ATIVIDADE REGULATÓRIA NA TUTELA DO USUÁRIO DOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA: UMA ANÁLISE À LUZ DA ORDEM ECONÔMICA

CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

REGULATORY ACTIVITY IN THE GUARDIANSHIP OF THE USER OF THE SERVICES OF ELETRIC ENERGY: AND ANALYSIS IN THE MARK OF THE

BRAZILIAN CONSTITUTIONAL ECONOMIC ORDER

Leandro Konzen Stein Aline Swarovsky

RESUMO

As recentes modificações ocorridas no âmbito da ordem econômica pátria, mormente na década de 1990, conduzem a uma necessidade de reavaliação da estrutura básica da prestação de serviços públicos, de um paradigma de prestação direta pelo ente estatal para uma ampliação das atividades regulatórias, tendo em vista a delegação cada vez mais intensa desses serviços à iniciativa privada. Nessa nova fase, ganham relevo as agências reguladoras, enquanto entes da administração pública, responsáveis pelo controle das atividades especificamente reguladas. A defesa dos usuários, bem como a definição do marco jurídico que incide sobre essas atividades intensamente reguladas pelo Estado é tema da maior relevância para a construção de uma sólida base jurídica acerca do direito econômico e do direito administrativo pátrios. Essa tarefa perpassa a importante distinção entre usuário e consumidor e envolve os limites e possibilidades de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos, notadamente os delegados. No que tange aos serviços de energia elétrica, a Agência Nacional de Energia Elétrica atua na organização do setor, por meio de um amplo conjunto de medidas que demonstram a importância desse ente na defesa dos usuários. Pontualmente, procura-se perquirir se a mudança de paradigmas se reflete também em casos polêmicos, destacando-se a possibilidade de corte do serviço em face do inadimplemento do usuário, destacando-se nessa tarefa a jurisprudência nacional, em especial a do Superior Tribunal de Justiça, que recentemente se modificou.

PALAVRAS-CHAVES: ORDEM ECONÔMICA; AGÊNCIAS REGULADORAS; USUÁRIO; CONSUMIDOR; E, SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA.

ABSTRACT

The recent modifications occurred in the scope of the Brazilian economic order, mainly in the decade of 1990, lead to a necessity of reevaluation of the basic structure of the public rendering of services, from a paradigm of direct installment by the State for a magnifying of the regulatory activities, in view of the delegation each time more intense of these services to the private initiative. In this new phase, the regulating, while part of the public administration, responsible agencies gain relief for the control of the

2886

activities specifically regulated. The defense of the users, as well as the definition of the legal mark that happens on these activities intensely regulated by the State is subject of the great relevance for the construction of a solid legal base concerning to the economic law and to the administrative law of Brazil. This task reaches the important distinction between user and consumer and involves the limits and possibilities of application of the Code of Defense of the Consumer to the public services, specifically the delegated. In what it refers to the services of electric energy, the National Agency of Electric Energy acts in the organization of the sector, by means of an ample set of measures that demonstrate its importance on the defense of the users. Promptly, it is looked to investigate if the change of paradigms reflects in controversial cases, being distinguished the possibility of cut of the service in face of the breach of contract of the user, being distinguished in this task the national jurisprudence, in special of the Superior Court of Justice, that recently was modified.

KEYWORDS: ECONOMIC ORDER; REGULATORY AGENCIES; USER; CONSUMER; AND, ELECTRIC ENERGY SERVICES.

INTRODUÇÃO

Vive-se, no âmbito do direito administrativo, em especial no sub-ramo do direito econômico, uma profunda revisão de paradigmas. A reforma do Estado ocorrida nos anos 1990 leva a uma rápida aproximação entre o direito público e o direito privado. O estudo conjunto do direito administrativo (ramo clássico do direito público) e do direito empresarial (ramo mais vinculado à privatística moderna) demonstra as possibilidades de construir-se o que Carlos Ari Sundfeld refere como um direito administrativo econômico totalmente novo.

A consagração das agências reguladoras como entes de controle/regulação dos serviços de infra-estrutura em detrimento da tradicional prestação direta por meio do regime de direito público altera sobremaneira o arcabouço jurídico desses serviços. Esses paradoxos acabam levando a questionamentos como a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor - instituto vinculado à hipossuficiência de uma das partes do binômio empresário/consumidor - aos usuários dos serviços públicos, notadamente os delegados.

A partir desse quadro, pretende-se no presente artigo: (a) avaliar as recentes alterações no âmbito do direito administrativo econômico, notadamente a adoção das agências reguladoras pelo direito público brasileiro, (b) visualizando, a partir disso, os limites de aplicação do CDC aos usuários dos serviços públicos, (c) com foco na atuação da Agência Nacional de Energia Elétrica e seu papel regulatório no que tange aos serviços de energia elétrica. Posto esse pano de fundo teórico-dogmático, como delimitação do objeto (estudo de casos), (d) vamos verificar como se tem comportado a jurisprudência pátria sobre o corte do fornecimento de energia em face do inadimplemento do usuário.

2887

1. A REGULAÇÃO ESTATAL DA ECONOMIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: a função das agências reguladoras na defesa dos usuários de serviços públicos

A atividade regulatória do Estado no processo econômico é tema de neural importância para o direito público contemporâneo. O direito administrativo passa por uma profunda revisão de paradigmas que determinavam sua dogmática desde a Revolução Francesa em 1789.

O modelo centralista de prestação direta dos serviços públicos pelo Estado não atende à complexidade social e econômica advinda do Segundo Pós-Guerra. A mudança na estrutura econômica, que ganha expressivo destaque na década de 1970, demanda uma reformulação da atividade estatal na economia. Não se quer dizer com isso que se coadune com posturas tendentes ao retorno de um Estado mínimo (liberalismo), mas sim que urge uma readaptação normativa da máquina pública na gestão dos interesses/serviços públicos. Como aponta Barroso, a ordem econômica tende a se adaptar à nova forma da economia, sem descurar da necessidade de realização dos princípios e objetivos delineados pela Carta Política:

A redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. Pelo contrário, apenas deslocou-se a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica, com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. O Estado, portanto, não deixou de ser um agente econômico decisivo. Para demonstrar a tese, basta examinar a profusão de texto normativos editados nos últimos anos.[1]

É no âmbito constitucional que será possível encontrar os elementos normativos fundantes da ordem econômica. É o conceito de Constituição econômica, o qual é bem definido por Vital Moreira:

A constituição económica é, pois, o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema económico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem económica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma económicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem económica concreta.[2]

