ASPECTOS RELEVANTES PARA A …revistapensar.com.br/direito/pasta_upload/artigos/a218.pdfRevista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014 desconsiderar decisões anteriores, que abordaram

Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014

ASPECTOS RELEVANTES PARA A DENOMINADA APLICABILIDADEIMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ÀS RELAÇÕES

PRIVADAS

Clarice Paiva Morais1

RESUMOEsse artigo objetiva discutir a aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais apartir da teoria moderna da eficácia direta ou imediata (Drittwirkungstheorie),bem como sua adequação ao modelo de Estado de Direito brasileiro. O textosustenta que a proteção dos direitos fundamentais individuais e sociais éresponsabilidade conjunta do Estado e de particulares, fundamentando-se naconcepção de co-originariedade entre a esfera pública e privada e no princípioda solidariedade insculpido na Constituição Federal de 1988. Sabe-se que aCarta Magna institucionalizou modelo de Estado de Direito híbrido, queapresenta características liberais, sociais e democráticas. Contudo, pouco sediscute na doutrina brasileira sobre as implicações desse modelo à garantia,por particulares, dos direitos fundamentais de segunda geração. Assim, o textoanalisa, a partir do posicionamento da doutrina brasileira, como a teoria daeficácia imediata ou direta dos direitos fundamentais sociais pode ser aplicadaàs relações privadas e as implicações de tal aplicação no contexto do EstadoDemocrático brasileiro, enfatizando o denominado mínimo existencial, areserva do possível e a judicialização das políticas públicas no país.Argumenta-se que (i) a aplicabilidade direta e imediata dos direitosfundamentais sociais às relações privadas deve ser pautada por standardspróprios, que contextualizem os efeitos da sobreposição de direitosfundamentais sobre a autonomia privada e que (ii) o princípio da solidariedadeé o verdadeiro instrumento de efetividade da justiça social e delineia diretrizesfundamentais para a concretização do princípio da dignidade da pessoahumana.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS FUNDAMENTAIS; RELAÇÕES PRIVADAS;

PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE; JUDICIALIZAÇÃO

1 Mestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogadana área de Direito de Família e Sucessões. Professora de Direito Civil e Constitucional nasfaculdades Promove e UNA-Betim.


1. INTRODUÇÃO

A teoria da aplicação direta ou imediata dos direitos fundamentais é

recente na doutrina e jurisprudência brasileira e vem sendo objeto de

discussões no meio acadêmico.

Em 11 de outubro de 2005 foi proferida decisão pelo STF determinando

a reintegração de associado excluído no quadro da sociedade civil da União

Brasileira de Compositores2. O voto do Ministro Gilmar Mendes adotando a

tese da aplicabilidade direta ou imediata dos direitos fundamentais às relações

privadas, consubstanciou-se em análise minunciosa sobre diversos aspectos

concernentes ao tema da horizontalização dos direitos fundamentais 3 e, sem

2 Recurso Extraordinário nº 201819/RJ.3 SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSODESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre ocidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas dedireito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculamdiretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dosparticulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMOLIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucionalbrasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dosprincípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto opróprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades egarantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição àsassociações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram orespeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontraclaras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeitoaos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sedeconstitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de suaincidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pelaprópria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, noâmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADECIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUENÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEMGARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas queexercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seusassociados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se podedenominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores -UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume


desconsiderar decisões anteriores, que abordaram o assunto, pode ser vista

como um marco de fortalecimento das discussões na doutrina brasileira.

Daniel Sarmento, Ingo Wolfgang Sarlet, o próprio ministro Gilmar

Mendes, Virgílio Afonso da Silva, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, dentre outros,

já discutem o assunto, reafirmando a teoria da aplicação direta e imediata dos

direitos fundamentais às relações de natureza privada no contexto do estado

democrático de direito brasileiro.

Contudo, o presente trabalho busca analisar o tema no âmbito dos

direitos fundamentais sociais prestacionais, enfocando a teoria mais adequada

a ser aplicada e a forma desta aplicação pelo Poder Judiciário brasileiro.

De suma importância no contexto do Estado democrático de direito, a

horizontalização dos direitos fundamentais sociais reafirma a relação de co-

originariedade entre a esfera pública (soberania popular) e privada (autonomia

privada)4 e a nova concepção dos direitos fundamentais que, muito além da

concepção liberal ou mesmo social, devem ser concretizados não só face ao

Estado (relação vertical), mas face aos particulares (relação horizontal).

Sem pretensão de esgotar o tema, posto que muito vasto e aberto a

novas abordagens e perspectivas, cumpre, num primeiro momento, introduzir a

problemática, analisando, pois, o significado da expressão direitos

fundamentais sociais para delinear os standars e os limites da aplicação direta

desses direitos pelos particulares, através do Poder Judiciário.

posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seusassociados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampladefesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente orecorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução desuas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba porrestringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividadeexercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissionalde seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentaisconcernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV,CF/88). IV. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2007).4 Cf. HABERMAS. Jürgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Tradução deFlávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, vol. I, 1997 p. 139: “A co-originalidade da autonomia privada e pública somente se mostra quando conseguimos decifraro modelo de autolegislação através da teoria do discurso, que ensina serem os destinatáriossimultaneamente os autores de seus direitos”. Sob tal perspectiva, HABERMAS critica a idéiakantiana de subordinação do direito à moral, supervalorizando a autonomia privada emdetrimento da pública e a idéia de Rosseau, noutro giro, de supervalorização da autonomiampolítica em detrimento da autonomia privada.


2 – SIGNIFICADO DA EXPRESSÃO DIREITOS FUNDAMENTAISSOCIAIS

Os direitos fundamentais5, entendidos no presente trabalho como os

direitos humanos positivados num determinado ordenamento jurídico6,

sofreram em seu conteúdo inúmeras transformações, fruto das aspirações e

necessidades sociais, desencadeando o reconhecimento de dimensões de

direitos como as dimensões de cunho liberal e social, sendo que para

compreender a natureza jurídica dos direitos fundamentais sociais mister

esclarecer sob que contexto estatal histórico, cultural, político, social e

econômico eles surgiram.

Concebidos como facilitadores de prestações positivas pelo Estado,

segundo a teoria dos direitos fundamentais do Estado social, constituem

produto histórico da evolução da civilização industrial, embasados na luta

contra a opressão do homem pelo homem, surgindo, gradualmente, sem

pretensão definitiva, mutáveis, reinterpretáveis, refletindo, atualmente, os

valores fundamentais da sociedade moderna.

5 De acordo com Ferrajoili, (ano), direitos fundamentais seriam direitos subjetivos que asnormas de um determinado ordenamento jurídico atribuem universalmente a todas as pessoascom capacidade de agir, possuindo como características estruturais: forma universal,generalidade, abstração, indisponibilidade e inalienabilidade. (FERRAJOLI, Luigi. LosFundamentos de los derechos Fundamentales. p. 291, 292.)6 SARLET aduz três dimensões a concepção dos direitos fundamentais: os direitosfundamentais, que seriam os direitos do homem positivados pelo direito constitucional internode cada Estado, surgindo da positivação dos direitos naturais reconhecidos pela doutrinajusnaturalista, os direitos humanos, positivados na esfera internacional e os direitos naturais,outorgados ao homem pela sua mera condição humana numa dimensão pré-estatal ou supra-estatal, concebidos numa fase anterior à formação da modernidade. ( SARLET, Ingo Wolfgang.A Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, 5 ed. p.39-40).


Possuem natureza jurídica diversa dos direitos fundamentais liberais7,

traduzindo-se em direitos que possuem finalidade própria de oferecer a todos

os indivíduos condições mínimas para satisfação de suas necessidades

básicas, mantendo uma existência digna.

De base ideológica e reflexiva antiliberal, são denominados direitos

positivos ou de cunho prestacional8 e surgem positivados, pela primeira vez,

na Constituição francesa de 1791, como “secours public” às crianças

abandonadas, aos pobres e oprimidos.

