Direito Internacional

Privado

Joyce Lira

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CRONOGRAMA DE CURSO

PARTE I

1) Direito Internacional Privado: reflexões internacionais.

Aula 1 – Aspectos iniciais.

Aula 2 – Sujeitos e conteúdo.

Aula 3 – Método.

Aula 4 – Codificações internacionais.

2) Direito Internacional Privado: reflexões sobre o Brasil.

Aula 5 – Codificações e Brasil.

Aula 6 – Fontes do Direito Internacional.

Aula 7 – Incorporação dos Tratados Internacionais no direito interno.

PARTE II

3) Processo Civil Internacional: reflexões sobre o Brasil.

Aula 8 – Competência Internacional no Brasil.

Aula 9 – Imunidade de Jurisdição.

Aula 10 – Aplicação e prova do direito estrangeiro. Caução.

Aula 11 – Cooperação Jurídica Internacional.

PARTE III

4) O direito de família no Direito Internacional Privado.

Aula 12 – Casamento.

Aula 13 – Sucessão.

Aula 14 – Alimentos.

Aula 15 – Sequestro Internacional de Menores.

PARTE IV

5) Os negócios no Direito Internacional Privado.

Aula 16 – Contratos Internacionais.

Aula 17 – Arbitragem Internacional.

PARTE I

1) Direito Internacional Privado: reflexões internacionais.

Aula 3 – Método.

“O Direito Internacional Privado é um “direito sobre o direito”. Consubstancia

regras sobre a aplicação de um determinado direito, regulamentando a vida

social das pessoas implicadas na ordem internacional.” (Nadia de Araujo)

- Em DIPr o método leva em consideração situações conectadas a mais de um

sistema jurídico.

- As regras criadas expressamente para atuar nesses tipos de situações são

chamadas de regras de conexão ou normas indiretas.

- Esse sistema tradicional, consolidado no século XIX, vem passando por

atualizações que geraram sua flexibilização.

- “Hoje, as regras indiretas perderam sua exclusividade no DIPr. Há regras de

caráter material, regras alternativas, especialmente na área de proteção ao

consumidor e à infância, e regras que exigem do aplicador uma busca do direito

mais adequado ao caso concreto, como o princípio da proximidade.” (Nadia de

Araujo)

- História do método conflitual:

Surgiu na Idade Média (professores de Bolonha, escola estatutária italiana)

Resolução dos conflitos

Colisão de regras oriundas dos estatutos das cidades-estado italianas

contatos dos mercadores locais com aqueles provenientes de outras cidades

Escola francesa

Dumoulin: princípio da autonomia da vontade

D'Argentré: precursor do territorialismo

Escola holandesa

Huber: desenvolvimento do territorialismo,

Efeito extraterritorial da lei,

comitas gentium (cortesia): regra de regência das relações entre entes

soberanos, desde que sem prejuízo para os soberanos ou terceiros.

Inglaterra e Estados Unidos: adoção das ideias da escola holandesa (Joseph

Story)

Século XIX: DIPr positivo; grandes codificações.

= Teorias e Doutrinas =

- Teoria de Savigny: comunidade de direito internacional; resolução de conflitos de

leis de caráter internacional; paridade de tratamento entre a lei do foro e a lei

estrangeira. “Toda relação jurídica possui uma sede, que é imposta pela natureza

das coisas.”

- Teoria de Mancini: nacionalidade como lei reguladora do estatuto pessoal;

unificação do nascente Estado italiano; movimento de codificação internacional do

DIPr.

- Teoria de Pillet: lei pessoal deveria ser a lei nacional do indivíduo; noções de

ordem pública e de proteção aos direitos adquiridos.

Doutrinas universalistas X Doutrinas particularistas X Doutrinas comparatistas

- Doutrinas universalistas no século XIX (a maior parte): DIPr deveria ser o mesmo em

todos os Estados; tendência dominante até a Primeira Guerra Mundial.

- Doutrinas particularistas (Batiffol): diversidade de sistemas nacionais como realidade

legítima em razão da diversidade estrutural dos Estados; importância do

reconhecimento dessa diversidade no que tange às normas de direito privado,

indissociáveis daquelas destinadas ao conflito de leis.

- Doutrinas comparatistas (Rabel): utilização do direito comparado para resolver os

conflitos de leis.

- Cenário de falta de uniformidade, ao contrário do que se buscava com o DIPr.

- Diversidade de normas a respeito da regulamentação do estatuto pessoal.

- Exemplo: Europa – critério da nacionalidade (e no Brasil até a LINDB); América

Latina e Estados Unidos – critério do domicílio.

- Período entreguerras: declínio da tendência universalista; ressentimentos deixados

pela Primeira Guerra Mundial; aumento das relações comerciais internacionais;

maior particularismo; nacionalismo.

