Isete Evangelista Albuquerque

Maria Helena Diniz define Direito Obrigacional como sendo um:◦ [...] complexo de normas que regem relações

jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro”

2

Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 39) definem Direito Obrigacional como:◦ conjunto de normas e princípios jurídicos

reguladores das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

* O Direito de Crédito corresponde a um dever de prestar (dar, fazer ou não fazer).

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Direito Obrigacional ou Direito de Crédito é um ramo do Direito Civil que trata das relações jurídicas entre credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito passivo). ◦ Trata-se de uma relação jurídica de ordem

pessoal, além de econômica.◦ Estão fora do âmbito do Direito das Obrigações as

relações jurídicas entre pessoa e coisa(objeto de estudo de Direito das Coisas), regulando apenas as relações entre sujeitos (ativo e passivo).

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CREDOR é o sujeito ativo da relação jurídico-obrigacional que tem o direito de exigir o cumprimento da prestação assumida pelo devedor.◦ Não é o credor obrigado a receber prestação diversa

da que lhe é devida, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC).

DEVEDOR é o sujeito passivo desta relação que tem o dever de prestá-la (prestação de dar, fazer ou não fazer).◦ A obrigação deve ser cumprida exatamente como

esperado pelo devedor (tempo, modo e lugar ajustados).

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Direito RELATIVO → porque vincula apenas os sujeitos daquela relação jurídica formada, não sendo oponível erga omnes.

Direito a uma prestação POSITIVA OU NEGATIVA → porque exige um comportamento (uma ação ou omissão) do devedor em favor do credor.

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Washington de Barros Monteiro define obrigação como:◦ relação jurídica, de caráter transitório,

estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.

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Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 53) entendem ser:◦ a obrigação, em sentido mais abrangente, como

a relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação patrimonial em proveito da outra (credora).

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Maria Helena Diniz entende ser a definição de obrigações trazida por Clóvis Beviláqua a mais completa:◦ Obrigação é a relação transitória de direito, que

nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que, por ato nosso, ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão.

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A obrigação tem natureza transitória, visto que nenhuma obrigação é perpétua/perene.

Tem natureza pessoal , pois é uma relação jurídica entre credor e devedor

Tem natureza patrimonial, já que a prestação é de cunho econômico, podendo ser positiva ou negativa.

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ELEMENTO SUBJETIVO ou PESSOAL: ◦ Refere-se aos sujeitos da relação jurídico-

obrigacional. Logo, é o sujeito ativo (credor) e o sujeito passivo (devedor).

ELEMENTO OBJETIVO OU MATERIAL:◦ Refere-se ao objeto da obrigação – é a

prestação (positiva ou negativa) a ser adimplida pelo devedor perante o seu credor.

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ELEMENTO IDEAL, IMATERIAL OU ESPIRITUAL: ◦ É o vínculo jurídico entre credor e devedor,

que corresponde ao elo que une o devedor a determinada prestação em favor do credor.

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Concepção unitária (monista ou clássica):

A responsabilidade civil é um elemento estranho à obrigação, sendo vista como uma consequência patrimonial do descumprimento da obrigação. Portanto, obrigação e responsabilidade civil estão em planos distintos.

OBRIGAÇÃO = DÉBITO. Descumprida esta, nasce a RESPONSABILIDADE (num segundo plano).

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Concepção binária (dualista):

A responsabilidade civil faz parte do conceito de obrigação, integrando a idéia da obrigação. Seria, pois, um segundo momento da obrigação. Deste modo, responsabilidade civil é a consequência patrimonial do descumprimento do débito, significando entrar em juízo para cobrar uma prestação.

OBRIGAÇÃO = DÉBITO + RESPONSABILIDADE. Descumprido o débito, nasce a responsabilidade.

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* Expressões sinônimas: Débito = debitum ou schuld. Responsabilidade = obligatio ou haftung.

◦ Existe schuld (debitum) sem haftung (obligatio)?

◦ Existe haftung (obligatio) sem schuld (debitum)?