Entretanto, uma sistematização desses direitos somente é encontrada

na Constituição mexicana de 19179, nas Declarações de Direitos da Rússia, e,

em 1919 na Constituição Alemã de Weimar.

A Constituição Federativa do Brasil de 1988 dispõe no Capítulo II, art.

6º que são direitos sociais, a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer,

a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a

assistência aos desamparados. Ainda, o art. 193, Título VIII, capítulo I,

7 Os direitos fundamentais liberais surgem no contexto do modelo estatal liberal,caracterizando-se pela busca da igualdade formal, da garantia da liberdade individual e dodireito de propriedade, ao lado da contenção do poder estatal, consolidando, por conseguinte,a hegemonia da burguesia em substituição à nobreza, criando arcabouço institucionalindispensável ao florescimento do regime capitalista. “...já que a liberdade é fazer tudo aquiloque as leis não proíbam, quanto menos leis, mais livres seriam as pessoas para desenvolveras suas propriedades”. (NETTO, Menelick de Carvalho, Requisitos Pragmáticos daInterpretação Jurídica sob o paradigma do estado Democrático de Direito. Revista deDireito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, mai., 1999, p. 479). Como direitos fundamentais deprimeira dimensão, destaca-se os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdadeperante a lei, complementados, posteriormente, pelas liberdades de expressão coletiva (deimprensa, manifestação, reunião, associação), pelos direitos de participação política e algumasgarantias processuais como o devido processo legal, o habeas corpus e o direito de petição.

8 A noção do caráter prestacional dos direitos sociais será examinada em momento oportuno,desmistificando a idéia de que somente esses direitos dependem de uma contraprestaçãoestatal, em detrimento dos direitos individuais ou de primeira dimensão.9 De acordo com HERRERA, “O artigo 27, considerado como o mais importante Constituiçãodada a estrutura agrária do México, enuncia o princípio da limitação da propriedade privadapelo interesse público, consagrando sobretudo os princípios da expropriação e da reformaagrária. O art. 123 condensa os direitos relativos ao trabalho e à sua proteção, consagrandocom caráter constitucional o salário mínimo (VI e seguintes), a jornada legal de trabalho de oitohoras (jncisos I a III), o direito de associação (XVI), o direito de greve (XVII), a participação dostrabalhadores nos lucros da empresa(VI e IX), a responsabilidade patronal nos acidentes detrabalho (XIV), o estabelecimento de Juntas de conciliação e arbitragem tripartite(trabalhadores, empresas, governo) para regular os conflitos entre o capital e o trabalho (XX) ea indenização em caso de dispensa (XXII).” (HERRERA, Carlos Miguel. Direitos sociais.Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie. Coord. Cláudio Pereira deSouza Neto e Daniel Sarmento. Rio de Janeiro: Lúmen Juri, 2008, p. 14-15)


intitulado “Da ordem social”, dispõe que a ordem social possui como base o

primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Nesse contexto, os direitos sociais encontram-se dispostos em

inúmeros artigos da Constituição Federal de 1988, e compreendem todos

aqueles direitos relativos a uma ordem social e democrática justa que garanta a

igualdade material e a realização do princípio da dignidade humana.

A principal característica desses direitos é a busca da igualdade

material, visando assegurar as condições para o exercício efetivo dos direitos

individuais.

Segundo BONAVIDES, os direitos fundamentais de segunda

dimensão teriam natureza de direitos que exigem do Estado determinadas

prestações materiais10, sendo certo que para maioria da doutrina destaca-se a

importância estatal na promoção desses direitos através da criação e

ampliação dos serviços públicos.

Primeiramente, cumpre destacar que esses direitos não compreendem

uma “segunda categoria” de direitos11, referindo-se a seu caráter prestacional,

ligado ao que a doutrina alemã denomina de princípio da reserva do possível,

encontrando-se apartado dos direitos fundamentais de primeira dimensão. Tal

concepção típica do paradigma liberal deve ser afastada de plano.

Diferentemente dos direitos fundamentais de cunho negativo, voltados,

num primeiro momento, contra a opressão estatal, os direitos sociais, segundo

10 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997, 15 ed.,p. 564.11 Segundo BOBBIO, “Ainda mais importante e amplíssima é a tarefa dos sociólogos do direitono que se refere ao outro tema fundamental, o da aplicação das normas jurídicas, ou dofenômeno que é cada vez mais estudado sob o nome, por enquanto intraduzível (para oitaliano) de implementation. P campo dos direitos do homem – ou, mais precisamente, dasnormas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem – aparece,certamente, como aquele onde é maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetivaaplicação. E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente no campo dos direitos sociais.Tanto é assim que, na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foramchamadas pudicamente de “programáticas”. Será que já nos perguntamos alguma vez quegênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, masordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramentedelimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gêneros de direitos são essesque tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiadossine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o “programa” éapenas uma obrigação moral ou, no máximo política, pode ainda ser chamado corretamentede “direito”? A diferença entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditosnão será tão grande que torna impróprio ou, pelo menor, pouco útil o uso da mesma palavrapara designar uns e outros?” (BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: EditoraCampus Ltda., 1992, p. 77-78) .


acertada corrente doutrinária, possuem características especiais, uma vez que

não são fruíveis ou diretamente exeqüíveis, individualmente, dependendo, em

regra, de mediação Legislativa ou Executiva por serem gerais e públicos.

Entretanto, apesar da distinção da doutrina constitucional dominante

do século XX entre normas constitucionais auto-aplicáveis e não auto-

aplicáveis, tentando neutralizar os avanços das Constituições sociais,

denominadas dirigentes, a aposta hoje, segundo SARMENTO12, sem dúvida, é

na chamada força normativa das constituições, como instrumentos de

emancipação social, expurgando o denominado nominalismo lowesteiniano.

Apesar de não se poder deixar de reconhecer como marco

fundamental e distintivo nessa nova dimensão de direitos, sua natureza

positiva, não se pode deixar de reconhecer que essa dimensão abrange outra

gama de direitos, como as liberdades sociais, de cunho negativo, a exemplo do

direito de greve e de sindicalização, ilustrando a percepção de dialética

recíproca entre as dimensões negativas e prestacionais dos direitos

fundamentais, em contraposição a uma dialética antagônica.

Ademais, vale destacar obra recente dos professores Stephen Holmes

e Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Dependes on Taxes,

citados por Gustavo Amaral, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, Ana Paula de

Barcellos e Virgílio Afonso da Silva. A obra desmistifica a distinção extrema

entre direitos negativos e positivos, sob a ótica dos custos e da escassez de

recursos a que estariam adstritos os direitos fundamentais de cunho

prestacional.

O trabalho demonstra os gastos elevados nos Estados Unidos na

manutenção dos direitos negativos, concluindo que todos os direitos possuem

custos, pressupondo o custeio de uma estrutura mínima de fiscalização para

implementá-los13.

12 “...no Brasil, onde nosso ordenamento se alicerça sobre uma Constituição fundada sobreprincípios e valores humanitários, como a dignidade da pessoa humana e o estadoDemocrático de Direito, e que conta com um capítulo tão generoso de direitos fundamentais,desencadear a força normativa da lei fundamental e projeta-la sobre sobre todos os setores davida humana e do ordenamento jurídico torna-se essencial, para que se preocupe com apromoção da justiça substantiva”. (SARMENTO. Daniel. Direitos Fundamentais e RelaçõesPrivadas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, 2 ed., p. 55)13 O livro destaca que “A Consumer Product Safety Comission gastou em 1996 41 milhões dedólares analisando e identificando produtos potencialmente danosos e fiscalizando o


Assim, o direito de ir e vir e de propriedade nos grandes centros

urbanos necessitam de custos para sua manutenção. O Estado obriga-se a

manter ruas e parques abertos para manifestações, requerendo uma conduta

positiva do mesmo, a fim de fazer cumprir a liberdade de expressão. O direito

de voto não faz sentindo sem o aparato estatal destinado às zonas eleitorais,

aos mesários, e aos presidentes das mesas eleitorais.

