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Turma e Ano: MAGISTRATURA ESTADUAL 2015

Matéria / Aula: CIVIL

Professor: Rafael da Mota

Monitora: Tatiana Carvalho

Aula 01

Tema da aula:

LINDB.

Parte geral. Classificação

Parte geral. Pessoa natural.

PRIMEIRA RECOMENDAÇÃO:

As aulas terão como base a última banca para o concurso para magistratura. Assim, como o

curso é voltado para a primeira fase, o caderno será voltado a uma parte mais dogmática,

trabalhando muito o direito positivo. Toda a legislação citada deve ser lida e relida. Para a

segunda fase, admite-se maior abertura para a apresentação das controvérsias doutrinárias.

Portanto, para a primeira fase, é lei seca, jurisprudência dominante e súmulas. Enunciados

do CJF são considerados doutrina, portanto não são cobrados. Devem ser lidos para

aprofundamento e para a segunda fase.

LINDB

Antigamente, chamada LICC- Lei de Introdução ao Código Civil. É a mais importante lei de

introdução.

O que é objeto de uma lei de introdução? Pode-se perceber isso através do conceito de lei de

introdução: lei de introdução é um conjunto de regras e princípios que visa a regular

aspectos referentes à interpretação, aplicação, vigência e revogação da norma, bem como

aspectos referentes ao direito intertemporal e ao direito internacional privado (aplicação

da lei no espaço). Com esse conceito, podemos perceber que temas são abordados na

LINDB.

O principal ponto a respeito da LINDB que é bastante cobrado em provas da Magistratura é

o direito intertemporal, também chamado direito transitório, que envolve a aplicação da lei

no tempo.

Ou seja, a principal questão a ser abordada ao se falar de direito intertemporal é: será que

uma lei nova pode atingir um ato jurídico praticado sob o império de uma lei antiga? Uma

lei nova pode atingir uma situação jurídica praticada sob o império de uma lei antiga? Ou



um direito adquirido praticado sob o império de uma lei antiga? Ou seja, uma lei nova pode

retroagir no direito civil?

A pergunta pode ser respondida com a leitura dos art. 5º, XXXVI, CR e art. 6º, LINDB:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o

direito adquirido e a coisa julgada.

Pela leitura dos artigos, conclui-se que a norma pode retroagir, desde que não atinja a coisa

julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.

Dessa definição, extraímos os conceitos de retroatividade justa e retroatividade injusta. Os

conceitos são intuitivos: justa é a retroatividade que não atinge o ato jurídico perfeito, o

direito adquirido e a coisa julgada. A injusta é a que atinge esses institutos.

Um exemplo de retroatividade justa, por exemplo, é a concessão de benefícios a

determinadas categorias, como auxílio-moradia, com retroatividade a determinado tempo (é

um exemplo que pode não ser considerado ético, mas é um exemplo de retroatividade justa,

pois não ofende a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido).

O problema é que o Código Civil utilizou outro critério para o direito intertemporal no art.

2035, 2ª parte, CC/02:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada

em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas

os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se

subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

A questão são as teorias de retroatividade que foram aplicadas nos dispositivos. A teoria da

retroatividade presente na LINDB e na Constituição Federal foi desenvolvida por Gabba, um

grande teórico do direito intertemporal, enquanto que o art. 2035, do Código Civil, seguiu a

teoria de Paul Roubier, um grande opositor de Gabba. Para Roubier, Gabba era muito radical

ao impedir que a lei nova pudesse produzir efeitos em situações já consolidadas, não

levando em consideração que existem graus da irretroatividade injusta (máximo, médio e

mínimo1).

1 Graus de retroatividade: a) mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor; b) média: A lei nova alcança os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja, “a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas”; c) máxima: A norma ataca fatos consumados. A lei nova não respeita a coisa julgada ou os fatos jurídicos já consumados.



Desta forma, o art. 2035 reconhece a retroatividade injusta em seu grau mínimo. Pela teoria

da retroatividade mínima, regula o plano da eficácia do negócio jurídico a lei em vigor na

data da produção de efeitos desse negócio jurídico. Ou seja, lei nova pode atingir o efeito

futuro de um fato pretérito.

ESQUEMATIZANDO:

No plano da validade, o negócio jurídico SEMPRE será regulado pela lei da época em que ele

foi criado. Mas no plano da eficácia, dependerá da teoria que for aplicada.