- Particularismo positivista: críticas; interesse dos indivíduos como inspiração para

DIPr (não dos Estados); maior utilização da investigação comparativa; ênfase em

soluções codificadoras de caráter internacional na jurisprudência.

- Exemplo: Conferência Permanente de Direito Internacional da Haia.

- Importância da América Latina: Tratado de Lima (1877); Tratados de Montevidéu (1889/90); Código

de Bustamante (1928).

- Pós Segunda Guerra Mundial: maior número de países (descolonização); multiplicação do número

de relações internacionais; maior intervenção do Estado (segunda dimensão de direitos); aumento

do regramento material de DIPr.

- Técnica de aplicação direta do regramento material próprio de DIPr no lugar da técnica de regra

indireta (mediadora entre os sistemas jurídicos envolvidos) com a eleição de leis locais aplicáveis,

diante de conflitos.

- Lois de police (França): normas imperativas ou leis de aplicação imediata. Regras internas sobre

assuntos essenciais ao país. Seriam normas cogentes. No DIPr surgem em situações em que há

definição da aplicação da lei estrangeira.

- Evolução do DIPr (O. Kahn Freund): relação entre a existência de conflitos fora de determinada

área de território e a evolução social que o acompanhava.

- Exemplos de relações de DIPr em cada período:

Século XVII e XVIII: regulação das relações familiares pela lei canônica de maneira uniforme na

região (pouco problema em relação ao direito internacional privado). O problema consequente, por

exemplo, tinha relação com a propriedade. Casamentos entre nobres de diferentes países poderia

influenciar no conflito de normas locais acerca da propriedade em relação àquelas relativas ao regime de

bens e das sucessões.

Meados do Século XIX: contratos envolvendo partes em mais de um local e direito marítimo.

Transporte e comércio de produtos entre Estados. Reforça com o surgimento do transporte à vapor.

Século XX: movimentação de massa dos consumidores em viagens internacionais de turismo.

Século XXI: relações decorrentes da internet.

a) O método conflitual tradicional

“O método conflitual tradicional, ainda utilizado pelo Direito Internacional Privado dos

países da Europa e da América Latina, com as modificações que a seguir serão

comentadas, tem como particularidade a existência de uma regra de DIPr — a regra

de conflito, que dá a solução de uma questão de direito contendo um conflito

de leis através da designação da lei aplicável pela utilização da norma indireta.

Não compete ao DIPr fornecer a norma material aplicável ao caso concreto, mas

unicamente designar o ordenamento jurídico ao qual a norma aplicável deverá ser

buscada” (Nadia de Araujo)

- Europa e América Latina - Lei aplicável

- Modificações - Norma indireta

- Regra de conflito - Indica ordenamento aplicável

- Conflito de leis - Não fornece o direito material

“Para a concepção clássica do DIPr, é através de normas de conflitos que o DIPr

cumpre a sua missão de prover a regulamentação da vida jurídica

internacional.” (Nadia de Araujo)

- O problema para o DIPr não se situaria no âmbito da justiça material, mas na

escolha da lei aplicável, conforme eleição pela norma de conflito.

Exemplo:

Norma de conflito

Ordenamento

Jurídico 1

Ordenamento

Jurídico 2

ConflitoFato(questão de direito)

Lei aplicável

O.J.1

- Objetivo:

“O seu objetivo consiste em promover e garantir a continuidade e a

estabilidade das situações jurídicas multinacionais, através da uniformidade

da respectiva valoração por parte dos diversos sistemas interessados.” (Nadia

de Araujo)

Segurança jurídica

justiça formal

continuidade e estabilidade das situações jurídicas (plurilocalizadas).

Erik Jayme define os objetivos do DIPr tradicional como sendo:

a igualdade do tratamento das pessoas;

a harmonia das decisões sobre uma mesma relação jurídica;

a previsibilidade das soluções encontradas;

as relações jurídicas universais.

- Critério de definição da lei aplicável (uniformidade):

“Segundo Ferrer Correa, não se trata de escolher a melhor lei, mas a melhor

colocada para intervir — em razão da localização dos fatos, ou da relação dela

com as pessoas a que estes respeitam.” (Nadia de Araujo)

- Problemas com o método conflitual clássico: os problemas que se apresentam são

aqueles que podem vir a prejudicar o objetivo maior – segurança jurídica.

1º) Regras internas próprias (DIPr) diferentes em cada Estado;

2º) A depender do sistema adotado, uma decisão que é válida em um Estado pode

não ser no outro;

3º) forum shopping (quando as partes conscientes das deficiências norteiam suas

relações elegendo os sistemas jurídicos de acordo com seus interesses, de modo a

se beneficiar dessas diferenças).

- Crítica maior: pouca preocupação com a justiça material, alta preocupação com a

justiça formal.