CRUZ14, anota que não há como se pretender diferenciar os direitos

individuais dos direitos sociais, e metaforiza: “é possível estudar de forma

apartada os sistemas circulatório e respiratório do homem, mas, na prática,

eles não podem subsistir um sem o outro.” (CRUZ, 2007, p. 337)

Ora, como desfrutar dos direitos individuais mínimos como a liberdade

de ir r vir sem condições mínimas de existência digna? Tanto os direitos

individuais como os direitos sociais possuem relação de complementariedade

sendo indivisíveis uns dos outros.

Assim, hoje, a concepção dos direitos fundamentais assume uma nova

roupagem, sendo possível um mesmo direito englobar tanto a dimensão

defensiva como a prestacional, concomitantemente. Cita-se, como exemplo de

dimensão defensiva do direito fundamental à saúde, a obrigação de não

adoção de qualquer comportamento que possa lesar ou ameaçar seu titular, ou

o direito ao fornecimento de medicamentos gratuitos ao miserável, pelo Estado,

para ilustrar a dimensão prestacional do direito.

No entanto, o problema não está no reconhecimento pela doutrina das

dimensões negativas dos direitos sociais e positivas dos direitos de cunho

liberal, mas na manutenção de recursos orçamentários para efetivação das

pretensões positivas. Ou seja, para satisfação dos direitos fundamentais

sociais que demandam prestações positivas do Estado, mister o manejo de

cumprimento dos padrões de segurança. Já o departamento de Justiça dos Estados Unidos, nomesmo ano, gastou US$64 milhões em “questões de direitos civis”. A Occupational Safety andHealth Administration (OSHA) consumiu US$ 306 milhões no mesmo ano obrigando osempregadores a prover locais de trabalho mais seguros e saudáveis, enquanto que a EqualEmployment Opportunity Comission (EEOC) despendeu US$ 233 milhões para cuidar que osempregadores não discriminem na contratação, demissão, promoção e transferências”.(HOLMES, Stephen & SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why LIberty Depends onTaxes. New Yourk: Norton & Co., 1999, p. 46.)14 CRUZ. Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Jurídica E (M) Debate. Belo Horizonte: Ed.Forum, 2007, p. 337.


recursos financeiros escassos, tornado relativo o que deveria ser considerado

absoluto15.

Nesse sentido, pode-se concluir que, sem dúvida, a questão mais

complexa concernente aos direitos sociais diz respeito à sua efetividade diante

da escassez de recursos, formando- se, em síntese, três correntes

fundamentais bem destacadas por AMARAL16 e SARMENTO17: a primeira

negando-lhes eficácia, já que dependem sempre de mediação legislativa e de

meios materiais, sendo exigíveis apenas os direitos negativos; a segunda,

concebendo-os com o mesmo nível de eficácia dos direitos individuais,

decorrendo uns dos outros, sendo exigíveis todos os direitos classificados pela

Constituição como fundamentais; e a terceira que os vê vigorando sob o

princípio da reserva do possível eis que sua eficácia demandaria recursos

materiais, havendo, entretanto, um núcleo ligado ao mínimo existencial, que,

segundo Ricardo Lobo Torres integrariam o status positivus libertatis, podendo

ser diretamente exigíveis do Estado. 18

15 Atentar para os custos é outro caminho, paralelo a outros mais habitualmente percorridos,para a melhor compreensão da natureza qualitativa de todos os direitos, inclusive osconstitucionais. É um suplemento útil a outras abordagens mais utilizadas, não apenas porquea teoria convencional, cega aos custos, reforçou a má-compreensão generalizada de suafunção social ou propósito. A atenção aos custos dos direitos revela a extensão em que aefetividade dos direitos, como realizada nos estados Unidos (e em outros lugares) é feitaatravés de trade-offs, inclusive trade-offs monetários. Isto não significa que as decisões devamser feitas por contadores, apenas que os funcionários públicos e cidadãos democratas têm delevar em conta os curstos orçamentários. As finanaças públicas são uma ciência ética porquenos forçam a levar em conta, de modo público, os sacrifícios que nós, como comunidade,decidimos fazer, a explicar o que pretendemos abrir mão em favor de objetivos maisimportantes. A teoria dos direitos, se espera capturar o modo pelo qual as estruturas do regimede direito e o governo atuam, deve levar essa realidade em conta. Tribunais que decidemsobre a efetividade e eficácia de pretensões em casos específicos também fundamentarãosuas decisões com mais inteligência e transparência se, de forma imparcial, admitirem o modopelo qual os custos afetam o propósito, a intensidade e a consistência da efetividade dosdireitos. (AMARAL, Gustavo. Direitos, Escassez e Escolha: Em busca de critérios jurídicospara lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Renovar: Rio de Janeiro:2001, p. 78,79).16 AMARAL. Gustavo.Direitos, Escassez e Escolha: Em busca de critérios jurídicos paralidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Renovar: Rio de Janeiro: 2001, p.41-67).17 Cf. em nota, p. 301, SARMENTO. Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ªedição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2006.18 TORRES considera que é necessário um mínimo à existência, sem o qual cessa apossibilidade de sobrevivência do ser humano, não podendo a dignidade humana e ascondições materiais ligadas à existência, retrocederem aquém deste mínimo, integrando ostatus positivus libertaitis. Enquanto isso, o status positivus socialis teria a missão de protegeros direitos sociais, compreendendo, em sísntese, o fornecimento de serviços públicosinessencial como educação secundária e superior, saúde, moradia, etc, amoldando-se deacordo com a situação econômica conjuntural, sob o princípio da reserva do possível ou na


Ora, não se pode conceber a existência de teorias que negam eficácia

aos direitos sociais, conforme apontado alhures. Noutro giro, admitir máxima

eficácia aos direitos fundamentais sociais, desconsiderando-se sua natureza

especial, diante da realidade social, seria ingênuo, parecendo mais uma fuga

do que uma tentativa de solucionar o problema. Assim, a corrente que deve ser

aceita na atualidade é a que volta suas pesquisas para a consideração da

existência de uma reserva do possível e de um mínimo existencial ou núcleo

mínimo dos direitos fundamentais sociais para inferir sobre sua eficácia e

verdadeira efetividade.

Neste contexto, indaga-se: Qual o sentido da expressão mínimo

existencial e o que seria a reserva do possível? E, diante de tal perspectiva,

sob que standards poderia configurar-se a aplicação dos direitos fundamentais

sociais às relações privadas, uma vez que, neste caso não encontra-se em

discussão o direito prestacional de um lado e o princípio da autonomia privada

de outro, mas também o problema da escassez de recursos, sendo certo, que,

num primeiro momento, o Estado social de direito seria o responsável direto

para prover a assistência social aos necessitados.

2. O MÍNIMO EXISTENCIAL E O PRINCÍPIO DA RESERVA DOPOSSÍVEL

Os mínimos sociais (expressão utilizada pela Lei 8742/93) ou mínimo

existencial, ou ainda, os direitos constitucionais mínimos, integram o conceito

de direitos fundamentais.

Surgidos na Alemanha19, mais precisamente no início da década de

1950, destacando Otto Barchof, publicista pioneiro a sustentar a possibilidade

conformidade da autorização orçamentária. (TORRES, Ricardo Lobo. O orçamento naConstituição. Rio de Janneiro: Renovar, 1995, p. 133-134) veja também sobre isso, TORRES,Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, vol. III; os direitoshumanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 141.)19 Para Otto Bachof, o art. 1º, I da Lei Fundamental da Alemanha ao dispor que: “ Adignidade do homem é intocável. Respeitá-la e protegê-la é a obrigação do aparelho estatal.”Considerou que a dignidade não abrange apenas a garantia da liberdade, mas um mínimo de


de reconhecimento desse direito, pode ser conceituado, segundo SARLET,

como:

...todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis paraassegurar a cada pessoa uma vida condigna (portanto, saudável) temsido identificado – por muitos – como constituindo o núcleo essencialdos direitos fundamentais sociais, núcleo este blindado contra toda equalquer intervenção por parte do Estado e da sociedade. (SARLET,Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimo existenciale direito privado. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor,2007, v.16,n.61,p.105).