Em uma prova do TJRJ, caiu um exemplo dessa aplicação do art. 2035, CC: no ano de 2001,

foi celebrado um mútuo feneratício2. O Código Civil à época era o de 1916, que

regulamentava os juros moratórios em 0,5% ao mês ou 6% ao ano. Em 11 de janeiro de 2013,

entrou em vigor o Código Civil de 2012, que no art. 406, vai piora a situação, entendendo que

os juros serão os usados para cobrança de dívida Ativa da União, remetendo a

regulamentação à legislação extravagante3. Vamos usar, como exemplo, o CTN, que prevê

juros moratórios de 1% ao mês e 12% ao ano. O devedor fica inadimplente em 2004.

O ato praticado é um ato jurídico perfeito e o Código Civil de 2002 é lei nova, então não

poderia retroagir, mas esse ato produz efeitos que se protraem no tempo. Então a lei nova

não pode atingir o ato, mas pode atingir os efeitos. Então, o credor pode cobrar juros de 1%

ao mês (12% ao ano), de acordo com o CC/2002. Isso de acordo com o art. 2035, CC.

Isso gera uma insegurança jurídica, mas há que se levar em conta a evolução social.

A questão que se coloca é: o art. 2035, CC viola ou não viola a Constituição Federal ao adotar

a retroatividade mínima? Como o Judiciário vem entendendo essa questão? Existem três

correntes:

a) a doutrina- entende que a retroatividade mínima não viola a Constituição Federal, uma

vez que a retroatividade mínima, na verdade, nem seria retroatividade, mas simples caso de

2 Para relembrar, contrato de empréstimo de dinheiro. 3 O professor alerta que esse artigo possui uma controvérsia quanto aos índices, que será estudado em uma próxima aula.



mera aplicação imediata da norma. Essa é a corrente MAJORITÁRIA, e dois enunciados do

CNJ devem ser lidos: o 164: Arts. 406, 2.044 e 2.045: Tendo início a mora do devedor ainda

na vigência do Código Civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano, até 10 de

janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código

Civil), passa a incidir o art. 406 do Código Civil de 2002; e o 300: Art. 2.035. A lei aplicável

aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na

época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da

lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os

interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a

finalidade do negócio. O professor não concorda com o entendimento, mas em prova

objetiva é a que deve ser marcada, se não for pedido o entendimento de um dos Tribunais

Superiores.

b) STF- não admite a retroatividade mínima, por entender que viola a Constituição. Esse

entendimento não foi adotado em uma ADI específica sobre o artigo ou sobre o tema, mas

em outras discussões, sendo o principal caso, a ADI 493 de 1992-Rel. Min. Moreira Alves,

rechaçando desde então a retroatividade mínima4. Dois outros julgados podem ser lidos, um

julgado e outro em julgamento, o primeiro envolvendo a Lei 9656/98 (Lei de planos de

saúde), em que foi feita declaração de nulidade com redação de texto para excluir a

expressão “já celebrados” do art. (a discussão envolvia a aplicação da norma em contratos já

celebrados)- ADI 1938-MC5. O segundo julgado envolve a questão dos royalties (e já caiu na

prova para Delegado aqui no Rio).

4 Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados

anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F. - Ocorrencia, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. 5 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORDINÁRIA 9656/98. PLANOS DE SEGUROS

PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MEDIDA PROVISÓRIA 1730/98. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS E OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO. (...)6. Artigo 35-G, caput, incisos I a IV, parágrafos 1o, incisos I a V, e 2o, com a nova versão dada pela Medida Provisória 1908-18/99. Incidência da norma sobre cláusulas contratuais preexistentes, firmadas sob a égide do regime legal anterior. Ofensa aos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Ação conhecida, para suspender-lhes a eficácia até decisão final da ação. 7. Medida cautelar deferida, em parte, no que tange à suscitada violação ao artigo 5o, XXXVI, da Constituição, quanto ao artigo 35-G, hoje, renumerado como artigo 35-E pela Medida Provisória 1908-18, de 24 de setembro de 1999; ação conhecida, em parte, quanto ao pedido de inconstitucionalidade do § 2o do artigo 10 da Lei 9656/1998, com a redação dada pela Medida Provisória 1908-18/1999, para suspender a eficácia apenas da



c) STJ- segue a orientação do STF, entendendo que a retroatividade mínima viola a

Constituição Federal, mas em um julgado acabou por reconhecer indiretamente a teoria, ao

declarar que nos contratos de trato sucessivo cada pagamento opera uma renovação tácita do

contrato. Então, se o pagamento se dá sob a égide da nova lei, é ela que se aplica. Com isso,

ela resolve os problemas concretos, sem aceitar a teoria da retroatividade.

