Aula 01_ja_vi_20Q

Curso Pacote - Direito do Trabalho AFT Teoria e Questões ESAF

PROFESSORA: Déborah Paiva

Profa. Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 1

Queridos alunos! Sejam todos bemvindos! É com muita satisfação que estou aqui para apresentar a primeira aula de nosso curso de teoria e exercícios ESAF comentados. No último concurso, realizado pela ESAF para AFT – 2010, ela abordou o tema relação de emprego, grupo econômico e sucessão. A prova objetiva não estava difícil. No decorrer do curso vocês poderão observar, uma vez que irei comentar todas as questões da última prova da ESAF-AFT no decorrer das aulas e ao final do curso posto a prova comentada na íntegra para vocês. Embora, no último concurso a ESAF não tenha incluído no edital o tema fontes e princípios do direito do trabalho, eu vou abordá-los com vocês, uma vez que poderá ser incluído no novo edital que está por vir.

Vamos ao estudo! Aula 01: Relação de Trabalho e Relação de Emprego. A Figura Jurídica do Empregado e do Empregador. 1.1. Conceito, autonomia, princípios e fontes do Direito do

Trabalho:

Vejamos o que diz o art. 1º da CLT:

Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas.

É oportuno frisar que as normas que dispõem sobre Direito do Trabalho são imperativas e de ordem pública. Portanto, são irrenunciáveis pela vontade das partes, porque constituem um mínimo de garantias que o Estado intervencionista assegurou ao empregado hipossuficiente, com o objetivo de igualar os desiguais, ou seja, igualá-lo perante o empregador, que é a parte economicamente mais forte da relação de emprego.




“Direito do trabalho é o conjunto de princípios e normas que regulam as relações entre empregados e empregadores e de ambos com o Estado para efeitos de proteção e tutela do trabalho.” (Perez Botija). “Direito Coletivo do Trabalho é o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais entre empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva realizada autonomamente ou através das respectivas associações”. (Maurício Godinho Delgado)

“Direito Individual do trabalho é o segmento do Direito do trabalho que estuda o Contrato individual do trabalho e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis.” (Sérgio Pinto Martins).

Por serem imperativas, as normas de direito do trabalho são

geralmente inafastáveis pela vontade das partes, salvo para conferir maior proteção ao empregado.

O Direito do Trabalho é autônomo, uma vez que possui princípios

próprios e institutos peculiares, como por exemplo, a sentença normativa, o dissídio coletivo, o princípio da irrenunciabilidade dos direitos previsto no art. 9º da CLT, o princípio da proteção, o princípio da norma mais favorável, dentre outros.

Autonomia é a qualidade atingida por determinado ramo jurídico de possuir princípios, regras, teorias e condutas metodológicas próprias de estruturação e dinâmica.




O Direito do Trabalho não é considerado disciplina estanque, ele

possui relação de interdependência com outros ramos do direito, possui princípios que lhe são próprios e institutos que lhe são peculiares.

O direito constitucional, civil, previdenciário, por exemplo, são aplicados subsidiariamente ao direito do trabalho, mas este fato não retira a autonomia do direito do trabalho porque ele é autônomo, mas possui uma relação de interdependência com outros ramos do direito.

Assim, podemos dizer que o Direito do Trabalho não é independente, pois tem relação de interdependência com outros ramos do direito, mas este fato não lhe retira a autonomia.

O direito do trabalho é autônomo, pois possui princípios e institutos próprios, embora utilize institutos de outros ramos do direito, como direito constitucional e direito civil.

As fontes de direito são a origem da norma jurídica. As fontes do direito do trabalho dividem-se em materiais e

formais. As fontes materiais são os fatos sociais que deram origem à norma, como por exemplo, as greves, os movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, as lutas de classes, a concentração do proletariado ao redor das fábricas, a revolução industrial, os conflitos entre o capital e o trabalho, e todos os fatos sociais que derem origem à formação do direito do trabalho.

“As fontes materiais dividem-se em distintos blocos, segundo o tipo de fatores que se enfoca no estudo da construção e mudanças do fenômeno jurídico. Pode-se falar, desse modo, em fontes materiais econômicas, sociológicas, políticas, e ainda filosóficas...” (Maurício Godinho Delgado).

As fontes materiais do direito do trabalho sob a perspectiva econômica consistem na evolução do sistema capitalista, abrangendo a Revolução Industrial.




Sob a perspectiva sociológica as fontes materiais dizem respeito aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados em função do sistema econômico nas empresas, cidades e regiões do mundo ocidental contemporâneo.

Sob o ponto de vista político elas dizem respeito aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores de nítido caráter reivindicatório, como o movimento sindical, por exemplo.

Em relação à perspectiva filosófica elas correspondem às idéias e correntes de pensamento que influenciam na construção e mudança do Direito do Trabalho.

A fonte formal é a manifestação da ordem jurídica positivada, ou

seja, a norma é elaborada com a participação direta dos seus destinatários (fontes formais autônomas) ou sem a participação direta dos seus destinatários (fontes formais heterônomas).

As fontes formais dividem-se em autônomas e heterônomas. Consideram-se fontes formais autônomas a convenção coletiva e os acordos coletivos, que são produzidos sem a participação direta do Estado. Isto porque a convenção coletiva é celebrada entre dois Sindicatos, um representante de empregados e outro representante de empregadores. Ao passo que o acordo coletivo é celebrado entre empresa ou grupo de empresas e o Sindicato de empregados. São consideradas fontes formais heterônomas as leis, a CLT, a Constituição Federal, os decretos, a sentença normativa, as Súmulas vinculantes editadas pelo STF, as medidas provisórias, as emendas à constituição, os tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil, dentre outros.

DICA: Há discussão acerca da unidade ou pluralidade dos núcleos de produção das fontes formais de direito. Os núcleos de produção são chamados de centro de positivação jurídica.

1) Monista entendem que as fontes formais do direito derivam de

um único centro de positivação que é o Estado. 2) Pluralista (há existência de distintos centros de positivação).




Observem questão de prova: (Juiz do Trabalho – TRT 16 ª Região – 2011)

Comentários: As assertivas estão corretas.

Quadro esquemático:

� Fonte Material (fatos sociais)

Fontes do Direito do Trabalho Formal Autônoma (Participação dos destinatários)

� Fonte Formal

Formal Heterônoma (Participação do Estado)




O artigo 8º da CLT é o dispositivo legal que se refere às fontes do

direito do trabalho. Artigo 8º da CLT As autoridades administrativas e a Justiça

do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

O artigo acima transcrito sendo o dispositivo da CLT que trata de fontes do direito do trabalho é muito cobrado em provas. DICA: As súmulas vinculantes editadas pelo STF são fontes formais heterônomas de direito. (Art. 103-A da CRFB/88).

DICA: Outro ponto importante é saber que a competência para legislar sobre direito do trabalho é privativa da União, conforme dispõe o art. 22, I da CRFB/88.

DICA: A sentença que decide a ação civil pública não é fonte de direito do trabalho.

DICA: As bancas consideram como fontes supletivas a jurisprudência, a analogia, a equidade, e os outros princípios e normas de Direito do trabalho e de direito, os usos e costumes e o direito comparado. Portanto, já podemos afirmar que são fontes integrativas ou supletivas do direito do trabalho:

� A Jurisprudência: Considera-se jurisprudência a reunião de decisões reiteradas dos Tribunais em um mesmo sentido para suprir lacunas do ordenamento jurídico. É importante lembrar que a Súmula é a jurisprudência pacificada de determinado Tribunal e a Orientação Jurisprudencial é o entendimento majoritário de determinado Tribunal.




� A Analogia: A analogia é a aplicação de dispositivos legais que

tratam de casos semelhantes. Ela divide-se em Analogia “Legis” e Analogia “Iuris”, a primeira ocorrerá quando o aplicador do direito recorrer a determinado dispositivo legal que regula uma matéria semelhante, na ausência de dispositivo legal relativo ao tema.

Já a Analogia “Iuris” ocorrerá quando não existir um preceito legal

semelhante e o aplicador do direito recorrer aos princípios gerais do direito, por exemplo. � A Equidade: O conceito de equidade derivado próprio nome, sendo

considerada a disposição de agir com Justiça, equilibrando a justa medida entre as coisas. É oportuno ressaltar que o juiz somente poderá decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme dispõe o art. 127 do CPC.

� Os Princípios Gerais do Direito do Trabalho: O princípio é o que

orienta o aplicador do direito na sua atividade interpretativa. Ele também orienta e guia o legislador em sua função legiferante.

� Os Princípios Gerais do Direito: Como o da isonomia, da lealdade,

da boa-fé, etc.

� Os Usos e costumes: Há quem faça a distinção entre os usos e os costumes. Mas para o nosso estudo para provas objetivas o importante é saber que os costumes contra a lei não são admitidos. Apenas serão admitidos os costumes “praeter legem”, ou seja, para suprir as lacunas da lei.

� O Direito Comparado: Permite-se a utilização de direito

estrangeiro quando a legislação pátria não oferecer solução para determinado conflito de interesses. Ressalta-se que o direito comparado somente poderá ser utilizado como fonte supletiva (art. 8º da CLT).

Em todo ordenamento jurídico há uma pirâmide de hierarquia de normas a serem seguidas e em caso de conflitos entre as normas, deve-se seguir a ordem hierárquica da pirâmide para que o mesmo possa ser solucionado.




Hierarquia das Fontes

Constituição Lei (CLT) Regulamento Sentença normativa Convenção coletiva de trabalho Costume

A pirâmide hierárquica é rígida no Direito do Trabalho?

Não, a pirâmide hierárquica não é rígida no direito do trabalho porque prevalece o princípio da norma mais favorável. Assim, deverá prevalecer a norma que for mais favorável ao empregado, mesmo que esteja abaixo de outra norma hierarquicamente considerada.

Vejamos, agora, os princípios do direito do trabalho: Os Princípios são formas de integração da norma jurídica, isto porque eles atuam como fonte de integração das normas jurídicas, objetivando suprir as lacunas existentes no ordenamento jurídico. Observem que o art. 8º da CLT permite a aplicação dos princípios de direito do trabalho como fonte de integração, ou seja, fonte supletiva da lacuna existente no ordenamento jurídico.




Artigo 8º da CLT As autoridades administrativas e a Justiça

do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

O art. 8º da CLT estabelece a função integrativa dos princípios gerais de direito ao direito do trabalho em casos de omissão e lacuna. E o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que quando a lei for omissa, o juiz decidirão caso de acordo com a analogia, com os costumes e com os princípios gerais do direito.

A diretriz básica do direito do trabalho é a proteção do trabalhador, porque ele surgiu com a função tutelar, ou seja, de proteger o trabalhador garantindo-lhe um patamar civilizatório mínimo de direitos.

A razão de ser desta proteção é que o empregado não está em igualdade jurídica com o empregador. Assim, o direito do trabalho busca o alcance da igualdade substancial entre as partes, que somente poderá ser atingida com a proteção da parte mais fraca da relação jurídica, que é o empregado (hipossuficiente). Portanto, para que se possa atingir o equilíbrio na relação entre o empregado e o empregador consagrou-se o princípio da proteção. Sendo, este um dos principais princípios do direito do trabalho.

Princípios peculiares do Direito do Trabalho:

Antes de falar dos princípios peculiares do direito do trabalho, vou falar dos princípios gerais de todo o direito que se aplicam ao direito do trabalho.

Segundo o jurista Maurício Godinho Delgado, os princípios gerais do direito incorporam as diretrizes centrais da própria noção do direito ou as diretrizes centrais do conjunto dos sistemas jurídicos contemporâneos ocidentais.




Como exemplo de princípio que incorporam as diretrizes centrais da própria noção de direito ele cita os princípios da lealdade, da boa-fé ou da não alegação da própria torpeza (princípio de direito processual). Já o exemplo de princípios que incorporam as diretrizes do conjunto de sistemas jurídicos, ele cita o princípio da inalterabilidade contratual.

Não podemos esquecer que quaisquer dos princípios gerais que se aplicam ao direito do trabalho sofrerão adequação aos princípios peculiares do direito do trabalho.

O princípio da inalterabilidade contratual, por exemplo, sofreu processos de adequação passando a denominar-se no direito do trabalho de princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

Os princípios da lealdade, da boa-fé, da não alegação da própria

torpeza e do efeito lícito do exercício regular do próprio direito consubstanciam-se na vedação à prática do abuso do direito.

Assim, podemos perceber que os princípios da lealdade, da boa-fé e do efeito lícito do exercício regular de um direito encontram-se inseridos nas normas de direito do trabalho que regulamentam a justa causa do empregado e do empregador (artigos 482 e 483 da CLT), penalidade disciplinar que estudaremos nas próximas aulas.

No que tange ao princípio da não alegação da própria torpeza, o jurista Maurício Godinho Delgado registra que ele sofreu uma adequação singular ao direito do trabalho em face da imperatividade das normas trabalhistas e do princípio de proteção. Isto porque mesmo que o empregado consinta com a conduta irregular praticada pelo empregador, isto não inviabilizaria o seu direito.

Vamos exemplificar: Um contrato civil celebrado entre a partes, com o objetivo de afastar o vínculo de emprego, no qual é simulada uma relação de sociedade.

BIZU DE

PROVA




Ao ficar constatado que o empregado “sócio aparente” exerce as suas funções com a presença dos requisitos da relação de emprego e que na verdade ele não é sócio e sim empregado, ficará desconstituída a relação de sociedade e será declarada a relação de emprego entre as partes.

Estudaremos o tema relação de emprego na nossa próxima aula.

Princípios Peculiares!

São princípios peculiares ou específicos do direito do trabalho:

Princípio da proteção Princípio da Norma mais Favorável Princípio “in dubio pro operario” Princípio da Condição mais Benéfica Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva Princípio da Irredutibilidade Salarial Princípio da Primazia da Realidade Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

A) Princípio da Proteção: Geralmente, o empregado não possui a mesma igualdade jurídica do empregador, e por isso o direito do trabalho objetiva igualar os desiguais, através da busca de uma igualdade jurídica entre as partes. Em busca desta igualdade substancial o direito do trabalho protege a parte mais fraca da relação jurídica, que é o empregado.

Assim, o princípio da proteção resulta das normas imperativas e, portanto de ordem pública que caracteriza a intervenção do Estado nas relações de trabalho, com o objetivo de proteger o empregado considerado hipossuficiente (parte mais fraca) nas relações laborais.

A doutrina considera, segundo a classificação de Américo Plá Rodrigues, que o princípio da proteção abrange os seguintes princípios: princípio in dúbio pro operário, princípio da norma mais favorável e princípio da condição mais benéfica.