No Brasil, o principal autor que aborda o tema é Ricardo Lobo Torres20.

Para o jurista, o mínimo existencial não é mensurável, não possuindo

conteúdo específico, abrangendo qualquer direito: tributário, financeiro,

previdenciário, civil, penal ou internacional, em seu núcleo essencial, sendo

certo que sob o ponto de vista do direito objetivo ele é pré-constitucional, não

encontrando-se explicitado no discurso da constituição, mas implícito,

consistindo verdadeiro direito fundamental sob a ótica liberal e social,

integrando o conceito de cidadania21.

O autor considera o mínimo existencial conteúdo essencial dos direitos

fundamentais, núcleo intocável e irrestringível, limitando a atuação dos poderes

estatais, impregnado de valores e princípios, embora com valores e princípios

não se confunda, já que não possui generalidade e abstração, sendo

insuscetível de sopesamento ou ponderação e de valor prima facie, podendo

traduzir-se em regra jurídica para sua própria garantia22.

segurança social, uma vez que sem ele, sem os recursos sociais materiais em prol de umaexistência digna, a própria dignidade ficaria sacrificada. (SARLET, Ingo Wolfgang. Direitosfundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado. São Paulo: Revista de Direitodo Consumidor, 2007, v.16,n.61,p.100).

20Cf., por exemplo: Ricardo Lobo Torres, “A cidadania multidimensional na era dos direitos”, inRicardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, Rio de janeiro: Renovar, 2001,2 ed.

21 TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. Teoria dosDireitos Fundamentais. Org. Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 266, 267 .

22 A diferença entre princípio e regras pode ser encontrada em ÁVILA, Humberto. Teoria dosprincípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: MalheirosEditores, 2008, 8 ed..


Para TORRES o mínimo existencial como direito fundamental abrange

os direitos fundamentais de primeira dimensão ou direitos individuais,

declarados no art. 5º da CF/88 e nos textos internacionais e os direitos sociais

tocados pelos interesses fundamentais e pela dignidade humana e que se

transformam em condições para adquirir a liberdade, não abrangendo,

entretanto, os direitos sociais elencados nos artigos 6º e 7º da CF/88 e em

outros documentos internacionais que não sejam tocados pelos interesses

fundamentais, permanecendo como direitos não fundamentais para o autor, na

seara estranha ao denominado mínimo existencial.

Vale transcrever:

Com a emergência dos direitos humanos nas últimas décadas,todavia, passou-se a cogitar da judicialização das políticasorçamentárias. Mas, a nosso ver, há que se manter a distinção, quese tem feito ao longo desse artigo, entre direitos fundamentais edireitos sociais: aqueles são garantidos até mesmo se nãocontemplados por políticas públicas; os direitos sociais, sujeitos àreserva do possível, isto é, à reserva de políticas públicas e de verbasorçamentárias, não justificam a judicialização. É claro que há umzona de penumbra na qual a política pública pode conter programasde apoio simultâneo ao mínimo existencial e aos direitos sociais e,nesse caso, se abre à jurisdição, como acontece nas vinculaçõesorçamentárias constitucionalizadas nos últimos anos (EC 14/00, EC29/00 EC 32/01, etc). (TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencialcomo conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Direitossociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais emespécie. Coord. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento.Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 328).

Segundo o autor, os direitos da liberdade exibem um status negativus

e um status positivus23 que subdivide-se em status positivus solialis e libertatis.

O status positivus socialis constituir-se-ia pelas prestações positivas estatais

destinadas à proteção dos direitos sociais e econômicos, compreendendo o

fornecimento de serviços públicos inessenciais como a educação secundária e

superior, a moradia e a saúde curativa. Tais direitos amoldaria-se conforme a

situação econômica conjuntural sob o princípio da reserva do possível ou

23 De acordo com TORRES, a proteção positiva dos direitos fundamentais se realizaria,exemplificativamente, pela entrega de prestações de serviço público específico e divisível,gratuitos pelo mecanismo da imunidade constitucional, além das subvenções, auxíliosfinanceiros a entidades de filantropia, programas de assistência à população carente, etc. . P.268


conforme a situação orçamentária.24. Já o status positivus libertatis, próprio do

mínimo existencial poderia ser diretamente exigível do Estado. Entretanto,

indaga-se: O que está contido nesse núcleo mínimo? O que pode ser

considerado mínimo existencial diante das várias concepções de vida digna

existentes?

Segundo Álvaro Ricardo de Souza Cruz, o mínimo existencial liga-se,

diretamente, a concepção dos seguintes standards: o da proibição do excesso

(Übermassverbot) e o da proibição da insuficiência ou do déficit

(Untermassverbot).

O autor procura desvincular tais standards da perspectiva axiológica

alexyana de limite para a ponderação de princípios calcados na jurisprudência

de valores e na utilização da proporcionalidade como um raciocício utilitarista

de utilização e vinculação de uma norma por uma relação de meios e fins.

Segundo ÁVILA,

A proibição de excesso está presente em qualquer contexto em que umdireito fundamental esteja sendo restringido. Por isso, deve ser investigadaseparadamente do postulado da proporcionalidade: sua aplicação nãopressupõe a existência de uma relação de causalidade entre um meio e umfim. O postulado da proibição do excesso depende, unicamente, de estar umdireito fundamental sendo excessivamente restringido. (ÁVILA. Teoria dosprincípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 89.)

O standard da proibição do excesso permite que a hermenêutica livre-

se da subsunção própria da filosofia do ser e da ponderação, própria da

filosofia da consciência, afastando-se da proporcionalidade, permitindo ao

intérprete desvencilhar-se de uma interpretação monológica e solipsista,

permitndo uma jurisdição em contraditório, onde a argumentação das partes

24 Anota CANOTILHO que a realização de tais direitos caracteriza-se: “(1) pela gradualidade desua realização; (2) pela dependência financeira relativamente ao orçamento do Estado; (3) pelatendencial liberdade de conformação do legislador quanto às políticas de realização destedireito; (4) pela insuscetibilidade de controlo jurisdicional os programas político-legislativos, anão ser quando se manifestam em clara contradição com as normas constitucionais outransportem dimensões manifestamente desrazoáveis” (CANOTILHO. José Joaquim Gomes.Metodologia Fuzzy e “camaleões normativos” na problemática atual dos direitos sociais,econômicos e culturais”. In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: CoimbraEditora, 2004, p. 108.


possa contribuir para a decisão judicial, na perspectiva pragmática linguística

hermenêutica contemporânea.25

A reconstrução e releitura do conceito de mínimo existencial a partir do

standard da proibição do excesso , desvinculado da teoria da ponderação de

valores pode ser entendida como a garantia mínima para que qualquer cidadão

seja participante do discurso, propondo HABERMAS26, numa perspectiva de

universalização de direitos fundamentais, cinco categorias básicas de direitos

fundamentais, sem as quais não haveria participação em o que quer que seja,

determinando o próprio status das pessoas de direito. Entre eles destacam-se

os direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma

do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação,

garantidores da proteção da autonomia privada de sujeitos de direito; os

direitos fundamentais resultantes da configuração politicamente autônoma do

status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito,

encontrando-se aí elencados a proibição da extradição, o direito de asilo, os

direitos políticos, sociais e coletivos; os direitos fundamentais resultantes da

possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente

autônoma da proteção jurídica individual, como as garantias processuais

fundamentais e os princípios de direito; os direitos fundamentais à participação,

em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade,

exercitando os civis autonomia política e a partir de então, criando direitos

legítimos; e, por fim, os direitos fundamentais a condições de vida digna

garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for

necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos

elencados anteriormente, de “a” a “d”.

Nesse sentido, pode-se concluir que não existe participação,

democracia numa perspectiva de moral pós-convencional sem o mínimo de

liberdade, dignidade e segurança jurídica.

