico de acordo com as regras impostas pelo poder público, bem como,
a realizar de forma beneficente à ambas os contratantes, possibilitando uma
equiparação de obrigações e direitos, para que assim, não ocorra maiores
dificuldades na execução do contrato.
Sendo assim, de fundamental importância a observação dos
princípios contratuais anteriormente expostos, gerando maior segurança às partes
contratantes e ao Estado Social, que possui interesse na preservação benéfica
desta relação.
3.2. O CONTRATO DE SHOPPING CENTER SOB O CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
em seu art. 5�, inciso XXXII108, declara que o Estado deverá defender os direitos
do consumidor, na estipulada na lei. Sendo assim, com o advento desta
Constituição, o consumidor passou a possuir um direito fundamental, ou seja, a
proteção dos interesses econômicos do consumidor, através do equilíbrio
107 apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos , 3 ed. vol. 2. São Paulo: Atlas, 2003. p. 502. 108 Art. 5º da CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindos e aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos temos seguintes: [...] XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
57
contratual entre este e o fornecedor de produtos ou serviços, ou mesmo, através
do controle de cláusulas abusivas. Conseqüentemente, o consumidor é
considerado como um agente protegido de forma especial, ou seja, por lei própria
para a defesa de seus interesses.
Sendo o direito do consumidor um direito fundamental
básico, assim disposto constitucionalmente, todo cidadão brasileiro que for
considerado um consumidor poderá exigir do Estado uma proteção efetiva. A
Constituição Federal identificou o consumidor como sendo o sujeito
economicamente mais vulnerável, vez que possui um direito individual
constitucional.
Ressalta-se que ao proteger e dar ao Estado este dever
protegendo de forma eficaz, a Constituição limitou o direito da livre iniciativa,
assim disposta no art. 170109 da mesma, porém desde que tal limitação seja em
função dos direitos do consumidor.
Como resultado à esta proteção constitucional e com a
exigência de uma lei especial que protegesse, criou-se a Lei 8.078/90, o Código
de Defesa do Consumidor110. Com isso, o direito brasileiro passou a contar com
uma nova ramificação de sua ciência, qual seja, o direito do consumidor, que
possui como objetivo principal proteger todos os consumidores, bem como, os
equiparados a estes, dando amparo às relações contratuais abusivas, imposta por
uma das partes.
Outrossim, o Estado busca compatibilizar os consumidores e
fornecedores viabilizando a necessidade de desenvolvimento tecnológico e
econômico aos cidadãos brasileiros, tutelados por este novo direito.
Destacando a importância dos contratos, aduz Claudia Lima
Marques:
109 Art. 170 da CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V – defesa do consumidor; 110 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078/90, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
58
O contrato é o instrumento de circulação das riquezas das sociedade, hoje é também instrumento de proteção dos direitos fundamentais do consumidor, realização dos paradigmas de qualidade, de segurança, de adequação dos serviços e produtos no mercado brasileiro. Estes paradigmas concretizam não só a nova ordem econômica constitucional (art. 170, V, da Constituição Federal), mas também os mandamentos constitucionais de igualdade entre os desiguais (art. 5º da Constituição Federal), de liberdade material das pessoas físicas e jurídicas (art. 5º c/c art. 170, V, da Constituição Federal) e, em especial, da dignidade deste sujeito quanto pessoa humana (art. 1º, III c/c art. 5º, XXXII, da Constituição Federal)111
Com o advento do capitalismo, os contratos passaram a ter
maior valor, vez que possui como principal objetivo a circulação de riquezas.
Porém, o Estado busca resguardar a parte contratual mais frágil concedendo-lhe
direitos constitucionais resguardados.
E, dando ênfase aos contratos de consumo, de forma
sucinta, dispõe Cláudia Lima Marques:
Atualmente, denomina-se contratos de consumo todas aquelas relações contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou serviços. Esta nova terminologia tem como mérito englobar a todos contratos civis e mesmo mercantis, nos quais, por estar presente em um dos pólos da relação um consumidor, existe um provável desequilíbrio entre os contratantes. Este desequilíbrio teria reflexos no conteúdo do contrato, daí nascendo a necessidade do direito regular estas relações contratuais de maneira a assegurar o justo equilíbrio dos direitos e obrigações das partes, harmonizando as forças do contrato através de uma regulamentação especial112.
Portanto, contata-se a relação de consumo quando uma das
partes é caracterizada como consumidor, seja no conceito stricto sensu ou
mesmo quando equiparado à este, podendo ser uma pessoa física ou jurídica. O
art. 2� do Código de Defesa do Consumidor113, consta que a pessoa jurídica
111 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais , 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 213. 112 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais , 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 p. 252. 113 Art. 2º do CDC. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
59
também pode ser assim considerada e adentrar numa relação de consumo,
estando ela no pólo vulnerável e hipossuficiente da relação contratual, desde que
prove tal situação.
Quando se trata dos princípios fundamentais contratuais,
importante é a lição de Ruy Rosado de Aguiar Júnior:
Os princípios fundamentais que regem os contratos deslocam seu eixo do dogma da autonomia da vontade e do seu corolário da obrigatoriedade das cláusulas, para considerar que a eficácia dos contratos decorre da lei, a qual sanciona porque são úteis, com a condição de serem justos. [...] O primado não é da vontade, é da justiça, mesmo porque o poder da vontade de uns é maior do que o de outros e nos contratos de adesão, como é o caso dos estudos, é mínimo o componente de vontade do aderente para estabelecer o conteúdo da avença114.
Com esta nova concepção de contrato, juntamente com a
aplicabilidade dos princípios contratuais, o Código de Defesa do Consumidor
passa a controlar com maior efetividade o equilíbrio das partes e a equidade
aplicada aos contratos firmados.