- EUA: sistema americano atacou frontalmente o método conflitual, primando pela

escolha das normas a partir do resultado final, sem se basear em normas bilaterais.

- Europa: flebilização da metodologia, com o reconhecimento e aceitação do

pluralismo de métodos e da flexibilização das normas de conflitos.

- Enfrentando os problemas (Europa):

regras materiais de DIPr, em convenções internacionais;

regras alternativas;

cláusula de exceção;

reconhecimento da autonomia da vontade em outras áreas do direito;

incidência princípios mais flexíveis, como o da proximidade.

- Criação de normas conflituais internacionais uniformes: para Nadia de Araujo,

configura outra forma de combater os problemas com o método conflitual. (DIPr

uniformizado – segundo Dolinger)

- Uniformização de regras substantivas, por exemplo:

a Convenção sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, da

UNCITRAL — elimina o conflito de lei ao promover a modificação e unificação de

uma parcela do Direito Privado Material;

Princípios para os Contratos Comerciais Internacionais, do UNIDROIT.

- Atualização do método conflitual em DIPr: adequação dessa metodologia aos

conceitos de proteção garantidos pelos direitos fundamentais.

- Os direitos fundamentais constantes de novos diplomas internacionais, como parte

da disciplina do Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao ser incorporado nos

ordenamentos internos, somam-se às Constituições, formando o bloco de

constitucionalidade (ou “bloco constitucional”).

- A sua aplicação passa a ser não somente vertical (relações público-estatais), mas

também verticais (relações privadas), nos âmbitos internos e internacionais, como

regras aplicáveis no caso de colisão de direitos.

b) O sistema unilateral (Revolução Americana)

“Aquele no qual a norma que soluciona o problema de uma relação multiconectada

propõe-se apenas a delimitar o domínio de aplicação das leis materiais do

ordenamento jurídico onde vigora, preconizando o primado da lei do foro.” (Nadia de

Araujo)

- É o sistema vigente nos Estados Unidos e privilegia as regras vigentes no

ordenamento interno, mesmo diante de conflitos plurilocalizados.

- Método trazido pelos autores Cavers e Joseph Beale, em contestação ao método

conflitual.

- A análise da solução de conflitos buscaria o resultado final substantivo, a solução

em si (material), e não o modo como escolher a lei aplicável (formal).

- A proposta passava pela assunção de um modo de operar voltado para o caso concreto. A partir de

uma análise pormenorizada da situação sub judice se comparariam as soluções possíveis diante da

aplicação em concreto das normas de contato, de modo a escolher pela aplicação com vistas ao

resultado.

- Primazia da escolha da norma que resolva o caso concreto com vistas ao atendimento da justiça

social.

- Para Currie, ainda que em casos multiconectados, os Estados tinham um interesse em implementar

as leis próprias, que os governavam. Ampliava a relevância da aplicação da norma interna não só para

os casos locais, como também para os multiconectados.

- A crítica ao método conflitual se fundava na desconsideração da importância dos interesses de foro,

ao se aplicar a norma de outro Estado. Haveria a supremacia da aplicação da lei local.

- Doutrina norte-americana mais branda (Ehrenzweig) defendia a aplicação da lei do

foro como regra básica, e a aplicação da lei estrangeira apenas em casos

excepcionais.

- De um modo geral, a doutrina norte-americana defende que se busque um prisma

diferente do que é utilizado na doutrina europeia. Nos EUA, haveria uma prevalênia

da preocupação com o alcance territorial das normas jurídicas, enfatizando o

resultado, e não o método utilizado para atingi-lo. Os europeus, por outro lado,

defendiam a importância a adoção de um método para alcançar o resultado (a

garantia de aplicação do método multilateral seria mais valorizado do que o seu

resultado concreto).

- Exemplo de aplicação do método unilateral: O caso Babcock vs. Jackson.

- acidente de trânsito ocorrido em Ontário, Canadá. O carro era registrado em Nova

York, o motorista morava em Nova York, a passageira que se acidentou morava em

Nova York e o seguro do carro era de Nova York. Aplicação da Lei de Nova York.

Afastamento da regra do local do fato.

- Utilizando pela primeira vez teorias preconizadas por Currie e seus seguidores, o

Tribunal de Nova York deixou de aplicar a regra clássica da lex loci delictii. Para o

Tribunal aplicar a lei de Ontário somente porque o acidente lá ocorreu, enquanto

todos os outros pontos de contato levavam a Nova York, seria injusto e anômalo.

- Se fosse aplicada a lei de Ontário, onde ocorreu o acidente, a passageira carona

não teria direito a qualquer indenização, enquanto a lei nova-iorquina previa a

indenização desejada.