BIZU DE

PROVA




B) Princípio da Norma mais favorável: Hierarquia das Fontes

Constituição Lei (CLT) Regulamento Sentença normativa Convenção coletiva de trabalho Costume

Em todo ordenamento jurídico há uma pirâmide de hierarquia de normas a serem seguidas e em caso de conflitos entre as normas, deve-se seguir a ordem hierárquica da pirâmide, para que o mesmo possa ser solucionado.

Princípio da Proteção

Princípio da Norma mais

favorável

Princípio In dúbio pro operário

Princípio da condição mais

benéfica




O princípio da norma mais favorável caracteriza-se por ser um

princípio, em virtude do qual, independente da sua hierarquização na escala das normas jurídicas aplicar-se-á a que for mais favorável ao trabalhador.

Assim, havendo razoável interpretação de duas normas aplicáveis

a um mesmo trabalhador, deve-se optar por aquela mais vantajosa ao trabalhador, sem levar em conta a hierarquia das normas.

Como saber qual a norma mais favorável?

A doutrina aponta três teorias que ajudam na aferição da norma mais favorável, através da comparação entre as normas:

1ª Teoria do Conglobamento ou da Incindibilidade: Através desta teoria ao aferir-se qual a norma mais favorável ao empregado o intérprete deverá buscar a regra mais favorável em seu conjunto, ou seja, não poderá fragmentar as normas e escolher o que for melhor de cada uma delas.

Após a análise das duas normas será aplicada a que for melhor ao trabalhador como um todo, em seu conjunto, desprezando-se a outra norma.

“O operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no máximo, os preceitos em função da matéria, de modo a não perder no decorrer deste processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do direito (teoria do conglobamento)”. (Maurício Godinho Delgado)

2ª Teoria ou Princípio Atomista ou da Acumulação:

Estabelece que o operador jurídico ao aplicar a norma mais favorável poderá utilizar preceitos mais favoráveis de uma e de outra norma, acumulando-se preceitos favoráveis ao empregado criando assim, regras jurídicas próprias.




Para esta teoria, levam-se em conta os benefícios isolados que cada norma estabelece. Assim, pinça-se o melhor de cada norma, formando-se uma nova norma.

3ª Teoria Intermediária:

Esta teoria não costuma ser abordada em provas e, inclusive, alguns doutrinadores sequer a mencionam. Ela, também, é conhecida por Teoria Moderada caracteriza-se pela impossibilidade de fragmentar as cláusulas das normas jurídicas em conflito. Nesta, os institutos serão selecionados e após uma análise, aplicar-se-á o melhor de cada norma.

Vejamos, agora, as exceções ao princípio da norma mais favorável:

� Mesmo que a norma seja mais favorável ao empregado, ela não poderá ser aplicada quando violar a lei ou a Constituição Federal.

� Uma norma coletiva que contrarie lei de política salarial, não poderá vigorar por ferir o art. 623 da CLT.

� A OJ 322 da SDI-1 do TST estabelece que será nula a cláusula de acordo ou convenção coletiva que tiver vigência superior à legal.

OJ 322 da SDI 01 do TST. Nos termos do art. 614, § 3º, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado.

C) Princípio In dúbio Pro operário: Este princípio, corolário ao princípio da proteção ao trabalhador, caracteriza-se pelo fato de que o intérprete do direito ao defrontar-se com duas interpretações possíveis deverá optar pela mais favorável ao empregado, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador e nem se trate de matéria probatória (direito processual).

BIZU DE

PROVA




Portanto, quando ocorrerem dúvidas em relação a que dispositivo legal aplicar, e não se tratar de matéria probatória será aplicado o que for mais favorável ao empregado.

Não poderia deixar de registrar que há uma corrente minoritária que entende que o princípio in dúbio pro operário poderá ser aplicado ao processo do trabalho no que se refere à matéria probatória.

DICA: Alguns doutrinadores denominam o princípio “in dúbio pro operário” de “in dúbio pro misero”

D) Princípio da Condição Mais Benéfica: Este princípio determina a prevalência das condições mais vantajosas ao empregado ajustadas no contrato de trabalho, no regulamento da empresa ou em norma coletiva, mesmo que sobrevenha norma jurídica imperativa e que determine menor proteção, uma vez que se aplica a teoria do direito adquirido do art. 5º, XXXVI da CRFB/88 (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada).

A súmula 51 do TST reflete este princípio. Apresentarei uma questão de prova que não é da ESAF, mas que considero importante para o estudo da súmula 51 do TST:

Súmula 51 do TST I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (FCC – Técnico Administrativo – TRT 6ª Região – 2012) O Regulamento da empresa “BOA” revogou vantagens deferidas a trabalhadores em Regulamento anterior. Neste caso, segundo a súmula 51 do TST, “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. Em matéria do Direito do Trabalho, esta súmula trata, especificamente, do Princípio da

a) Razoabilidade. b) Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas. c) Imperatividade das Normas Trabalhistas. d) Dignidade da Pessoa Humana. e) Condição mais benéfica.




E) Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos: Este princípio é conhecido também como princípio da indisponibilidade ou da inderrogabilidade, caracterizando-se pelo fato de que os empregados não poderão renunciar aos direitos trabalhistas que lhes são inerentes. Caso eles renunciem, os atos praticados serão considerados nulos de pleno direito, ou seja, independentemente de manifestação judicial. A renúncia é uma declaração unilateral de vontade que atinge direito certo e existente. Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis porque são de ordem pública.

Exemplificando: A empregada Ana renunciou ao seu direito de gozar férias de 30 dias, pois decidiu trocar o gozo das mesmas pelo pagamento de uma indenização de dez vezes o valor de seu salário proposta feita pela sua empregadora Tecnic Ltda. O ato praticado por Ana e por sua empregadora feriu o art. 9º da CLT, uma vez que Ana não poderia renunciar o seu direito de gozar férias.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

A transação incide sobre direito duvidoso, sendo bilateral, na qual

através de concessões recíprocas as partes dão por encerrada a obrigação. DICA: É importante mencionar as hipóteses de exceção previstas nas Súmulas 51, II e 276 do TST. A primeira Súmula refere-se à opção do empregado por um plano de cargos e salários, renunciando ao outro. Já a segunda trata do aviso prévio que poderá ser renunciado quando o empregado comprovar que conseguiu um novo emprego.

O objeto da renúncia e da transação são os direitos patrimoniais trabalhistas de caráter privado, ou seja, os direitos suscetíveis de serem avaliados em dinheiro. É oportuno ressaltar que não poderá ocorrer prejuízos diretos ou indiretos ao empregado ao transacionar ou renunciar aos seus direitos, conforme estabelece o art. 468 da CLT.




No Direito do Trabalho há normas irrenunciávies pelo empregado que são imperativas e de ordem pública. O jurista Maurício Godinho Delgado dividiu os direitos indisponíveis, ou seja, aqueles que não podem ser renunciados, em absolutos e relativos.

A indisponibilidade absoluta é aquela “cujo direito enfocado merece uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico”. Para o autor, os direitos constitucionais, os tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil e as normas constantes da CLT como identificação profissional, assinatura da CTPS, segurança e higiene do trabalho, dentre outras, são normas de indisponibilidade absoluta.

Por normas de indisponibilidade relativa o jurista entende que seriam aqueles direitos cujo interesse seja privado, não se caracterizando em um padrão civilizatório mínimo. Como exemplo, o autor cita as normas autônomas de modalidade de pagamento de salário, de tipo de jornada pactuada, de fornecimento ou não de utilidade, etc.

Quanto à possibilidade de criação pelas próprias partes de determinados direitos e a possibilidade de transação destes por norma coletiva autônoma, o jurista Maurício Godinho delgado criou o princípio da adequação setorial negociada. Este princípio objetiva harmonizar as regras jurídicas oriundas de negociação coletiva com as regras jurídicas oriundas do Estado, fixando dois critérios para a validade da norma coletiva. São eles:

1º. Quando as normas coletivas implementarem padrão de direitos superiores aos da lei.

2º. Quando as normas coletivas autônomas transacionarem direito de indisponibilidade relativa.




F) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva:

O princípio geral da inalterabilidade dos contratos sofreu

complexas modificações, para adequar-se às especificidades do direito do trabalho. Este passou a denominá-lo princípio da inalterabilidade contratual lesiva, haja vista serem permitidas alterações contratuais benéficas ao empregado. Em relação a este princípio devemos entender que as partes deverão pactuar cláusulas iguais ou melhores para o empregado do que as previstas em lei ou normas coletivas, mas não poderão pactuar cláusulas menos favoráveis do que as previstas em lei ou em normas coletivas. Assim, o art. 468 da CLT veda a alteração, mesmo que seja bilateral quando for prejudicial ao empregado. As alterações bilaterais que forem mais favoráveis ao empregado serão válidas.

Art. 468 da CLT Nos contratos individuais de Trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Alguns doutrinadores apontam exceções ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva, são elas:

� Possibilidade de o empregado reverter ao cargo de origem, perdendo a gratificação de função (art. 468, parágrafo único da CLT).




� É importante ressaltar que a Súmula 372 do TST em seu inciso I,

permite que não seja suprimida a gratificação de função quando o empregado permanecer na função por dez ou mais anos.

� O art. 469 da CLT possibilita a transferência unilateral do

empregado que exerça cargo de confiança ou daquele cujo contrato contenha cláusula explícita ou implícita de transferibilidade.

� O art. 475 da CLT combinado com o art. 461, parágrafo 4º da CLT

permite o rebaixamento do empregado reabilitado pela Previdência Social, desde que não haja redução salarial.

� Jus Variandi: o empregador corre o risco do negócio e por isso, ele

poderá alterar unilateralmente algumas condições de trabalho, como por exemplo, alterar o horário de trabalho, desde que não haja aumento das horas laboradas.

G) Princípio da irredutibilidade Salarial:

Art. 7º VI, da CF/88 - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Este inciso estabelece uma forma de flexibilização das leis trabalhistas sob a tutela sindical, uma vez que permite que os salários sejam reduzidos por meio de norma coletiva. Assim, o empregador não poderá reduzir numericamente o valor do salário, salvo por acordo ou convenção coletiva. H) Princípio da Primazia da Realidade:

Trata-se de um princípio geral do direito do trabalho que prioriza a

verdade real diante da verdade formal. Assim, entre os documentos que disponham sobre a relação de

emprego e o modo efetivo como, concretamente os fatos ocorreram, devem-se reconhecer estes (fatos) em detrimento daqueles (documentos).




DICA: As expressões abaixo são abordadas em provas, em relação ao princípio da primazia da realidade:

� Prioriza-se a verdade real em relação à verdade formal ou aparente.

� Os fatos prevalecem sobre os documentos.

� Os fatos definem a verdadeira relação jurídica havida entre as partes e não os documentos.

I) Princípio da Continuidade da relação de emprego:

Informa tal princípio que se deve presumir que o contrato de trabalho tenha validade por tempo indeterminado, sendo exceção aquele por prazo determinado, pois a permanência do vínculo empregatício, com a inserção do trabalhador na estrutura empresarial, é da gênese do direito do trabalho. Deste princípio também poderemos extrair a regra de que o ônus de provar o término do contrato de trabalho é do empregador (súmula 212 do TST).

Súmula 212 do TST O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento é do empregador, pois o princípio de continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

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Passaremos, agora, ao estudo da relação de emprego e da relação de trabalho.

1.2. Da relação de emprego e da relação de trabalho:

“A relação de emprego é uma das modalidades específicas da relação de trabalho juridicamente configuradas.”

(Maurício Godinho Delgado)




Relação de trabalho é toda relação jurídica na qual o objeto contratado será a prestação de um trabalho humano, independentemente de existir subordinação ou contraprestação salarial entre as partes contratantes.

Assim, ela engloba não só a relação de emprego, mas também a de trabalho autônomo, eventual, avulso, estagiário, e outras modalidades de contratação de prestação de trabalho sem a configuração dos elementos caracterizadores da relação de emprego.

No estágio regular, por exemplo, não há relação de emprego, uma vez que está ausente a onerosidade, ou seja, o estagiário não recebe um salário pelos serviços prestados. O mesmo ocorre no trabalho voluntário, pois os serviços são prestados gratuitamente.

No trabalho autônomo, estarão ausentes a subordinação jurídica

e a alteridade. Já no eventual, inexistirá a não-eventualidade. É importante lembrar que caso o estágio, seja executado em

desconformidade com os requisitos legais, será considerado um estágio fraudulento e aí o vínculo de emprego irá formar-se com o tomador dos serviços do estagiário.

Na relação de emprego, o trabalho deverá ser prestado

pessoalmente (pessoalidade) por uma pessoa física a uma pessoa física ou jurídica, de maneira subordinada (subordinação jurídica), sendo os riscos do negócio inteiramente assumidos pelo empregador (ajenidad/alteridade). ATENÇÃO: A relação de emprego é o vínculo existente entre o empregado (pessoa física) e o seu empregador (pessoa física ou jurídica), através da qual o primeiro subordina-se juridicamente às ordens do segundo, recebendo uma contraprestação salarial e não podendo fazer-se substituir, ou seja, os serviços deverão ser prestados pessoalmente.

A CLT, no art. 442, ao conceituar contrato de trabalho, vinculou-se aos elementos caracterizadores da relação de emprego. Assim, podemos afirmar que todos os empregados são trabalhadores (relação de trabalho), mas nem todos os trabalhadores são empregados (relação de emprego).




Para ser considerado empregado, é necessária a caracterização da

relação de emprego, através da presença de seus cinco elementos constitutivos, pois a ausência de algum deles acarreta a não existência da relação de emprego e, portanto, a inexistência de vínculo empregatício e de contrato de trabalho.

Para conceituar a relação de emprego, é necessário caracterizá-la

através da presença de forma concomitante dos cinco elementos fático-jurídicos, estabelecidos nos artigos 2º e 3º da CLT, que definem as figuras do empregado e do empregador, são eles:

� Trabalho prestado por pessoa natural ou física: O empregado será sempre pessoa física ou natural, mas o empregador poderá ser pessoa jurídica ou pessoa física ou natural. Logo, para ser considerado empregado é necessário que o trabalho seja prestado por pessoa física ou natural.

� Pessoalidade: O empregado não poderá fazer-se substituir por outra pessoa na prestação de seus serviços, devendo prestar as suas obrigações de forma “intuitu personae”, ou seja, de forma pessoal. A pessoalidade é um elemento que incide apenas sobre a figura do empregado, pois em relação ao empregador prevalece a despersonalização, fato que nós estudaremos mais adiante quando falarmos de sucessão.