Tratando-se das definições das partes dos contratos de
consumo, verifica-se que o art. 2� do Código de Defesa do Consumidor traz a
definição de consumidor, pois é considerada a parte primordial nesta relação
negocial, pois sem ele, a relação consumerista jamais existirá.
Todavia, o conceito de consumidor não é interpretado
unicamente, apesar de estar definido em lei, vez que a doutrina e a jurisprudência
dividem-se em duas correntes para defini-lo, quais sejam: a escola subjetiva ou
finalista; e, a escola objetiva ou maximalista.
A teoria subjetiva ou finalista trata o consumidor stricto
sensu, como destinatário final tático e econômico do bem ou serviços,
serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. 114 AGUIAR Jr., Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo, Revista do Direito do consumidor. São Paulo, n. 12, 1995.p. 21.
60
independentemente deste ser pessoa física ou jurídica, ou seja, o bem ou serviço
adquirido deve ser utilizado para uso pessoal, e não profissional.
Nesta diapasão, Fátima Nancy Adrighi115 relata os
pressupostos desta teoria, quais sejam: a) o consumidor deve ser aquele que
ultima a atividade econômica com a retirada, do bem ou serviço, de circulação,
com a finalidade de consumir para a necessidade pessoal; b) o consumidor deve
retirar o bem ou serviço de circulação permeado através do critério econômico; e,
c) a figura de destinatário final ser considerada restritivamente, devendo o
consumidor da teoria subjetiva ser o destinatário final tático e econômico.
Concordando com esta teoria, Claudia Lima Marques
argumenta:
Em resumo e concluindo, concordamos com a interpretação finalista das normas do CDC. A regra do art. 2º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4º do CDC. Só uma interpretação teleológica da norma do art. 2º permitirá definir quem são os consumidores no sistema do CDC. Mas além dos consumidores strictu sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais por determinação legal merecem a proteção especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prevê exceções em seu campo de aplicação sempre que a pessoa física ou jurídica preencher as qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas (vulnerabilidade), mesmo que não preencha a de destinatário final econômico do produto ou serviço116.
Portanto, os aderentes à teoria subjetiva determinam que o
conceito de consumidor deve ser interpretado stricto sensu, bem como, o
consumidor deve ser o destinatário final fático e econômico do bem ou serviço,
utilizando-se para o consumo próprio, não tendo qualquer relação com a profissão
que exerce, ou que o ajude na obtenção de lucros.
115 ANDRIGHI, Fátima Nancy. O conceito de consumidor direito e a jurisprudênci a do Superior Tribunal de Justiça , Revista de direito renovar. Rio de Janeiro, n. 29, mai.-ago./2004.p. 2-4. 116 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais , 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 240.
61
Por outro lado, tratando-se da teoria objetiva ou maximalista,
manifesta-se Fátima Nancy Andrighi da seguinte maneira:
Não influi na definição de consumidor o uso privado ou econômico-profissional do bem, porquanto quem adquire ou utiliza, bem ou serviço, com vistas ao exercício de atividade econômica, sem que o produto ou serviço integre diretamente o processo de produção, transformação, montagem, beneficiamento ou revenda, o faz na condição de destinatário final, ainda que meramente fático, o que caracteriza o conceito de consumidor.117
Nesta teoria, o consumidor e a situação de destinatário final
são interpretados objetivamente, ou seja, a questão da destinação final deverá
ser meramente fática, ou seja, desde que o consumidor adquira o bem com o
intuito de utilizá-lo para uso pessoal ou profissional, pois este tira o bem de
circulação, pouco importando a necessidade de ser suprida.
A pessoa jurídica não é considerada consumidor, via de
regra, porém, aplicando-se esta teoria, esta deve demonstrar vulnerabilidade ou
hipossuficiência frente ao fornecedor, para que possa assim ser considerado.
Curioso citar a posição do Superior Tribunal de Justiça frente
a conceituação de consumidor, qual seja, a da teoria objetiva ou maximalista, no
entanto, considerando o consumidor como o destinatário final fático, não
necessitando que este seja econômico, o que pressupõe um conceito jurídico de
consumidor, enquanto a teoria subjetiva parte do conceito econômico deste118 .
Portanto, verifica-se que a própria lei consumerista, em seu
art. 29119, prevê equiparações ao consumidor stricto sensu, o que denota grande
conflito na interpretação destas pessoas, vez que questiona-se se estes
indivíduos, mesmo que primariamente tenha realizado um contrato de natureza
civil, possa ser equiparado como consumidor pela interpretação deste artigo.
117 ANDRIGHI, Fátima Nancy. O conceito de consumidor direito e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça , Revista de direito renovar. Rio de Janeiro, n. 29, mai.-ago./2004. p. 6. 118 ANDRIGHI, Fátima Nancy. O conceito de consumidor direito e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça , Revista de direito renovar. Rio de Janeiro, n. 29, mai.-ago./2004 p. 1-15. 119 Art. 29 do CDC. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
62
Neste sentido, manifesta-se Cristiane Paulsen Gonzalez
concordando com o entendimento de Cláudia Lima Marques:
Categoricamente sustenta que, no dispositivo em voga, foram superados os “estritos limites da definição jurídica de consumidor”, o que entendemos por destinação final; assim, expõe o art. 29 como pronto para atingir, independente de avaliações, a relação entre profissionais, entre fornecedores e entre agentes econômicos, na esfera contratual e de práticas comerciais, porém, desde que presente a vulnerabilidade, princípio sine qua non para a proteção do direito do consumidor120.
Sendo assim, cabe esclarecer a vulnerabilidade do
consumidor frente ao fornecedor de produtos e serviços, conforme dispõe o art.
4�, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, vez que se trata de uma
condição de inferioridade da parte contratual considerada ou equiparada a
consumidor, frente ao fornecedor superior à este.