DICA DO PROFESSOR: MESMO CONSIDERANDO A IMPORTÂNCIA DE

CONHECERMOS OS ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, E A DOUTRINA

DOS SEUS MEMBROS, NÃO HÁ NECESSIDADE DE SE ESTUDAR O FACCHIN PARA O

TJRJ, EM ESPECIAL PORQUE A PROVA TEM UM PERFIL CONSERVADOR, ENQUANTO

FACCHIN E MAIS CRÍTICO. O PROFESSOR TAMBÉM SUGERE QUE SE FOR ESTUDAR

FACCHIN, POR QUERER ESTUDAR, NÃO SE ATENHA SOMENTE AO DIREITO DE

FAMILIA E SUCESSÕES, QUE TODO MUNDO FALA, MAS SIM NA PARTE DE REAIS,

ONDE O MINISTRO TEM UMA PRODUÇÃO ACADÊMICA AINDA MELHOR.

PARTE GERAL DO DIREITO CIVIL

Nesta etapa, o professor fará uma análise ampla. E recomenda a leitura, quantas vezes for

necessária, dos artigos que ele indicar.

A parte geral do Código Civil é dividida em três livros: 1) Das pessoas; 2) Dos bens; 3) Dos

fatos jurídicos. Essa organização, feita por Moreira Alves, ficou bem didática, demonstrando

que o estudo da parte geral do Código Civil é, em síntese, o estudo dos elementos de uma

relação jurídica.

Estudamos os sujeitos da relação jurídica as pessoas

Estudamos os objetos da relação jurídica os bens

Estudamos a forma de vinculação dos sujeitos os fatos jurídicos

expressão "atuais e". Suspensão da eficácia do artigo 35-E (redação dada pela MP 2177-44/2001) e da expressão "artigo 35-E", contida no artigo 3o da Medida Provisória 1908-18/99.



Em síntese, essa é a divisão:

Personalidade

Pessoa natural Capacidade

Das pessoas Direitos da personalidade

Ausência (não iremos estudar)

Parte geral Pessoa jurídica

Domicílio

Dos bens

Dos negócios jurídicos

Nosso estudo vai se valer desse sumário, focando nos temas relevantes para a prova da

magistratura.

1. DAS PESSOAS

1.1 Da pessoa natural

1.1.1. Da Personalidade

A) CONCEITO

Quando falamos de personalidade, após a CR/88 e o Novo Código Civil, podemos trabalhar

com duas acepções.

A primeira é clássica, disposta no art. 1º, CC- aptidão genérica para a aquisição de direitos e

deveres na ordem civil- conceito de sujeito de direito, que pode ser tanto a pessoa física

quanto a pessoa jurídica. Esse artigo, é importante que você saiba, tem a intenção de

identificar quem são os sujeitos de direitos. Essa perspectiva é meramente patrimonial,

portanto. Por isso, a doutrina vai dizer que essa acepção é de uma personalidade subjetiva

ou personalidade material, por só possui esse viés patrimonial.

Mas com a CR/88, não pode ser só isso. Temos uma outra acepção, que vai dizer que

personalidade é o conjunto dos atributos do ser humano, tais como identidade, imagem,

ancestralidade, privacidade, intimidade. São os atributos que individualizam o ser humano,

e no Código são definidos como direitos da personalidade. Quando admitimos a tutela

desses atributos, não tutelamos o patrimônio, o que tutelamos são as situações jurídicas

existenciais. O viés dessa acepção é extrapatrimonial, por isso a doutrina a chama de

personalidade objetiva ou personalidade formal.

O fenômeno de migração de uma personalidade patrimonial para uma personalidade

extrapatrimonial, em que você tira do centro gravitacional da relação jurídica o patrimônio e



coloca no lugar a pessoa e suas situações existenciais é chamado pela doutrina de

despatrimonialização ou personalização do direito civil, que não mais se preocupa em só

tutelar as situações patrimoniais, mas também as extrapatrimoniais.