� Subordinação jurídica: A subordinação é um elemento que diferencia o empregado (relação de emprego) do trabalhador autônomo (relação de trabalho), uma vez que o empregado está subordinado juridicamente ao seu empregador, devendo obedecer as suas ordens e o trabalhador autônomo presta os seus serviços de forma autônoma.

� Onerosidade: Na prestação de serviços deve-se haver uma contraprestação salarial, ou seja, o empregado coloca a sua força de trabalho à disposição de seu empregador e deverá receber um salário por isto. Assim, o trabalho voluntário no qual o empregado nada recebe é considerado relação de trabalho porque está ausente o requisito da onerosidade.




� Não-eventualidade: O princípio da continuidade da relação de emprego é um princípio peculiar do direito do trabalho. Através deste princípio, objetiva-se a permanência do empregado no emprego e o requisito da não-eventualidade caracteriza-se, exatamente, pelo modo permanente, não-eventual, não-esporádico, habitual com que o trabalho deva ser prestado.

Quadro esquemático:

Relação de emprego Empregado doméstico Empregado rural Empregado

Relação de Trabalho

Relação de trabalho Trabalhador avulso Trabalhador eventual Trabalhador autônomo Trabalho voluntário Estagiário Regular

Sobre a relação de emprego temos duas Súmulas do TST que sempre são cobradas nas provas de concurso público.

A Súmula 386 que fala da possibilidade de reconhecimento da relação de emprego entre o policial militar e a empresa privada e a Súmula 363 que fala da impossibilidade de reconhecimento da relação de emprego com órgãos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional.

BIZU DE PROVA




Súmula 386 do TST Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

Súmula 363 do TST A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

A Súmula 363 do TST estabelece as verbas que serão devidas quando reconhecida a nulidade de um contrato de trabalho com a Administração sem a prévia existência de um concurso público. São elas: os depósitos do FGTS e os salários referentes às horas trabalhadas.

É importante lembrar da súmula 430 do TST que foi recentemente

publicada e que não foi abordada pela FCC no concurso do TRT da 6ª Região, realizado no me passado.

SÚMULA 430 do TST ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

Distinção dos demais trabalhadores (eventual, autônomo, de empreitada):

Adotarei a distinção do jurista Maurício Godinho Delgado, uma vez que ele é o jurista que vem sendo adotado pelas bancas.

a) Trabalho Eventual: É aquele em que a pessoa física presta serviços ocasionalmente, sem relação de emprego, a uma pessoa física ou jurídica, com subordinação de curta duração. Portanto, as normas da CLT não se aplicam a ele.




Como exemplo, temos os chapas, trabalhadores que ficam nas estradas para descarregarem os caminhões e que, em geral, prestam serviços de forma esporádica a vários tomadores, não sendo por isso, considerados empregados. Ainda temos como exemplos, o bóia-fria e o diarista doméstico (aquele que presta serviços de faxina, em regra de duas a três vezes por semana, conforme entendimento jurisprudencial).

� Há quatro teorias para explicar o que é trabalho eventual. São

elas: a) Teoria do evento; b) Teoria da Descontinuidade; c) Teoria da Fixação Jurídica; d) Teoria dos Fins da Empresa.

a) Teoria do Evento: Esta teoria leva em consideração o tipo de serviço para o qual o trabalhador foi contratado, se ele é ou não de curta duração para a empresa. Caso ele seja de curta duração para a empresa o trabalhador será considerado eventual e não empregado. Esta teoria não foi aceita pela doutrina brasileira.

b) Teoria da Descontinuidade: Esta teoria leva em consideração o conceito temporal da prestação de serviços, ou seja, eventual seria o trabalho que não se repete para um mesmo trabalhador. Exemplo: um professor que ministre uma aula, apenas, em determinada Universidade.

c) Teoria da Fixação Jurídica: por esta teoria eventual seria aquele trabalhador que presta serviços para diversos tomadores de forma simultânea sem se fixar a nenhum deles. Ex: Faxineira que cada dia da semana está em uma residência diferente.

d) Teoria dos Fins da Empresa: Esta teoria destaca a natureza do serviço em relação à atividade empresarial. Assim, trabalho eventual será aquele que não estiver inserido na atividade normal da empresa. Por esta teoria a bilheteira do cinema que só funciona nos finais de semana é considerada empregada, porque a venda de ingressos está inserida na atividade normal da empresa. Atenção: A distinção entre o empregado e o trabalhador eventual é o elemento de permanência, ou seja, a não-eventualidade. Assim, caso esta esteja presente, de forma concomitante com os outros elementos fático-jurídicos da relação de emprego, caracterizar-se-á a relação de emprego.




b) Trabalho Autônomo: A diferenciação central entre o trabalho autônomo e o empregado está na subordinação.

O trabalho autônomo é aquele que se realiza sem a subordinação do trabalhador ao tomador de serviços. AUTONOMIA é o que rege o trabalho autônomo, como o próprio nome já reflete. O próprio prestador de serviços é que irá estabelecer a forma de realização dos serviços. C) Empreitada: A pessoalidade não é inerente ao contrato de empreitada.

A empreitada distingue-se da locação de serviços por ser um contrato de resultado, ou seja, objetiva-se uma obra específica. Já na locação de serviços há um contrato de atividade, independentemente do resultado a ser alcançado.

Em relação ao contrato de trabalho a empreitada diferencia-se pelo fato de que o empreiteiro não é subordinado ao tomador de seus serviços, há autonomia na prestação de seus serviços. O tomador dos serviços não detém o poder de direção, ínsito ao contrato de trabalho, em relação ao empreiteiro.

“Na subempreitada, quem se comprometeu a efetuar certa obra a repassa a alguém para que este a execute parcial ou totalmente” (Valentim Carrion).

A CLT trata da subempreitada no art. 455 e a doutrina majoritária entende que há responsabilidade subsidiária entre o empreiteiro principal e o subempreiteiro.

Art. 455 da CLT - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.




Em complementação ao nosso estudo, observem as decisões

abaixo:

TRT15: CÂMARA NEGA VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE MOTORISTA DE CAMINHÃO COM EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS Data: 11/01/2012 Além de dono do veículo, o reclamante, quando não podia trabalhar, mandava outra pessoa para substituí-lo

Por Ademar Lopes Junior

Na ação na Justiça do Trabalho, o motorista de caminhão afirmou que trabalhou de 10 de julho de 2006 a 10 de julho de 2008 em prol de uma empresa do ramo de serviços, mas prestava serviços para o Município da estância turística de Barra Bonita, recebendo salário de R$ 2.400. Não teve contrato de emprego anotado em sua CTPS, nem férias, 13º ou pagamento de verbas quando de sua dispensa. Também se disse vítima de dano moral.

A empresa foi revel nos autos, e o Município se defendeu, dizendo que “o reclamante atuava como verdadeiro empreendedor” e que até “comprou um caminhão”, custeando suas despesas e dirigindo ele mesmo o próprio caminhão, prestando serviços à empresa. Segundo depoimento da testemunha da reclamada, “quando [o reclamante] não podia comparecer, outra pessoa dirigia seu caminhão”, já que, disse a testemunha, o caminhão não podia parar. O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Jaú entendeu que “não havia pessoalidade” do trabalhador, e por isso julgou improcedentes os seus pedidos.

Inconformado, ele recorreu, pedindo a reforma da sentença e insistindo na declaração do vínculo empregatício. O relator do acórdão da 3ª Câmara do TRT, desembargador José Pitas, entendeu que o trabalhador não tinha razão em seu inconformismo e manteve a sentença integralmente. O acórdão salientou que o trabalhador é “empresário, autônomo e nunca foi empregado das rés” e lembrou que, para o reconhecimento do liame empregatício, é necessário que os elementos que caracterizam o emprego estejam todos presentes (pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação).




A decisão colegiada também considerou o depoimento pessoal do autor, que admitiu o fato de outros motoristas dirigirem o caminhão, quando ele, reclamante, não podia comparecer.

Bem que o autor tentou provar a pessoalidade do vínculo, dizendo que esta era contínua e que “outra pessoa colocada em seu lugar foi por ordem do Município”, porém o acórdão salientou que, quanto a isso, “não há prova a respeito”, pois “enquanto a testemunha pelo trabalhador diz que ‘em uma única oportunidade o reclamante ficou doente, e a primeira reclamada colocou outro para dirigir o caminhão do autor’, a outra testemunha, esta pelo Município, afirmou que: ‘quando o reclamante não podia ir ou tinha algum problema de saúde, o reclamante colocava outro motorista para dirigir o caminhão’”.

Por isso, o acórdão concluiu que o motorista trabalhou na condição de autônomo, pois “era responsável pela manutenção do veículo que lhe pertencia” e ainda se fazia “substituir sempre que necessário”. O fato de o autor receber R$ 2.400 e o empregado da ré (testemunha nos autos) receber de salário apenas R$ 370 também foi decisivo para comprovar a falta de vínculo empregatício entre o motorista e a empresa.

(Processo 0121000-42.2009.5.15.0055).

Fonte: www.trt15.jus.br

Data: 09/01/2012 - Publicada originalmente em 24/03/2011 Na 5ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a juíza substituta Daniela Torres Conceição analisou o caso de uma trabalhadora que, durante 13 anos, exerceu a função de auxiliar de serviços gerais numa instituição de assistência à criança e ao adolescente. Depois desse período, a empregada foi dispensada e recontratada, por prazo determinado, para trabalhar como mãe social. Porém, ficou comprovado que ela continuou a desempenhar as mesmas atividades do contrato anterior, como, por exemplo, cozinhar e cuidar das crianças. Examinando as evidências e o conjunto de provas, a magistrada concluiu que o único intuito da instituição ao registrar a empregada como mãe social foi burlar a legislação trabalhista. Isso porque a Lei 7.644/87, que regulamenta a atividade de mãe social, reduz bastante o rol de direitos dessa categoria específica, evidenciando, assim, segundo a juíza, a nítida intenção patronal de "economizar" na hora de pagar os créditos trabalhistas.




As testemunhas confirmaram que a trabalhadora sempre exerceu as funções típicas de auxiliar de serviços gerais, tanto na primeira como na segunda contratação. Como se isso não bastasse, observa a julgadora que a contratação por prazo determinado não obedeceu aos casos restritos permitidos pelo artigo 443, parágrafo 2º, da CLT. De acordo com esse dispositivo legal, o contrato por prazo determinado só será válido em caso de contrato de experiência, ou para contratação de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação, ou, ainda, quando as atividades empresariais tenham caráter transitório. Ao examinar o estatuto social da instituição, a magistrada constatou que suas atividades não são transitórias, nem do ponto de vista da empregadora, nem do ponto de vista da empregada. De acordo com o estatuto, a instituição tem como finalidade a assistência à criança e ao adolescente, de modo a proporcionar-lhes formação física, psicológica, espiritual e social. Portanto, no entender da juíza, os serviços prestados pela trabalhadora são permanentes, tendo em vista que são essenciais à existência e ao desenvolvimento da atividade empresarial. Se fossem serviços transitórios, a instituição não teria mantido a empregada na função por 13 anos ininterruptos. Conforme enfatizou a julgadora, o simples fato de a instituição ter celebrado um convênio com o Município de Belo Horizonte para desenvolvimento de um projeto de assistência social, com vigência no período de abril de 2008 a dezembro de 2009, não torna transitória a atividade da empregadora, mas apenas limita no tempo um dos seus contratos firmados com terceiros. Mesmo após o fim do convênio, a instituição reclamada continuará a desenvolver a assistência a menores, necessitando de empregados que prestem serviços gerais, como a autora, completou.




Por essas razões, a juíza sentenciante decidiu anular os atos de registro da função de mãe social e de contratação por prazo determinado, entendendo que eles tiveram o intuito de impedir, desvirtuar e fraudar os direitos trabalhistas da ex-empregada. Assim, a magistrada acolheu o pedido de retificação da CTPS para que conste a função de auxiliar de serviços gerais, pelo período de março a dezembro de 2009, e condenou a instituição ao pagamento das verbas rescisórias típicas da dispensa sem justa causa. (0001483-95.2010.5.03.0005 RO). Fonte: www.trt3.jus.br

Passaremos a analisar, de forma mais detalhada, as modalidades de relação de trabalho:

1. Trabalho autônomo: É aquele em que a pessoa física presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Não há subordinação, há autonomia na prestação de serviços. Como exemplo, podemos citar o pintor, o pedreiro, o corretor de imóveis, o representante de imóveis, advogados, médicos, etc.

Portanto, o trabalhador autônomo é aquele que correrá o risco do negócio, uma vez que desenvolverá as suas atividades, por conta própria com habitualidade.

É importante analisar a presença ou não dos requisitos da relação

de emprego, pois caso estejam presentes na prestação de serviços todos os requisitos, estes trabalhadores poderão ser considerados empregados.

2. Trabalho eventual: É aquele em que a pessoa física presta serviços ocasionalmente, sem relação de emprego, a uma pessoa física ou jurídica, com subordinação de curta duração. Portanto, as normas da CLT não se aplicam a ele.




Como exemplo, temos os chapas, trabalhadores que ficam nas estradas para descarregarem os caminhões e que, em geral, prestam serviços de forma esporádica a vários tomadores, não sendo por isso, considerados empregados.

Ainda temos como exemplos, o bóia-fria e o diarista doméstico

(aquele que presta serviços de faxina, em regra de duas a três vezes por semana, conforme entendimento jurisprudencial).

3. Trabalho avulso: É aquele prestado por uma pessoa física sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sendo sindicalizado ou não, com interferência obrigatória do sindicato profissional ou do órgão gestor de mão-de-obra.

Portanto, considera-se trabalhador avulso aquele que presta os seus serviços a tomadores diversos, sem pessoalidade, em sistema de rodízio, intermediado por um Sindicato ou por um Órgão Gestor de Mão-de-obra. Estes trabalhadores não são considerados empregados, mas possuem os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício permanente, pois a CF/88 estabelece igualdade entre os trabalhadores avulsos e os trabalhadores com vínculo empregatício permanente (art. 7º, XXXIV da CRFB/88).

Como exemplo, citamos o trabalhador portuário, que presta

serviços nos portos para carregamento e descarregamento, limpeza e conservação dos navios, conferencista de carga, serviço de bloco, vigilância e limpeza, capatazia, estiva e bloco, dentre outros.

Vejamos os conceitos: A capatazia distingue-se da estiva. Esta é a atividade de movimentação de mercadorias nos porões das embarcações ou no convés. Aquela é a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público dos portos. Bloco consiste na atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.