A vulnerabilidade pode ser técnica ou fática. A primeira é a
pessoa, física ou profissional liberal, frente à uma instituição bancária ou
financeira, o qual, de plano verifica-se esta condição em relação às duas. A
vulnerabilidade fática é encontrada quando uma parte contratual possui uma
extrema superioridade fática frente ao parceiro contratual121.
Portanto, à pessoa física sempre é presumida a
vulnerabilidade, porém, a pessoa jurídica, deve ser provada vez que se analisa
todas as relações que estas possuem, além de verificar-se a condição de
inferioridade econômica, jurídica, fática e técnica de uma parte contratual frente à
outra.
Com efeito, analisa-se a situação demonstrada do art. 51122
do Código de Defesa do Consumidor, vez que trata das cláusulas considerados
120 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj istas e empreendedores de shopping center , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.p. 144. 121 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais , 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 290-291. 122 Art. 51 do CDC. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o
63
abusivas, pois muitas vezes o fornecedor utiliza-se da condição de
vulnerabilidade do consumidor inclui no contrato cláusulas que beneficiam a ele
próprio. Portanto, a parte lesada pela cláusula abusiva contidas neste contrato é
equiparada a consumidor, contanto no caput deste artigo o mesmo trata de
fornecedor, vez que num contrato só existe fornecedor quando a outra parte é
caracterizada como sendo o consumidor, dos bens ou serviços comercializados
por aquele.
Sendo assim, o conceito de fornecedor é muito mais
abrangente que o de consumidor, vez que este possui certos privilégios nas
relações de consumo. Importante ressaltar que o fornecedor deve exercer
atividade habitual dos produtos ou serviços comercializados.
Importante então destacar o conceito de fornecedor em três
espécies por Marcos Roberto Socoowski Brito, conforme vejamos:
Em relação ao tipo, podemos classificar os fornecedores em três espécies: o real, que é aquele que fabrica, constrói efetuando todas as atividades da cadeia produtiva de um determinado bem de consumo; O aparente, que é aquele que assume perante o consumidor o papel de fornecedor real, mesmo sem de fato sê-lo,
consumido-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V – (Vetado); VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual ab usiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. § 3° (Vetado); § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidad e que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
64
inclusive assumindo toda responsabilidade sobre eventuais danos e prejuízos oriundos do produto (25); e por fim temos o fornecedor presumido que é aquele que assume esta posição em razão da importação de um determinado serviço ou ainda no caso de ser impossível a identificação do fornecedor real, incluindo-se nesta espécie os importadores, os comerciantes e varejistas123.
Nesta classificação, importa ressaltar o fornecedor real que
por muitas vezes, não efetivamente tido como fornecedor, porém, considera-se
assim pelo fato de aparentemente estar exercendo uma relação de consumo, bem
como, aquele fornecedor presumido, quando o fornecedor real não pode ser
claramente identificado.
Claudia Lima Marques expõe a questão da relação entre os
iguais e desiguais, senão vejamos:
Interessante notar que os novos estudos europeus, sobre a vulnerabilidade, enquanto noção, procuram distingui-la de sua fonte ou base filosófica, a igualdade ou desigualdade entre sujeitos. Isto porque, a igualdade é uma visão macro, do homem e da sociedade, noção mais objetiva e consolidada, onde a desigualdade se aprecia sempre pela comparação de situações e pessoas, como fizemos acima: aos iguais, trata-se igualmente, aos desiguais, trata-se desigualmente para alcançar à Justiça. Já a vulnerabilidade é filha deste princípio, mas noção flexível e não consolidada, que apresenta traços de subjetividade, que a caracterizam: a vulnerabilidade não necessita sempre de uma comparação entre situações e sujeitos124.
Sendo que as relações entre os iguais são caracterizadas
pela equivalência de condições de conhecimento, financeiras e técnicas das
partes contratuais. Porém, a relação entre as partes desiguais é aquela em que
claramente manifesta-se a submissão de uma para com a outra.
123 BRITTO, Marcos Roberto Socoowski. A importância da boa-fé como norma de conduta e instrumento de harmonização entre as partes na rela ção de consumo . Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4271>. Acesso em: 19 de out. de 2008. 124 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais , 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 269.
65
Não menos importante é analisar-se estas relações para que
assim alcance o objetivo tão esperado, o de proteção às partes contratuais
desiguais que ocupam a condição de inferioridade de uma parte para com a outra.
Outrossim, cabe ressaltar que não existe qualquer relação
de consumo se não houver em um pólo o consumidor, stricto sensu ou aquele
equiparado a este, e no outro pólo o fornecedor, em qualquer de suas
classificações, conforme citado acima.
Analisando-se os contratos de adesão como sendo aqueles
contratos em que uma das partes elabora o contrato, e a outra, apenas aceita
sem haver qualquer discussão e tratativa das condições ali expostas. Portanto,
nestes contratos, a parte que resolve aderir à este contrato é totalmente
prejudicada, vez que em momento algum pode expressar sua vontade, o que gera
rompimento, principalmente, do contrato da boa-fé.
Para conceituar o contrato de adesão, segue os
ensinamentos de Salvo de Silvio Venosa:
É o típico contrato que se apresenta com todas as cláusulas predispostas por uma das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato. Essa modalidade não resiste a uma explicação dentro dos princípios tradicionais de direito contratual, como vimos. O sentimento manifesta-se, então por simples adesão às cláusulas que foram apresentadas pelo outros contratantes. Há condições gerais nos contratos impostas ao público interessado em geral. Assim é o empresário que impõe a maioria dos contratos bancários, securitários, de transporte de pessoas ou coisas, de espetáculos públicos, etc. Isso não significa que, por exceção, esse empresário, em situações excepcionais, deixe de contratar, sob a forma tradicional, um seguro, um financiamento bancário ou o transporte de determinada pessoa ou coisa. Não é, no entanto, a regra geral. Para o consumidor comum, não se abre a discussão ou alteração das condições gerais dos contratos ou das cláusulas predispostas. Enquanto houver adesão ao contrato, as condições gerais dos contratos não ingressam no mundo jurídico125.