Dessa noção, surgem algumas perguntas.

A primeira delas é: quem pode titularizar esses direitos de personalidade? A pessoa natural,

a pessoa jurídica ou ambas? Ou melhor perguntando, a pessoa jurídica pode titularizar

direitos de personalidade?

A resposta depende da leitura de alguns dispositivos e enunciados, em especial:

Enunciado 286, CJF: Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e

essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas

titulares de tais direitos.

Art. 52, CC: Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da

personalidade.

Enunciado 227, STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

O enunciado 286, CJF negará a titularidade de direitos da personalidade por pessoas

jurídicas. A ideia é de que esses direitos decorrem da dignidade da pessoa humana e,

portanto, não podem ser titularizadas por ficções jurídicas.

O art. 52, CC, por sua vez, possui uma redação muito truncada. O artigo não diz que a

pessoa jurídica titulariza direitos de personalidade, mas que podemos aplicar a tutela de

direitos extrapatrimoniais à pessoa jurídica. Quando isso pode ocorrer? Quando pudermos

dar a um atributo do ser humano um conteúdo patrimonial.

Exemplo: não podemos dizer que a pessoa jurídica tem direito à intimidade, mas podemos

dizer que possui direito ao sigilo, uma vez que esse possui conteúdo patrimonial (uma

patente, por exemplo). Outro exemplo é justamente o enunciado 227, STJ, que defende a

existência de dano moral indenizável à pessoa jurídica, quando sofre violação em sua honra

objetiva, gerando reflexos no seu patrimônio, como perda de credibilidade, redução de

vendas etc. E essa consequência deve ficar comprovada nos autos.

Em uma prova discursiva, você pode discorrer com base no raciocínio acima demonstrado,

mas em uma prova objetiva, a gente desconsidera o Enunciado 286, CJF, e faz uma leitura

restrita do art. 52, CC. Para a banca, o artigo dispõe que a pessoa jurídica titulariza direitos

de personalidade.

B) INÍCIO DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURAL

A doutrina se divide em duas teorias: a natalista e a concepcionista.

Para a natalista, a personalidade tem início com o nascimento com vida. Neste ato, as duas

personalidades surgem, tanto a material, quanto a formal. No Código Civil, essa teoria foi

adotada pelo Código, como se vê no art. 2º, CC:



Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a

salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

O problema da teoria natalista é a proteção a direitos do nascituro, prevista na parte final do

mesmo art. 2º. Para os críticos da teoria, essa proteção só confirma que o nascituro possui

direitos e, portanto, personalidade. A teoria natalista, no entanto, vai dizer que o que ele

possui é uma mera expectativa de direito, sendo que qualquer negócio celebrado em favor

do nascituro ou qualquer fato jurídico que lhe proporcione direitos é um negócio

condicional, dependente do evento nascimento com vida- evento futuro e incerto.

A teoria concepcionista, por sua vez, é a teoria adotada pelo STF, o STJ e a doutrina.

Segundo ele, a personalidade se inicia com a concepção (para o STF, não se confunde com a

fecundação, uma vez que depende da implantação do óvulo no ventre materno, de forma

que um conceito legal de concepção que sempre pode ser usado liga-se ao fenômeno da

nidação -implantação do zigoto no colo do útero feminino- utilizado para determinar o início

da proteção da vida intrauterina no crime de aborto).

Para a teoria concepcionista, no momento da concepção, surge a personalidade objetiva,

extrapatrimonial, e não a subjetiva. A consequência é que os negócios jurídicos envolvendo

direitos patrimoniais são sujeitos à condição, semelhantemente à teoria natalista. Portanto, a

diferença entre as teorias é a proteção do direito extrapatrimonial. O STJ, por exemplo,

admite dano moral sofrido por nascituro, que pode requerer em nome próprio (admite-se,

portanto, a legitimidade do nascituro). Neste caso, o fato de não conhecer o pai influi no

quantum indenizatório, que se torna menor6.