25 Cf. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Jurídica E(M) Debate OConstitucionalismo Brasileiro Entre a Teoria do Discurso e a Ontologia Existencial. BeloHorizonte, Editora Fórum: 2007. p. 36326 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Tradução deFlávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 159 a 163.


Mas qual o papel do Poder Judiciário para garantia desses direitos?

Qual o sentido e amplitude do conceito de reserva do possível e a abrangência

da judicialização das políticas públicas no Brasil hoje?

A reserva do possível surgida no Tribunal Constitucional Alemão em

decisão proferida em 1972, conhecida como o caso “Numerus Clausus”27,

adotada pela doutrina germânica e sendo largamente utilizada em Portugal,

ganhou nova conotação no ordenamento jurídico brasileiro.

A expressão, cunhada em emblemático despacho monocrático

proferido pelo Min. Celso de Mello, em abril de 2004 na ADPF 45, ampliou a

extensão da interpretação da reserva do possível, tornando-a suscetível de

aplicação pelo Poder Judiciário, alargando a judicialização das políticas

públicas no Brasil que não ficariam adstritas, segundo TORRES, aos direitos

fundamentais em seu status negativus e positivus libertatis, abrangendo

também os direitos sociais considerados além do mínimo existencial, em seu

status positivus socialis. Na mesma decisão, o Min. Destaca que a cláusula da

reserva do possível restringe, condiciona o processo de concretização dos

direitos fundamentais de segunda dimensão, não podendo, ao mesmo tempo,

ser invocada pelo Estado com o intuito de furtar-se do cumprimento de suas

obrigações constitucionais.

A decisão ventila o controle de constitucionalidade operado pelo

Supremo Tribunal Federal, seu papel político no ordenamento constitucional

pátrio e algumas considerações acerca do mínimo existencial.

SARLET, BARCELOS E MARCELI, consideram a existência de dois

componentes que informam a expressão reserva do possível: um fático e outro

jurídico.

27 Em julgado onde discutia-se sobre o poder do Judiciário criar vagas na faculdade deMedicina para estudantes habilitados mas não classificados no vestibular, valendo transcrever:“Os direitos a prestações (Teilhaberecht).. não são determinados previamente, mas sujeitos àreserva do possível (Vorberhalt dês Möglichen), no sentido de que a sociedade deve fixar arazoabilidade da pretensão. Em primeira linha compete ao legislador julgar, pela sua própriaresponsabilidade, sobre a importâncias das diversas pretensões da comunidade, para incluí-lasno orçamento, resguardando o equilíbrio financeiro geral...”. (SCHWABE. Jürgen (Org.)Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemãos.Tradução de Leonardo Martins e outros. Montevideo: Fundação Konrad Adenauer, 2005, pp.663-664.


A principal diferença entre eles, segundo Ana Paula de Barcelos28 seria

a ausência fática de recursos, falta de orçamento ou exaustão do orçamento,

no primeiro caso. Segundo tal concepção, uma postulação em Juízo

concernente a um direito social, somente poderia ser descartada, provando, o

Estado, sua completa ausência de recursos. A reserva do possível jurídica

seria a ausência de autorização orçamentária para determinado tipo de gasto

à satisfação do direito prestacional envolvido. Segundo SARMENTO,

“identifica-se com a existência de embasamento legal para que o Estado

incorra nos gastos necessários à satisfação do direito social reclamado” (p.

573) .

Sem dúvida, a reserva do possível constitui um dos principais

obstáculos à efetivação dos direitos sociais, sendo a distinção favorável às

correntes refratárias suscitadas em desfavor dos direitos de segunda

dimensão.

É quanto ao componente jurídico, segundo SARMENTO que surgem

as maiores controvérsias e discussões, sendo que a grande questão cinge-se,

basicamente, à análise da possibilidade do Poder Judiciário através de suas

decisões, satisfazer o direito fundamental social envolvido, sem que o erário

disponha de previsão orçamentária.

Ora, se, por um lado, cabe ao Poder Legislativo o poder de escolha,

através de uma lei orçamentária, do que deve ou não ser priorizado, diante do

princípio da democracia, noutro giro, não se pode olvidar que o

reconhecimento dos direitos sociais como fundamentais e da força normativa

da Constituição Federal de 1988, obstaculizam os argumentos contrários às

decisões judiciais concedendo máxima eficácia aos direitos fundamentais

sociais.

Um dos mais insignes juristas contemporâneos, Cláudio Pereira de

Souza Neto, crítico do denominado constitucionalismo brasileiro da

efetividade, amparado por outros juristas não menos importantes, como José

Afonso da Silva e Luiz Roberto Barroso, em comentário à decisão do STF

sobre o direito fundamental à saúde, onde o Tribunal considerou a

28 BARCELOS. Ana Paula de. AEficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio daDignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 262.


possibilidade de aplicação direta pelo Poder Judiciário, independente de

mediação legislativa do direito fundamental prestacional, afirma que : “as

normas definidoras de direitos fundamentais básicos devem ser resolvidas pelo

legislador e não pela jurisdição”.

A pretensão do jurista é afirmar que por detrás da supervalorização do

Poder Judiciário como agente de transformação social, hodiernamente, situa-se

uma descrença e desilusão no potencial transformador do voto popular,

decorrente de uma crise do modelo democrático. Ora, segundo Habermas,

democracia não se confunde com o predomínio da vontade da maioria, ao

contrário, exige a garantia de certos direitos à participação de todos os

cidadãos na esfera pública, implicando a instauração de um contexto de

diálogo e de respeito pela posição dos menos favorecidos.

Portanto, não se tem aqui uma pretensão de uma ativismo judicial

exarcebado, como pretendem os comunitaristas, nem tampouco de um

minimalismo, próprio do Estado liberal. A judicialização da política é legítima,

enquanto haja preservação da interação democrática entre os cidadãos, de

acordo com a teoria discursiva do direito, e não como realização pelo Poder

Judiciário de tarefas que legitimamente cabem às maiorias, nos discursos de

fundamentação.

Após tais considerações , informando, precipuamente, a vinculação dos

Poderes Públicos aos direitos fundamentais, imperioso destacar a

incontestabilidade da participação e comprometimento dos particulares para

garantia dos direitos fundamentais sociais, vinculando-se às cláusulas

constitucionais no estado democrático de direito brasileiro. Sob tal perspectiva,

de imbricada correlação entre os direitos fundamentais individuais e sociais, e

considerando a concepção de estado democrático de direito onde subsiste a

noção de co-originalidade entre as esferas pública e privada, não havendo

sobreposição de uma sobre a outra e, ainda mais, tendo em vista a noção do

mínimo existencial como garantia da satisfação das necessidades essenciais

para uma vida com dignidade, é que SARLET conclui com propriedade:

(...) se os direitos sociais são também fundamentais e se a dignidadeda pessoa humana é reconhecida a qualquer pessoa (de tal sorte quetambém mesmo com base numa leitura minimalista-liberal, os direitos


relacionados ao mínimo existencial são atribuídos a todos e aqualquer um) não há como sustentar uma exclusão dos direitossociais no que diz com a vinculação dos poderes públicos e dospróprios particulares, sem que com isso se esteja a desconsiderarpossíveis e até mesmo necessárias diferenciações quanto ao modode vinculação e especialmente no que diz com algumas dasconsequências dái oriundas, o que será versado logo mais adiante.(SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimoexistencial e direito privado. São Paulo: Revista de Direito doConsumidor, 2007, v.16, p. 108).

4. A APLICABILIDADE DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAISSOCIAIS ÀS RELAÇÕES PRIVADAS PELO PODER JUDICIÁRIO

A teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais29,

surgida no contexto do Estado de bem-estar social, tendo seu marco inicial na

Alemanha, a partir da década de 1950, na obra de Hans Carl Nipperdey 30 é de

suma importância no contexto democrático atual, por confirmar as idéias de

publicização e repersonalização do direito civil, rechaçando a idéia de

separação de cunho liberal entre sociedade e Estado, predominante nos

séculos XVII e XVIII, devendo ser aplicada não só aos direitos fundamentais de

cunho liberal mas aos direitos fundamentais sociais.