125 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos , 3 ed. vol. 2. São Paulo: Atlas, 2003.p. 382.
66
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 54126
define a questão dos contratos de adesão, bem como presta diretrizes
concernentes à interpretação destes, e dispõe que quando houver cláusulas que
implicarem em limitação ao direito do consumidor, deverão ser redigidas de forma
a possibilitar ao consumidor de claramente identificá-la.
Os contratos de adesão devem ser interpretados conforme
sua regra geral, qual seja, quando seu conteúdo não for de clara interpretação,
este será realizado de forma mais favorável ao aderente127
Todavia, indiscutível é o prejuízo ocasionado a parte
aderente, vez que têm seus direitos limitados, além do que, nos contratos de
adesão, quase que em sua totalidade, são encontrados cláusulas abusivas, vez
que o fornecedor dos produtos e serviços, lhe beneficia, limitando os direitos do
consumidor e aumentando seus deveres, em grau de total desproporcionalidade.
3.21. Características dos Contratos Consumeristas
Em se tratando da nova concepção dos contratos num
Estado Social e protecionista, cujo qual interfere nas relações contratuais entre
indivíduos para proteger a parte inferior, manifesta-se da seguinte maneira
Cláudia Lima Marques:
Esta visão dinâmica e realista do contrato é uma resposta à crise da teoria das fontes dos direitos e obrigações, pois permite observar que as relações contratuais durante toda a sua existência (fase de execução), mais ainda, no seu momento de elaboração (de tratativas) e no seu momento posterior (de pós-
126 Art. 54 do CDC. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterio r. § 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. § 5° (Vetado) 127 GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do c ontrato e boa-fé, Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 68.
67
eficácia), fazem nascer direitos e deveres outros que os resultantes da obrigação principal. Em outras palavras, o contrato não envolve só a obrigação de prestar, mas envolve também uma obrigação de conduta! A relação contratual nada mais é do que um contato social, um contato na sociedade que une, vincula pessoas, contato onde necessariamente não se pode esquecer ou desrespeitar os deveres gerais de conduta, os deveres de atuação conforme a boa-fé e conforme o direito. Estes deveres de conduta (Verhaltenspflichten) obrigam-nos a todos, todos os dias, nas relações extracontratuais e muito mais, nas relações contratuais128. (grifo no original)
Destarte que os contratos consumeristas vieram a surgir
após o advento da teria contratual contemporânea, onde o legislador buscou a
efetivação da proteção do consumidor, vez que muitas vezes é a parte vulnerável
ou hipossuficiente em uma relação contratual.
Sendo assim, a relação de consumo é tratada como uma
relação efetiva entre consumidor e fornecedor, objetivando a satisfação de ambas
as partes, porém, sem prejudicar qualquer um dos pólos contratuais.
Para conceituar esta relação de consumo, importante
salientar as considerações de Marcos Roberto Socoowski Brito:
Definem-se relações de consumo como aquelas que ocorrem entre dois entes, o consumidor (individual ou coletivo), sendo este necessariamente o destinatário final e um fornecedor de produtos e serviços. Tal relação visa a satisfação das necessidades ou desejos dos consumidores, consubstanciando-se num vínculo jurídico entre as partes, gerador de obrigações tais como de cooperação probidade, lealdade, boa-fé e, principalmente por parte do fornecedor, o zelo à saúde, segurança do consumidor frente aos produtos e serviços prestados, bem como da efetiva e eficaz prevenção e reparação de todo e qualquer dano patrimonial ou moral sofrido pelo consumidor em decorrência desta relação jurídica129.
128 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais , 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 183. 129 BRITTO, Marcos Roberto Socoowski. A importância da boa-fé como norma de conduta e instrumento de harmonização entre as partes na rela ção de consumo . Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4271. Acesso em: 19 de out. de 2008.
68
Portanto, obtendo-se uma relação de consumo, importante
verificar a qualificação de cada parte contratual, bem como as vontades
exteriorizadas por elas, além de analisar-se o cumprimento, ou mesmo seu início,
e as obrigações a serem cumpridas no decorrer do tempo de vigência deste
contrato.
Efetivando o equilíbrio contratual, assim declara Cláudia
Lima Marques: “Efetivando, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu
equilíbrio, conteúdo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu
sinalagma”130.
Outrossim, quando se trata dos contratos de consumo, logo
surge-se na mente a figura do consumidor, parte vulnerável e hipossuficiente
frente ao fornecedor, pessoa de grandes condições financeiras.
Além da figura do consumidor e do fornecedor na relação de
consumo, importante frisar as regras específicas que estes contratos apresentam
conforme leciona Fábio Ulhoa Coelho:
Quando o contrato é de consumo, a autonomia privada é balizada por regras específicas, das quais, como ilustração, destaco as seguintes: i) não vale a cláusula que impossibilite, restrinja ou libere o fornecedor de responsabilidade por vícios nos produtos ou serviços, salvo se o consumidor é pessoa jurídica (CDC, art. 51, I); ii) as informações suficientemente precisas veiculadas por publicidade integram o contrato que vier a ser firmado entre fornecedor e consumidor (art. 30); iii) a revisão do contrato por onerosidade excessiva não depende da imprevisibilidade do fato superveniente, bastando a alteração das condições econômicas que dificultem de forma acentuada o adimplemento das obrigações pelo consumidor (art. 6º, V); iv) as multas moratórias relativas à obrigação de o consumidor pagar o preço parcelado ou financiado do produto ou serviço não podem superar 2% do valor da prestação (art. 52, §1º); v) na hipótese de fornecimento de produto ou serviços viciado, o consumidor, além das ações
130 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais, 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 240.