“Juenger, comentando sobre a chamada revolução americana, observa que, ao

fugirem do sistema tradicional e aplicarem o novo método — muitas vezes sem uma

metodologia visível e sem garantir a certeza jurídica —, os tribunais americanos

tinham como objetivo proteger as vítimas de situações multiconectadas, em que

se apurava a responsabilidade civil (torts) dos autores, às expensas da claridade e da

certeza que o método tradicional trazia com seus resultados muitas vezes

injustos.” (Nadia de Araujo)

-Com o marco desse caso, houve a revisão do Restatement (1971) - Restatement 2nd

on the Conflicts of Law.

- Adoção de um sistema eclético para a resolução do conflito de leis.

- Estabelecimento do princípio da proximidade, também chamado de princípio dos

“vínculos mais estreitos”, buscando traçar um parâmetro metodológico, a partir de uma

série de diretrizes para a descoberta da melhor solução para o caso concreto.

- Restatement: movimento norte-americano de negação do método conflitual e

proposição de outra maneira de solucionar o conflito de leis no espaço (capitaneado

por David Cavers) apresentou, assim, duas fases:

1º) rejeição categórica das normas de conflito (o clássico método jusprivatista

internacional europeu), diante da desconsideração do resultado promovido pela

aplicação das regras metodológicas (“cegueira” em relação ao resultado, que poderia

ocasionar injustiça, diante da abstração do conteúdo material da norma aplicável);

2º) enunciação dos assim chamados princípios de preferência.

“No sistema americano, a questão deve ser vista a partir de seu resultado, sendo a

seleção feita de acordo com o conteúdo do problema em questão, procurando-se a

melhor norma material para solucioná-lo.”

- Para Juenger, há que se fazer uma crítica aos Tribunais americanos, no que tange

à aplicação dos princípios de preferência ou de proximidade, pois gerariam decisões

internamente inconsistentes.

- Por outro lado, observa que um ponto de contato entre as decisões dos tribunais

que adotam o Restatment 2nd. A sua aplicação ocorre em ações de responsabilidade

civil por ato ilícito [tort actions]. O padrão de aplicação surge diante de um tipo

comum de provocação: nesses casos, o réu — agente do dano — procura em sua

defesa a aplicação de uma lei proveniente de outra jurisdição, a qual se mostra

menos favorável às vítimas (limitação legal ao ressarcimento). E na maior parte dos

casos, prima-se pela aplicação da lei mais favorável ao autor.

- Juenger faz uma análise consistente sobre a diferença entre o método europeu e o

americano:

reconhece a “normalidade” de um ecletismo judicial, que cria o ambiente ideal

para o surgimento e aplicação de diferentes ideias sobre um aparente mesmo

problema;

existe essa “aparência”, porque, na origem, os métodos que divergem surgiram

a partir de tipos diferentes de conflitos. Na Europa, o método conflitual foi elaborado

pensando no campo do direito de família. Já nos EUA, o método unilateral foi

elaborado a partir da responsabilidade civil por ato ilícito;

a regra bilateral pode ser menos recomendável, portanto, para questões como

responsabilidade civil por ato ilícito, contratos, enfim, conflitos que mais se adequam

ao princípio de proximidade; já no caso dos direitos reais, direito de família e

sucessão, faz mais sentido o respeito à regra de foro, ou seja, lei do domicílio.

- Resumo da aula:

-De um modo geral, o Direito Internacional é disciplina que busca compreender como

aplicar o direito, ou seja, é um “direito sobre o direito”.

- É o sistema clássico (europeu e latino-americano). Pretende resolver a questão de

qual será a lei aplicável no caso de um conflito plurilocalizado ou multiconectado,

com vistas à justiça social e ao respeito às regras do direito internacional dos direitos

humanos. Tem um viés mais metodológico, formal, por isso. Mas esse não é o único

ponto de vista. Pode-se identificar a conexão com uma tradição positivista, mais

ligada aos sistemas da civil law.

- O método unilateral (norte-americano) prima pela busca do resultado material da

aplicação de uma norma, quando o conflito é plurilocalizado. Ignora princípios do

método conflitual (p. ex., regra do foro), para buscar a solução mais justa. Tradição

mais ligada à common law.

Método Conflitual ou Bilateral Método Unilateral

sistema clássico

(europeu e latino-americano)

civil law

norte-americano

Common Law

igualdade da forma de escolha da lei aplicável (formal)

Busca do resultado justo

Casos de direito de família, sucessão. Casos de responsabilidade civil por ato ilícito e contratos.

Justiça social e ao respeito às regras dodireito internacional dos direitoshumanos.

Ignora princípios do método conflitual(p. ex., regra do foro), para buscar asolução mais justa. Princípio depreferência ou de proximidade.

Fontes:

- ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 1. ed.

Porto Alegre: Revolução eBook, 2016.