É importante frisar que o trabalhador avulso poderá ser portuário ou não-portuário. O trabalhador avulso portuário é aquele que presta serviços sem vínculo empregatício, intermediado por um Órgão Gestor de Mão-de-obra, a inúmeros tomadores de serviços.

A lei 8630/93 regulamentou de forma definitiva os portos organizados, prevendo que caberá à União a exploração direta ou indireta dos portos organizados.

Por porto organizado devemos entender aquele que é constituído e

aparelhado para atender as necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária.

O operador portuário é a pessoa jurídica que exerce a operação

portuária na área do porto por concessão pública. Cada operador portuário constituirá um órgão gestor de mão-de-obra para gerir e treinar os portuários e também para administrar o fornecimento de mão-de-obra avulsa, em sistema de rodízio.

Há o trabalhador portuário avulso e o trabalhador portuário empregado. É oportuno fazer a distinção entre eles: o primeiro não terá vínculo de emprego nem com o órgão gestor de mão-de-obra e nem com o operador portuário (art. 20 da Lei 8.630/93). Ao passo que o segundo terá vínculo de emprego com o operador portuário (art. 26 d Lei 8630/93).

No caso do trabalhador portuário avulso, o órgão gestor de mão-de-

obra arrecada, repassa e providencia o recolhimento dos encargos trabalhistas fiscais e previdenciários, já com os percentuais referentes às férias, 13º salário e ao FGTS. Quanto ao empregado/trabalhador portuário o pagamento será feito diretamente pelo empregador.




4. Estágio: Não se deve confundir o estagiário com o trabalhador aprendiz.

O aprendiz sempre será empregado e está regido pelos artigos 428 e seguintes da CLT.

O estagiário está regido pela Lei 11.788/08 e somente será considerado empregado quando o estágio for fraudulento, ou seja, não se desenvolver de acordo com os requisitos da lei.

As principais características do estágio são: ⇒ Duração não poderá passar de dois anos, salvo quando o

estagiário for portador de deficiência. ⇒ A jornada será de 4 horas diárias e 20 horas semanais no

caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental.

⇒ A jornada será de 6 horas diárias e 30 horas semanais no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio.

⇒ O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório. Quando ele for obrigatório o estagiário poderá receber uma bolsa e quando ele for não-obrigatório o estagiário deverá receber a bolsa.

⇒ O estagiário receberá os seguintes direitos: auxílio- transporte, seguro contra acidentes pessoais, recesso de 30 dias.

⇒ Celebração de termo de compromisso de realização do estágio com o resumo das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho a ser fornecida pela parte concedente do estágio quando do desligamento do estagiário.




O estagiário não será considerado empregado, desde que cumpridas as exigências da Lei n° 11.788/08, a saber:

� exercício de tarefas que proporcionem aprendizado ligado à área de formação; � celebração de termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente; � intervenção obrigatória da instituição de ensino.

Na aula 04 de nosso curso iremos aprofundar no estudo dos contratos especiais de trabalho.

Aula 04: Contratos Especiais de Trabalho: Trabalho Rural (Lei nº. 5.889, de 08/06/73 e Decreto nº. 73.626 de 12/02/74); Trabalho Temporário (Lei nº. 6.019, de 03/01/74 e Decreto nº. 73.841, de 13/03/74); Trabalho Portuário (Lei 9.719, de 27/11/98); Passaremos, agora a analisar as hipóteses de Relação de emprego:

1. Empregado celetista: É aquele que presta serviços com todos os elementos definidores da relação de emprego. Como exemplo, citamos a secretária que trabalhe subordinada juridicamente ao patrão, recebendo um salário pelo serviço prestado, que será realizado pessoalmente de segunda a sábado, das oito às dezoito horas.

Outro exemplo é o piloto particular de helicóptero que trabalha para o presidente de uma empresa, transportando não só o presidente, mas também os diretores, todo dia, de suas residências para o local de trabalho. É oportuno ressaltar que, neste caso, ele será empregado celetista da empresa, pois trabalha para o presidente e diretores.




Caso este mesmo piloto trabalhe apenas para o presidente da

empresa e para a família dele, será empregado doméstico, regido pela Lei n° 5.859/72, conforme explicado no tópico seguinte.

2. Empregado doméstico: Segundo o art. 1º da Lei n° 5.859/72, empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua a pessoa ou a família no âmbito residencial desta.

Como exemplos, temos a cozinheira, jardineiro, copeira, governanta, motorista particular, piloto particular de avião, babá, enfermeira, dentre outros.

O principal requisito para que o empregado seja considerado doméstico é a ausência de lucro de seu empregador, bem como a prestação de serviços apenas para pessoa ou família no âmbito residencial destas.

Além destes, também será necessária a presença dos requisitos da

relação de emprego, com exceção da alteridade. A enfermeira, por exemplo, será considerada empregada

doméstica, caso preste serviços a pessoa ou a família, de forma não-eventual, com subordinação, horários fixos, pagamento de salário mensal, não podendo fazer-se substituir. Portanto, é importante dizer que determinado empregado poderá ser doméstico ou não, devendo ser averiguados os requisitos da relação de emprego, juntamente com a ausência de finalidade lucrativa e a prestação de serviços a pessoa ou a família no âmbito residencial desta.

3. Empregado rural: O art.2º da Lei 5.889/73 conceitua o empregado rural como sendo a pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços não eventuais, ao empregador rural, mediante dependência e salário.

Art. 2º da Lei 5.889/73 “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”.




Por “prédio rústico” devemos entender o estabelecimento rudimentar que disponha de poucas máquinas, ou até mesmo de nenhuma.

Exemplificando, podemos citar um terreno no qual o agricultor planta

de forma rudimentar, alfaces para vender na feira da cidade. Neste caso os empregados deste agricultor serão considerados empregados rurais.

Assim, num sítio em que haja plantação de alface pelo empregado e esta seja comercializada (finalidade lucrativa), ainda que em pequena quantidade, o empregado será caracterizado rural. Porém, caso não seja comercializada, mas apenas produzida para consumo do dono do sítio e seus familiares, o empregado será considerado doméstico.

Art. 3º da Lei 5.889/73 “Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”.

§ 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 4º da Lei 5.889/73 Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.

Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais para utilizarem-se de um mesmo empregado, sendo a responsabilidade de todos solidária.

Segundo o art. 2º da Lei n° 5.889/73, é a pessoa física que, em

propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário. Verificamos que há finalidade lucrativa.




Há atividades rurais como a parceria, o meação e o arrendamento

nas quais o trabalhador correrá os riscos do negócio, não possuindo vínculo com o empregador rural.

Observem os conceitos abaixo:

� Parceria é o contrato pelo qual um indivíduo cede a outro

determinado imóvel rural com o objetivo de nele desenvolver atividade de exploração agropecuária mediante participação nos lucros.

� Arrendamento é o contrato segundo o qual uma pessoa cede a

outra o uso e gozo da propriedade rural por prazo determinado mediante o pagamento de um aluguel.

� Meação é um contrato segundo o qual o proprietário da terra

terá direito a metade do que o parceiro produz.

É importante ressaltar que caso as modalidades de contrato acima descritas, sejam falsas (falsa parceria, falso arrendamento e falsa meação) dado o princípio da primazia da realidade o vínculo irá formar-se com o empregador rural.

DICA: Os empregados rurais poderão ser classificados em dois tipos: empregado rural e safrista. O parágrafo único do art. 14 da Lei 5.889/73 conceitua contrato de safra como o que tenha a sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária, sendo um contratado por prazo determinado.

Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

BIZU DE

PROVA




DICA: O motorista de empresa cuja atividade seja preponderantemente rural é considerado empregado rural, porque não enfrenta o trânsito das cidades, sendo esta a orientação jurisprudencial do TST. OJ 315 da SDI- 1 do TST É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades. DICA: Empregado que trabalha em empresa de reflorestamento é rurícola, pois de acordo com a OJ 38 da SDI-1 do TST podemos concluir que a empresa de reflorestamento é caracterizada como empregadora rural. OJ 38 da SDI – 1 do TST EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. (LEI Nº 5.889/73, ART. 10 E DECRETO Nº 73.626/74, ART. 2º, § 4º).

DICA: BIZU DE PROVA

OJ 419. SDI-1. ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. (DEJT divulgado em 28 e 29.06.2012 e 02.07.2012). Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3º, § 1º, da Lei nº 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento

4. Trabalho temporário: (Aprofundaremos na aula 04)

É o trabalho realizado por uma pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário, que prestará serviços no estabelecimento do tomador ou cliente, destinada a atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.




O trabalho temporário é regido pela Lei n° 6.019/74, e não pela

CLT. O vínculo trabalhista do trabalhador temporário, ou seja, a relação de emprego, não se forma entre o cliente tomador dos serviços e o trabalhador, mas sim entre este e a empresa de trabalho temporário, que arcará com todos os direitos trabalhistas.

O art. 2º da Lei 6019/74 conceitua o trabalho temporário como aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço.

Art. 2º da Lei 6019/74 - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

5. Empregado em domicílio: É aquele que executa seus serviços em sua própria residência ou em oficina de família (artigos 6º e 83 da CLT), desde que subordinado ao empregador, de quem recebe ordens e instruções, obrigando-se, por exemplo, a uma produção determinada. É considerado empregado para todos os efeitos, pois a lei não exige que a prestação de serviços realize-se no estabelecimento do empregador.

Este tipo de trabalho é realizado fora do âmbito de fiscalização direta e imediata do empregador, porém, para a caracterização do vínculo empregatício, é necessário que o empregado tenha subordinação jurídica, a qual poderá ser aferida pelo controle sobre ele do empregador.

Como exemplo, citamos a costureira que trabalha em sua

residência e busca peças na empresa ou as recebe em sua casa, tendo metas a cumprir e recebendo instruções sobre o que costurar, sem ter autonomia em relação aos serviços realizados. Configura-se a subordinação e, conseqüentemente, a relação de emprego e o contrato de trabalho.




Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Art. 83 É devido o salário-mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.

É importante frisar que é considerado trabalho em domicílio não só aquele realizado no domicílio do empregado ou em oficina de família, mas também em qualquer outro lugar escolhido pelo empregado fora do alcance da fiscalização do empregador.

Segundo Valentin Carrion, o teletrabalho é caracterizado como

trabalho em domicílio, pois é prestado pelo empregado em sua própria residência e o resultado é remetido para a empresa através de meios informatizados. Neste tipo de trabalho há subordinação, embora manifestada de forma tênue.

Quero apresentar para vocês um tema que considero importante

para uma prova de estudo de caso:

(Tema questão discursiva – estudo de caso) Discorra sobre o teletrabalho e o trabalho a domicílio, apontando as vantagens e desvantagens deste tipo de trabalho.

Com a revolução tecnológica, surgiram novas formas de trabalho

que não são como as relações de trabalho clássicas em que o trabalho era desenvolvido dentro da empresa.




A inovação tecnológica trouxe novos tipos de atividade

descentralizada que reúnem comunicação e informação. Esta nova forma de trabalhar transcende os limites territoriais, podendo ser executada em âmbito nacional e internacional.

A distinção básica entre o teletrabalho e o trabalho a domicílio tradicional é que o primeiro abrange a realização de atividades mais complexas do que as atividades manuais.

E, também, porque o teletrabalho abrange setores diversos

como, por exemplo, a transmissão e a acumulação de informação, atividades de consultoria, jornalismo, auditoria, vendas, digitação, edição, dentre outros.

� De origem etimológica grega o termo “tele” significa

distância. Assim, o teletrabalho é modalidade especial de trabalho à distância.

� Trabalho em domicílio, de acordo com o art. 83 º e 6 º da

CLT, o trabalho em domicilio deve ser entendido hoje, ou seja, este artigo deverá ser interpretado da seguinte forma: englobando o domicílio do empregado ou o trabalho em oficina de família ou qualquer outro lugar por ele livremente escolhido fora do alcance da fiscalização do empregador.

Presentes os requisitos da relação de emprego não fará diferença

se o trabalho é realizado no domicílio do empregado ou em estabelecimento do empregador. O trabalho em domicílio não se limita ao trabalho que é prestado na residência do empregado.

Em regra a prestação de serviços do empregado efetiva-se no âmbito do estabelecimento da empresa. Mas, o trabalho executado na residência do empregado não desnatura a relação de emprego desde que presentes os seus elementos caracterizadores.

Distinções entre Teletrabalho e Empregado em Domicílio:

1. Empregado em domicílio: O trabalho a domicílio poderá ser executado tanto de forma subordinada quanto autônoma.




Quando ele for executado de forma autônoma o objeto da prestação de serviços é o resultado que o trabalhador irá fornecer, executando com uma organização própria e assumindo os riscos da atividade econômica.

Já no trabalho a domicílio subordinado o objeto da prestação é a energia que o trabalhador coloca a disposição do empregador que assumirá os riscos do processo produtivo.

No Brasil não há legislação especial que regulamente o trabalho a domicílio como ocorre em outros países. Há os artigos 6º e 83º da CLT. Quando ficarem configurados os requisitos da relação de emprego, os direitos trabalhistas estabelecidos na CLT serão aplicados.

Recentemente, foi acrescentado um parágrafo ao art. 6º da CLT,

considerando haver subordinação, configurada através dos meios telemáticos e informatizados de comando.

LEI No 12.551, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011 Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (NR)

A subordinação jurídica do trabalhador a domicílio não é diferente da do empregado, que exerce a suas atividades dentro da empresa. Porém, há doutrinadores que mencionam que a subordinação é atenuada no empregado a domicilio porque o trabalho se desenvolve longe dos olhos do empregador.

O vínculo de subordinação caracteriza-se pela inserção da

atividade do prestador no ciclo produtivo empresarial e na observância a ordens preventivas e sucessivas, mesmo que trabalhando externamente e com os seus próprios meios de trabalho, o trabalhador torna-se elemento integrativo.




Por outro lado no trabalho autônomo desenvolvido no domicílio, o

sujeito a quem o empregador entrega a realização de um determinado serviço, visa o resultado e ele arca com os riscos do negócio, podendo recusar trabalhos. O fato de o empregado executar as suas atividades em seu domicílio, não significa que o empregador tenha renunciado ao seu poder diretivo. O controle é exercido sobre a atividade desenvolvida e sobre o resultado final do serviço. 2. Teletrabalho: No trabalho a distância do qual o teletrabalho é modalidade o controle advindo do poder de direção, poderá ocorrer durante a execução do trabalho ou em função de seu resultado.