69
redibitórias e estimatórias, tem também a alternativa de exigir o saneamento do vício (arts. 18, §1º, I, e 20, II).131
Todavia, inúmeros benefícios são dados aos consumidores
quando realizam um contrato de consumo, ou mesmo quando ele assim não é
caracterizado de plano, pode vir a ser, desde que presentes a figura do
consumidor e fornecedor de produtos ou serviços.
Nestes contratos, mais do que nunca, deve-se observar e
cumprir todos os princípios contratuais anteriormente expostos, vez que, o
intervencionismo estatal efetiva-se quando busca a proteção da parte vulnerável,
alcançando todos os benefícios que esta deve ter, bem como, analisando-se cada
falha ou abuso, por parte do fornecedor, quando da confecção do contrato.
Entretanto, a interpretação das relações de consumo deve
ser analisada caso a caso, pois podem demonstrar grandes diferenças quando
comparados a contratos que aparentemente seriam iguais.
Sobre a interpretação destes contratos, argumenta Luiz
Antonio Rizzato Nunes:
Não será possível interpretar adequadamente a legislação consumerista se não se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no ordenamento jurídico, que prevalece sobre os demais – exceto, claro, o próprio sistema da Constituição, como de reto qualquer norma jurídica de hierarquia inferior –, sendo aplicável às outras normas de forma supletiva e complementar.132
Esta lei protetiva, traz inúmeros benefícios às partes, pois
age com o intuito de alcançar a verdadeira justiça através da interpretação dos
contratos de consumo.
Tendo o Código de Defesa do Consumidor prevalência entre
todas as outras leis, somente não quando frente à Constituição Federal, vez que
131 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil , vol 3. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 67. 132 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios , 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005 p. 65.
70
possui supremacia dentre as leis esparsas, é interpretado de forma própria e
autônoma, pois se trata de uma lei principiológica.
3.3. A Natureza da Relação Contratual entre o Empr eendedor e o Lojista
de Shopping Center
Os contratos realizados entre o empreendedor e o lojista é
muito questionado quanto à sua natureza, vez que a doutrina é divida no que
tange a essa caracterização. Sendo assim, por ser um contrato de cunho
importantíssimo para as partes que integram este empreendimento, cabe ao
estudo, analisar, mesmo que de forma sucinta, a aplicabilidade da natureza
civilista ou consumerista às relações nele existente.
Alguns doutrinadores133 entendem ser este um contrato puro
de locação comercial, ao contrário de outros134, que de modo diverso, entendem
como sendo um contrato atípico propriamente dito ou misto.
Sendo assim, por não haver uma legislação específica que
trate dos shopping center, alguns doutrinadores julgam ser um contrato
regulamentado pela Lei do Inquilinato, vez que nela consta, mesmo que em
meros 2 artigos, a regulamentação aplicada aos shopping centers. Ao passo que
outros entendem não ser este contrato regulamentado por qualquer lei, pois é um
contrato pactuado pelo livre acordo de vontade das partes e não existe uma forma
específica, sendo, portanto aplicado, quando necessário, a analogia para suprir as
dificuldades existentes.
Enquanto não houver uma legislação que regulamente as
relações de shopping center, cabe a todos questionar o melhor entendimento das
relações existentes entre empreendedores e lojistas nestes empreendimentos
que, no momento, necessitam de amparo jurídico para melhor defini-las.
133 Como Silvio de Salvo Venosa, Caio Mário da Silva Pereira e Rubens Requião. 134 Conforme Mario Helena Diniz, Cristiane Paulsen Gonsalez, Orlando Gomes e Gladston Mamede.
71
Portanto, existe vários questionamentos, principalmente
quanto o nomen iuris deste contrato, o caracterizando como um contrato de
locação propriamente dita, e segundo o doutrinador acima, após a edição da Lei
do Inquilinato, supriram todas as dúvidas acerca da natureza jurídica desta
relação.
Para argumentar, expressa Paulo Henrique Wendt:
Parte da Doutrina considerava que dadas as particularidades existentes nas relações entre Empreendedor e Lojistas, tais como o aluguel percentual e a fiscalização das vendas, entre outras, tais contratos classificariam-se como atípicos, por não se enquadrarem em nenhum dos tipos legalmente considerados. Outra parte, por sua vez, inobstantes as peculiaridades inerentes, classificava tais contratos como puramente de locação, lançando-o às formalidades previstas para tal espécie. Felizmente, com o advento da Lei 8.245/91 – Lei de Locações – tal dicotomia fora expurgada de nosso cenário jurídico, eis que tal legislação trazia em seu bojo, pela primeira vez, determinações legais quanto à formalidades inerentes aos Shopping centers135.
Sendo assim, os doutrinadores defendem ser a locaçào a
natureza jurídica do contrato realizado entre o empreendedor e o lojista de
shopping center alegam que este contempla todos os requisitos exigidos pela Lei
do Inquilinato.
No mesmo entendimento, manifesta-se Fábio Ulhoa
Coelho136 que alega ser um contrato típico de locação, embora seja revestido de
cláusulas especiais para que entendam as características do empreendimento.
Em contrapartida, manifestam-se doutrinadores entendendo
ser este contrato atípico, vez que entendem não ser o contrato puramente de
locação, pois não contempla todos os seus elementos deste.
135 WENDT, Paulo Henrique. Aspectos destacados dos shopping centers. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=611>. Acesso em: 20 de out de 2008. 136 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial , vol. 1. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.p. 114
72
Maria Helena Diniz argumenta:
A moldura do contrato de locação não é idônea para guarnecer a relação entre o empreendedor do shopping e o lojista. Este contrai obrigações que não são próprias de um locatário.
[...]