A regulação brasileira encontra fundamentação primeira na seara constitucional, no capítulo relativo à ordem econômica. Com base nos princípios gerais da atividade econômica elencados no artigo 170 da Constituição Federal de 1988, o artigo 174 define que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, "exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado". Aliás, a esse respeito,

2888

Regular as atividades econômicas, na forma da lei, é um dever constitucional ao qual o Estado brasileiro, entenda-se aqui o Poder Executivo e Legislativo, está submetido, ressaltando que a atividade econômica é o gênero do qual os serviços públicos são a espécie.[3]

Sem sombra de dúvida, a concepção mais tradicional e difundida sobre a ordem econômica plasmada na Constituição Federal de 1988, é a realizada por Eros Roberto Grau, em livro dedicado inteiramente ao tema (A ordem econômica na Constituição de 1988). Resgatando alguns aspectos histórico-políticos, Grau[4] refere que a ordem econômica liberal é substituída, na Carta Cidadã, por uma ordem econômica intervencionista que, não se descure disso, ainda é uma ordem capitalista, pois visa defender e preservar o modo de produção vigente, equacionando algumas problemáticas do sistema por meio de políticas públicas e de instrumentos de regulação/intervenção no processo de circulação de bens e serviços.

A análise dogmática é realizada por Grau no capítulo intitulado "As formas de atuação do Estado em relação ao processo econômico", no qual procede à configuração fundamental da atividade econômica em sentido amplo. A construção do autor está fundamentada na distinção do conjunto das atividades econômicas (atividade econômica em sentido amplo) em duas categorias primordiais: (a) serviços públicos e (b) atividade econômica em sentido estrito. O Estado atua quando está no âmbito da atividade econômica em sentido amplo e intervém quando age no campo da atividade econômica em sentido estrito.

Assim, atividade econômica (em sentido amplo) é gênero que compreende todas as ações econômicas possíveis, subdividindo-se em atividade econômica em sentido estrito que seria a parcela privada (mercado: livre iniciativa) dessas atividades e serviço público que, por sua vez, compreenderia a parcela pública (estatal) das mesmas: "Como tenho observado, inexiste, em um primeiro momento, oposição entre atividade econômica e serviço público; pelo contrário, na segunda expressão está subsumida a primeira."[5] Serviço público é, portanto, uma espécie/tipo de atividade econômica (eis que envolve a utilização de bens e serviços que são recursos escassos) que compete, preferencialmente, ao setor público: "o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado"[6].

Desta forma, resta clara a opção do constituinte por um modelo regulador das atividades econômicas, em que a função de agente normativo e fiscalizador do Estado deflagra a "ampliação significativa das competências públicas atinentes ao controle-regulação das atividades desempenhadas pelos particulares. O Estado determina os fins primordiais a realizar e os meios utilizáveis para tanto".[7] As decisões dos entes privados ficam adstritas à prévia aprovação estatal ou à sua fiscalização constante, ocasionando a conseqüente redução da vontade privada, produzindo-se o "fenômeno de funcionalização" das atividades exercidas pelos particulares.[8] Em linhas gerais, segundo anota Wald:

Reconheceu-se, pois a existência do direito de regulação, cuja autonomia não pode mais ser contestada, pois deflui do sistema constitucional vigente, que atribui a determinados órgãos estatais a competência para regular. Alguns deles já existiam antes da Constituição de 1988, como é o caso do Conselho Monetário Nacional, mas a maioria

2889

das agências surgiu com a atribuição de serviços públicos a agências privadas, em decorrência da privatização.[9]

Dentro desse contexto e em consonância com a nova função do Estado, é que foi concebido um importante instrumento viabilizador desta atividade, que são as agências reguladoras. O modelo adotado no Brasil baseia-se na experiência norte-americana das regulatory agencies. No caso dos Estados Unidos, a crise de 1929 deixou claro que o liberalismo econômico já não era mais capaz de se "auto" gerir e que, sendo assim, deveria o Estado reafirmar sua posição ativa através da regulação estatal na atividade econômica.

Os norte-americanos foram os pioneiros na adoção de tal instituto, superando países de tradição no Direito Administrativo, como a própria França. O que se sucede, neste particular, é que muitos países demoraram a insurgir na desestatização e a perceber seus conseqüentes efeitos, já que os serviços públicos, quando não desempenhados pelo próprio Estado, o eram por empresas da Administração Indireta.

No Brasil, até meados dos anos 1990, os serviços públicos eram, comumente, prestados diretamente pelo Estado - por meio de órgãos da Administração Pública direta, por autarquias ou ainda por empresas estatais. Em decorrência das transformações ocorridas no Estado brasileiro naquela década[10], quando se iniciou a transferência ao âmbito privado de determinados serviços que antes eram prestados por empresas estatais, aparece a necessidade de regulamentar essas atividades para fins de proteção dos interesses da sociedade. Assim, nasce a idéia de criar os órgãos reguladores, que, posteriormente, originaram as agências reguladoras. Conforme Aragão:

Admitimos, portanto, que as agências reguladoras foram, em um primeiro momento, adotadas no Brasil em decorrência da desestatização de serviços públicos, o que está muito longe de significar que sejam por essência um instrumento de desregulação ou de da desestatização, até mesmo porque logo começaram a ser criadas agências reguladoras, não mais de serviços públicos, mas de atividades econômicas stricto sensu, que propiciaram um aumento da intervenção estatal sem precedentes nestes setores (por exemplo, a regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS sobre os planos de saúde privados).[11]

Em decorrência do exposto aqui e de muitos outros fatores de ordem política e econômica, o quadro que se forma acaba por deflagrar um novo papel ao Estado brasileiro, no qual, ao mesmo tempo em que se abdica da prestação de muitos serviços públicos, passa-se a regulá-los e fiscalizá-los.

Muda-se, com isso, a maneira de agir do Estado brasileiro na condução de algumas atividades para anunciar uma nova ordem, em que este se abstém de prestar serviços públicos, reforçando, como dissemos, sua atuação na esfera da regulação e da fiscalização, a fim de desenvolver maior razão e eficácia.[12]

Importante deixar claro que, prima facie, a regulação atinge tanto o setor público quanto o setor privado, ou seja, as agências reguladoras atuam em áreas de atividades privadas (as chamadas "atividades privadas regulamentadas" ou "atividades privadas de interesse público"[13]), bem como de atividades de titularidade estatal ("serviços públicos").

2890

A regulação atinge tanto os agentes atuantes em setores ditos privados (o comércio, a indústria, os serviços comuns - enfim, as "atividades econômicas em sentido estrito") como os que, estando especialmente habilitados, operam em áreas de reserva estatal (prestação de "serviços públicos", exploração de "bens públicos" e de "monopólios" estatais).[14]

A efetiva criação das agências reguladoras encontra, já em âmbito constitucional, uma referência direta no art. 21, XI da CF/88, após a Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95, que assim dispõe: "Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais."[15].