Exemplificando: trabalhador que se encontra em conexão diretamente e permanentemente pelo computador com o centro de dados da empresa o empregador poderá fornecer as instruções e controlar o trabalho como se o empregado estivesse no estabelecimento.

A internet permite aferir o tempo de conexão do empregado e

quando ele acessou a última vez.

Assim deverá ser avaliado em conjunto os elementos caracterizadores da subordinação jurídica para saber se o teletrabalhador é autônomo ou empregado subordinado. Como exemplo, podemos citar a subordinação do empregado a um programa de informática controlado pela empresa que lhe permite dirigir e controlar a atividade do empregado, disponibilidade de tempo a disposição do empregador com obrigações de assistir a reuniões ou cursos de treinamento sob pena de sanção disciplinar.

A distinção que a doutrina faz ao conceituar o teletrabalho é de que ele é realizado através de tecnologia pesada, que permite a execução do trabalho em locais diferentes, mediante sistemas de comunicação e de informática sem concentração dos meios produtivos.

O teletrabalho distingue-se do trabalho a domicílio não por implicar realização de tarefas mais complexas do que as tarefas manuais, mas por abranger setores de diversos segmentos como consultoria, informação, edição, contabilidade, telecomunicações, vendas e operações mercantis, dentre outros.




O Teletrabalhador poderá ser tanto empregado (relação de

emprego) quanto autônomo (relação de trabalho) tudo irá depender da forma como o serviço for prestado. Não é o local da prestação de serviços que irá definir, mas o fato de o trabalho ser realizado com autonomia pelo trabalhador com poderes para gerir a sua própria atividade. Vantagens e Desvantagens para a empresa:

A utilização do teletrabalho representa as seguintes vantagens para o empregador: redução do espaço imobiliário, diminuição de custos referentes a alugueis, transporte, manutenção, gera maior produtividade pelo empregado. Há maior atenção aos clientes mediante a conexão informática/telemática e etc.

Elimina-se o tempo perdido no trânsito com a locomoção residência- trabalho-trabalho residência. E em contrapartida há maior motivação e satisfação no exercício da atividade e também diminui o absenteísmo gerado por exemplo com a greve de ônibus ou com fenômenos metereológicos.

Desvantagens para a empresa são: O teletrabalho gera a necessidade de investimentos em equipamentos de um modo geral, uma vez que com os avanços tecnológicos eles se tornam obsoletos muito rapidamente. Outra desvantagem é a dificuldade de direção e controle dos trabalhadores, dependendo da forma de teletrabalho a perda da coesão na organização empresarial ameaça a confidencialidade da informação. Vantagens e Desvantagens para o empregado: A maior vantagem para o trabalhador é a flexibilidade de horário que possibilitará que ele concilie os encargos familiares com as atividades profissionais. Há melhoria na qualidade de vida.

Há um segmento de trabalhadores (donas de casa, presidiários, portadores de deficiência, ou idade avançada) que teriam dificuldades de obter o emprego formal, sendo uma das vantagens do teletrabalho, assim ele poderá contribuir como meio propício para diminuir as desigualdades de oportunidades.




A desvantagem desta modalidade de trabalho a distância é o isolamento advindo da falta de contato com outros trabalhadores, o surgimento de conflitos familiares, caso o empregador não consiga separar o tempo de trabalho e o tempo livre, o exercício do direito de greve será dificultado pelo fato do trabalhador trabalhar a distancia.

EM RESUMO: Vamos relembrar os elementos da relação de emprego!

a) trabalho prestado por pessoa natural ou física; b) pessoalidade; c) trabalho prestado em situação de

subordinação jurídica; d) onerosidade; e) não-eventualidade.

Trabalho prestado por pessoa natural ou física

A prestação de serviços que o direito do trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física ou natural. Apenas o empregador poderá ser pessoa física ou jurídica, jamais o empregado (obrigação de fazer/prestar o trabalho).

Pessoalidade

O trabalho prestado por pessoa física, não significa que seja prestado com pessoalidade. A pessoalidade trata-se de elemento vinculado ao anterior, mas que se distingue pelo fato de a prestação do trabalho ter caráter de infungibilidade, ou seja, o empregado não pode ser substituído por outra pessoa.

Significa dizer que a relação jurídica pactuada deve ser cumprida

intuitu personae, em relação ao empregado, que não pode fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador, sob pena de descaracterizar-se a relação de emprego por ausência de seu elemento constitutivo.




Exceções: há situações que ensejam a substituição do trabalhador,

sem suprimir a pessoalidade inerente à relação de emprego. São elas:

� Substituição com o consentimento do

tomador de serviços, por curto tempo e eventualmente.

� Substituição autorizada por lei ou norma

autônoma, como, por exemplo, férias, licença-gestante, afastamento para cumprir mandato sindical etc. Nestes casos, haverá interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, não acarretando a descaracterização da pessoalidade inerente à relação de emprego.

Trabalho prestado em situação de subordinação jurídica

O empregado exerce suas atividades com dependência ao seu empregador, por quem é dirigido. Ele exerce, então, um trabalho subordinado juridicamente, e não econômica ou tecnicamente.

É importante frisar que a subordinação não é econômica e nem

técnica, porque quando o empregado detiver a técnica em que o trabalho for prestado e o seu empregador a desconhecer, ainda assim poderá haver a subordinação caso ele execute os seus serviços seguindo as ordens e determinações de seu empregador.

Exemplificando: A empresa Alfa contrata José para ser técnico de informática, gerenciando os programas de computador, o gerente e o empregador não conhecem nada de informática, mas José presta serviços em horários determinados por seu empregador, tendo metas de produtividade traçadas, sendo subordinado juridicamente a seu empregador apesar de não ser subordinado tecnicamente ao mesmo.

DICA: É importante ressaltar que algumas bancas examinadoras de

concursos utilizam o termo dependência jurídica como sinônimo de subordinação jurídica.




A subordinação jurídica poderá ser objetiva ou subjetiva. Considera-se subjetiva a subordinação quando recai sobre a pessoa do empregado e objetiva quando recai sobre os serviços executados pelo trabalhador. O correto é dizer que o ordenamento pátrio adotou a tese objetiva. No direito do trabalho a subordinação é encarada sob o prisma objetivo. Acontece que Maurício Godinho Delgado afirma “a concepção subjetiva do fenômeno da subordinação – hoje inteiramente superada – expressa-se com maior proximidade com a palavra dependência (art. 3º da CLT).” Ressalta que qualquer matiz subjetivista não é mais possível e que o tema deverá ser interpretado sob a ótica essencialmente objetivista.

Onerosidade

A onerosidade manifesta-se através do pagamento pelo empregador de parcelas destinadas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado. Ela é presumida, cabendo ao empregador demonstrar a sua inexistência.

O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador tem a obrigação de pagar salários (contraprestação). Exemplo de trabalho sem onerosidade é o serviço voluntário, que não gera vínculo empregatício, pois é prestado gratuitamente (Lei n° 9.608/98).

Não-eventualidade

Para que haja relação empregatícia, é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, não podendo ser esporádico.

Na definição de empregado doméstico, temos a expressão serviços de natureza contínua, prestados a pessoa ou família no âmbito residencial destas. Aos empregados domésticos aplica-se a Lei nº 5.859/72.




Entretanto, a teoria mais aceita pela doutrina para qualificar o que

seja ou não eventual é a teoria dos fins do empreendimento, pela qual “a aferição da natureza eventual dos serviços prestados há de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa”.

Exemplos: garçom que trabalha em um restaurante que só abre

nos finais de semana e bilheteira de cinema que só funciona aos sábados, domingos e feriados. Em ambos os casos o serviço prestado não é eventual.

Ressalta-se que são considerados trabalhadores eventuais o chapa,

aquele que descarrega caminhões nas estradas, o bóia-fria e, a princípio, a diarista doméstica. 1.3. Empregado e empregador (Sujeitos do Contrato de

Trabalho):

Os sujeitos do contrato de trabalho são: o empregado (sempre pessoa física ou natural) e o empregador (pessoa física/natural ou jurídica).

O empregado tem uma obrigação de fazer, que é prestar o trabalho, e o empregador tem uma obrigação de dar, que é pagar o salário.

Em um contrato de trabalho, o empregado terá a obrigação de

prestar trabalho (obrigação de fazer) e os deveres de obediência e colaboração a seu empregador. Já o empregador terá o dever de pagar o salário do empregado, tendo, portanto uma obrigação de pagar/dar.

“Empregado é toda pessoa natural que contrate tácita ou expressamente a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuada, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação” (Maurício Godinho Delgado).

Nos conceitos legais de empregado e empregador (arts. 2º e 3º da

CLT, respectivamente), encontram-se presentes cinco elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação de emprego.




São eles:

1. Pessoalidade: prestar pessoalmente os serviços, não podendo fazer-se substituir.

2. Onerosidade: pagamento de salário. 3. Não-eventualidade (várias teorias/prevalece a dos fins do

empreendimento). 4. Subordinação jurídica ou dependência jurídica. 5. Ser o empregado pessoa física.

TÍTULO I: INTRODUÇÃO

Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

É importante lembrar, dos empregadores por equiparação (art. 2º, parágrafo 1º da CLT), uma vez que o empregador necessariamente não precisará ter finalidade lucrativa.




1.3.1. Grupo econômico: O tipo legal de grupo econômico para fins trabalhistas está descrito na CLT e na lei do trabalho rural. (art. 2º parágrafo segundo)


O direito do trabalho objetivou com o instituto do Grupo Econômico garantir o crédito trabalhista do empregado impondo a responsabilidade a todas as empresas do grupo econômico. Pode o empregado exigir o seu crédito de todos os componentes do grupo ou de qualquer deles. Caracterização do grupo econômico:

a) Abrangência objetiva: O Grupo Econômico para fins trabalhistas não precisa se revestir das modalidades típicas do direito empresarial ou comercial.

Não se exige prova de sua formal institucionalização cartorial. Pode-se acolher a existência do grupo desde que emerjam evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração interempresarial de que fala a CLT e lei do trabalho rural.

b) Abrangência subjetiva: O grupo não pode ser qualquer

pessoa física ou jurídica ou ente despersonalizado ou empregador que não exerça atividade econômica.

Não se consubstanciam empresa por não desenvolverem atividade econômica o Estado, o empregador doméstico, empregador por equiparação, os profissionais liberais, instituições de beneficência associações recreativas.




c) Nexo causal entre as empresas: Maurício Godinho apresenta

duas vertentes a) restringe a configuração do grupo a ocorrência de nexo de efetiva direção hierárquica entre suas empresas componentes. b) exige-se uma relação de simples coordenação entre as empresas do grupo.

A conseqüência jurídica do reconhecimento do grupo econômico é a existência da responsabilidade solidária entre as empresas. Se uma delas não quitar o débito as demais são responsáveis integralmente pela divida (responsabilidade solidária passiva).

O grupo deve exercer atividade econômica assim, entre um Hospital Universitário e a Faculdade de Medicina, não haverá grupo econômico para fins trabalhistas.

Há discussão se há necessidade de ter uma empresa controlando as demais para a configuração do grupo econômico. Prevalece o entendimento de que há possibilidade de formação de grupo econômico horizontal ou por coordenação sem a presença de uma pessoa jurídica que administre e dirija as demais empresas.

A formação de grupo econômico depende de pelo menos duas empresas que estejam sob direção única, existindo sempre uma principal controladora das demais. Exemplo: holding. Todas as empresas do grupo devem exercer atividade econômica, mas não necessariamente a mesma atividade.

Para a corrente majoritária, a solidariedade decorrente do grupo econômico é a solidariedade passiva.

Vamos fazer a distinção entre solidariedade ativa e solidariedade passiva: � A solidariedade ativa aparece quando o grupo apresentar a figura

do empregador único, ou seja, apresenta-se como se fosse uma só empresa, havendo promiscuidade nas relações trabalhistas, comerciais, fiscais. Portanto, ativa é a solidariedade que não se distingue o devedor do responsável pela dívida.




� A solidariedade passiva é aquela na qual as pessoas jurídicas são distintas e independentes, pertencentes a um mesmo grupo econômico, cada empresa possui atividade econômica distinta e personalidade jurídica própria.

A solidariedade passiva separa o devedor dos responsáveis pela

dívida, assim as empresas integrantes do mesmo grupo econômico são co-responsáveis pela dívida. Há quem entenda que a súmula 129 reflete a solidariedade dual, ou seja, ativa e passiva, do grupo econômico.

Qual é a teoria do empregador único, e qual é a passiva e a ativa?

Não há divergência quanto à absorção do direito brasileiro em

relação à solidariedade passiva dos entes integrantes do grupo econômico. È importante ressaltar que há outra corrente interpretativa que sustenta acoplar-se à solidariedade passiva também a ativa das entidades componentes do grupo econômico, em face do mesmo contrato de trabalho. Solidariedade dual. Para esta vertente, configurado o grupo econômico os seus componentes consubstanciariam empregado único.

A favor da tese da solidariedade dual citamos Otávio Bueno Magano. Diz Maurício Godinho Delgado que a jurisprudência do TST perfilou-se em direção à solidariedade dual (empregador único).

O entendimento sumulado do TST considera apenas a existência

de um contrato de trabalho, quando as empresas forem do mesmo grupo econômico e os serviços forem prestados durante a mesma jornada de trabalho.

Ela foi cobrada pela ESAF no último concurso AFT (a questão está

no final desta aula). Súmula 129 do TST A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.




Importante trazer esta questão da ESAF: (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) A solidariedade proporcionada pela existência do grupo econômico pode ser conceituada como dual, ou seja, ao tempo em que consagra a solidariedade passiva das empresas, permite o reconhecimento da existência de empregador único. Assim, consoante jurisprudência prevalente no Tribunal Superior do Trabalho, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Está correta. ----------------------------------------------------------------------------

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.




1.3.2. Poderes do empregador no contrato de trabalho: Os poderes que o empregador possui no contrato de trabalho, segundo o jurista Maurício Godinho Delgado, são os seguintes:

� Poder Diretivo: Conjunto de prerrogativas concentradas nas mãos do empregador para dirigir a prestação de seus serviços. Exemplificando: o empregador é quem escolhe a época de concessão das férias do seu empregado. Outro exemplo: o empregador é quem escolhe os uniformes que serão utilizados por seus empregados.

� Poder Regulamentar: Conjunto de prerrogativas concentradas nas mãos do empregador para fixar regras gerais, abstratas e impessoais a serem observadas no âmbito das empresas ou estabelecimentos.

� Poder Fiscalizatório: Conjunto de medidas para acompanhar a prestação de trabalho.