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Existe schuld (debitum) sem haftung (obligatio)?

Sim, é o caso das obrigações naturais. ◦ A obrigação natural é aquela que não pode ser

cobrada em juízo, posto que gera apenas o débito (schuld). Não gera, pois, responsabilidade civil.

◦ Ex.: dívida prescrita, dívida de jogo, etc. Quando há a prescrição da dívida, a obrigação civil se transforma em obrigação natural. A prescrição não atinge o dever jurídico, atingindo apenas a responsabilidade civil.

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Existe haftung (obligatio) sem schuld (debitum)?

Sim. É o caso do fiador. ◦ O contrato de fiança é acessório. ◦ No contrato de locação, tem-se locador e

locatário. Assim, o contrato de fiança desenvolve-se, acessoriamente, entre fiador e locador (o fiador não tem relação jurídica com o locatário).

◦ Quem tem obrigação de pagar aluguel, utilizar o imóvel e devolvê-lo nas formas em que foi entregue é o locatário.

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◦ Então, o locatário é quem tem o débito. E se ele não cumprir com essa obrigação, pode ser processado para pagar a dívida (responsabilidade civil).

◦ O fiador somente tem responsabilidade civil, que é, como regra, subsidiária.

◦ Deste modo, o primeiro a ser chamado a responder pela dívida é o locatário (responsabilidade civil primária). E, num segundo momento, a cobrança deve ser dirigida ao fiador (responsabilidade subsidiária). Não se pode acionar primeiramente o fiador, pois

estar-se-á violando o benefício de ordem.

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QUESTÃO: Constitui exemplo de vínculo obrigacional em que há débito de uma pessoa, mas responsabilidade de outra, a dívida

a) decorrente de jogo. b) prescrita. c) do inquilino, paga pelo fiador. d) decorrente de compra e venda.

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Gagliano e Pamplona Filho (2010, 59) ressaltam que:

◦ “[...] as fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas”.

Portanto, no estudo das fontes das obrigações, tem-se a lei (como fonte primária das obrigações em geral) e as fontes mediatas (a fonte mais relevante para o Direito Obrigacional é o contrato).

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LEI → é a fonte primária ou imediata de qualquer obrigação.

NEGÓCIO JURÍDICO UNILATERAL OU BILATERAL → São atos jurídicos negociais. Ex.: contrato.

ATOS JURÍDICOS NÃO NEGOCIAIS → Referem-se aos fatos materiais, como a situação fática da vizinhança.

ATO ILÍCITO → diz respeito a um ato praticado em desconformidade com o ordenamento jurídico, causando dano a outrem. Com isto, gera a obrigação de reparar o dano. Ex.: sujeito em alta velocidade atropela alguém.

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a) Quanto ao SUJEITO:◦Direito OBRIGACIONAL: sujeito ativo e

sujeito passivo.◦Direito Real: tem apenas o sujeito ativo.

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b) Quanto à AÇÃO:◦Direito OBRIGACIONAL: ação pessoal

contra determinado sujeito (oponibilidade inter partes).

◦Direito Real: ação real contra quem detiver a coisa (oponibilidade erga omnes).

c) Quanto ao OBJETO:◦Direito OBRIGACIONAL: prestação de

cunho patrimonial/econômico.◦Direito REAL: coisa corpórea ou

incorpórea.23

d) Quanto ao LIMITE:◦Direito OBRIGACIONAL: ilimitado.

Criação de novas figuras contratuais não expressas em lei.

◦Direito REAL: limitado. As partes não podem livremente criar figuras reais, limitando-se ao que está enumerado em lei.

e) Quanto ao MODO DE GOZAR O DIREITO:◦Direito OBRIGACIONAL: exige

intermediário (obrigado à prestação).◦Direito REAL: supõe o exercício direto da

coisa pelo titular.24

f) Quanto à EXTINÇÃO:◦Direito OBRIGACIONAL: extingue-se pela

inércia do sujeito.◦Direito REAL: conserva-se até que haja

uma situação contrária em proveito de outro titular.

g) Quanto ao direito de seqüela, ao direito de preferência, ao abandono, à usucapião e à posse: Direito REAL.