No âmbito infraconstitucional, as leis nº 9.427/96, nº 9.472/96 e nº 9.478/97 criaram, respectivamente, a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e a ANP (Agência Nacional de Petróleo[16]).

As agências reguladoras são entidades que compõe a Administração Pública indireta, sob a forma de autarquia, já que possuem personalidade de direito público e autonomia em relação ao poder central, o que evidencia, dessa forma, uma de suas principais características, qual seja, a independência. É justamente por isso que ingressaram no ordenamento jurídico não como autarquias comuns, mas sim como autarquias em regime especial, pois estão inseridas em um regime jurídico diferenciado.

O regime especial dessas agências firma-se na "autonomia administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira".[17] As agências têm uma ampla atuação no setor regulado, devendo-se guiar pelo princípio da proporcionalidade das normas impostas aos delegatários de serviços públicos, visando uma "ponderação entre os direitos e interesses dos concessionários e dos usuários, entre si e em suas diversas espécies, e os objetivos da política pública do setor".[18] Isso deflagra a mais hodierna tendência da regulação dos serviços públicos, que se traduz "na combinação dos mecanismos regulatórios coercitivos com os instrumentos de mercado, caracterizando o que vem sendo denominado de 'regulação para a concorrência'". [19]

Enquanto instrumento governamental, as agências "possibilitarão a criação de normas para regulamentar e fiscalizar o modo de prestação dos serviços concedidos, para que o investidor privado obtenha o devido lucro em seu negócio e os usuários o serviço adequado".[20] Precisamente neste último aspecto (serviço adequado) é que se centra o presente estudo, que busca encontrar e delimitar meios dos usuários atuarem de forma mais participativa, mormente nas agências, eis que além de destinatários são parte constitutiva do contrato de serviço público[21].

2. STATUS JURÍDICO DO USUÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO: possibilidades de aplicação do Código de Defesa do Consumidor

2891

O problema atinente ao status jurídico daqueles que se utilizam dos serviços públicos tem-se tornado cada vez mais complexo pelas modificações ocorridas na sua prestação e nos interesses que visam atender. Como aponta Aragão, existe uma "nova dogmática dos serviços públicos [que] só pode ser alcançada em razão da mudança na concepção de interesse público, não mais um interesse público mítico, ligado ao Estado ou à sociedade abstratamente considerada, mas [...] um interesse público traduzido como a maior satisfação concreta na vida dos indivíduos."[22]

A alteração da lógica de prestação direta ("administrado") ou mesmo delegada a um único agente econômico por meio de um contrato de concessão ("usuário"), para uma lógica de mercado/concorrência ("consumidor") tornou a discussão dos limites de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos serviços públicos uma das mais profícuas da teoria administrativista, consumerista e, principalmente, da jurisprudência a respeito do tema.

Inicialmente, e como premissa básica para aplicação do regime do consumidor aos usuários de serviço público, é indispensável reconhecer que consumidor e usuário de serviço público constituem conceitos distintos. Esta é a posição defendida majoritariamente na doutrina.

Os conceitos de consumidor e usuário partem de matrizes constitucionais diferentes. O consumidor é uma condição que se supõe amplamente disseminada na sociedade, plenamente integrada à organização da economia de mercado. Por isso é que a defesa do consumidor é referida como princípio da ordem econômica (art. 170, V, da Constituição) e como um dos "direitos e deveres individuais e coletivos" (art. 5º, XXXII, da Constituição). [...]

As alusões constitucionais a usuário são completamente distintas. Além do art. 150, § 3º, que insere o usuário na relação de prestação caracterizada como serviço público, o art. 175, II, da Constituição trata dos "direitos dos usuários" como devendo ser objeto da lei que regularia a concessão e a permissão de serviços públicos. Esse conceito está presente ainda no art. 37, § 3º da Constituição, que dá dois sentidos a usuário - o beneficiário dos serviços públicos (inc. I) e o administrado em geral (inc. II e III). Apenas o primeiro deles é correlato ao de consumidor. O art. 27 da EC n. 19/1998 alude à edição de uma lei de defesa do usuário de serviços públicos (art. 37, § 3º, e art. 175, II, da Constituição) - transmitindo a idéia de que se trataria de diploma inconfundível com o referido art. 48 do ADCT.[23]

Bem assevera Derani, que "o usuário de um serviço público econômico posiciona-se numa situação legal ou regulamentar do direito público. Desta constatação se tira que o usuário pode sofrer imposições unilaterais, modificando sua situação jurídica, posto que o prestador é o Estado".[24] Contudo, alerta que em contrapartida, o usuário "tem o direito de demandar a anulação de decisões ilegais que lhe forem dirigidas. Esta posição de sujeição é própria do serviço público".[25]

Em conformidade com tal entendimento, Cintra do Amaral realiza exposição esclarecedora sobre a distinção dos conceitos, partindo de premissa fundamental a respeito do contrato de concessão:

2892

A concessão de serviço público é um contrato administrativo. Os contratos administrativos, antes de serem administrativos, são contratos. A eles se aplicam, portanto, noções da teoria geral dos contratos, que têm sido mais desenvolvidas, por motivos históricos, pela doutrina civilista, e não pela administrativista. Nesse sentido, pode dizer-se que é com acerto que a Lei 8.666/93, sem seu art. 54, dispõe que os contratos administrativos por ela disciplinados aplicam-se aos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.[26]

Outro ponto a considerar em relação à distinção, é que "consumidor é destinatário final de produto ou serviço remunerado; usuário não. O usuário é o destinatário de um serviço público, seja ou não remunerado, seja ou não a etapa final da cadeia produtiva (a etapa em que se destrói o valor de troca do bem ou serviço)"[27]. Não se deve reputar que as regras do CDC aplicáveis ao serviço público possuiriam âmbito de validade ligado à acepção da relação de consumo do próprio CDC. Existem regras próprias para o serviço público, cuja aplicação independe desse contorno subjetivo. "O CDC ignorou o conceito de usuário não porque o equiparou a consumidor, mas porque, em relação ao serviço público, optou por veicular uma regulação baseada na prestação, não no usuário ou fornecedor".[28]