� Poder Disciplinar: Conjunto de medidas que o empregador poderá adotar, para propiciar a imposição de sanções para os empregados que descumprirem as obrigações contratuais.

O Poder fiscalizatório recebe o nome de poder de controle, observem questão de prova: (Juiz do Trabalho – TRT 8ª Região – 2011) O Poder de controle, também chamado de poder fiscalizatório, como uma das divisões do poder empregatício, tem como manifestações habituais em um estabelecimento empresarial, a adoção de medidas como o controle de portaria, as revistas dos empregados, o controle de horário e de frequência, bem como a utilização de circuito interno de televisão. (CERTA) (Doutrina pura)

“Poder fiscalizatório ou poder de controle seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própira vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, revistas, circuito interno de televisão, controle de horário e frequencia, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providencias correlatas são manifestações do poder de controle”.




A Constituição Federal de 1988 tratou da dignidade da pessoa

humana, protegendo a privacidade, a imagem, a intimidade, etc. Enfim, envolvendo todos os temas imateriais que despontem da personalidade do ser humano.

“O Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços” (Maurício Godinho Delgado).

As normas constitucionais possuem status de direitos humanos. Assim, os princípios, regras e institutos que regulam o exercício do direito de personalidade, aplicáveis às relações de emprego, conferem-lhes nova força normativa. Assim, há diversas situações fáticas que irão configurar violação à dignidade do trabalhador.

a) Dano Moral Individual: O dano moral atinge o patrimônio

individual da pessoa humana, atentando contra o direito da personalidade, produzindo repercussões jurídicas, podendo gerar indenizações.

Discriminações, ofensas morais e à imagem, utilização de meios

abusivos de seleção (testes psicológicos abusivos ou até mesmo testes de polígrafo), assédio sexual, revistas íntimas realizadas por homens em mulheres (art. 373-A da CLT)etc. são exemplos.

É importante ressaltar que a revista em bolsas e sacolas do

empregado é tema muito controvertido. Alguns entendem que é válida por não ser considerada uma resista íntima.

A corrente majoritária entende que ela é possível, desde que respeitem alguns requisitos, tais como: que haja efetiva necessidade da revista, que não seja utilizado procedimentos invasivos (o empregado é quem deverá abrir a bolsa ou a sacola, não poderá ocorrer toque na pessoa do empregado).




Outros fatos que ensejam a indenização por dano moral são: a

limitação do uso de banheiros no ambiente laborativo, a divulgação de dados contratuais de empregados, especialmente de salários (são considerados violação à tutela da privacidade), a instalação de câmeras televisivas de segurança em banheiros, as dinâmicas de metas de desempenho abusivas e cobranças excessivas, o uso de técnicas motivacionais abusivas ou desrespeitosas, a violação de emails particulares dos empregados, as condições degradantes no ambiente de trabalho, dentre outras. b) Dano Moral Coletivo: Há casos em que a conduta que leva às lesões de ordem moral ao ser humano, ter caráter massivo e atingir um núcleo coletivo, seja o estabelecimento ou a empresa. 1.3.3. Sucessão de empregadores: Sucessão de empresas ou sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato de trabalho é a figura regulada nos artigos 10 e 448 da CLT.

Consiste a sucessão no instituto, através do qual se opera uma completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos, na transferência da titularidade da empresa ou do estabelecimento.

Regulada pelos artigos 10 e 448, a sucessão é a alteração

subjetiva do contrato de trabalho que ocorre a transferência da titularidade da empresa ou estabelecimento com completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 da CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.




Requisitos: a) Transferência de uma unidade econômico-jurídica, possibilitando que o sucessor continue explorando atividade do sucedido.

A transferência de partes separadas sem que proporcione a continuidade das atividades não configura a sucessão. Exemplos: Equipamentos eletrônicos e maquinas. b) Continuidade na prestação de serviços: após a sucessão o sucessor deverá dar continuidade ao empreendimento.

O Princípio da continuidade da relação de emprego é um princípio embasa a sucessão, por esta razão que eu falei de princípios, embora o edital do concurso passado não o tenha contemplado.

Observe questão de prova de Juiz do Trabalho:

(Juiz do Trabalho- TRT - 14ª Região/2005) A sucessão de empregadores, regulada pelos artigos 10 e 448 da CLT, em sua definição clássica, tem como suporte o princípio da continuidade da relação de emprego, o mesmo se podendo dizer da regra jurisprudencial que confere ao empregador o ônus da prova do despedimento do empregado.

CERTA. A assertiva acima está correta pelo princípio da continuidade da relação de emprego ser de fato o fundamento da sucessão trabalhista descrita nos artigos 10 e 448 da CLT, uma vez que a sucessão configura-se quando haja transferência da titularidade da empresa e que não haja solução de continuidade na prestação de serviços.

Já a Súmula 212 do TST refere-se a este princípio como presunção

favorável ao empregado. Observem abaixo:

Súmula 212 do TST - DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.




As Cláusulas de não responsabilização não são admitidas na sucessão. Assim, mesmo que o sucessor e o sucedido assinem um contrato no qual a responsabilidade será exclusivamente do sucedido. Esta cláusula não terá valor por estar fulminada de nulidade.

Há importantes Orientações Jurisprudenciais sobre o tema:

OJ 225 da SDI-1 do TST Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão;II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora. OJ Nº 92 da SDI-1 do TST Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. OJ 261 da SDI-1 do TST As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. OJ 411. Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência. (Divulgada no DeJT 22/10/2010) O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má fé ou fraude.




Devemos tecer algumas observações importantes a respeito da sucessão:

1ª. A sucessão é a transferência de titularidade da empresa seja provisoriamente (Exs. arrendamento, usufruto) ou definitivamente (Exs. compra e venda, fusão, doação, etc.);

2ª. Poderá ocorrer a título público ou privado;

3ª. Poderá ocorrer seja a título gratuito ou não, desde que o sucessor continue explorando a mesma atividade econômica que explorava o sucedido;

4ª. O sucedido não responde pelas dívidas trabalhistas após a sucessão, pois a responsabilidade das obrigações trabalhistas anteriores à sucessão, bem como as posteriores à sucessão será do sucessor.

OBSERVEM A JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:

TST: Tabelião é condenado por créditos trabalhistas de titular anterior do cartório

Data: 04/11/2011

A transferência de titularidade de cartório, junto com a unidade econômico-jurídica que o integra, além da continuidade na prestação dos serviços, caracteriza a sucessão de empregadores, respondendo o tabelião sucessor pelos créditos trabalhistas. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso do 14º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo, que pretendia reformar decisão que o responsabilizou pelo pagamento de parcelas salariais anteriores ao seu ingresso no tabelionato.

Essas parcelas salariais resultaram de ação ajuizada por um auxiliar de cartório admitido em agosto de 1971 por meio de contrato de locação de serviços. Promovido em maio de 1984 a escrevente, foi demitido imotivadamente em dezembro de 2002. Embora à época da admissão já vigorasse a CLT, cujo artigo 1º estabelece as normas reguladoras das relações individuais e coletivas de trabalho, o Cartório entendeu que a relação era estatutária, e não assinou a carteira de trabalho do auxiliar nem lhe concedeu a opção pelo FGTS.




Com o advento, em novembro de 1994, da Lei nº 8935/1994 (Lei dos Cartórios), que prevê, no artigo 48 e parágrafos, a possibilidade de os funcionários optarem pelo regime celetista, o escrevente fez a opção. Embora o parágrafo 1º do mesmo artigo diga que os efeitos da opção são retroativos, o cartório não efetuou a anotação da mudança na carteira de trabalho do empregado.

Na reclamação trabalhista, o escrevente requereu o reconhecimento do regime jurídico havido entre as partes, considerando-se o efeito legal retroativo à opção para todo o período contratual, com a retificação da admissão na carteira de trabalho e indenização e estabilidade decenal fixadas pelas CLT. A 18ª Vara do Trabalho de São Paulo reconheceu a existência de vínculo empregatício desde outubro de 1971 e condenou o cartório ao pagamento do FGTS sobre salários, acrescido da multa de 40%. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) manteve a sentença com base na jurisprudência do TST, que considera haver sucessão na troca da titularidade da serventia.

No julgamento do recurso de revista pela Primeira Turma, o relator, ministro Vieira de Mello Filho, afirmou que a decisão do Regional se mostrou correta. O ministro observou que, segundo os artigos 10 e 448 da CLTCLT, o tabelião sucessor é responsável pelos créditos trabalhistas relativos tanto aos contratos vigentes quanto aos já extintos.

(Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-267500-64.2003.5.02.0018 Fonte: www.tst.jus.br

1.4. Desconsideração da personalidade jurídica: A pessoa jurídica não se confunde com a pessoa do sócio, conforme estabelece o art. 20º do Código Civil. O mesmo diploma legal em seu artigo 50º prevê a desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Segundo Mauro Schiavo a doutrina trabalhista encampa a chamada teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica, que permite a possibilidade de execução dos bens do sócio, independentemente de os atos deste terem ou não violado o contrato ou de haver abuso de poder.




Assim, bastará a pessoa jurídica não possuir bens para dar início à execução dos bens do sócio. Este entendimento justifica-se no processo do trabalho devido á hipossuficiência do empregado em relação ao empregador. A desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho, na fase executória pode ser determinada de ofício pelo Juiz do Trabalho (art. 878 da CLT). A TÍTULO DE COMPLEMENTAÇÃO DO TEMA:

STJ: Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela Data: 31/10/2011 A distinção entre pessoa jurídica e física surgiu para resguardar bens pessoais de empresários e sócios em caso da falência da empresa. Isso permitiu mais segurança em investimentos de grande envergadura e é essencial para a atividade econômica. Porém, em muitos casos, abusa-se dessa proteção para lesar credores. A resposta judicial a esse fato é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de determinar obrigações.

A ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conta que a técnica jurídica surgiu na Inglaterra e chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e professor Rubens Requião. “Hoje ela é incorporada ao nosso ordenamento jurídico, inicialmente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Código Civil (CC), e também nas Leis de Infrações à Ordem Econômica (8.884/94) e do Meio Ambiente (9.605/98)”, informou. A ministra adicionou que o STJ é pioneiro na consolidação da jurisprudência sobre o tema.

Um exemplo é o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, no qual a desconsideração foi negada. No processo, foi pedida a arrecadação dos bens da massa falida de uma empresa e também dos bens dos sócios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomão considerou que não houve indícios de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, requisitos essenciais para superar a personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada “teoria maior”.




Segundo Ana de Oliveira Frazão, advogada, professora da Universidade de Brasília (UnB) e especialista no tema , hoje há duas teorias para aplicação da desconsideração. A maior se baseia no antigo Código Civil e tem exigências maiores. Já na teoria menor, com base na legislação ambiental e da ordem econômica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo e se aplica, por exemplo, quando há desvio de finalidade da empresa.

“Acho a teoria menor muito drástica, pois implica a completa negação da personalidade jurídica. Todavia, entendo que pequenos credores, como consumidores, e credores involuntários, como os afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada”, opina a professora.

Teoria menor

Um exemplo da aplicação da teoria menor em questões ambientais foi o voto do ministro Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga, no estado de São Paulo. A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade solidária do Estado pela falha em fiscalizar.

Entretanto, a execução contra entes estatais seria subsidiária, ou seja, o estado só arcaria com os danos se o responsável pela degradação ecológica não quitasse a obrigação. O ministro relator ponderou que seria legal ação de regresso que usasse a desconsideração caso o responsável pela edificação não apresentasse patrimônio suficiente para reparar o dano ao parque.

Outro julgado exemplar da aplicação da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira Turma do STJ. Houve pedido de indenização para as vítimas da explosão do Shopping Osasco Plaza, ocorrida em 1996. Com a alegação de não poder arcar com as reparações e não ter responsabilidade direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar.

O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada se há abuso de direito e ato ilícito. No caso não houve ilícito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurídica também pode ser desconsiderada se esta é um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.




Cota social

Entre as teses consolidadas na jurisprudência do STJ está a aplicada no REsp 1.169.175, no qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execução contra sócio de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada não pode ser limitada à sua cota social. No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braços e pernas após explosão em parque aquático.

A empresa foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil, mas a vítima não recebeu. A personalidade da empresa foi desconsiderada e a execução foi redirecionada a um dos sócios. O ministro Uyeda afirmou que, após a desconsideração, não há restrição legal para o montante da execução.

Desconsideração inversa

Pessoas físicas também tentam usar pessoas jurídicas para escapar de suas obrigações. No REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execução. Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confusão patrimonial e aplicável a “desconsideração inversa”. A ministra ressalvou que esse tipo de medida é excepcional, exigindo que se atendam os requisitos do artigo 50 do CC.

Empresa controladora

Outro exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade foi dado no REsp 1.141.447, relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. No caso, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar débitos da sua controlada.

O credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis da devedora (a empresa controlada), entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o débito. Para o ministro Beneti, o fato de os bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si só, indicaria malícia, pois estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermédio de uma empresa com parco patrimônio.




Entretanto, na opinião de vários juristas e magistrados, a desconsideração não pode ser vista como panaceia e pode se tornar uma faca de dois gumes. A professora Ana Frazão opina que, se, por um lado, aumenta a proteção de consumidores, por outro, há o risco de desestimular grandes investimentos. Esse posicionamento é compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonçalves, advogado e professor aposentado da Universidade Federal do Paraná, que teme já haver uso indiscriminado da desconsideração pelos tribunais. A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais têm aplicado bem essa técnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifícios para burlar a legislação. “O que de início pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretação da lei, logo se mostra uma inovação necessária”, declarou.

Fraudes e limites

A ministra do STJ dá como exemplo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. A principal questão no julgado é a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a empresas coligadas para reparar credores. A ministra Nancy apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferência de bens entre as pessoas jurídicas coligadas e encerramento das empresas com dívidas. Para a ministra, os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsideração da personalidade das empresas coligadas e a extensão dos efeitos da falência.

Impor limites ao uso da desconsideração também é preocupação constante de outros magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp 1.080.682, a Caixa Econômica Federal, por meio da desconsideração, tentou cancelar a transferência de imóvel para pessoa jurídica em processo de falência.

O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a transferência do imóvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Além disso, naquele momento, o proprietário do imóvel não administrava mais a empresa.