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QUESTÃO: Danilo celebrou contrato por instrumento particular com Sandro, por meio do qual aquele prometera que seu irmão, Reinaldo, famoso cantor popular, concederia uma entrevista exclusiva ao programa de rádio apresentado por Sandro, no domingo seguinte. Em contrapartida, caberia a Sandro efetuar o pagamento a Danilo de certa soma em dinheiro. Todavia, chegada a hora do programa, Reinaldo não compareceu à rádio. Dias depois, Danilo procurou Sandro, a fim de cobrar a quantia contratualmente prevista, ao argumento de que, embora não tenha obtido êxito, envidara todos os esforços no sentido de convencer o seu irmão a comparecer. A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Sandro

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a) não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de resultado, sendo, ainda, autorizado a Sandro obter ressarcimento por perdas e danos de Danilo. b) não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, por ser o contrato nulo, tendo em vista que Reinaldo não é parte contratante. c) está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, restando a Sandro o direito de cobrar perdas e danos diretamente de Reinaldo. d) está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, sendo incabível a cobrança de perdas e danos de Reinaldo.

27

Isete Evangelista Albuquerque

Quanto ao objeto da relação jurídico-obrigacional, a obrigação poderá ser classificada como:

* OBRIGAÇÃO DE DAR (dare)

* OBRIGAÇÃO DE FAZER (facere)

*OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (non facere)

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A) OBRIGAÇÃO DE DAR:

É a que a prestação será a entrega ou restituição de uma coisa móvel ou imóvel.

◦ “As obrigações de dar, que têm por objeto prestações de coisas, consistem na atividade de dar (transferindo-se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou a detenção da coisa) ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor) (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO).

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B) OBRIGAÇÃO DE FAZER:

É a que a prestação corresponderá à realização de uma atividade ou de um serviço por parte do devedor perante o seu credor.

◦ Interessa, pois, ao credor a própria atividade do devedor.

◦ Comportamento comissivo do devedor, distinto do ato de entregar – prestação positiva.

31

C) OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER:

É a que a prestação será uma atividade negativa, ou seja, consistirá na abstenção da prática de um ato por parte do devedor, que, em tese, seria lícito a ele realizá-lo.

◦ Comportamento omissivo do devedor .◦ Prestação negativa.

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Portanto, de acordo com a prestação, tem-se:

Prestação positiva:Consistente em uma conduta

comissiva: obrigação de dar e obrigação de fazer.

Prestação negativa:Consistente em uma conduta

omissiva: obrigação de não fazer.

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QUESTÃO: Acerca das obrigações de dar, fazer e não fazer, assinale a opção correta.a) No caso de entrega de coisa incerta, se houver, antes da escolha, perda ou deterioração do bem, ainda que decorrente de caso fortuito ou força maior, a obrigação ficará resolvida para ambas as partes.

b) Em caso de obrigação facultativa, o perecimento da coisa devida não implica a liberação do devedor do vínculo obrigacional, podendo-se dele exigir a realização da obrigação devida.

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c) É divisível a obrigação de prestação de coisa indeterminada.

d) Tratando-se de obrigação de entrega de coisa certa, a obrigação será extinta caso a coisa se perca sem culpa do devedor, antes da tradição ou mediante condição suspensiva.

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É aquela que consiste no compromisso de entrega ou restituição de coisa pelo devedor. ◦ Divide-se em:

* OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA (art. 233 a 242 do CC)

* OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA (art. 243 a 246 do CC).

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a) Obrigação de dar coisa certa:É aquela determinada pelo gênero,

quantidade e qualidade. É a que tem o objeto determinado, individualizado. b) Obrigação de dar coisa incerta:

É a determinada apenas pelo gênero e pela quantidade, faltando-lhe a delimitação da qualidade.

Logo, o objeto é determinável (indicação apenas do gênero e da quantidade).