Guiando-se pela proposta de Pereira, pode-se apreender que há quatro grupos de normas veiculados pelo CDC e aplicáveis ao serviço público: (a) normas que se aplicam provisoriamente, em função da lacuna legal deixada pelo artigo 27 da EC n. 19/1998, nos espaços de liberdade outorgados a cada serviço público; (b) normas de cunho processual; (c) normas condizentes à regulação do próprio serviço público, cujo fundamento de uso está no artigo 22, XXVII, da Constituição, ou seja, os poucos momentos em que o CDC veicula como se diploma administrativo fosse; e (d) normas que refletem o regime jurídico de direito público, mas que não são aplicadas, sendo sua invocação argumentativa (caráter declaratório).[29]

A primeira situação que se afigura diz respeito à disciplina provisória do art. 27 da Emenda Constitucional n. 19/1998, no qual há referência sobre a futura publicação de uma lei que preveja a tutela dos usuários de serviços públicos. Nesse sentido, já foram produzidos anteprojetos e projetos de lei sobre a matéria, que estão em tramitação no Congresso Nacional e vêm sendo elemento de apreciação doutrinária.[30] Com a edição da lei de defesa do usuário, o diploma do consumidor cairia totalmente em desuso. Contudo, entende-se que isso não aconteceria, pois o CDC depara-se com diversos campos de aplicação com respeito ao serviço público.[31]

A segunda situação passível de aplicação do CDC aos usuários de serviço público é aquela em que ele funciona como próprio diploma de direito administrativo, vislumbrando-se um caráter declaratório de determinadas normas consumeristas. Ao CDC se confere certo caráter declaratório das normas de direito público. "É fundamental perceber essa forma de referência ao CDC para que não se confunda essa invocação argumentativa com efetiva aplicação jurídica. Nesses casos, conscientemente ou não, o CDC não é efetivamente aplicado, apenas adotado como reforço argumentativo".[32] A fim de que o CDC atue como diploma de direito administrativo, são estendidos ao serviço público restritivamente os dispositivos atinentes ao mesmo e que não possuam ligação com o restante da órbita do diploma consumerista. Tais dispositivos são assim compreendidos e consagrados como legítimas normas de direito

2893

administrativo, que não pressupõem, em hipótese alguma, a definição de uma relação de consumo, nem pontos de intersecção com a mesma.

Com relação ao caráter declaratório de certas normas consumeristas, uma de suas finalidades relevantes está em apurar os limites de aplicação do CDC, avocando o poder público ao seu dever de regulação e, conseqüentemente, de criar e efetivar mecanismos que protejam o usuário frente à sua situação de vulnerabilidade. Ou seja:

A grande utilidade da constatação da declaratividade dessas normas está em assegurar (a) a consciência do aplicador quanto aos limites de aplicação do CDC, evitando a usual confusão entre usuário e consumidor, (b) a tomada de responsabilidade pelo direito público pela regulação mais eficiente dos direitos dos usuários, evitando a cômoda fuga para o direito privado, e (c) o desenvolvimento de instrumentos do direito público, a partir do modo de pensar do direito consumerista, especialmente em face dos critérios de aferição e superação da vulnerabilidade técnica do usuário.[33]

O que se percebe é que na generalidade dos casos - "afinal, os espaços de liberdade em que há a aplicação própria do CDC são excepcionais -, o CDC ou é aplicado (limitadamente) como norma de direito administrativo ou é invocado (também limitadamente)"[34] com intenção puramente "declaratória ou confirmatória do regime de direito público", visando impedir "equívocos de interpretação ou aplicação". Assevera Pereira que, a despeito das reservas doutrinárias, especialmente os autores mais intensamente conectados ao direito público, "a jurisprudência tende a dar ampla e irrestrita aplicação ao CDC relativamente ao serviço público".[35] Entende o autor que tal avaliação é no mínimo equivocada, quando não superficial, pois o conteúdo estendido ao serviço público é no fundo, o que provém do próprio direito público.[36]

Como normas do CDC próprias ao serviço público, podem ser enumeradas o art. 4º, VII, do CDC, que estatui como um dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo a "racionalização e melhoria dos serviços públicos" e o art. 6º, X, do CDC, que relata como um direito básico do consumidor "a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral". [37]

O que se extrai dessas normas não é a extensão integral do regime do CDC ao serviço público, tampouco a comparação de usuário a consumidor. O que realmente se constata é o "reconhecimento de que o consumidor tem direito ao serviço público eficaz - o que deve ser aferido à luz do regime material do serviço público, não da disciplina das relações de consumo"[38]. A conseqüência básica e prática desses artigos "é processual (administrativo e jurisdicional), confirmando o enquadramento do serviço público no art. 81 e no art. 83 do CDC, para efeito de tutela coletiva e individual (o que deriva também do art. 22, parágrafo único, do CDC)."[39]

Analogamente, para Justen Filho, a democratização dos serviços públicos é o elo que permite a intervenção de representantes dos usuários na concepção das medidas, como mecanismo de aprimoramento da atividade estatal e diminuição do arbítrio. Segundo ele, este é o fundamento através do qual o direito do consumidor estende-se subsidiariamente aos serviços públicos e que o próprio direito do consumidor foi idealizado como meio de defesa "daquele que se encontra subordinado ao explorador de atividades econômicas, organizadas empresarialmente para a produção e apropriação de lucro".[40] Essencialmente, o serviço público é um elemento de satisfação de direitos

2894

fundamentais, onde as condições unilateralmente estabelecidas pelo Estado refletem a maneira de atender o maior número de sujeitos, com o menor custo possível.[41]

Desse modo, resta claro que o direito positivo brasileiro adotou uma postura de aplicação do CDC aos serviços públicos (ao menos, por ora). Todavia, deve-se atentar aos limites dessa aplicação. Ou seja, "o CDC não pode ser aplicado indiscriminadamente aos serviços públicos, já que eles não são atividades econômicas comuns, sujeitas à liberdade de empresa e desconectadas da preocupação de manutenção de um sistema prestacional coletivo."[42]

Portanto, no momento em que a Administração Pública outorga a execução dos serviços públicos a empresas privadas, mais do que nunca é imprescindível a criação e manutenção de meios para a proteção dos usuários desses serviços, tendo em vista os princípios constitucionais que conduzem a prestação dos serviços públicos. Tendo em vista que a postura majoritária da doutrina e acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça é de aplicação do CDC aos serviços públicos no que couber, ganham destaque as agências reguladoras como locus de efetivação dos direitos dos usuários que devem exercer sua prerrogativa de cidadania participativa, exigindo do Poder Público o cumprimento das suas funções de garantidor dos direitos fundamentais por meio dos serviços públicos, bem como do equilíbrio entre prestador (notadamente os concessionários, em especial quando houver regime de concorrência) e o usuário (aplicando-se, de forma cuidadosa, a legislação de proteção do consumidor).