Fonte: www.stj.jus.br




Questões de Prova: 1. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) A onerosidade, enquanto requisito imprescindível à configuração da relação de emprego, há que ser avaliada sob a óptica do prestador dos serviços. Em tal circunstância, afigura-se relevante investigar a real intenção das partes, especialmente do trabalhador, para verificar se a onerosidade que permeou o vínculo objetivou a percepção de contraprestação. 2. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005)O vínculo subordinante que se estabelece entre o prestador de serviços e seu tomador, na relação de emprego, é qualificado como sendo uma subordinação jurídica. Pela doutrina atual, essa subordinação é avaliada sob uma perspectiva objetiva, atuando sobre o modo da realização da prestação e não sobre a pessoa do prestador de serviços. 3. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) Em contraposição ao que estabelece a lei ao conceituar o empregador doméstico, a Consolidação das Leis do Trabalho consagra a finalidade lucrativa como elemento indissociável da noção de empregador comum. 4. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) A solidariedade proporcionada pela existência do grupo econômico pode ser conceituada como dual, ou seja, ao tempo em que consagra a solidariedade passiva das empresas, permite o reconhecimento da existência de empregador único. Assim, consoante jurisprudência prevalente no Tribunal Superior do Trabalho, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. 5. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) O contrato estabelecido entre as empresas de serviços temporários e a tomadora ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito, exigência que também se aplica ao contrato celebrado entre, a empresa de serviços temporários se cada um dos assalariados postos à disposição da empresa tomadora dos serviços.




6. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) Justifica-se a celebração de contrato de trabalho temporário para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, devendo a duração desse contrato não exceder três meses, facultada uma prorrogação, por idêntico prazo, por convenção das partes. 7. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) Entre os direitos conferidos aos trabalhadores temporários destaca-se a remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente. 8. (ESAF - Advogado – IRB – 2004) São titulares da relação de emprego: o pequeno empreiteiro contratado para a execução de serviços de reforma residencial, sem o auxílio de terceiros e o trabalhador avulso, qualificado como chapa, que manterá relação de emprego quando seus serviços forem solicitados com habitualidade pela mesma pessoa natural ou jurídica. 9. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho/2006) O trabalho temporário não é considerado terceirizado porque a relação justrabalhista de que participa é bilateral. 10. (ESAF – Juiz do Trabalho/2005) Por força de regra estabelecida na lei que disciplina o vínculo de emprego rural, sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. 11. (ESAF - Técnico Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, dividindo os riscos da atividade econômica com seus prestadores, com a concessão de gratificação de participação nos lucros e resultados, admite e remunera a prestação pessoal de serviços.




12. (ESAF – Procurador da Fazenda Nacional – 2007) A teoria dos fins da empresa define o trabalhador eventual como sendo aquele prestador de serviços que não se vincula especificamente a apenas um tomador de serviços, mas oferecendo sua força de trabalho de modo concomitante e indiscriminado a vários tomadores. 13. (ESAF - Procurador da Fazenda Nacional – 2007) Via de regra, na prestação de serviços de forma autônoma, o prestador assume os riscos inerentes à prestação laborativa, daí porque pode-se afirmar que tal panorama constitui simples conseqüência contratual, e não requisito essencial da relação. 14. (ESAF – Procurados da Fazenda Nacional – 2007) A prestação de serviços de forma autônoma pode ser pactuada mediante cláusula de severa pessoalidade. A par disso, tem-se que tal circunstância resulta prejudicada a total ausência de subordinação por parte do prestador de serviço. 15. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho– 2003) Considera-se empregador as associações recreativas que, mesmo não objetivando lucro, contratam trabalhadores avulsos. 16. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2003) Não é considerada empregada a costureira que presta serviços em seu domicílio a determinada empresa de confecção, comparecendo uma vez por semana à sede da empresa, tendo seu trabalho controlado em razão das cotas de produção estabelecidas e da qualidade das peças produzidas. 17. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2006) Considerando o regime próprio a que é submetido o policial militar, mesmo que preenchidos os requisitos legais, não é viável o reconhecimento de vinculo de emprego com empresa privada, especialmente porque a concomitância de prestação de serviços pode dar ensejo a certa penalidade disciplinar. 18. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2003) Não é considerado empregado o trabalhador que presta serviços como mordomo em determinada residência familiar, deforma pessoal, contínua e onerosa.




19. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2006) A figura sucessória trabalhista faz operar a imediata e automática assunção dos contratos trabalhistas pelo novo empregador, então, o novo titular passa a responder pelas repercussões presentes e futuras dos contratos de trabalho transferidos, ressalvando-se, porém, as passadas, cujas hipóteses tenham-se consolidado ao tempo em que se fazia presente o antigo titular do empreendimento. 20. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2006) Independentemente da permanência dos traços concernentes à subordinação jurídica, o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o contrato de trabalho suspenso, motivo pelo qual não há cômputo do período em questão como tempo de serviço. MARQUEM AQUI O GABARITO DE VOCÊS: 01. 02. 03. 04. 05. 06. 07. 08. 09. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. ----------------------------------------------------------------------------




Questões de Prova Comentadas:

Certa. A onerosidade significa vantagens recíprocas. A vantagem do empregado é receber o pagamento pelo seu trabalho e a vantagem do empregador é receber a prestação de serviços realizada pelo empregado. Poderemos resumir da seguinte forma: A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Portanto, a onerosidade do contrato de trabalho configura-se através do pagamento em dinheiro (prestação pecuniária) ou em utilidades (in natura). Diz a assertiva que “ A onerosidade para ser considerada como requisito da relação de emprego deverá ser avaliada sob a óptica do prestador de serviços, sendo relevante investigar a real intenção das partes, especialmente do trabalhador, para verificar se a onerosidade que permeou o vínculo, objetivou a percepção de contraprestação”. Por real intenção do prestador de serviços devemos entender se ele presta os serviços com a intenção apenas de receber o pagamento ou se há outra intenção por traz disto, conforme vocês poderão observar nas explicações abaixo. A onerosidade pode ser enfocada sob dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. O primeiro reflete o tipo de trabalho executado e não o pagamento que dele deriva. Já o segundo refere-se ao fato do trabalho ser executado em troca de subsistência, ou seja, em troca do salário.

1. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) A onerosidade, enquanto requisito imprescindível à configuração da relação de emprego há que ser avaliada sob a óptica do prestador dos serviços. Em tal circunstância, afigura-se relevante investigar a real intenção das partes, especialmente do trabalhador, para verificar se a onerosidade que permeou o vínculo objetivou a percepção de contraprestação.




O aspecto objetivo ocorrerá quando mesmo que não haja interesse do prestador de serviços no pagamento, ou seja, a intenção de trabalhar por dinheiro ocorre de fato a contraprestação. O aspecto subjetivo ocorrerá quando o trabalho é aceito pelo prestador de serviços em troca de dinheiro. Exemplificando: Mário é médico, sempre considerou o Hospital XX um péssimo hospital para trabalhar, mas ele não é bem sucedido na profissão, e por esta razão aceita trabalhar no Hospital XX, apenas porque o salário é muito bom. Criei também um exemplo, para enquadrar a empregada doméstica no aspecto objetivo, ou seja, ela não trabalhará em troca de dinheiro. Ex: Maria trabalhava para a família de Josefina há 20 anos, tendo praticamente criado os três filhos da patroa. Acontece que Maria ganhou na “megasena” e não precisaria trabalhar mais como doméstica. Como ela gostava muito da família de Josefina, preferiu continuar trabalhando apesar de não precisar do dinheiro.

A assertiva está correta.

Quanto à subordinação ser considerada jurídica não há novidades. A novidade que temos nesta questão é quanto à classificação da subordinação em objetiva e subjetiva. A subordinação subjetiva existia no trabalho escravo e na servidão, quando a pessoa do trabalhador estava sujeita ao amo ou ao senhor feudal. O legislador trabalhista adotou o enfoque objetivo da subordinação que atua no modo como o serviço é prestado e não na pessoa do trabalhador. Sendo assim, é possível a contratação de trabalhadores em domicílio e de serviços externos, uma vez que a subordinação não recai na pessoa do trabalhador, mas na forma como o serviço é prestado.

2. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) O vínculo subordinante que se estabelece entre o prestador de serviços e seu tomador, na relação de emprego, é qualificado como sendo uma subordinação jurídica. Pela doutrina atual, essa subordinação é avaliada sob uma perspectiva objetiva, atuando sobre o modo da realização da prestação e não sobre a pessoa do prestador de serviços.




Resumindo: A subordinação jurídica poderá, então, ser objetiva ou subjetiva. Considera-se subjetiva a subordinação quando recai sobre a pessoa do empregado e objetiva quando recai sobre os serviços executados pelo trabalhador.

A assertiva está errada.

O empregador comum também não precisará ter finalidade lucrativa para configurar o vínculo de emprego, porque o parágrafo 1º do art. 2º da CLT dispõe que as entidades sem fins lucrativos equiparam-se a empregador quando contratarem trabalhadores como empregados.

Art. 2º da CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.



Sendo assim, para a CLT ter finalidade lucrativa não é um elemento indispensável para que seja configurada a relação de emprego em relação ao empregado comum.

3. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) Em contraposição ao que estabelece a lei ao conceituar o empregador doméstico, a Consolidação das Leis do Trabalho consagra a finalidade lucrativa como elemento indissociável da noção de empregador comum.




Já em relação ao empregado doméstico se o seu empregador tiver finalidade lucrativa, ele não será considerado empregado doméstico, mas sim empregado comum (empregado celetista). Exemplificando: Ana é empregada doméstica de Alzira, porém a sua empregadora vender “quentinhas” para os empregados de uma grande empresa que fica ao lado de sua casa. Ana é quem faz a comida. Ora Alzira está tendo lucro com os serviços desempenhados por Ana, logo ela será considerada empregada celetista e não empregada doméstica.

Está correta a assertiva.

A primeira parte da assertiva menciona a teoria do Empregador Único que prevaleceu na doutrina para determinar a responsabilidade solidária do grupo econômico, pelo adimplemento das obrigações trabalhistas (solidariedade passiva).

É importante lembrar que a responsabilidade solidária será em relação ao adimplemento das obrigações trabalhistas, mas caso o pedido do empregado seja a assinatura de CTPS, quem deverá assiná-la será o tomador direto de seus serviços.

A segunda parte da questão refere-se à Súmula 129 do TST que fala do grupo econômico, estabelecendo que quando ocorrer a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho não será considerada a coexistência de mais de um contrato de trabalho.

4. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) A solidariedade proporcionada pela existência do grupo econômico pode ser conceituada como dual, ou seja, ao tempo em que consagra a solidariedade passiva das empresas, permite o reconhecimento da existência de empregador único. Assim, consoante jurisprudência prevalente no Tribunal Superior do Trabalho, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.




É importante lembrar que a Súmula 129 menciona a possibilidade de ocorrer ajuste entre as partes estabelecendo a coexistência de mais de um contrato de trabalho. Súmula 129 do TST A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Correta a assertiva. A Lei 6019/74 autoriza a intermediação de mão-de-obra para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente do tomador de serviços, bem como no caso de acréscimo extraordinário de serviços. Somente quando atendidas as duas hipóteses do art. 2º da Lei 6.019/74 que será permitida a celebração de contrato temporário. Art. 2º da Lei 6019/74 - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. A assertiva abordou os artigos 9º e 11º da Lei 6.019/74,abaixo transcritos, que estabelecem que o contrato estabelecido entre as empresas de serviços temporários e a tomadora ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito, exigência que também se aplica ao contrato celebrado entre a empresa de serviços temporários em relação a cada um dos assalariados postos à disposição da empresa tomadora dos serviços.

5. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) O contrato estabelecido entre as empresas de serviços temporários e a tomadora ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito, exigência que também se aplica ao contrato celebrado entre, a empresa de serviços temporários se cada um dos assalariados postos à disposição da empresa tomadora dos serviços.




Art. 9º da Lei 6019/74 O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Art. 11 da Lei 6019/74 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.

Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

Art. 10 da lei 6.019/74 O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.

Transcreverei a assertiva e destacarei em vermelho o erro da assertiva: Justifica-se a celebração de contrato de trabalho temporário para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, devendo a duração desse contrato não exceder três meses, facultada uma prorrogação, por idêntico prazo, por convenção das partes.

6. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) Justifica-se a celebração de contrato de trabalho temporário para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, devendo a duração desse contrato não exceder três meses, facultada uma prorrogação, por idêntico prazo, por convenção das partes.




Observaram acima que o erro está apenas na expressão “por convenção das partes”, uma vez que o art. 10 da Lei 6.019/74 estabelece 3 meses com possibilidade de prorrogação por autorização do Ministério do Trabalho. Portanto está incorreta a assertiva.

De fato o trabalhador temporário terá direito terá direito a receber a remuneração equivalente a percebida pelos empregados da mesma categoria, conforme o art. 12 da lei 6.019/74, comentado na questão anterior. A assertiva está correta.

Art. 12 da Lei 6019/74 Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

A pessoa física que exerce por conta própria determinada atividade é o trabalhador autônomo que se diferencia da figura do empregado, por trabalhar de forma autônoma sem a subordinação jurídica que é inerente à relação de emprego.

7. (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) Entre os direitos conferidos aos trabalhadores temporários destaca-se a remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente.

8. (ESAF- Advogado – IRB – 2004) São titulares da relação de emprego: o pequeno empreiteiro contratado para a execução de serviços de reforma residencial, sem o auxílio de terceiros e o trabalhador avulso, qualificado como chapa, que manterá relação de emprego quando seus serviços forem solicitados com habitualidade pela mesma pessoa natural ou jurídica.




Portanto, o pequeno empreiteiro não pode ser considerado

empregado, mas sim trabalhador autônomo quando trabalhar sem subordinação e correndo os riscos do negócio (alteridade). Ao passo que o chapa é aquele, por exemplo, que descarrega caminhões, e não poderá ser considerado um trabalhador avulso, porque ele é um trabalhador eventual. Portanto está incorreta a assertiva.

O trabalhador temporário é considerado empregado da empresa prestadora de serviços e será permitida a terceirização de atividade fim sem descaracterizar a intermediação de mão-de-obra realizada através da empresa interposta (Súmula 331, I do TST). Sendo, portanto terceirizado, a relação da qual ele participa será trilateral.

É bom esclarecer o termo relação justrabalhista, ele significa dizer que é uma relação cujo direito a ser assegurado às partes envolvidas é o direito do trabalho. E a relação bilateral é uma relação entre duas pessoas, por exemplo, empregado e empregador. Já a relação trilateral ocorrerá quando existir uma terceira pessoa entre eles, como, por exemplo, a terceirização.

Portanto está incorreta a assertiva.

9. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho/2006) O trabalho temporário não é considerado terceirizado porque a relação justrabalhista de que participa é bilateral.