Duas outras cláusulas do contractus mater retiram tal contrato do rol da locação, que são as referentes à obrigação do lojista de contribuir para um fundo de promoções coletiva e ao dever de filiar-se à associação, onde deverá permanecer por ser condição imprescindível para poder continuar exercendo atividades no shopping, por ser de grande importância no conjunto das práticas necessárias ao funcionamento regular do shopping center.137
Sendo assim, e dentre outras características peculiares
como o pagamento da res sperata no momento em que o lojista adentra no
empreendimento, o aluguel fixo e percentual, a fiscalização do empreendedor na
contabilidade do lojista, a submissão do projeto da loja ao empreendedor, entre
outras, todas estas desqualificam a figura de locação. Assim, existe uma nova
figura no direito brasileiro, apesar de conter semelhanças com a locação, se
distingue por possuir elementos próprios, peculiaridades e natureza jurídica.
Ainda, manifesta-se Alfredo Buzaid ao dar nomenclatura
própria a estes contratos:
Aquele, que consiste em ceder o uso e gozo da coisa, por tempo determinado, não é contrato de locação, embora até hoje assim tivesse sido cognominado. É, a nosso ver, um contrato de estabelecimento, nomen iuris, que tomamos a liberdade de propor para qualificar a relação jurídica, pondoa em harmonia com a estrutura, o funcionamento e a organização do shopping center. Ainda que nele conste a cessão de uso e gozo do imóvel por tempo determinado, este elemento não é fundamental, nem decisivo para configurar o contrato como locação, porque ele não é autônomo, antes integrado num negócio jurídico, mas não tem o condão de determinar-lhe a natureza. Os contratos, que o shopping center celebra com o titular de unidade autônoma, têm outros elementos constitutivos. Só a reunião de todos esses
137 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos , 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 49-50.
73
elementos forma a sua unidade jurídica, é idônea a qualificar a sua característica e apta a atribuir-lhes legitimamente um nome138.
Contudo, não qualificando o contrato como as de locações
fosse, o jurista, intérprete das normas oriundas do shopping center, evolui no
entendimento dos diversos modelos jurídicos existentes, pois busca-se, através
de estudos, aplicar por analogia e a interpretação dos contratos típicos, naquilo
em que for possível.
Portanto, nestas contratações prevalece a aplicação dos
princípios contratuais, fazendo-se uma mescla de contratos, através da
manifestação da vontade dos contratantes. Porém, quando se interpreta estes
contratos, deve o jurista obedecer simplesmente às normas de interpretação e, se
necessário, por analogia, aplicar regras semelhantes de outros contratos.
Aderente à natureza jurídica de contrato atípico misto,
Matheus Carneiro Assunção comenta: “Dessa forma, malgrados os abalizados
entendimentos doutrinários em contrário, acreditamos ser a relação entre
empreendedor e lojista um contrato atípico misto, formado por um elemento típico,
de natureza locatícia (obligatio dandi), e por elementos atípicos, representados
por cláusulas específicas, a serem analisadas oportunamente adiante”139.
Concernente a importância da liberdade de contratar nestes
estabelecimentos, considera José Ricardo Pereira Lira: “Em suma, de forma
simples e direta, a liberdade de contratar constitui, no Brasil e no mundo, o
fundamento essencial do regime jurídico do shopping center”140.
Isto posto, relevante é a importância da liberdade contratar
no caso dos shopping centers, pois sem ela as partes, lojistas e empreendedores,
não teriam condições suficientes para realizar sua negociações, por se tratar de
algo novo e de relevantes peculiaridades para o mundo jurídico, econômica e
social.
138 BUZAID, Alfredo. Estudo sobre “shopping center”. PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando Albino de. Shopping center: questões jurídicas, doutrina e jurisprudência, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4271>. Acesso em: 22 de out. de 2008. p. 13. 139 ASSUNÇÃO, Matheus Carneiro. Apontamentos sobre os contratos de shopping center. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8292>. Acesso em: 24 out. 2008. 140 LIRA, José Ricardo Pereira. A liberdade de contratar e os shopping centers, Disponível em: <http://www.abrasce.com.br/revista2006.htm>. Acesso em: 20 jul. 2008. p. 54.
74
Após sanada certas dúvidas acerca da natureza jurídica dos
contratos entre empreendedor e lojista de shopping center, passa-se a analisar a
relação jurídica-contratual existente entre as partes que compõem este contrato,
verificando-se a aplicabilidade da relação civilista ou consumerista.
Para que possa concluir a jurídica natureza desta relação,
necessário se faz destacar algumas posições jurídicas acerca do regime civilista,
uma vez publicada a Lei do Inquilinato para suprir as duvidas concernentes à
estes empreendimentos, embora seja considerado um contrato atípico misto.
Contudo, para ser tratado pelo regime civilista, é necessário
que as partes sejam equiparadas entre si, essa equiparação equivale tanto ao
conhecimento quando aos aspectos técnicos e financeiros, tratando-se, no
entanto, de uma relação entre iguais.
Porém, claro é o desequilíbrio contratual encontrado entre as
partes relacionadas ao contrato de shopping center, que muito embora sejam
pessoas jurídicas, possuem notável diferença de conhecimento, tanto jurídico
quanto técnico, necessário para discernir as cláusulas que sejam benéficas ou
maléficas para o futuro da negociação, ou mesmo, quando este não tem opção de
negociar estas mesmas cláusulas por se tratar de um contrato meramente de
adesão, onde o empreendedor expõe o contrato e aquele que tiver interesse em
aderir, deve consenti-lo sem qualquer modificação dele.