3. A ANEEL E SUAS FUNÇÕES NA DEFESA DO USUÁRIO/CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA: o caso do corte de fornecimento por inadimplemento do usuário na jurisprudência pátria

O Estado, na sua função regulatória, intervém no mercado de consumo, e, conseqüentemente, nas relações advindas dessa situação. Na seara constitucional, a defesa do consumidor pelo ente político está consagrada no rol de direitos fundamentais individuais (art. 5º, XXXII, "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor"), bem como é princípio geral da atividade econômica a defesa do consumidor, conforme art. 170, inc. IV, CF/88.

No Código de Defesa do Consumidor, a primeira alusão ao Estado nessa qualidade está inserida no artigo 4º, inciso II, que se refere à "ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor", elevando essa tarefa como um dos princípios da política nacional das relações de consumo. Nesta órbita fica claro o desiderato de que o Estado, ao realizar qualquer atividade pública, deve prezar pela tutela do consumidor, como assim compreende Capucho:

Qualquer que seja a via eleita, é certo que a atividade pública deverá orientar-se no sentido de prestar efetiva proteção ao consumidor, realçando-se mais uma vez o caráter tutelar do direito do consumidor.

2895

O Estado, no exercício de atividades regulatórias, para responder integralmente à exigência legal deve atentar para as duas dimensões de consumidor abrigadas no Código (individual e coletivo).[43]

Nesse contexto, é relevante salientar que constitui dever das agências reguladoras, quando em jogo interesses públicos, privilegiar os direitos protetivos do usuário/consumidor, em consonância e em realização ao preceito fundamental contido no art. 5º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988, supracitado, combinado com o art. 175, parágrafo único, incisos II (direitos dos usuários) e IV (serviço adequado).

[...] não se pode conceber a moderna regulação exercida de forma autoritária, distante e impermeável aos interesses dos regulados (interesses também em si contraditórios, pois opõem competidores entre si, estes e os consumidores e mesmo destes todos com os demais agentes econômicos relacionados nas outras etapas da cadeia econômica), também não se admite que a regulação seja exercida sem total abertura ao controle, de métodos e resultados, com forte disclousure de todos os atos praticados pelo regulador, nem que ela seja exercida com isenção e distância em face de cada interesse isolado.[44]

Nesse momento, procuramos avaliar uma agência reguladora em especial, qual seja, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) na sua atividade de equalização dos interesses dos usuários dos serviços de energia elétrica. Como bem aponta Pereira, compete ao Estado proteger os usuários de forma global, ou seja, integrada à regulação do serviço público como um todo.

A defesa dos interesses dos usuários é necessariamente integrada à disciplina do serviço público como um todo e pressupõe o exame global das condições de prestação do serviço. Somente pode ser desenvolvida pelo órgão ou ente dotado de competência para regular e fiscalizar a prestação do serviço. Caso contrário, estaria consagrado o exercício concomitante de competências administrativas potencialmente conflitantes. O poder concedente ou órgão regulador poderia reputar adequada a prestação do serviço e, ao mesmo tempo, o órgão de proteção ao usuário poderia entender o contrário, aplicando sanções ao prestador. A proteção dos interesses dos usuários deve ser realizada em conjunto com a disciplina abrangente do serviço público. Não é possível determinar a extensão dos direitos dos usuários sem a concomitante verificação das condições de prestação do serviço e dos correspondentes deveres do seu prestador.[45]

A ANEEL toma medidas com intuito de assegurar os três princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor no que tange à prestação de serviços essenciais, estabelecendo que eles devem apresentar qualidade, continuidade e universalidade. Assim, as concessionárias são obrigadas a manter os padrões estabelecidos por meio da fiscalização e acompanhamento de indicadores referentes à continuidade e qualidade do fornecimento de energia elétrica.[46]

Entre as funções das agências reguladoras está imiscuído o dever de zelo pela concorrência, assim como se pode extrair da análise de dispositivos das leis e decretos que criam e regulamentam as agências. A Lei 9.427/96, que institui a ANEEL, em seu art. 3.º, IX, define que compete a ela "zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica". Já em seu regulamento, o Decreto n. 2.335/97, Anexo I, no art. 3.º,

2896

II, fixa como diretriz "a regulação e fiscalização realizadas com o caráter de simplicidade e pautadas na livre concorrência entre os agentes, no atendimento às necessidades dos consumidores e no pleno acesso aos serviços de energia elétrica".[47] Segundo indica Nunes, as competências da Aneel estão dispostas no artigo 3º da LEI 9.247/96, dentre as quais cabe destacar:

- implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários;

- dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores;

- zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes de energia elétrica;

- fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, observado o limite, por infração, de 2% do faturamento, ou do valor estimado da energia produzida em doze meses;

- estabelecer, para cumprimento por parte de cada concessionária e permissionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, as metas a serem periodicamente alcançadas, visando à universalização do uso da energia elétrica.[48]

Paralelamente a isso, cabe suscitar uma questão relevante, no que concerne à possibilidade de suspensão do serviço de energia elétrica por inadimplemento do usuário. Sendo, prima facie, a energia elétrica um serviço público essencial, torna-se extremamente polêmica a discussão quanto à interrupção de seu fornecimento e dos limites de aplicação da legislação consumerista a tal caso.

Consoante se viu, o artigo 22 do CDC proclama a aplicação do princípio da continuidade dos serviços públicos, ou seja, os prestadores estão sujeitos à obrigação do serviço público essencial ininterrupto. Além disso, remete o parágrafo único do artigo à reparação dos danos: "nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código". Da leitura literal do artigo, parece, à primeira vista, que nenhum serviço essencial esteja passível de interrupção, ainda que o usuário venha a tornar-se inadimplente.[49]

De outra parte, porém, há na Lei nº 8.987/95, em seu artigo 6º, § 3º, inciso II, a possibilidade de interrupção do serviço de público em casos específicos, quando verificada situação de emergência ou, após aviso prévio, por inadimplemento do usuário. Tal medida encontra acolhida também na Lei n. 9.427/99, que institui a Aneel, uma vez que admitiu expressamente a possibilidade de suspensão do serviço de energia elétrica, ainda que o consumidor seja um prestador de serviço público.[50]

Agrega-se a este contexto, ainda, a Resolução 456/2000, que dispõe sobre os pressupostos necessários para a suspensão do serviço de energia elétrica em seus arts.

2897

90 a 94. No primeiro, encontra-se a possibilidade da concessionária suspender o fornecimento de imediato, quando verificar a ocorrência de: a) utilização de procedimentos irregulares referidos no art. 72; b) revenda ou fornecimento de energia elétrica a terceiros sem a autorização federal; c) ligação clandestina ou religação à revelia; e, d) deficiência técnica e/ou segurança das instalações da unidade consumidora, que ofereça risco iminente de danos a pessoas ou bens, inclusive ao funcionamento do sistema elétrico da concessionária.