Através dessa teoria, não há necessidade de intermediação do

legislador infraconstitucional, devendo o Poder Judiciário aplicar de forma

direta os direitos fundamentais às relações de natureza privada. Entretanto, a

aplicabilidade de tal teoria deve ser pautada por contornos e especificidades

próprias, salientadas por SARMENTO.31

29 Além da teoria da eficácia direta e imediata, existem outras teorias sobre a horizontalizaçãodos direitos fundamentais, podendo-se destacar, dentre as mais importantes, a doutrina da“State Action”, que nega eficácia aos direitos fundamentais às relações privadas, a teoria daeficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas e algumas teoriasalternativas. Todas essas teorias podem ser encontradas nas obras de Daniel Sarmento, 2006,Álvaro Ricardo de Souza Cruz, 2007 e Jane Pereira dos Reis, 2008.30 Juiz do Tribunal Federal do Trabalho Alemão, defendeu a tese da incidência imediata dosdireitos fundamentais nas relações de direito privado em que se configurem relações de poder.(PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de Direitofundamental nas relações jurídicas entre particulares. A Nova InterpretaçãoConstitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Org. LuizRoberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 156-157).31 “Não se trata, portanto, de uma doutrina radical, que possa conduzir a resultados liberticidas,ao contrário do que sustentam seus opositores, pois ela não prega a desconsideração da


Mas pugnar pela aplicabilidade direta dos direitos sociais às relações

privadas não resolve o problema. É preciso indagar: qual (ais) o (s) argumento

(s) favorável (eis) a aplicabilidade desta teoria, principalmente, tendo em vista a

condição sui generis dos direitos fundamentais sociais, concebidos, até há

pouco tempo, como direitos inefetivos, diante da reserva do possível?

Primeiramente, cumpre destacar que a questão da desigualdade social

no país é alarmante. SARLET destaca que 54 milhões de habitantes vivem

abaixo da linha de pobreza e 15 milhões abaixo da linha da miséria, reforçando

a utilização no país da aplicabilidade imediata, estendendo a tutela dos direitos

humanos às relações privadas32.

Em segundo lugar, um dos principais argumentos que pode ser

invocado a favor da aplicação da teoria pelo Poder Judiciário, em prol dos

direitos fundamentais prestacionais não trabalhistas, é o princípio da

solidariedade, vetor fundamental para os defensores da teoria da

aplicabilidade imediata e que constitui verdadeiro instrumento de efetividade

da justiça social, delineando diretrizes fundamentais para a concretização do

princípio da dignidade da pessoa humana, estando insculpido em inúmeros

dispositivos constitucionais e que reforça a idéia de complementariedade entre

a esfera pública e privada.

O grande problema que poderia ser invocado pela corrente refratária a

utilização da teoria, seria o princípio da autonomia privada que prevalece nas

relações entre os entes de natureza privada e que deve pautar as decisões

judiciais na aplicação direta dos direitos fundamentais. Ademais, sendo o

Estado o responsável direto pela efetivação desses direitos e, “fazendo o

jurisdicionado seu papel primacial”, ou seja, pagando em dia seus tributos,

como fundamentar a aplicação da teoria?

Ora, o princípio da autonomia privada, protegido no âmbito da

Constituição Federal de 1988, “é o poder que os particulares têm de regular,

liberdade individual no tràfico jurídico-privado.” (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais erelações privadas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 205)32 O autor diz que o alto índice de desigualdade social no país é argumento relevante para quese adote entre nós, a tese da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaçõesprivadas. (“Direitos fundamentais e direito privado: algumas notas sobre a chamadaconstitucionalização do Direito Civil”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituiçãoconcretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2000, p. 152-153).


pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam,

estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica.”(AMARAL,

2003, p. 347). Tal princípio informa as relações jurídicas de natureza privada,

constituindo direito fundamental básico dos cidadãos numa ordem jurídico

democrática.

Nesse diapasão, não existem dúvidas de que a aplicabilidade direta

dos direitos fundamentais às relações de ordem privada não é igual a aplicação

desses mesmos direitos aos entes de natureza estatal, posto que existe nas

relações entre os particulares um mínimo de autonomia privada, nas lições de

Canotilho33, um núcleo irredutível de autonomia pessoal dos indivíduos.

Assim, nas palavras de Juan Maria Bilbao Ubilos34, reiteradas por Ingo

Wolfganag Sarlet, “a forma de incidência desses direitos não pode ser igual

para os particulares e poderes públicos, em razão das diferenças ontológicas

entre ambos”. (SARLET, 2000, p. 117).

SARMENTO (2008) afirma que o princípio da autonomia privada deve

ser ponderado com outros direitos e interesses constitucionais em jogo,

refutando a idéia de vinculação irrestrita dos particulares a tais direitos, em

regime idêntico ao que vincula os poderes públicos.

Como bem observa SARMENTO35, o reconhecimento e aplicação

direta desses direitos sem mediação legislativa pelos particulares deve ser

realizado com cautela e por meio de critérios próprios a serem construídos para

uma adequada solução do caso concreto.

33 CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992, pp.602-612; e Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 19998, pp.1150-1160.34 BILBAO, Ubilos, Juan Maria. La eficácia de los derechos fundamentales frente aparticulares, Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997.35 “Assim, quando a jurisprudência brasileira reconhece, em alguma medida, a eficáciahorizontal direta dos direitos sociais prestacionais , ela dá um passo bastante avançado.Contudo, voltamos a insistir na necessidade de estabelecimento de stardards para essavinculação. Nesse sentido, entendemos que, além da autonomia privada e de considerações apropósito da desigualdade material entre as partes, outros fatores também devem entrar naponderação necessária ao reconhecimento da vinculação de um particular a um direito socialprestacional, dentro de um caso concreto. Portanto, trata-se de uma ponderação ainda maiscomplexa do que aquela realizada para resolução de controvérsias envolvendo a eficácia dosdireitos individuais de defesa na esfera privada.” (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentaise Relações Privadas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 305


Entretanto, discordo do autor quanto aos critérios, em que pese a

doutrina majoritária, ressaltando que os standards não devem ser construídos

à luz da teoria da jurisprudência de valores, mas dentro de um processo

dialógico e discursivo sob a perspectiva do procedimentalismo habermasiano.

No Brasil, prevalece entre os constitucionalistas contemporâneos a

adesão a teorias como o constitucionalismo da efetividade o substancialismo

ou comunitarismo36, que possuem como características principais o repúdio ao

formalismo passivista dos operadores do direito e tem como matriz substantiva

o princípio da dignidade humana ao lado do princípio da

proporcionalidade/razoabilidade e a ponderação de valores como

procedimentos metodológicos de afirmação desses direitos. Autores como

SARLET, BARCELOS, STRECK, MENDES, SARMENTO, dentre outros,

aderem a concepção comunitarista.

Primeiramente, mister esclarecer que independente do critério

hermenêutico utilizado na dogmática pátria, sabe-se que a judicialização dos

direitos sociais deve-se pautar em parametrizações consetâneas com o Estado

democrático de direito, não estando tais parâmetros preconizadas pela

Constituição Federal de forma clara. Ademais, tais critérios não devem refletir

um ativismo judicial excessivo, criticado por alguns doutrinadores, com muita

propriedade, sendo certo que a transferência para o Poder Judiciário do

problema não pode significar no Brasil, esvaziar as esferas de representações

democráticas. Ao contrário, a judicialização deve buscar consolidar o modelo

democrático proposto pelo constituinte originário.

