Roteiro de aulaAula 2Direito Processual Penal II5º semestreProfa. Sílvia (silviacristina27@gmail.com)

OBS: Proibido divulgação e reprodução. Exclusivo para alunos os do 5º semestre que cursam a disciplina de Processo Penal II.

SUJEITOS PROCESSUAIS (Arts 251 a 281 do CPP)

São as diversas pessoas que intervêm direta ou indiretamente no curso do processo.

Classificam-se em: - sujeitos principais ou essenciais: juiz, acusador e acusado -sujeitos secundários, acessórios:assistente de acusação e terceiro interessado (ofendido, representante legal, herdeiros) Auxiliares de justiça, perito e terceiro não interessado: Para Capez são sujeitos secundários. Para Avena trata-se de categoria própria não integrante do rol dos sujeitos.

JUIZ CRIMINAL / ESTADO JUIZ (251 a 256 do CPP)

Recai sobre o juiz o poder-dever de aplicar o direito ao caso concreto, sempre de forma imparcial, pondo fim a lide penal (direito de punir x direito de liberdade).O juiz é o dominus processus, vez que o preside, cabendo regular sua condução até sentença final.

Poderes: A. Poder de polícia ou administrativo: art. 251, 497 I, 794 do CPP B. Poder jurisdicional: Diz respeito a condução do feito, abrangendo o poder de instrução, disciplina, impulsão e tomada de decisões.Ex:Arts. 184, 218, 260,212,213, 230,233,442,32, 33,82,263, 61, 97, todos do CPP. Subdivide-se em poder meio e poder fim.- Poder meio: atos ordinatórios e atos instrutórios - Poder-fim: Atos decisórios e executórios

Funções anômalas: requisitar instauração de IP (art. 5, II do CPP) ;receber representação do ofendido(39 do CPP); presidir auto de prisão em flagrante (307 do CPP) ; ser fiscal do princípío da obrigatoriedade (art. 28 CPP); recorrer de ofício (574, I, CPP).

Garantias:Art. 95 da CF: Vitaliciedade, Inamovibilidade, Irredutibilidade de subsídio.OBS: Desembargadores e Ministros nomeados pelo critério do quinto constitucional adquirem a vitaliciedade de forma automática.

Capacidade para ser juiz:Art. 93, I CF. Ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica.

Considera-se como atividade jurídica, de acordo com a resolução 75 do CNJ:

Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea i:I - aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;

II - o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906 , 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas;

III - o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico;

IV - o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano;

V - o exercício da atividade de mediação ou de arbitrágem na composição de litígios.

§ 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

§ 2º A comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão de Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.

Etapas do concurso da magistratura: art. 5 da Resol 75 do CNJ:

Art. 5º O concurso desenvolver-se-á sucessivamente deacordo com as seguintes etapas:I - primeira etapa - uma prova objetiva seletiva, de carátereliminatório e classificatório;II - segunda etapa - duas provas escritas, de carátereliminatório e classificatório;III - terceira etapa - de caráter eliminatório, com asseguintes fases:a) sindicância da vida pregressa e investigação social;b) exame de sanidade física e mental;c) exame psicotécnico;IV - quarta etapa - uma prova oral, de caráter eliminatórioe classificatório;V - quinta etapa - avaliação de títulos, de caráterclassificatório.

Quinto constitucional:Não podemos esquecer ainda da previsão constitucional do critério do quinto constitucional, onde um quinto dos lugares do TRF e do TJ será composto de membros provenientes do MP e da advocacia. (Art. 94 do CF).

No âmbito do TSE e do TRE, dois dos seus membros serão advogados escolhidos pelo Presidente da República, dentre nomes que compõem uma lista sextupla elaborada pelo STF( no caso do TSE) e pelo TJ (, no caso do TRE), de acordo com art. 119, II e 120 § 1, III da CF/88).

Vale lembrar que no tocante ao STF e STJ a CF adota o sistema de nomeação dos ministros pelo Poder Excecutivo depois de aprovada a escolha pelo Senado.(Art. 101, §un e 104 § un CF/88).

Vedações:Art. 95, § un da CF

Impedimentos:arts. 252 e 253 CPPFundamenta-se em questões de ordem objetiva previstas em lei, relacionados a fatos internos ao processo, capazes de prejudicar a parcialidade do juiz. Hipóteses de impedimento: art. 252 e 253 CPP .Rol taxativo. Nesse sentido:STF - AImp 4/DF:“As causas de impedimento previstas no art. 134 do CPC e no art. 252 do CPP são, aliás, sempre aferíveis perante rol taxativo de fatos objetivos quanto à pessoa do magistrado dentro de cada processo. Por isso, a jurisprudência aturada da Corte não admite a criação de causas de impedimento por via da interpretação”. Natureza do vício decorrente do impedimento: na esteira da jurisprudência dominante os atos serão considerados inexistentes, pois o impedimento priva o magistrado de exercer jurisdição Art. 252 do CPP: previsão taxativa. Presunção absoluta.Deve ser conhecido de ofício. Caso não argúi-se o impedimento por meio de exceção (Art. 112). Art. 253.