O artigo seguinte, 91, refere-se à possibilidade de suspender o fornecimento "após prévia comunicação formal ao consumidor" nas situações em que se verificar: a) atraso no pagamento da fatura do serviço de energia elétrica; b) atraso no pagamento de encargos e serviços vinculáveis; c) atraso no pagamento dos serviços cobráveis do art. 109 (vistoria da unidade consumidora, aferição de medidor, verificação de nível de tensão, religação normal, religação de urgência e emissão de segunda via de fatura), dentre outros casos.

A seu turno, o artigo 94 prevê que, estando-se diante de consumidor que preste serviço público ou essencial à população e cuja atividade sofra prejuízo, deve o prestador fazer comunicação prévia, com antecedência de 15 dias, ao Poder Público local ou ao Poder Executivo Estadual antes de interromper o serviço. Posteriormente, expõe uma lista de atividades que devem seguir este procedimento, figurando entre elas: unidades de tratamento de água e esgoto; unidade hospitalar, unidade de transporte coletivo; unidade operacional do serviço público de telecomunicações e de tratamento de lixo.

A análise destas normas, especificamente em consonância com o artigo 22 do diploma do consumidor e com o art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95 (Lei das Concessões), vem causando constantes discussões entre doutrina e jurisprudência, com dissensões profundas entre os tribunais, sendo que se acaba diante de duas posições díspares: uma que acolhe a interrupção do fornecimento desses serviços e outra que a rejeita.

A discussão tomou dimensões tão elevadas que muitas dessas demandas acabaram chegando ao Superior Tribunal de Justiça e terminaram dividindo as duas Turmas. "A incumbência de zelar pela integridade e correta aplicação da lei federal fez a questão ganhar destaque no STJ, diante da divergência instaurada nas Cortes estaduais".[51]

O que restou prevalecendo, como se verá adiante, no STJ foi o entendimento de que é possível proceder-se à interrupção do serviço público essencial, no caso, o de energia elétrica, após aviso prévio, quando o consumidor se encontrar inadimplente pelo não pagamento da respectiva conta. Tal posicionamento evidencia uma tendência dessa Corte no sentido do emprego cumulado da lei consumerista (princípio da continuidade) com a Lei de Concessões, que admite a interrupção dos serviços quando verificado o inadimplemento do consumidor.

Oportuno se faz aqui a importante ressalva de Bernardo da Cunha no sentido de que o STJ, "independentemente da posição adotada, emprega a mesma tese jurídica no trato de questões que envolvem os serviços e fornecimento de água, energia elétrica e telefonia".[52]

2898

Esmiuçando essa mutação jurisprudencial da Corte Especial, importante registro faz o Desembargador do TJ/RS Rogério Gesta Leal, nos autos de voto proferido na Apelação Cível n. 70020580437, na qual adverte sobre o superado entendimento do STJ no sentido de considerar ilegítimo o ato do prestador de interromper o serviço:

É preciso reconhecer que durante algum tempo parte da jurisprudência inclinou-se por inadmitir a suspensão do serviço ao argumento da essencialidade do bem em questão e da característica de continuidade do fornecimento de energia elétrica, com apoio no art. 22 do CDC (Lei 8.078/90). O Poder Público ou seu delegado, assim, só ficaria autorizado a proceder à cobrança executiva do débito, sob pena de infringir o art. 42, do mesmo diploma, que proíbe o uso de expedientes constrangedores na cobrança de dívidas a consumidores. Este posicionamento foi, por exemplo, em período passado, o da Primeira Turma do STJ, tendo o Min. José Augusto Delgado sido o relator do acórdão padrão que resultou no assentamento desse entendimento, nos termos do acórdão proferido no ROMS 8915-MA, unânime, j. 12.05.98, DJ 17.08.98.[53]

Sem dúvida o que ocasionou esta mudança de posicionamento do STJ foi a consagração de uma nova visão com respeito princípio da continuidade, revelando que o suscitado princípio não pode ser vislumbrado de maneira individual, considerando o consumidor que, por infortúnio, não conseguiu realizar o seu pagamento,[54] eis que:

Sua correta aplicação deve levar em consideração o interesse da coletividade, que não pode ser onerada pela inadimplência. É importante destacar que os diversos setores dos serviços públicos específicos são fortemente regulados, com minucioso plano de política de tarifas, com regras claras de fixação e reajustes firmados em contrato. A inadimplência em grande proporção põe em risco o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados entre o Estado e as concessionárias.[55]

Pacificamente, é esse o entendimento que vem se consolidando majoritariamente no Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO - SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - PAGAMENTO À EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA - CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO: LEGALIDADE. 1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica. 2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços públicos. 3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio. 4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/96, que criou a ANEEL, idêntica previsão. 5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa,

2899

repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta). 6. Recurso especial improvido.[56]

Em recentes acórdãos pode-se notar certo direcionamento em acordo com esse entendimento, nas recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO (ENERGIA ELÉTRICA). INADIMPLEMENTO DE FATURA ORDINÁRIA DE ENERGIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO. REGULARIDADE. Mostra-se regular a suspensão do fornecimento de energia elétrica em caso de inadimplemento de fatura ordinária, visto tratar-se de débito atual. APELAÇÃO DESPROVIDA.[57]

Na ementa que segue, relatada pelo Ministro Luiz Fux, solidifica-se a posição atual do STJ que reflete propósito de proteção dos direitos fundamentais, mencionou-se que:

ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE ÁGUA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE. 1. A 1.ª Seção, no julgamento do REsp n.º 363.943/MG, assentou o entendimento de que é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei n.º 8.987/95, art. 6.º, § 3.º, II). 2. Ademais, a 2.ª Turma desta Corte, no julgamento do REsp n.º 337.965/MG entendeu que o corte no fornecimento de água, em decorrência de mora, além de não malferir o Código do Consumidor, é permitido pela Lei n.º 8.987/95. 3. Ressalva do entendimento do relator, no sentido de que o corte do fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica - como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao posicionamento majoritário da Seção. 4. A aplicação da legislação infraconstitucional deve subsumir-se aos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República e um dos primeiros que vem prestigiado na Constituição Federal. 5. A Lei de Concessões estabelece que é possível o corte considerado o interesse da coletividade, que significa não empreender o corte de utilidades básicas de um hospital ou de uma universidade, tampouco o de uma pessoa que não possui módica quantia para pagar sua conta, quando a empresa tem os meios jurídicos legais da ação de cobrança. 6. Ressalvadas, data maxima venia, opiniões cultíssimas em contrário e sensibilíssimas sob o ângulo humano, entendo que 'interesse da coletividade' a que se refere a lei pertine aos municípios, às universidades, hospitais, onde se atingem interesses plurissubjetivos. 7. Por outro lado, é mister considerar que essas empresas consagram um percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, por isso que é notório que essas pessoas jurídicas recebem mais do que experimentam inadimplementos. 8. Destacada minha indignação contra o corte do fornecimento de serviços essenciais a municípios, universidades, hospitais, onde se atingem interesses plurissubjetivos , submeto-me à jurisprudência da Seção. 9. Recurso especial improvido, por força da necessidade de submissão à jurisprudência uniformizadora.[58]