37

Gagliano e Pamplona Filho destacam que:

◦ Nesta modalidade de obrigação, o devedor obriga-se a dar, entregar ou restituir coisa específica, certa, determinada: “um carro marca X, placa 5555, ano 1998, chassis n. ..., proprietário.....” [...]. E, se é assim, o credor não está obrigado a receber outra coisa senão aquela descrita no título da obrigação.

38

1. O credor não pode ser obrigado a receber coisa/prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC).

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que

mais valiosa.

39

2. Aplicação do princípio “o acessório segue o principal” (acessorium sequitur principale): previsto no art. 233 do CC.

◦ O devedor não poderá negar-se a entregar ao credor os acessórios da coisa principal, salvo estipulação em sentido contrário.

40

P A R T E      E S P E C I A LLIVRO I

DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕESTÍTULO I

DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕESCAPÍTULO I

DAS OBRIGAÇÕES DE DARSeção I

Das Obrigações de Dar Coisa Certa

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

41

3. Princípio do res perit domino suo → “a coisa perece para o dono”. Assim, em caso de perecimento ou deterioração da coisa, sem culpa do devedor, o dono suportará o prejuízo. ◦ A transferência da propriedade se dá por meio

da tradição ou entrega da coisa.◦Mas, quem é o dono da coisa certa que

suportará o prejuízo: credor ou devedor? Art. 237 do CC Art. 238 do CC

42

Obrigação de entregar coisa certa:◦ Em caso de perecimento ou deterioração da coisa,

antes da tradição, sem culpa do devedor, quem suportará o prejuízo é o devedor, pois ele é o dono da coisa perdida ou deteriorada.

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não

anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor,

cabendo ao credor os pendentes.

43

Obrigação de restituir coisa certa:◦ Em caso de perecimento ou deterioração da

coisa, antes da tradição, sem culpa do devedor, quem suportará o prejuízo é o credor, pois ele é o dono da coisa perdida ou deteriorada.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder

antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus

direitos até o dia da perda.

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1. Obrigação de entregar coisa certa. 2. Obrigação de dar quantia certa

(obrigações pecuniárias). 3. Obrigação de restituir coisa certa:

◦ Nesta, o devedor está apenas com a posse direta do bem, devendo devolvê-la ao credor, que é o dono coisa (proprietário). O devedor não é dono da coisa, sendo mero possuidor.

◦ É obrigação comum nos contratos de comodato (empréstimo), locação, depósito.

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Exemplo de obrigação de restituir coisa certa: ◦ Alguém (comodante) empresta o carro para outrem

(comodatário). Ocorre que, em razão de uma forte tempestade, houve o perecimento da coisa certa. Quem recebeu o bem emprestado (no caso, o comodatário) está obrigado a reparar o prejuízo sofrido pelo comodante (credor da coisa emprestada)?

◦ Não, pois, em caso fortuito e força maior, a responsabilidade civil do devedor de reparar o dano é excluída, resolvendo-se a obrigação e ficando o credor (comodante) com o prejuízo.

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QUESTÃO: Julgue os itens abaixo:

a) Na obrigação de dar coisa certa, o objeto da prestação é a prática de um ato por parte do devedor com proveito patrimonial para o credor ou terceiro.

b) A obrigação de dar coisa certa confere ao credor simples direito pessoal, e não real, havendo, contudo, no âmbito do direito, medidas destinadas a persuadir o devedor a cumprir a obrigação.

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PERECIMENTO OU DETERIORAÇÃO PERECIMENTO OU DETERIORAÇÃO DA COISA CERTA PELO DEVEDOR, DA COISA CERTA PELO DEVEDOR,

ANTES DA TRADIÇÃO, NAS ANTES DA TRADIÇÃO, NAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA OBRIGAÇÕES DE DAR COISA

CERTACERTA

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PERECIMENTO DA COISA CERTA NA OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR

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SEM CULPA DO DEVEDOR • RESOLVE-SE A OBRIGAÇÃO.• O DEVEDOR SOFRE O

PREJUÍZO.• Art. 234, primeira parte, do

CC.• Art. 237 do CC.