Pergunta de aluno: alimentos gravídicos- seriam eles uma exceção às teorias, ou seja, é

possível defender direito patrimonial do nascituro? Para o professor, o direito a alimentos

não tem viés patrimonial, mas existencial, para garantir a vida digna do nascituro. A questão

é a legitimidade, a titularidade. Se você adota a concepcionista, é o nascituro. Se adota a

natalista, é a mãe. O Judiciário, no entanto, considera indiferente quem se coloca no polo

ativo. Aceita qualquer um. Em uma prova, você tem que informar as posições de acordo com

6 DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. (REsp 399028/RJ, Julgado em 26/02/2002).



a teoria. A lei parece ter adotado a teoria concepcionista, pois diz no art. 6º, par. un.7, que

com o nascimento os alimentos se “transferem” ao menor. Passaria a impressão de que eles

eram titularizados pela mãe. Mas no viés processual, na verdade, não é possível se converter

uma obrigação em favor de quem não integrava a relação jurídica, portanto, a titularidade

era do nascituro, e com seu nascimento, passa para ele. Por isso, adota-se a concepcionista.

O STF também adota a teoria concepcionitsa como se observa com a ADI 3510, quando

analisou a Lei de Biossegurança e a pesquisa com embriões in vitro. O que o STF precisava

decidir acerca da questão era se o embrião in vitro poderia ou não ser considerado nascituro.

Por que o nascituro, na linha da jurisprudência do Tribunal, é titular de direitos da

personalidade. O STF então definiu que o nascituro é o embrião humano no útero materno,

em estágio de formação de vida.

DICA PARA A SEGUNDA FASE: Estudar as controvérsias entre as teorias em julgados do

STF e do STJ.

C) EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE

O fim da personalidade para a pessoa natural se dá com a morte. Essa morte pode ser real ou

presumida. O que mais cai é a morte presumida.

O Código Civil disciplina duas espécies de morte presumida: morte presumida sem

declaração de ausência e com declaração de ausência. As hipóteses de morte presumida sem

declaração de ausência estão previstas no art. 7º, CC8: perigo de vida- a situação em que a

pessoa desapareceu envolvia risco de vida e a morte é muito provável- ex: queda de avião- e

em caso de guerra.

Mesmo sem a declaração de ausência, é preciso uma sentença para declarar essa morte

presumida. A pergunta que se faz é: a sentença é registrada ou averbada? A diferença é que

o registro é um primeiro ato. A averbação, por sua vez, é um ato complementar, envolvendo

alteração, retificação etc.

As hipóteses de registro estão disciplinadas no art. 9º, CC e as de averbação, no art. 10, CC.

7 Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que

perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. 8 Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.



REGISTRO- ART. 9º, CC AVERBAÇÃO- ART. 10, CC

Nascimentos, casamentos e óbitos Nulidade ou anulação do casamento,

divórcio, separação judicial e

restabelecimento da sociedade conjugal Emancipação por outorga ou sentença

Interdição Declaração ou reconhecimento de

filiação Ausência e morte presumida

Portanto, de acordo com o inciso IV do art. 9º, CC, a sentença que declara a ausência e morte

presumida é registrada.

A morte presumida com declaração de ausência não costuma cair em prova, uma vez que é

uma situação difícil de ocorrer hoje em dia, por isso não vamos estudar. Mas é bom ler se

estiver fazendo uma prova da banca Fundação Carlos Chagas, pois ela costuma cobrar.

1.1.2. Capacidade

A) ESPÉCIES DE CAPACIDADE

Pode ser de direito- genérica ou jurídica- e de fato- capacidade de exercício.

A capacidade de direito confunde-se com o conceito de personalidade material. O Código ao

definir personalidade, na concepção clássica, a define como a aptidão de ter direitos e

deveres na ordem civil.

A capacidade de fato, por sua vez, é a aptidão que a pessoa tem para praticar, pessoalmente,

atos jurídicos. Quem não pode praticar os atos sozinho é chamado de INCAPAZ. Essa

incapacidade pode ser absoluta (art. 3º, CC) ou relativa (art. 4º, CC).

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: CUIDADO COM AS MODIFICAÇÕES QUE SURGIRÃO

COM A LEI 13146, QUE ENTRARÁ EM VIGOR EM JANEIRO DE 2016.

ABSOLUTAMENTE INCAPAZES-

HOJE (ART. 3º, CC)

ABSOLUTAMENTE INCAPAZES-

COM A LEI 13146

Menores de 16 anos

MENORES DE 16 ANOS

Os que, por enfermidade ou deficiência

mental, não tiverem o necessário

discernimento para a prática desses atos;

Os que, mesmo por causa transitória, não

puderem exprimir sua vontade.