Suspeição:arts 254 a 256 CPPFundamenta-se em circunstâncias subjetivas relacionadas a fatos externos ao processo, prejudicando a imparcialidade do magistrado.Hipóteses:254 do CPP:rol exemplificativo. Nesse sentido:Processo:EXSUSP 11952 GO 0011952-64.2012.4.01.3500, Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETOJulgamento:25/06/2012Órgão Julgador:TERCEIRA TURMA – TRF1Publicação:e-DJF1 p.147 de 06/07/2012PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO MONTE CARLO. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO DO JUIZ. INVIABILIDADE. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ART. 254, CPP. ROL EXEMPLIFICATIVO.1. Conquanto haja jurisprudência no sentido de que o rol de situações caracterizadoras da exceção de suspeição, na forma do art. 254 do Código de Processo Penal, é taxativo, este entendimento vem sendo superado para afirmar tratar-se de rol exemplificativo.2. Outras situações podem surgir que retirem do julgador o que ele tem de mais caro às partes: sua imparcialidade. Assim, é de se admitir que possa haver outra razão qualquer, não expressamente enumerada neste artigo, fundamentando causa de suspeição (Guilherme de Souza Nucci).

Quando não argüida de ofício pode ser argüida pela parte através de exceção de suspeição (art. 96 e segs do CPP). Cessação e manutenção do impedimento e da suspeição:Art. 255 CPP Natureza do vício decorrente da suspeição: os atos serão considerados absolutamente nulos, art. 564, I .OBS: art 256 CPP

Incompatibilidades:As incompatibilidades não tem previsão expressa, portanto compreende as demais hipóteses não incluídas nos casos que ensejam suspeição ou impedimento,como por exemplo, motivo de foro íntimo. Nesse caso, de acordo com a Resolução 82 do CNJ, embora o magistrado não esteja obrigado a declarar os motivos de seu afastamento nos autos, deverá comunicar o motivo em ofício reservado à corregedoria, declarando as razões de foro íntimo.Todavia STF deferiu o pedido de medida liminar no MS 28215 para que os magistrados não sejam compelidos a externar as razões de foro íntimo.Na prática, a incompatibilidade vem sendo tratada como hipótese de suspeição por foro íntimo.Ex: relacionamento amoroso do juiz com a ré.

Atenção: art. 256 CPP

MINISTÉRIO PÚBLICO (257 a 258 do CPP) Art. 127 da CF: MP é instituição permanente essencial a função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Na órbita criminal representa o Estado-Administração. Titular da ação penal pública (Art. 129, I da CF/88 e 257, I CPP) e fiscal da execução da lei(art. 257, II do CPP), seja nos delitos de ação penal pública ou privada. Portanto conclui-se que o MP,cumulativamente ou não com a posição de autor exercerá a função de custos legis.Mesmo quando exerce a posição de autor da demanda o MP é tido pela grande parte da doutrina nacional como parte imparcial,pois pode inclusive pedir absolvição do réu (art. 385 CPP).Pode ainda impetrar HC, MS e até mesmo recorrer em favor do réu.Ao MP interessa tão somente a busca da verdade e a correta aplicação da lei no caso concreto.

Controle externo da atividade policial:

O controle externo da atividade policial é feito pelo Ministério Público, na forma da lei complementar 75/93, conforme preconiza o art. 129 , VII da CF/88.Tal controle é uma fiscalização externa da atividade fim, visando garantir a prestação estatal adequada do serviço de segurança.

De acordo com o art. 3 da LC75/93, o controle externo será exercido pelo MP tendo em vista:a-o respeito aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, aos princípios informadores das relações internacionais, bem como aos direitos assegurados nas constituições e nas leis;b-preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público;c – a prevenção e a correção de ilegalidade ou de abuso de poder;d– a indisponibilidade da persecução penal;e – a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública

Poder investigatório do MP: possível ou não? Há discussão. Fundamentos contrários a investigação pelo MP:I – Atenta contra o sistema acusatório, criando um desequilíbrio entre acusação e defesa;II- Tendo em vista que o MP é dotado de poder de requisição, cabe a ele requisitar diligências ou instauração de IP. A presidência do IP é atribuição exclusiva da polícia judiciária;III- Não há previsão legal nem instrumentos para que o MP possa investigar.Fundamentos favoráveis a investigação pelo MP:I-Teoria dos poderes implícitos: A constituição (art. 129, I) ao conceder uma atividade fim a determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente concede a ele todos os meios necessários para atingir aquele objetivo (“quem pode o mais pode o menos”)II -Polícia judiciária não se confunde com polícia investigativa. Só as funções de polícia judiciária são exercidas com exclusividade pela PC e PF. Já polícia investigativa outros órgãos podem exercer, como a CPI, COAF, MPIII- O MP possui resolução que trata do procedimento investigatório criminal (Res. 13 do CNMP e 77 do MPU)Posição da jurisprudência:STJ: Súmula 234.É possível o MP investigar. Resp 1020777-MG, 5 T, info 463 de fev/2011 e HC 244554/SP, 5T, julgado em 09/10/12, info 506.STF: Pendente de julgamento (ADIs 3886 e 3806 e o RE 593727/MG).HC 89837/DF de 20.10.09 – 2ª turma e HC 91661/PE de 10.03.09 – 2ªTurma (possibilidade)

Natureza do MP:CF/88: órgão extra poderes, quarto poder, capítulo à parte da CF. Mas, prevalece o entendimento de que no Brasil o MP está vinculado ao Poder Executivo, embora não haja qualquer vinculação, visto que o MP goza de autonomia funcional, administrativa e financeira.

Organização do MP, art. 128 da CF: MPU: MPT,MPDFT, MPF, MPM - chefia PGR, exceto MPDFT cuja chefia é do PGJ. OBS: LC 75/93 dispõe sobre a organização, atribuições e o estatuto do MPU.MPE - Chefia PGJ CNMP: art. 130 -A da CF

MP especial junto aos Tribunais de Contas (art. 130 CF): Na visão do STF qualifica-se como órgão de extração constituicional, dotado de identidade e fisionomia próprias que o tornam inconfundível e inassimilável à instituição do MPU e do MPE, com estes não se confundindo.

GArantias: Art. 38 da Lei 8625/93 e 128, § 5 CF: Vitaliciedade, Inamovibilidade, irredutibilidade de subsídio.

Vedações: 128, §5, II da CF, 128 § 6 c.c 95 § un V da CF

Princípios que informam o MP: -Unidade:Os membros do MP integram um só órgão sob uma só direção.Só se pode falar em unidade dentro de cada MP.-Indivisibilidade:Seus membros podem ser substituídos uns pelos outros, segundo a forma estabelecida em lei. Somente pode-se falar em indivisibilidade entre integrantes do mesmo MP.-Independência funcional: Cada membro toma as decisões sem se ater a ordens de outros membros ou órgãos. O membro do MP atua de acordo com sua consciencia, com a CF e com a lei.Ex: art. 28 CPP.

Possui autonomia funcional (não se subordina a qualquer poder.Vincula-se apenas à Constituição e à lei.), administrativa e financeira: Art. 127, §§ 2 e 3 da CF.

Impedimento e suspeição do representante do MP, Art 258 do CPP: estende-se ao MP no que for aplicável as mesmas prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos do juízes.Súmula 234 do STJ.

Pincípio do promotor natural:Pode ser extraído do art. 5, LIII da CF/88, significando a vedação à designação de “acusador de exceção”, em proteção ao acusado ou ao litigante, no sentido de garantir a atuação de integrante da instituição a partir de critérios legais predeterminados, bem como do membro do Ministério Público, para preservar as atribuições de seu cargo, não alcançando, no entanto, a possibilidade de criação de grupos especiais de caráter geral e previamente estabelecidos por normas de organização interna.O indivíduo a quem se imputa a prática de uma infração penal possui o direito de ser acusado por órgão do Estado previamente escolhido segundo critérios legais prefixados.A inamovibilidade é decorrente deste princípio. Com isso, há o banimento de manipulações casuísticas ou designações seletivas efetuadas pelo chefe da instituição.Por este princípio proíbe-se não é a designação realizada pelo PGJ para a prática geral de certos atos (que no âmbito do MPE estão previstos na Lei 8625/93, art. 10, IX),mas sim a designação arbitrária realizada à margem da lei. Tal princípio assenta-se na independência funcional e na inamovilidade do membro do MP.O STF reconhece a existência deste princípio em nosso ordenamento constitucional.Vide HC 67759/RJ e HC 102147/GO (info 613) .

Promotor ad hoc: Não há mais. Existiu esta figura quando na localidade não houvesse ou estivesse impedido o membro do Parquet. Aí nomeava-se um bacharel em direito.

Ingresso na carreira: Hoje, de acordo com o art. 129, § 2 da CF as atribuições do MP somente poderão ser exercidas por integrantes da carreira, após aprovação em concurso de provas e títulos, assegurada a participação da OAB em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo 03 anos de atividade jurídica (art. 129, §3 CF).A resolução n 14 do CNMP dispõe sobre regras gerais regulamentares para o concurso de ingresso na carreira do Ministério Público Brasileiro.Já a resolução n 40 regulamenta o conceito de atividade jurídica para concursos públicos de ingresso nas carreiras do Ministério Público.