COM CULPA DO DEVEDOR• O DEVEDOR RESPONDERÁ

PELO EQUIVALENTE EM DINHEIRO + PERDAS E DANOS.

• Art. 234, segunda parte, do CC.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da

tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o

credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

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DETERIORAÇÃO DA COISA CERTA NA OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR

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SEM CULPA DO DEVEDOR • O CREDOR PODERÁ RECEBER A COISA NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRAR COM ABATIMENTO DE PREÇO OU RESOLVER A OBRIGAÇÃO.

• Art. 235 do CC.

COM CULPA DO DEVEDOR • O CREDOR PODERÁ RECEBER A COISA NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRAR + PERDAS E DANOS OU EXIGIR O EQUIVALENTE EM DINHEIRO + PERDAS E DANOS.

• Art. 236 do CC.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu

preço o valor que perdeu.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa

no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização

das perdas e danos.

52

PERECIMENTO DA COISA CERTA NA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR

53

SEM CULPA DO DEVEDOR • RESOLVE-SE A OBRIGAÇÃO.• O CREDOR SOFRE O

PREJUÍZO, RESSALVADOS OS SEUS DIREITOS ATÉ O DIA DA PERDA.

• Art. 238 do CC.

COM CULPA DO DEVEDOR • DEVEDOR RESPONDERÁ PELO EQUIVALENTE EM DINHEIRO + PERDAS E DANOS.

• Art. 239 do CC.

DETERIORAÇÃO DA COISA CERTA NA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR

54

SEM CULPA DO DEVEDOR • O CREDOR RECEBERÁ A COISA NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRAR.

• Art. 240 do CC.

COM CULPA DO DEVEDOR • DEVEDOR RESPONDERÁ PELO EQUIVALENTE EM DINHEIRO + PERDAS E DANOS.

• Art. 239 do CC.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da

tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da

perda.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e

danos.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor,

observar-se-á o disposto no art. 239.

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QUESTÃO: Considerando-se às obrigações de dar coisa certa, é INCORRETO afirmar que

a) se a coisa perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, fica resolvida a obrigação, suportando o proprietário o prejuízo.

b) se a coisa se perder, por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

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c) se a coisa se deteriorar, sem culpa do devedor, poderá o credor, a seu critério, resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

d) se a coisa se deteriorar, por culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, sem no entanto, tem direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização por perdas e danos.

57

QUESTÃO: João prometeu transferir a propriedade de uma coisa certa, mas antes disso, sem culpa sua, o bem foi deteriorado. Segundo o Código Civil, ao caso de João aplica-se o seguinte regime jurídico:

a) a obrigação fica resolvida, com a devolução de valores eventualmente pagos. b) a obrigação subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra.

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c) a obrigação subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abatimento no preço proporcional à deterioração.

d) a obrigação poderá ser resolvida, com a devolução de valores eventualmente pagos, ou subsistir, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abatimento no preço proporcional à deterioração, cabendo ao credor a escolha de uma dentre as duas soluções.

59

QUESTÃO: José emprestou a Antônio sua bicicleta de corrida, para que Antônio participasse de um passeio ciclístico a ser promovido na cidade onde moravam. Durante o passeio, houve um "arrastão" e diversas pessoas que participavam tiveram seus pertences roubados. Antônio foi vítima e teve a bicicleta roubada sob mira de armas de fogo. Nesse caso:a) Antônio terá que pagar a José o valor da bicicleta, mais perdas e danos.

b) Antônio terá de pagar a José o valor da bicicleta, sem perdas e danos.

60

c) Antônio terá de pagar a José 50% do valor da bicicleta, sem perdas e danos.

d) Antônio não terá de pagar nada a José.

e) Antônio terá de pagar a José apenas perdas e danos.