Ante o exposto, certo é que cada caso deverá ser analisado guardando suas particularidades e interesses envolvidos. Em outras palavras: o caso concreto irá determinar a aplicação do Direito, à luz da supremacia do interesse da coletividade

2900

sobre o interesse individual, sem descurar os preceitos fundamentais (individuais e sociais) insculpidos na Carta Magna, no sentido de garantir a dignidade da pessoa humana. Como aponta Leal, referindo-se à Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos:

Cumpre observar, todavia, que o referido diploma legal estabelece que o corte do fornecimento de energia deve condicionar-se ao interesse da coletividade, ou seja, ele somente será possível quando o interesse da coletividade assim o determinar. A interrupção (ou não) do serviço deve fundamentar-se, pois, no princípio da supremacia do interesse público envolvido na espécie, que se constitui como um dos princípios fundamentais do Direito Público e sustentáculo do Poder Estatal.[59]

Evidentemente que não se pode sobrecarregar todos os demais usuários em função da inadimplência individual de um consumidor. Isso levaria a um perigoso risco de enriquecimento ilícito, por parte de consumidor devedor e geraria incapacidade de boa prestação do serviço por parte da concessionária, podendo ainda, desestabilizar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Por outro lado, não se pode olvidar que o regime aplicável ainda é o de direito público: "[...] o prestador do serviço público age na qualidade de longa manus do Estado, devendo orientar-se pelo regime jurídico que rege as relações jurídicas em que o Estado é parte, ou seja, não se duvida, o regime jurídico de direito público."[60]

O impacto da inadimplência individual não pode vir em detrimento dos interesses maiores de todos. Deve-se perquirir sobre os elementos do caso concreto, ponderando-se os bens jurídicos em apreço.

[...] se a parte consumidora do serviço público não se encontra em estado de periclitação do seu mínimo existencial capaz de lhe comprometer a vida ou suas funções vitais e neurais à concretização dos direitos fundamentais, sociais e individuais, não pode simplesmente deixar de cumprir com sua quota comunitária de responder pelas condições de prestação do serviço (pagamento do preço ou tarifa públicas), sob pena de comprometer os níveis de existências digna de seus pares em igual situações de sujeitos de direito.[61]

Desse modo, é necessário recriar uma nova estrutura normativa, regulatória e jurisprudencial capaz de dar conta da complexidade do tema, de modo a não se olvidar a natureza pública do serviço sem, todavia, resvalar a um extremo sacrifício econômico da empresa prestadora.

CONSIDERAÇOES FINAIS

Visualiza-se que cumpre ao Estado, por meio das agências, regular os campos econômicos em que predominam os interesses sociais, especialmente os serviços públicos essenciais. Para tanto, deve também desenvolver mecanismos com intuito de conduzir o prestador a um desempenho da atividade de forma mais eficiente e,

2901

conseqüentemente, visando o alcance do serviço público a um número cada vez maior de usuários.

Entende-se, portanto, que a atividade regulatória estatal deverá atender, primeiramente, os objetivos de universalização e continuidade da prestação do serviço público, sob pena de não os cumprindo, infringir, dentre outros, os princípios constitucionais da dignidade humana e da redução das desigualdades sociais e regionais. Nesse passo, estará a se frustrar também o principal foco dos serviços públicos, que é a efetivação dos direitos fundamentais.

No que se refere pontualmente aos serviços de energia elétrica, entende-se que agência reguladora do setor (ANEEL) deveria exercer um papel mais ativo, em conjunto com os usuários, no sentido de prever a continuidade, inclusive em face da inadimplência, de serviços essenciais (como hospitais e escolas) e mesmo da impossibilidade de corte de pessoas abaixo da linha da pobreza. Desse modo, estaria garantido o serviço público, sem prejuízo dos demais direitos sociais afiançados pela Carta Constitucional, sem relegar tão-somente ao Poder Judiciário a eficácia da ordem econômico-constitucional, que, num Estado Democrático de Direito, deve englobar toda a coletividade.

REFERÊNCIAS

AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 6, mai/jun/jul de 2006. Disponível em: . Acesso em: 25 out. 2008.

ANEEL. Agência Nacional de Energia Elétrica. Apresenta informações gerais sobre a instituição. Disponível em: . Acesso em: 6 abr. 2009.

ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços públicos e direito do consumidor: possibilidades e limites de aplicação do CDC. In: LANDAU, Elena (Org.). Regulação jurídica do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 163-186.

BARROSO, Luis Roberto. Agências reguladoras: constituição, transformação do Estado e legitimidade democrática. In: In: LANDAU, Elena (Org.). Regulação jurídica do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 29-56.

BERNARDO DA CUNHA, Renato Alves. Serviços públicos essenciais: o princípio da continuidade e o inadimplemento do consumidor. Porto Alegre: Fabris, 2004.

2902

BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. REsp 691516/RS. Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 11/10/2005, publicado no Diário de Justiça de 24.10.2005, p. 193.

BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. REsp 705203/SP. Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon. Julgado em 11/10/2005, publicado no Diário de Justiça de 07.11.2005 p. 224.

BRESSER PEREIRA, Luiz C. Reforma do estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. São Paulo: Editora 34, 1998.

CAPUCHO, Fábio Jun. O poder público e as relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 41, p. 96-116. jan./mar. 2002.

CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. A defesa dos direitos e interesses dos usuários de serviços públicos. Disponível em: . Acesso em: 26 out. 2008.

DERANI, Cristiane. Privatização e serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 2002.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

LEAL, Rogério Gesta; STEIN, Leandro Konzen. O controle social dos serviços públicos no Brasil como condição de sua possibilidade. In: Anais do IV Seminário Internacional sobre Desenvolvimento Regional, Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008.

LEAL, Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais. Os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras no setor de energia entre especialidade e eficiência. In: LANDAU, Elena (Org.). Regulação jurídica do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 57-80.

MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. Agências reguladoras e o direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002.