Sob este ponto de vista, encontra-se a teoria procedimentalista ou

crítico-deliberativa de HABERMAS, imprescindível para a compreensão do

processo de superação da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem

a fim de resguardar os direitos fundamentais em discussão na práxis

constitucional brasileira. Substituindo a razão prática kantiana pela razão

36 O comunitarismo, corrente que possui inúmeros filósofos e pensadores adeptos comoAristóteles, Santo Tomás de Aquino, e mais recentemente Michael Walzer, Alasdair Macintyre,Charles Taylor, Michael Sandel critica a corrente liberal e tem como tese predominante aprioridade do bem sobre o justo, identificando-o com o padrão de vida da comunidade. NoBrasil, ganhou adeptos de doutrinadores como Fábio Konder Comparato, Dalmo de AbreuDallari e Paulo Bonavides, representantes da corrente denominada constitucionalismocomunitário.


comunicativa, o autor constrói a teoria do agir comunicativo como importante

meio de inclusão social por meio de um procedimento discursivo dialógico no

âmbito dos discursos de fundamentação e aplicação, através do uso da

linguagem.37

Nesse diapasão, para adentrar ao processo hermenêutico de

interpretação e aplicação das normas constitucionais como um todo, no intuito

de transformar uma pretensão abstratamente considerada, a exemplo do direito

fundamental à saúde ou à educação, em uma pretensão individual específica, é

de suma importância a reviravolta lingüístico pragmática hermenêutica

realizada por Hans –Georg Gadamer (1960) e Martin Heidegger (1917) no que

tange ao entendimento da pré-compreensão e do círculo hermenêutico,

rompendo a linearidade da argumentação jurídica própria do positivismo

jurídico sugerida através de subsunções e silogismos.

GADAMER e HEIDEGGER possuem como ponto de partida a

fenomenologia de Hurssel38, que significa a busca pelo sentido das coisas pelo

que elas significam para os sujeitos e não pelo que elas são.

Neste contexto, Martin Heidegger busca estudar o sentido do ser em

geral para compreensão do mundo objetivo, inaugurando na filosofia a

hermenêutica ontológica ou da facticidade, unindo sujeito/objeto aproximando o

homem do que ele realmente é, um ser falível, provisório, inconstante.

HEIDEGGER parte da teoria da compreensão do mundo constituído na

linguagem-intersubjetividade, e GADAMER de que a compreensão se forma

pela fusão de horizontes entre autor de um texto e seu leitor.

37 “Dessarte, a linguagem exige sempre a visão do outro, a constatação de que nossasopiniões, valores idéias não são únicas e nem tampouco necessariamente as melhores. Logo,a linguagem traduz uma possibilidade de aprendizado, de refinamento, de evolução e doaprimoramento humano. Ademais, permite a superação da unilateralidade cognitiva contidanos conceitos a priori da razão prática kantiana ou os conceitos abstratos da fenomenologiahegeliana, no instante em que busca a construção da validade do diálogo e em umaracionalidade intersubjetiva”. (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, Habermas e o DireitoBrasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 84).38 Para Edmund Husserl, o mundo ou a realidade é um conjunto de significações ou desentidos produzidos pela consciência ou pela razão, consistindo a realidade em uma razãotranscendental de significações. “para Husserl há uma pluralidade de formas de objetividade detal modo que é tarefa da fenomenologia pesquisar os diferentes modos de dar-se do real aohomem”. (OLIVEIRA, Manfredo de. Reviravolta Linguistica-Pragmática na filosofiacontemporânea. São Paulo: Edições Loyola, 1996).


HABERMAS assume a noção de círculo hermenêutico39 concebida por

GADAMER, como pré-requisito para a comunicação, unindo seu conceito à

dimensão pragmática, contida como um dos pressupostos contrafatuais

inerentes à linguagem, imprescindível ao discurso, o mundo da vida.

O mundo da vida para HABERMAS é muito complexo, sendo sua

concepção de suma importância para o autor, já que no âmbito da teoria do

agir comunicativo a fundamentação do direito encontra-se na seara dos

estímulos sistêmicos sobre o mesmo. O sistema jurídico constituir-se-ia de uma

relação biunívoca entre a ação estratégica do sistema capitalista, proveniente

do próprio direito, de um lado, composto pelas relações contratuais e pelo

direito de propriedade, e, por outro lado, pela ação comunicativa permeada

pela autonomia e dignidade, legitimando, verdadeiramente o sistema jurídico.

Afastando-se da concepção weberiana de legitimidade do direito dentro

de seu próprio formalismo, consetânea com o normativismo jurídico,

HABERMAS concebe a legitimidade do direito na fundamentação, elemento

atenuador do papel do direito de dominação no mundo da vida40. Entretanto, tal

fundamentação submeteria o direito a um critério de validade obtido através da

moralidade. Neste sentido, na tentativa de superação do paradigma da

consciência amparado na razão prática kantiana, HABERMAS concebe a teoria

discursiva do direito.

39 “O círculo hermenêutico representa o momento ontológico da compreensão, onde há umenlace dos movimentos da tradição (histórica), do intérprete ( fusão de horizontes)e da pré-compreensão. Daí em diante, a compreensão vai se moldando a partir da consciência históricado intérprete e do mostrar-se do objeto. O intérprete não acede de um objeto que lhe épreviamente dado, mas participa da própria constituição do seu sentido, a partir de umaestrutura de mediação, própria da compreensão como um fenômeno histórico, no qual alinguagem mediatiza o passado e o presente através do sujeito e objeto. Configura-se aqui,uma interferência recíproca entre a tradição e o movimento do intérprete. Tal processohermenêutico não é um círculo que se fecha ao redor de si. É, antes de tudo, umacontecimento em espiral, na qual um elemento continua dialeticamente a se determinar e seformar no outro”. (DINIZ. Márcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e HermenêuticaConstitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, p. 220-221).40 HABERMAS considera que a positividade e o formalismo são elementos insuficientes para alegitimação do Direito, pois aos mesmos deveria se associar a fundamentação, elemento queimpediria/atenuaria o papela do Direito de dominação do mundo da vida. Caso contrário, oDireito, por imperativos sistêmicos, facilitaria a dominação do mundo da vida pelo mercado epela burocracia. (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, Habermas e o Direito Brasileiro. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2006, p. 120).


HABERMAS busca afastar-se da visão solipsista e da ética monológica

kantiana, buscando através do procedimentalismo e do princípio da moralidade

denominada pós-convencional, o substrato ou fundamentação do direito.

Kant, utilizando de um método monológico, subjetivo, para formular sua

ética baseada na moral racional humana, atingiria sua finalidade, unindo o

universo moral e legal, por meio dos imperativos categóricos41. No entanto,

para o filósofo, tais imperativos apoiariam-se em um princípio denso de

universalização, incompatível com os discursos de aplicação que devem se

pautar, segundo Klaus Günther e Jürgen Habermans, em uma versão mais

branda de tal princípio.

Ora, os discursos de fundamentação, sem dúvida, devem-se pautar em

circunstâncias iguais e não excepcionais para todos. Mas os juízes, diante do

caso concreto, devem saber que nem sempre há adequação perfeita entre a

norma e o contexto sub judice, devendo argumentar de forma favorável ou

contrária a essa norma, a fim de fundamentar/legitimar sua decisão.

Neste sentido, de suma importância entender o senso de

adequabilidade de Günther e sua influência na teoria discursiva habermasiana.

Por ora, vale destacar que diferentemente de HABERMAS, que após o

giro hermenêutico lingüístico, propõe a ética do discurso, baseada na

comunicação racional e intersubjetiva entre os participantes, Kant propõe um

princípio de moralidade que possui raízes na ética do ser humano enquanto ser

racional e autônomo. O homem constrói a moral em Kant de forma subjetiva,

sem diálogo. É a chamada moral convencional nas palavras de Kohlberg, em

comentário proferido por Álvaro Ricardo de Souza Cruz:

Trabalhando uma teoria do desenvolvimento moral, Kohlberg anota aexistência de três níveis, como bem observa Galuppo (2002), ou seja,o pré-convencional, o convencional e o pós-convencional: “O termoconvencional significa para Kohlberg conformidade e manutenção denormas e de expectativas e acordos da sociedade ou da autoridade

41 Cf. HABERMAS. Jürgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Tradução deFlávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: tempo Brasileiro, vol. I, 1997, p. 157. “Naformulação kantiana do princípio do direito, a “lei geral” carrega o peso da legitimação. E aí oimperativo categórico está sempre presente como pano de fundo: a forma da lei geral legitimaa distribuição das liberdades de ação subjetivas, porque nele se expressa um bem-sucedidoteste de generalização da razão que examina leis. Disso resulta, em Kant, uma subordinaçãodo direito à moral, a qual é inconciliável com a idéia de uma autonomia que se realiza nomédium do próprio direito.”


pelo mero fato de serem regras, expectativas ou acordos dasociedade (...) No nível pré-convencional, o indivíduo não chega acompreender as regras e valores em que se baseiam tal acordo, e asreificam. No nível pós-convencional, os indivíduos percebem queesses acordos, por seu turno, baseiam-se em princípios que,inclusive, podem fundamentar alterações desses acordos. O nívelpós-convencional (...) é dividido em dois estágios: o estágio 5 (níveldo contrato social ou da utilidade e dos direitos individuais) e oestágio 6 (nível dos princípios éticos universais). (CRUZ, ÁlvaroRicardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. BeloHorizonte. Del Rey: 2004, p. 96).