RELATIVAMENTE INCAPAZES-

HOJE (ART. 4º, CC)

RELATIVAMENTE INCAPAZES-

COM A LEI 13146

os maiores de dezesseis e menores de

dezoito anos

os maiores de dezesseis e menores de

dezoito anos

os ébrios habituais, os viciados em

tóxicos, e os que, por deficiência mental,

tenham o discernimento reduzido;

os ébrios habituais e os viciados em

tóxico;

os excepcionais, sem desenvolvimento

mental completo NÃO ESTÁ NO ROL

os pródigos NÃO ESTÁ NO ROL

os que, mesmo por causa transitória, não

puderem exprimir sua vontade.

Assim, toda pessoa possui capacidade de direito, mas pode não ter capacidade de exercício,

dependendo de que outra pessoa realize o ato por ele, ou o auxilie na realização do ato. O

absolutamente incapaz é representado, e o relativamente incapaz, assistido.

Dito isto, quatro observações são importantes para a prova:

a) Atos que o menor entre 16 e 18 anos pode realizar sem assistência:

- depor como testemunha- art. 228, I, CC:

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;

- ser mandatário- art. 666, CC:

Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser

mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras

gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.

- celebrar testamento- art. 1860, par. un., CC:

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem

pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

- servir às Forças Armadas: decorre do fato de que o alistamento é feito no ano em que se

completa 18 anos;



- votar.

b) Capacidade do índio- art. 4º, par. un., CC:

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

A lei que regula a capacidade do índio é o Estatuto do Índio (L. 6001/73), que determina, nos

art. 7º a 11, o regime tutelar a que é submetido o índio, quando isolado ou em vias de

integração. Essa tutela é feita pela FUNAI, e os atos praticados por índio sem assistência da

FUNAI são, em regra, nulos. O índio maior de 21 anos, já integrado, pode requerer sua

exclusão do regime tutelar, na forma do art. 9º, da lei em tela.

c) Comoriência

É um instituto previsto no art. 8º, CC:

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar

se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

No entanto, a redação do artigo gera confusão. Muita gente diz que comoriência é presunção

de morte simultânea, se duas pessoas morrem e você não consegue identificar quem morreu

primeiro, a presunção é de que ambas morreram simultaneamente. Mas cuidado, a

comoriência que interessa para o Direito é a presunção de morte simultânea entre pessoas

reciprocamente herdeiras. A consequência é de que não há sucessão entre os comorientes,

um não participa da cadeia sucessória do outro.

d) Hipóteses de antecipação da capacidade plena do menor

Também chamada emancipação, é prevista no art. 5º, par.un., CC:

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento

público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o

tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego,

desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia

própria.

A doutrina divide a emancipação em 3 espécies:

I- voluntária- art. 5º, par. un., I, 1ª parte CC- pela concessão dos pais, ou de um deles na falta

do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial; - os



pais realizam em favor dos filhos. Possui três requisitos: menor deve ter no mínimo 16 anos,

consentimento dado por ambos os pais, consentimento por instrumento público. Se um deles

não consentir com a emancipação, é possível o suprimento judicial através de ação, para

suprir a vontade do pai que não concorda com a emancipação. Mesmo assim, a doutrina

ainda classifica essa emancipação como voluntária, pois só há o suprimento da vontade de

um dos pais.

II- judicial- art. 5º, par. un., I, 2ª parte, CC- por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor

tiver dezesseis anos completos. A judicial, portanto, é quando o tutor deseja emancipar o

tutelado.

III- legal—art. 5º, par. un., II a V, CC.

pelo casamento- a idade núbil é de 16 anos, mas depende de

autorização dos pais. A autorização não emancipa. O que emancipa é

o casamento. Existe uma possibilidade de casamento de menor em

idade inferior à núbil, que é o caso de gravidez. Mas ainda depende

da autorização dos pais, e também emancipa.

Os demais não possuem grandes controvérsias.

1.1.3. Direitos da personalidade- conceito e características

O conceito já foi definido ao se falar sobre personalidade: conjunto de atributos do ser

humano.

O importante na primeira fase não são as discussões dos direitos em espécie, mas as

características desses direitos. Algumas controvérsias mais marcantes serão abordadas no

estudo dessas características.