10. (ESAF – Juiz do Trabalho/2005) Por força de regra estabelecida na lei que disciplina o vínculo de emprego rural, sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.




O art. 3º, parágrafo 2º da Lei 5.889/73 estabelece a possibilidade de formação de grupo econômico no meio rural bem como a responsabilidade solidária de todas as empresas integrantes do grupo econômico. Observem que esta questão não é difícil porque abrange apenas a interpretação literal do artigo mencionado. Portanto está correta a assertiva.

Observem que o art. 2º da CLT fala assumindo os riscos da atividade econômica e não dividindo como estabelece a assertiva. Portanto está incorreta a assertiva.

Art. 2º da CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.



11. (ESAF - Técnico Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, dividindo os riscos da atividade econômica com seus prestadores, com a concessão de gratificação de participação nos lucros e resultados, admite e remunera a prestação pessoal de serviços.




A teoria que prevaleceu para determinar o que seja o trabalho não-eventual é a teoria dos fins da empresa e ela caracteriza-se por considerar como trabalho não-eventual aquele que for prestado em caráter contínuo, não esporádico e permanente, no qual o empregado insere-se nos fins sociais desenvolvidos pela empresa.

Assim, a bilheteira de um cinema do interior será considerada trabalhadora não-eventual, mesmo que trabalhe apenas nos finais de semana, na hipótese do cinema somente funcionar nos finais de semana. Este é o clássico exemplo que a doutrina cita para definir a teoria dos fins da empresa. Trabalhador eventual é a pessoa física que presta serviços ocasionalmente a uma ou mais empresas sem relação de emprego. Portanto as normas da CLT não se aplicam a ele. Gostaria de chamar a atenção de vocês para o fato da banca estar indicando mais uma vez o caminho errado e dificultando um raciocínio jurídico sobre o tema. Observem que a teoria dos fins da empresa não conceitua o trabalhador eventual, apesar de a forma como a assertiva foi redigida nos deixar em dúvida quanto a isso. Portanto está incorreta esta assertiva.

12. (ESAF – Procurador da Fazenda Nacional – 2007) A teoria dos fins da empresa define o trabalhador eventual como sendo aquele prestador de serviços que não se vincula especificamente a apenas um tomador de serviços, mas oferecendo sua força de trabalho de modo concomitante e indiscriminado a vários tomadores.




O que distingue o trabalhador autônomo do empregado é a subordinação jurídica na prestação dos serviços e não o simples fato da assunção dos riscos inerentes à prestação de serviços. Por isso, a assunção dos riscos é conseqüência e não requisito. Assim, está correta a assertiva.

A pessoalidade é uma coisa e a subordinação é outra, o fato do trabalhador ter que prestar os seus serviços de forma pessoal, ou seja, não podendo fazer-se substituir por outrem não significa que ele estará subordinado ao tomador de seus serviços. Através de um exemplo vocês poderão entender melhor, observem. Exemplificando: José é um pintor renomado e foi contratado pela empresa XXX para pintar as sua sede, no ato da contratação foi combinado, que ele deveria pintar pessoalmente as instalações da empresa não podendo delegar a ninguém tal tarefa. Porém, ele poderia decidir o dia em que pintaria e a cor que quisesse utilizar, bem como a marca da tinta. Sendo assim, não há subordinação apesar de haver pessoalidade na prestação dos serviços de José. Portanto a assertiva está incorreta.

13. (ESAF - Procurador da Fazenda Nacional – 2007) Via de regra, na prestação de serviços de forma autônoma, o prestador assume os riscos inerentes à prestação laborativa, daí porque pode-se afirmar que tal panorama constitui simples conseqüência contratual, e não requisito essencial da relação.

14. (ESAF – Procurados da Fazenda Nacional – 2007) A prestação de serviços de forma autônoma pode ser pactuada mediante cláusula de severa pessoalidade. A par disso, tem-se que tal circunstância resulta prejudicada a total ausência de subordinação por parte do prestador de serviço.




Os profissionais liberais e as associações recreativas são equiparados ao empregador para os efeitos da relação de emprego quando admitirem trabalhadores como empregados, segundo o parágrafo 1º do art. 2º da CLT.

Art. 2º CLT Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Parágrafo 1º Equipara-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Porém, os trabalhadores avulsos não são considerados empregados, porque possuem relação de trabalho e não de emprego com o tomador dos serviços. Trabalho Avulso é aquele que é prestado por uma pessoa física sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sendo sindicalizado ou não, com interferência obrigatória do Sindicato profissional ou do órgão gestor de mão-de-obra. Portanto a assertiva está incorreta.

15. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho– 2003) Considera-se empregador as associações recreativas que, mesmo não objetivando lucro, contratam trabalhadores avulsos.

16. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2003) Não é considerada empregada a costureira que presta serviços em seu domicílio a determinada empresa de confecção, comparecendo uma vez por semana à sede da empresa, tendo seu trabalho controlado em razão das cotas de produção estabelecidas e da qualidade das peças produzidas.




A costureira tendo o seu trabalho controlado em razão das cotas

de produção e qualidade das peças está subordinada à empresa de confecção, sendo, portanto empregada.

Trata-se da figura do trabalhador a domicílio prevista no art. 6º da CLT. Portanto a assertiva está incorreta.

Art. 6º da CLT Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.

De acordo com a Súmula 386 do TST, o policial militar terá o vínculo de emprego reconhecido com a empresa privada. Está incorreta a assertiva.

Súmula 386 do TST - POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

17. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2006) Considerando o regime próprio a que é submetido o policial militar, mesmo que preenchidos os requisitos legais, não é viável o reconhecimento de vinculo de emprego com empresa privada, especialmente porque a concomitância de prestação de serviços pode dar ensejo a certa penalidade disciplinar.

18. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2003) Não é considerado empregado o trabalhador que presta serviços como mordomo em determinada residência familiar, de forma pessoal, contínua e onerosa.




Esta assertiva traz a figura do empregado doméstico, cujo trabalho está previsto no art. 1º da Lei 5.859/72, sendo considerado empregado quando prestar serviços com a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego.

Art. 1º da Lei 5.859/72 Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família no âmbito residencial desta.

O mordomo será considerado empregado doméstico quando prestar serviços, com a presença dos requisitos da relação de emprego, à família no âmbito residencial dela. Podemos citar outros exemplos de empregados domésticos, como a babá, o motorista, o jardineiro, o piloto de avião e de helicóptero, etc. Lembrem-se que a presença dos requisitos da relação de emprego e a finalidade não lucrativa do empregador com os serviços prestados pelo empregado doméstico é que caracterizarão a relação de emprego entre as partes. Está incorreta a assertiva.

A figura sucessória trabalhista faz operar a imediata e automática assunção dos contratos trabalhistas pelo novo empregador, então, o novo titular passa a responder pelas repercussões presentes, passadas e futuras dos contratos de trabalho transferidos.

A Sucessão de empresas ou sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato de trabalho é a figura regulada nos artigos 10 e 448 da CLT. Incorreta a assertiva.

19. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2006) A figura sucessória trabalhista faz operar a imediata e automática assunção dos contratos trabalhistas pelo novo empregador, então, o novo titular passa a responder pelas repercussões presentes e futuras dos contratos de trabalho transferidos, ressalvando-se, porém, as passadas, cujas hipóteses tenham-se consolidado ao tempo em que se fazia presente o antigo titular do empreendimento.




Art. 10 da CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.


Os principais requisitos para configurar a sucessão trabalhista são: a) que uma unidade econômica- jurídica seja transferida de um para outro titular; b) que não haja solução de continuidade na prestação de serviços pelo obreiro.

Quando permanecer a subordinação jurídica do empregado eleito diretor de Sociedade, o tempo de serviço deste período será computado, em que pese o fato do contrato de trabalho estar suspenso. Para responder esta assertiva com acerto, o candidato deveria ter o conhecimento da Súmula 269 do TST, que será estudada nas próximas aulas quando falarmos de suspensão do contrato de trabalho.Incorreta a assertiva Súmula 269 do TST O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. --------------------------------------------------------------------------------- Gabarito: 1. Certa 2. Certa 3. Errada 4. Certa 5. Certa 6. Errada 7. Certa 8. Errada 9. Errada 10. Certa 11. Errada 12. Errada 13. Certa 14. Errada 15. Errada 16. Errada 17. Errada 18. Errada 19. Errada 20. Errada

20. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho – 2006) Independentemente da permanência dos traços concernentes à subordinação jurídica, o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o contrato de trabalho suspenso, motivo pelo qual não há cômputo do período em questão como tempo de serviço.




Questões de prova AFT 2010: Questão 16: Marque a opção correta. a) Em face da cláusula constitucional da não-discriminação, a possibilidade de ajuste tácito, consensual e não solene para a formação do contrato de emprego, e respectiva projeção dos seus efeitos, estende-se a todos os ofícios e profissões. b) O contrato de trabalho tem natureza jurídica essencialmente privada, salvo quando o Estado é um dos sujeitos pactuantes, em face das prerrogativas processuais que lhe confere a legislação brasileira. c) O menor de 18 anos, conforme previsto na Constituição, não pode, em razão da sua incapacidade, prestar serviços, nem receber por eles, em período noturno ou em circunstâncias perigosas ou insalubres. d) É possível reconhecer-se a condição de empregado, com cômputo do tempo de serviço, ao eleito para ocupar cargo de diretor quando, a despeito da nova posição ocupada na estrutura hierárquica da empresa, ainda se fizerem presentes os traços característicos da subordinação jurídica. e) Para a configuração do grupo econômico, ou do chamado “empregador único”, que atrai a hipótese de responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas, é necessário a prova do nexo relacional entre as empresas, nos formatos previstos pelo Direito Comercial e pelo Direito Empresarial, como no caso dos consórcios, holdings e pool de empresas. Comentários: a) Incorreta. Isto porque há contratos especiais de trabalho que deverão ser obrigatoriamente escritos, como, por exemplo, o contrato do atleta, do artista e do aprendiz (art. 428 da CLT). b) Incorreta. O contrato de trabalho sempre terá a natureza jurídica de direito privado. c) Incorreta. O trabalho do menor de 18 anos em condições insalubres, perigosas ou em horário noturno é considerado um trabalho proibido, uma vez que a CF/88 veda este tipo de trabalho. Isto não significa que quando o empregado prestar trabalho nestas condições, ele deixará de receber por ele. É importante a distinção entre trabalho ilícito e trabalho proibido, uma vez que o trabalho ilícito possui objeto ilícito (apontador de jogo de bicho, por exemplo) e por isso, o trabalhador não receberá por ele.




d) Correta. A assertiva segue o entendimento sumulado do TST. Súmula 269 O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. e) Incorreta. Não há necessidade de prova da relação entre as empresas nos formatos do direito comercial ou empresarial. Questão 17: Assinale a opção correta. a) Constituem requisitos para a caracterização da relação de emprego a pessoalidade e a exclusividade na prestação dos serviços. d) A subordinação que define e caracteriza a existência da relação de emprego é a econômica, fundada no reconhecimento jurídico-institucional da hipossuficiência material do trabalhador. Comentários: a) Incorreta. A exclusividade não é requisito da relação de emprego. Os requisitos da relação de emprego são: a pessoalidade, a onerosidade, a alteridade, a não- eventualidade, a subordinação jurídica e que o trabalho seja prestado por uma pessoa física. d) Incorreta. A subordinação é jurídica. A subordinação econômica ou técnica não são requisitos da relação de emprego. Questão 18: Assinale a opção correta. a) É equiparada ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, de forma habitual, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. b) A legislação trabalhista estabelece expressamente a possibilidade de distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador e entre o trabalho intelectual, técnico e manual.




c) De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, é ilícito o desconto salarial do trabalhador frentista, referente à devolução de cheques sem fundos, ainda quando deixa de observar as recomendações previstas em instrumento coletivo, tendo em vista que o desconto descaracterizaria a alteridade própria da figura do empregador. d) De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho. e) Não se equipara ao empregador rural a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. Comentários: a) Correta. A referida lei traz o conceito de empregador rural como sendo a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos. No seu art. 4º ela traz o conceito de empregador rural equiparado.

Art. 3º da Lei 5.889/7 Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregado.

§ 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 4º da Lei 5.889/73 Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.

b) Incorreta. Isto porque o parágrafo único do art. 3º a CLT proíbe a distinção entre as espécies de emprego, a condição de trabalhador e entre o trabalho intelectual, técnico e manual.




c) Incorreta. A OJ 251 permite o desconto salarial do frentista que recebeu cheques sem fundos quando este não observar recomendações previstas em instrumento coletivo.

OJ 251 da SDI - 1 do TST É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. d) Incorreta. A assertiva afrontou a Súmula 129 do TST ao afirmar que será considerado mais de um contrato de trabalho. Súmula 129 do TST A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. e) Incorreta. O parágrafo 1º do art. 3º da Lei 5.889/73 estabelece que a equiparação da pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade industrial em estabelecimento agrário não compreendido na CLT ao empregador rural. Questão 27: Em se considerando as empresas de reflorestamento, os trabalhadores serão considerados rurais, inclusive para eventual contagem diferenciada do prazo prescricional, quando se ativarem no campo, exercendo tarefas próprias aos rurícolas. Comentários: Incorreta. Segundo o entendimento da OJ 38 do TST os empregados de empresas de reflorestamento serão considerados rurais quando trabalharem no campo ou na cidade. É importante ressaltar que não há mais distinção entre o prazo prescricional do empregado rural e do empregado urbano.

OJ 38 da SDI – 1 do TST EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. (LEI Nº 5.889/73, ART. 10 E DECRETO Nº 73.626/74, ART. 2º, § 4º).




Questão 33: A sucessão de empregador é hipótese de alteração objetiva do contrato de trabalho. Comentários: Incorreta. A sucessão de empregadores altera um dos sujeitos da relação de emprego (o empregador), logo se trata de alteração subjetiva do contrato de trabalho.

Art. 10 da CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.


Por hoje é só! Na próxima aula estudaremos: Aula 02: Jornada de Trabalho: Jornada Legal e Convencional, Limitação da Jornada; Formas de Prorrogação, Horário de Trabalho; Trabalho Noturno; Repouso Semanal Remunerado. Trabalho em domingos e feriados (Lei n. 605, de 05/01/49 e Decreto nº. 27.048, de 12/08/49) Jornadas Especiais de Trabalho: Turnos Ininterruptos de Revezamento. ---------------------------------------------------------------------------- Até lá! Aguardo vocês! Estarei à disposição no fórum do curso para quaisquer dúvidas, críticas ou sugestões em relação ao curso! Abraços, Déborah Paiva [email protected]

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