Quando se trata de contrato de adesão nas relações
locatícias, alega Silvio de Salvo Venosa:
Doutro lado, quando o negócio da locação se inserir no conceito de contrato de adesão, seja o locador forncedor ou não, inelutável que os princípios do art. 54 e seus parágrafos serão integralmente aplicáveis, porque a Lei do Consumidor aí nada mais fez do que trazer para o direito positivo aquilo que a doutrina há muito solidificara. Embora o contrato de adesão geralmente sirva para a contratação em massa, no inquilinato, com muita freqüência, existe a predisposição de cláusulas exclusivamente pelo locador, ainda que pessoa natural, sem habitualidade no fornecimento desse serviço. [...] E mais, ao se cuidar de contrato nesse nível, as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
75
favorável ao locatário (art. 47 do CDC, dentre as disposições gerais de proteção contratual)141.
Portanto, sendo classificados estes contratos como o de
adesão, aplicáveis serão regras consumeristas, para que assim beneficie-se o
inquilino/consumidor, e também, através de interpretação do contrato, que quando
redigido de forma a gerar dúvidas, tais questionamentos serão dirimidos em favor
deste.
Tratando-se dos contratos, em que se encontram as partes
em desequilíbrio, assim argumenta Cláudia Lima Marques:
No caso dos contratos, o problema é o desequilíbrio flagrante de forças dos contratantes. Uma das partes é vulnerável (art. 4, I), é o pólo mais fraco da relação contratual, pois não pode discutir o conteúdo do contrato; mesmo que saiba que determinada cláusula é abusiva, só tem uma opção “pegar ou largar”, isto é, aceitar o contrato nas condições que lhe oferece o fornecedor ou não aceitar e procurar outro fornecedor. [...] Este desequilíbrio de forças entre os contratantes é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos contratantes, protegendo o direito àquele na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e juridicamente. Aqui os dois grandes princípios da Justiça moderna (liberdade e igualdade) combinam-se, para permitir o limite à liberdade de um, o tratamento desigual a favor de outro (favor debilis), compensando a “fragilidade”/”fraqueza” de um com normas “protetivas”, controladas da atividade do outro, e resultando no reequilíbrio da situação fática e jurídica142.
Todavia, conclui-se pela aplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor mesmo nas relações locatícias, equiparando-se o inquilino ao
consumidor, em função de sua vulnerabilidade frente à parte contratual adversa.
Tangente ao empreendedor do shopping center, possível é a
sua qualificação como fornecedor vez que desenvolve atividades de prestação de
serviço, conforme dispõe o art. 3� do Código de Defesa do Consumidor. Também
141 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prática , 6 ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 41. 142 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais , 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 268.
76
é clara esta situação quando analisando a superioridade que exerce frente ao
lojista/consumidor, através da redução de impessoalidade deste, sendo que é
apenas mais um destinatário da atividade econômica exercida no universo do
shopping center, além do que o lojista desconhece as particularidades técnicas
dos serviços oferecidos e não raro, possui condição econômica inferior ao do
empreendedor143.
Manifesta-se Gladston Mamede:
O empreendedor/administrador de shopping center é um fornecedor de serviços, antes de mais nada. Ele possui o conhecimento das estruturas administrativas e mercadológicas para a concretização de uma organização desta envergadura e é capaz de levantar o capital necessário para fazer frente às exigências do investimento. [...] Em contrapartida, por todos esses esforços e investimentos, possui o empreendedor a expectativa de se ver recompensado com o retorno do que investiu, além de lucros que remunerem mais do que satisfatoriamente a sua iniciativa144.
Contudo, uma vez caracterizado o empreendedor como
fornecedor de produtos ou serviços, embora equiparado, ora lojista interessado no
desenvolvimento de suas atividades, clara é a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor nestas relações, pois trata-se da parte vulnerável às condições que
são impostas.
Gladston Mamede trata esta como uma relação de consumo
imprópria, senão vejamos:
Transpondo essas regras para a situação examinada neste livro, faz-se necessário concluir existir uma relação de consumo imprópria na relação entre lojista e a administradora do shopping center. Afinal, para o empreendedor, grande capitalista, o lojista (exceto aqueles que se encaixam no conceito de “lojas-âncoras”) não é mais do que um consumidor, entre tantos, de seus serviços. Fora da proteção da lei e do Judiciário, nenhum poder tem esse
143 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center , São Paulo: Del Rey, 2000.p. 84. 144 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center , São Paulo: Del Rey, 2000.p. 81-82.
77
lojista contra o império do grande capital e das pressões do empreendedor145.
Ainda, importante destacar o entendimento de Cristiane
Paulsen Gonzalez:
Se a relação entre lojista de shopping center e empreendedor não se tipificasse como de consumo, tampouco fosse alcançada pela equiparação, considerando a omissão da legislação que lhe é específica, a identidade de circunstâncias (desequilíbrio, abusividade, etc.) e a nítida presença da vulnerabilidade, seria de qualquer forma abrangida pelo amparo do CDC, mas analogicamente146.
Destarte, conclui-se que a relação existente entre o
empreendedor e o lojista de shopping center é na sua essência de consumo, vez
que este qualifica-se como consumidor, mesmo que equiparado, e o
empreendedor enquadra-se na qualidade de fornecedor de serviços, onde exerce
uma relação clara de vulnerabilidade e hipossuficiência frente ao lojista, conforme
os inúmeros argumentos supracitados neste estudo.
145 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center , São Paulo: Del Rey, 2000.p. 88. 146 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Código de defesa do consumidor na relação entre loj ista e empreendedor de shopping center , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.p. 193.
78
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As considerações finais que seguem, têm por base a meta
alcançada no presente trabalho, procurando uma exposição objetiva obedecendo
a ordem exposta no sumário. Shopping center é um conjunto de lojas planejadas
sob uma administração única; é composto por lojas de diversos ramos do
comércio, como também por prestadores de serviços; possuem lojas-âncoras,
encarregadas de atrair o público ao empreendimento; oferece segurança,
estacionamento e local coberto para fazer as compras e se divertir com
tranqüilidade; além do que, possui peculiaridades concernentes aos contratos que
o lojista assina ao adentrar no shopping.