A legitimidade do direito buscada por KANT fundamentava-se

basicamente na moralidade, mas numa moralidade intra-subjetiva. Entretanto,

num mundo com inúmeras concepções de vida digna ou de vida boa, numa

sociedade plural, heterogênea, com valores substantivos diversos, muitas

vezes dispares, como poderia a moralidade de um só sujeito ou de uma

determinada comunidade garantir a legitimidade do direito? É nessa

perspectiva que a teoria discursiva do direito contribui para construção de uma

moralidade transcendente às diversas visões de mundo, através da

universalização de enunciados obtidos por um discurso racional público,

permeado pela noção de reciprocidade, incluindo as várias concepções de

vida digna ou boa existentes.

Em face do princípio da universalização Kantiano em construir umamoral puramente formal, isso é, afastada de elementos éticos,religiosos e culturais de uma sociedade específica, Habermas apostano procedimentalismo para encontrar a chamada moralidade pós-convencional. Em oposição à produção interior e monológica denormas jurídicas, pautada por uma moral convencional, ele propõeum procedimento dialógico/discursivo fundado no “princípio damoralidade”: a moral transforma-se num procedimento para aavaliação imparcial de questões difíceis, um procedimento fundadona noção de reciprocidade, de maneira a permitir/garantir oflorescimento de distintos projetos de vida. (CRUZ, Álvaro Ricardo deSouza. Habermas e o direito brasileiro, Rio de Janeiro. EditoraLúmen Júris: 2006, p. 134).

E ainda:À luz da teoria do discurso, o princípio moral ultrapassa os

limites históricos casuais, diferenciados socialmente, traçados entredomínios vitais públicos e privados; nela se leva a sério o sentidouniversalista da validade das regras morais, pois se exige que aaceitação ideal de papéis – que, de acordo com Kant, todo oindivíduo singular realiza privatim – seja transportada para umaprática pública, realizada em comum por todos. (HABERMAS. Jürgen.Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Tradução deFlávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: tempo Brasileiro, vol. I,1997, p. 144-145).


A concepção de KANT e a noção de moralidade convencional e pós-

convencional é de suma importância para o entendimento das críticas atuais ao

chamado comunitarismo ou substancioalismo, amparado na jurisprudência de

valores de Robert Alexy e que tem sido aplaudido por inúmeros

constitucionalistas na contemporaneidade, apesar de avesso à perspectiva da

lógica discursiva habermasiana.

HABERMAS não acredita que os princípios sejam normas vazias,

despidas de conteúdo valorativo, ao contrário, para o sociólogo, as normas

possuem um conteúdo valorativo. Entretanto, não se pode, como pretendem os

comunitaristas, fundamentar uma decisão apenas no sopesamento do

conteúdo valorativo do direito em jogo, acreditando como metavalor a ser

observado o princípio da dignidade humana. Para HABERMAS a jurisprudência

de valores retorna a ética substantiva teleológica contida na moral

convencional, desnaturando os direitos fundamentais, transformando os Juízes

em detentores do poder constituinte originário e trazendo um decisionismo

incompatível com o estado Democrático de Direito.

O procedimentalismo contém parâmetros concretos para o balizamento

e análise da legitimidade/fundamentação do direito. Mas como? HABERMAS

estabelece que os discursos de aplicação devem obedecer um senso de

adequabilidade, exigindo-se coerência, racionalidade dos argumentos e

respeito ao código binário do direito, em que os valores em questão estejam

resvalados pela Constituição Federal. Neste instante, vale destacar a

integridade de Ronald Dworkin, o emprego da moralidade pós-convencional e o

respeito ao agir comunicativo, sendo o processo/procedimento um mecanismo

de depuração do agir estratégico das partes envolvidas.

A judicialização das políticas públicas é tema de grande complexidade,

não sendo o objetivo do presente trabalho aprofundar as discussões acerca da

hermenêutica constitucional na práxis constitucional brasileira. Entretanto,

imprescindível destacar que o procedimentalismo de HABERMAS continua

sendo o meio mais eficaz para o fornecimento da resposta correta para os

operadores do direito na atualidade, em detrimento da corrente comunitarista


que pugna por um ativismo judicial desvirtuante da própria noção de

democracia.

Nesse sentido, a aplicabilidade direta e imediata dos direitos sociais

deve pautar-se em parametrizações compatíveis com a teoria discursiva do

direito, buscado os operadores do direito garantir um diálogo entre os

envolvidos e os interesses em jogo, considerando a autonomia privada, o

direito social envolvido, o princípio da democracia, a existência do mínimo

existencial e, diante do caso concreto, quem sabe, a existência de uma reserva

do possível fática capaz de interferir na decisão.

5. CONCLUSÃO

Com o advento da modernidade e o surgimento do Estado liberal de

direito, tem-se a concepção negativa dos direitos fundamentais, concebidos

como direitos oponíveis apenas face ao Estado, que deveria resguardá-los

através da menor atuação possível, principalmente, no que condiz com a

atuação legislativa, pois ao homem era permitido tudo que a lei não proibia.

Com a revolução industrial e a constante opressão do homem sobre

homem, assiste-se, paulatinamente, o desenvolvimento de uma sociedade

injusta e desigual, surgindo um novo modelo de estado, o modelo social.

Atualmente, a carta constitucional de 1988, dita social, compromissária e

democrática, arrola direitos sociais em toda sua extensão, convivendo hoje,

com a crise de efetividade desses mesmos direitos, ligada não à concepção de

uma noção de extrema distinção entre os direitos de natureza liberal e os

direitos de natureza social, mas à denominada escassez de recursos,

prevalecendo a idéia de que tais direitos vigoram a partir do princípio da

reserva do possível eis que sua eficácia demanda recursos materiais,

havendo, entretanto, um núcleo ligado ao mínimo existencial, que integra o

status positivus libertatis, podendo ser diretamente exigível do Estado.

Nesse contexto, encontra-se a denominada horizontalização dos

direitos fundamentais e a teoria mais consetânea com a teoria discursiva do


direito no atual estado democrático de direito, extensível aos direitos

fundamentais sociais: a teoria da aplicabilidade imediata ou direta.

Ora, a ampliação da proteção dos direitos fundamentais passa não só

pela responsabilidade do Estado, mas pelos entes de natureza privada, sendo

imprescindível o estudo e o reconhecimento entre os doutrinadores e juristas

da eficácia direta e imediata desses direitos não só no âmbito negativo, mas no

âmbito dos direitos denominados de segunda dimensão. Assim, mister concluir

que num país desigual como o Brasil, onde a fome e a miséria permeiam e

ditam as relações sociais e a carta constitucional compromissária é

responsável pela garantia de direitos sociais mínimos para concretização do

princípio da dignidade humana, da liberdade e da igualdade, mister a

concretização e o fomento dos debates no meio acadêmico e jurídico a respeito

da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais sociais, para consolidação

do verdadeiro estado democrático de direito.

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ASPECTOS RELEVANTES PARA A …revistapensar.com.br/direito/pasta_upload/artigos/a218.pdfRevista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014 desconsiderar decisões anteriores, que abordaram