A) EXTRAPATRIMONIALIDADE

Todo direito de personalidade possui caráter extrapatrimonial. Mas a partir do momento em

que há violação surge ou não surge uma pretensão reparatória? Qual o dano que decorre da

violação do direito da personalidade? Dano moral. Essa pretensão reparatória tem natureza

patrimonial. Isso é muito discutido na doutrina e na jurisprudência, porque cria uma

equação que não fecha: amplia-se a tutela do direito extrapatrimonial, mas o Judiciário fica

cheio de demandas patrimoniais. Mas é a lógica dos Tribunais.

Tem autores que discordam, mas é controvérsia NÃO aplicável na primeira fase.



B) INTRANSMISSIBILIDADE

Não se transferem na herança. Porque eles têm natureza extrapatrimonial e só se herda

direito patrimonial.

Extinguem-se com a morte.

Não confundam a intransmissibilidade com o art. 12, par. un., e art. 20, ambos do Código

Civil, que permitem aos parentes do morto a tutela jurisdicional de direitos da personalidade

ligados ao morto- tutela post mortem.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e

reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida

prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou

colateral até o quarto grau.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção

da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a

exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu

requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa

fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para

requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Os parentes do morto podem entrar em juízo porque herdaram os direitos do morto? Não,

pois os direitos são intransmissíveis. Os parentes do morto podem entrar em juízo por

possuírem legitimidade extraordinária? Tutelam em nome próprio direito alheio?

Admitindo-se essa possibilidade, entendemos que alguns direitos da personalidade não

cessam com a morte, e isso é uma inverdade. Há, na doutrina brasileira, quem diga isso,

como Anderson Schraiber, mas esse entendimento é minoritário9.

Os parentes do morto vão a juízo em nome próprio- são eles quem sofrem o dano- isso é

majoritário. A legitimidade é ordinária. O que tem caído em prova é a diferença entre esses

dispositivos e o art. 943, CC10: pretensões reparatórias transmitem-se com a herança. Neste

caso, uma pessoa, ainda viva, sofre uma lesão a um direito da personalidade, sofrendo dano

moral. A pessoa falece sem exercer esse direito. Esse direito, por ter conteúdo patrimonial,

transfere-se com a herança.

Se ele exerce a pretensão, só há substituição processual.

9 O Código Civil argentino e o Código Civil português também dispõem que alguns direitos não cessam com a morte. 10 Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.



C) IMPRESCRITIBILIDADE

A tutela dos direitos da personalidade pode ser requerida a qualquer tempo.

Mas a pretensão reparatória prescreve. A tutela imprescritível é a tutela extrapatrimonial. Ele

pode, em qualquer momento, ir ao Judiciário para garantir o exercício de seus direitos de

personalidade. Ou seja, posso tutelar o exercício do meu direito a qualquer tempo, mas a

pretensão reparatória, essa será prescritível (três anos- art. 206, §3º, V, CC), por ser de

conteúdo patrimonial.

D) INALIENALIBILIDADE

Decorrente da natureza extrapatrimonial.

E) IMPENHORABILIDADE

Decorrente da natureza extrapatrimonial.

F) OPONIBILIDADE ERGA OMNES

Daí se falar que são absolutos. Quer dizer que o titular de um direito da personalidade pode

exigir de toda a coletividade um dever geral de abstenção, que todos se abstenham de violar

o meu direito. Ele tem uma relação jurídica não com A ou B, mas com uma abstração, a que

se dá o nome de sujeito passivo universal.

G) IRRENUNCIABILIDADE

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são

intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Quer dizer que o titular não pode dispor voluntariamente dos seus próprios direitos da

personalidade. A intenção de se tutelar esses direitos é proteger esses direitos não somente

de violações de terceiros, mas de violações provocadas até mesmo pelo titular, às vezes em

estado de necessidade.

Exemplo clássico: arremesso de anões- França.

Essa irrenunciabilidade, no entanto, não é absoluta, é relativa. Ou seja, em algum momento,

o titular poderá dispor voluntariamente de seus direitos. Isto ocorre quando a lei o permitir.

Exemplo: art. 13, CC- direito ao corpo:

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando

importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na

forma estabelecida em lei especial.



A disposição do próprio corpo é permitida, se não importa diminuição permanente da

integridade física ou contrariar os bons costumes. Mesmo nessas hipóteses, se há exigência

médica, é possível a disposição do próprio corpo.

A doação de órgãos, no entanto, segue a regulamentação da legislação especial- vide o

parágrafo único acima.

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