Sendo assim, o shopping center é um empreendimento que
atrai inúmeras pessoas em função da diversidade de produtos e entretenimento
nele encontrados, gerando uma grande procura por parte dos lojistas, pois para
muitos, fazer parte deste centro é como se estivessem garantindo seu futuro.
Porém, se não realizado com as observações inerentes à ele, pode ser um passo
para o fracasso, pois passa a ter várias despesas para conseguir se manter nele,
além do que, a concorrência é mais aferrada.
Este empreendimento, além de ser um grande centro de
compras e entretenimento, é também um poderoso centro de negócios, vez que
nele giram investimentos fantásticos, ocasionando uma multiplicação da renda e
de empregos. No shopping center há uma integração entre pessoas de diferentes
classes sociais, sendo que nele, todos se igualam, vez que tornam-se
consumidores dos atrativos deste empreendimento.
Os shopping centers possuem várias peculiaridades, como a
submissão do projeto da loja à administração do shopping para verificar se está
de acordo com o restante das lojas nele integradas; a proibição do lojista em
alterar seu ramo de comércio enquanto fizer parte deste empreendimento, em
função do tenant mix ali exposto, que é o estudo realizado sobre a melhor
disposição das lojas, para que atraia-se mais os consumidores; o aluguel fixo e
variável, este sendo cobrado sobre o lucro mensal do lojista; a possibilidade do
empreendedor fiscalizar o lucro do lojista ao final do mês, ferindo o sigilo fiscal e
79
contábil da empresa; e, o estacionamento, sendo que é obrigatório que todos os
shopping centers o tenham, possibilitando uma maior comodidade aos clientes.
Ao resolver adentrar ao shopping center, o lojista deve pagar
ao empreendedor a res sperata, quantia esta cobrada com a justificativa de
contribuição para o término da construção do empreendimento, pois sem ela, o
empreendedor não conseguiria terminar esta grandiosa obra.
O contrato que o lojista deve assinar para integrar o
shopping center é o contrato de locação, embora questionado seu nomem iuris, é
assim considerado, por não haver uma outra nomenclatura, porém, é questionado
se é um contrato tipicamente locatício ou um contrato atípico misto, vez que
contém certos elementos de alguns contratos típicos, assim como a própria
locação.
Os lojistas, ao assinar este contrato, obrigam-se a assinar
também as normas gerais complementares, a cumprir o regimento interno do
empreendimento, bem como, a participar da associação de lojistas, onde tem por
objetivo atuar na publicidade do empreendimento, através do fundo de
promoções.
Este empreendimento é muito questionado em face da
ausência de uma legislação específica que o regulamente, vez que o direito
brasileiro é omisso quanto as negociações nele existentes, prevalecendo-se, no
entanto, o livre acordo de vontades, mas sempre nos limites impostos por lei, não
podendo ser cometido nenhum abuso, por qualquer uma das partes contratuais.
Contudo, quando ocorre a equiparação do lojista a pessoa
do consumidor e o empreendedor como fornecedor, encontra-se ali a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nestas relações, coibindo-se
qualquer abusividade contida no contrato.
Ainda, o estudo em análise referiu-se à esta conclusão,
juntamente com o alicerce de muitos doutrinadores, acabou-se por verificar a
perfeita aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nestas relações,
80
porém, desde que expostas todas as questões anteriormente anotadas, como a
relação de desigualdade de conhecimentos entre lojista e empreendedor.
Portanto, através deste estudo sanadas foram as dúvidas
quanto ao shopping center, assim como os objetivos e hipóteses apresentados no
projeto de pesquisa, como a verificação da aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor nestas relações, o estudo da abrangência do conceito de consumidor
exposto neste código e, por fim, a supressão da lacuna existente no ordenamento
jurídico brasileiro no que diz respeito á este assunto, vez que, por analogia e por
intermédio dos princípios contratuais, interpreta-se os contratos existentes entre o
empreendedor e o lojista do shopping center.
Isto posto, o trabalho exposto vem a contribuir para o estudo
das relações existentes no interior do shopping center, ajudando tanto o jurista
que venha a julgar tais casos, bem como os lojistas e empreendedores, que de
forma clara e sucinta, buscam sanar algum questionamento existente quanto a tal
empreendimento.
81
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estacionamento de centro comercial. embora não existente pagamento direto, a
empresa mantenedora de "shopping center" ostenta manifesto interesse
82
econômico em dispor de local para estacionamento de veículos, pois atualmente
este e fator o mais ponderável para angariar e atrair clientela. Não se trata de
contrato de deposito tal como regulado no código civil, mas sim de assunção
tácita do dever jurídico de guarda e vigilância dos carros. precedentes do STJ.
Recurso especial conhecido e provido. Recurso Especial nº 29198. Relator
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Locação comercial – Ação
revisional conexa com ação de despejo c/c cobrança de cláusula penal –
Julgamento simultâneo – Procedência do pedido revisional e improcedência dos
pedidos desalijatório e de cobrança – Inconformismo – Contrato de adesão –
Ofensa ao princípio da liberdade contratual – Centro comercial – Inserção de
cláusula contratual estabelecendo restrição à venda de produtos de terceiros –
Limitação comercial imposta somente a um lojista – Abuso de direito e afronta a
boa-fé contratual – Nulidade reconhecida – Sentença mantida – Recurso
improvido. Aderindo ao contrato, o aderente não exterioriza autonomia e liberdade
de contratar porque a adesão é manifestação viciada. É abusiva e,
conseqüentemente, nula - por abuso de direito e violação ao princípio da boa-fé
objetiva - a cláusula contratual imposta somente a um lojista/locatário integrante
de centro comercial quando os demais não sofrem incidência da mesma cláusula,
que estipula a comercialização exclusiva de produtos de fabricação própria do
lojista. Apelação Cível nº 02.018436-0. Relator: Desembargador Monteiro Rocha.
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