61

Gagliano e Pamplona Filho destacam que:

◦ Ao lado das obrigações de dar coisa certa, figuram as obrigações de dar coisa incerta, cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pela espécie e quantidade. É o que ocorre quando o sujeito se obriga a dar duas sacas de café, por exemplo, sem determinar a qualidade (tipo A ou B).

◦ São as OBRIGAÇÕES GENÉRICAS.

62

Seção IIDas Obrigações de Dar Coisa Incerta

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.

63

Destaca Caio Mário da Silva Pereira que:◦ O estado de indeterminação é transitório, sob

pena de faltar objeto à obrigação. Cessará, pois, com a escolha [...].

◦ Indeterminabilidade do objeto é relativa.

Assim, a prestação genérica será convertida em prestação determinada, quando o devedor ou credor escolher a qualidade da coisa devida, para que possa ser cumprida.

64

Exemplo de obrigação de dar coisa incerta:◦ Sujeito obriga-se a entregar 20 quilos de arroz.

Não há, pois, a especificação da qualidade (tipo A ou B) no titulo constitutivo da obrigação.

Se faltar a especificação do gênero ou da quantidade, o contrato não será válido, sendo nulo. ◦ Neste caso, tem-se uma cláusula potestativa

do negócio jurídico, que são arbitrárias, não desejadas.

65

◦ Será determinada num momento posterior ao da pactuação do contrato por meio do exercício do direito de escolha – momento da concentração do débito.

◦ Em regra, a escolha da qualidade na obrigação genérica cabe ao devedor, salvo disposição em sentido contrário – art. 244 do CC. QUEM PODE EXERCER O DIREITO DE

ESCOLHA DA QUALIDADE?

66

Regra do art. 244 do CC:◦ No silêncio das partes, a escolha da qualidade

cabe ao devedor. A lei, pois, quer facilitar o adimplemento da obrigação.

“Salvo estipulação em sentido contrário”.◦Podem estipular o credor? Sim, mas deve

estar previsto no contrato.◦Podem estipular terceira pessoa? Sim, mas

tem que estar previsto no contrato.

67

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será

obrigado a prestar a melhor.

68

Aplicação do princípio do meio-termo ou da qualidade-média quando do exercício do direito de escolha da qualidade.◦ É vedada a entrega de coisa de qualquer

qualidade.◦ Ao devedor, em regra, cabe a escolha, mas este

não poderá entregar coisa de pior qualidade, mas não está obrigado a entregar coisa de melhor qualidade.

◦ Se a escolha couber ao credor, aplica-se também o princípio do meio-termo em razão de dois outros princípios, quais sejam:

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a) princípio da boa-fé objetiva → impõe uma conduta de lealdade das partes; e

b) princípio da isonomia substancial → o credor está proibido de exigir o de melhor qualidade, mas não está obrigado a aceitar/receber o de pior qualidade (art. 244, parte final, do CC).

Conclusão: impõe-se o direito a escolher a coisa pela média, e, com isso, a liberdade de escolha é relativa, já que nenhum dos optantes pode dar ou exigir coisa de qualquer qualidade.

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QUESTÃO: Na obrigação de dar coisa incerta, a) o devedor sempre poderá dar a coisa pior. b) a escolha pertence conjuntamente ao credor e ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação. c) o devedor será sempre obrigado a prestar a melhor. d) a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação. e) o devedor, antes da escolha, não poderá alegar perda ou deterioração da coisa, salvo na ocorrência de caso fortuito ou força maior.

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O gênero nunca perece (genus nunquam perit), salvo se for limitado, e todas as suas espécies perecem, de modo que, neste caso excepcional, a obrigação será extinta.

◦ Ex.: obrigação de entregar um boi da fazenda “x”, onde todos os animais adoecem e falecem. Gênero limitado.

◦ Ex.: obrigação de entregar um boi, não determinando o local. Gênero ilimitado.

72

Poderá o devedor alegar caso fortuito ou força maior para eximir-se da obrigação de dar coisa incerta?◦Art. 246 do CC.

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que

por força maior ou caso fortuito.

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