MOREIRA, Vital. Economia e constituição. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1979.

2903

NEVES, Rodrigo Santos. Responsabilidade civil das agências reguladoras. Revista dos Tribunais, ano 91, vol. 803. set. 2002.

NUNES, Edson Oliveira et. al. Agências reguladoras e reforma do Estado no Brasil: inovação e continuidade no sistema político-institucional. Rio de Janeiro: Garamond, 2007.

PEREIRA, José Guimarães A. Usuários de serviço público: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2006.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70020580437, julgada em 20 de agosto de 2008, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Rogério Gesta Leal.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70027064047, julgada em 27 de novembro de 2008, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Rogério Gesta Leal.

SILVA, Rogério Alves da. O Código de Defesa do Consumidor e os serviços públicos: a defesa dos usuários de serviços públicos. Disponível em: Acesso: 01. abr. 2009.

SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: . (Coord.). Direito administrativo econômico. Malheiros: São Paulo, 2000, p. 17-38.

WALD, Arnoldo. O direito da regulação, os contratos de longo prazo e o equilíbrio econômico financeiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 96, vol. 866, dez. 2007.

[1] BARROSO, Luis Roberto. Agências reguladoras: constituição, transformação do Estado e legitimidade democrática. In: LANDAU, Elena (Org.). Regulação jurídica do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 34.

[2] MOREIRA, Vital. Economia e constituição. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1979, p. 41.

[3] MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. Agências reguladoras e o direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002, p. 38.

[4] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 74-75.

[5] GRAU, op. cit., p. 103.

[6] GRAU, op. cit., p. 103.

[7] JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 29.

2904

[8] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 29.

[9] WALD, Arnoldo. O direito da regulação, os contratos de longo prazo e o equilíbrio econômico financeiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 96, vol. 866, p. 12, dez. 2007.

[10] Para uma análise minuciosa desse processo conferir: BRESSER PEREIRA, Luiz C. Reforma do estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. São Paulo: Editora 34, 1998.

[11] ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 267.

[12] MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. Agências reguladoras e o direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002, p. 58.

[13] C ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 195.

[14] SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: . (Coord.). Direito administrativo econômico. Malheiros: São Paulo, 2000, p. 18.

[15] A redação anterior referia-se, literalmente, a "serviços públicos" de telecomunicação: "Art. 21. Compete à União [...] XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União." [Grifou-se]

[16] Renomeada para "Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis" pela Lei nº 11.097, de 2005.

[17] NEVES, Rodrigo Santos. Responsabilidade civil das agências reguladoras. Revista dos Tribunais, ano 91, vol. 803. set. 2002, p. 735.

[18] ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 155.

[19] ARAGÃO, Agências reguladoras, op. cit., p. 156.

[20] SILVA, Rogério Alves da. O Código de Defesa do Consumidor e os serviços públicos: a defesa dos usuários de serviços públicos. Disponível em: Acesso: 02. abr. 2009.

[21] Sobre a participação do usuário, inclusive sua consideração como parte do contrato de delegação dos serviços públicos, conferir: LEAL, Rogério Gesta; STEIN, Leandro Konzen. O controle social dos serviços públicos no Brasil como condição de sua possibilidade. In: Anais do IV Seminário Internacional sobre Desenvolvimento Regional, Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008.

2905

[22] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços públicos e direito do consumidor: possibilidades e limites de aplicação do CDC. In: LANDAU, Elena (Org.). Regulação jurídica do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 167.

[23] PEREIRA, José Guimarães A. Usuários de serviço público: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 135-136.

[24] DERANI, Cristiane. Privatização e Serviços Públicos. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 75.

[25] DERANI, op. cit., p. 75.

[26] AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 6, mai/jun/jul 2006. Disponível em: . Acesso em: 25 out. 2008, p. 1.

[27] PEREIRA, José Guimarães A. Usuários de serviço público: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2006, p 141-142.

[28] PEREIRA, José Guimarães A. Usuários de serviço público: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2006, p 141-142.

[29] PEREIRA, José Guimarães op. cit., p. 220-221.

[30] PEREIRA, José Guimarães op. cit., p. 212.

[31] PEREIRA, José Guimarães op. cit., p. 213.

[32] PEREIRA, op. cit., p. 215.

[33] PEREIRA, op. cit., p. 217.

[34] PEREIRA, op. cit., p. 217.

[35] PEREIRA, op. cit., p. 217-218.

[36] PEREIRA, op. cit., p. 218.

[37] PEREIRA, op. cit., p. 221.

[38] PEREIRA, op. cit., p. 221-222.

[39] PEREIRA, op. cit., p. 221-222.

[40] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 501.

[41] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 501.

2906

[42] ARAGÃO, Serviços Públicos e Direito do Consumidor, op. cit., p. 179.

[43] CAPUCHO, Fábio Jun. O poder público e as relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 41, p.112, jan./mar. 2002.

[44] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras no setor de energia entre especialidade e eficiência. In: LANDAU, Elena (Org.). Regulação jurídica do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 61.

[45] PEREIRA, op. cit., p. 224.

[46] ANEEL. Agência Nacional de Energia Elétrica. Apresenta informações gerais sobre a instituição. Disponível em: . Acesso em: 06 abr. 2009.

[47] NEVES, Rodrigo Santos. Responsabilidade civil das agências reguladoras. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, vol. 803, set. 2002, p. 738.

[48] NUNES, Edson Oliveira et. al. Agências reguladoras e reforma do Estado no Brasil: inovação e continuidade no sistema político-institucional. Rio de Janeiro: Garamond, 2007, p. 128.

[49] BERNARDO DA CUNHA, op. cit., p. 74-75.

[50] BERNARDO DA CUNHA, op. cit., p. 75.

[51] BERNARDO DA CUNHA, op. cit., p. 82.

[52] BERNARDO DA CUNHA, op. cit., p. 83.

[53] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70020580437, julgada em 20 de agosto de 2008, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Rogério Gesta Leal.

[54] BERNARDO DA CUNHA, op. cit., p. 91-92.

[55] BERNARDO DA CUNHA, op. cit., p. 92.

[56] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. REsp 705203/SP. Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon. Julgado em 11/10/2005, publicado no Diário de Justiça de 07.11.2005 p. 224.

[57] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70027064047, julgada em 27 de novembro de 2008, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Rogério Gesta Leal.

[58] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. REsp 691516/RS. Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 11/10/2005, publicado no Diário de Justiça de 24.10.2005, p.193.

2907

[59] LEAL, Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais. Os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 145.

[60] LEAL, Condições e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais, op. cit., p. 145.

[61] LEAL, Condições e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais, op. cit., p. 149.

2908