HOMICÍDIO ART. 121, CP

1. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA

Conceito: Homicídio consiste na destruição

da vida humana por outrem.

O bem jurídico tutelado é a vida humana

independente. Do início do fenômeno parto

até o instante de sua extinção.

A vida humana é bem jurídico indisponível

assegurado pela Constituição da República

(art. 5º caput). Tal garantia não admite

restrição ou distinção de qualquer espécie.

É irrelevante o consentimento da vítima.

2. SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa - delito comum - não exige qualificação especial.

3. SUJEITO PASSIVO - ser humano com vida, não importando seu grau de vitalidade ou a existência ou não de capacidade de sobrevivência.

O sujeito passivo também é o objeto material do delito, pois sobre ele recai diretamente a conduta do agente.

Limite mínimo - começo do nascimento com o início das contrações expulsivas (parto normal) ou com a incisão abdominal (parto cesariana).

Limite máximo - morte da pessoa titular do bem jurídico vida humana.

Morte - conceito legal de conteúdo médico-

valorativo = lesão irreversível e irrecuperável

de alguma função vital do corpo humano -

cessação irreversível das funções cerebrais.

Critério da morte encefálica - acolhido

expressamente pela legislação pátria (art. 3º,

lei 9434/97) - respeita as garantias de

proteção da pessoa humana, pois

pressupõe a perda da consciência e de

outras funções superiores, sem as quais o

indivíduo não pode realizar sua condição de

pessoa.

A presença de condições orgânicas

precárias que impeçam a continuidade da

vida não afasta a configuração do delito.

Cessada a vida, não é mais possível a

ocorrência de homicídio. Trata-se de crime

impossível pela impropriedade absoluta do

objeto.

4. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

a) HOMICÍDIO SIMPLES

Tipo Objetivo - Núcleo do tipo - verbo matar

Conduta incriminada - matar alguém que não o próprio agente (não se pune a autolesão).

delito de forma livre (qualquer meio de execução)

Meios diretos - pelos quais o agente pessoalmente atinge a vítima (disparos);

Meios indiretos - conduzem à morte de modo mediato ( ataque de animal bravo);

Meios materiais - mecânicos, químicos, patológicos;

Meios morais - susto, emoção violenta, medo ou outros meios psíquicos ou morais.

Tipo subjetivo - dolo (direto ou eventual) -

consciência e vontade de realização dos

elementos objetivos do tipo de injusto

doloso (tipo objetivo).

Vontade livre e consciente de realizar a

conduta dirigida a produzir a morte de

outrem - animus necandi.

Vontade de realização com base no

conhecimento dos elementos do tipo

concorrentes no momento da prática da

ação e da previsão da realização dos demais

elementos do tipo, inclusive a relação de

causalidade entre a conduta e o resultado.

Homicídio por omissão - admissível (ART.

13, §2º, CP)

Para ocorrer o delito omissivo impróprio ou

comissivo por omissão exige-se:

presença de uma situação típica -

produção iminente de uma lesão ou perigo

de lesão ao bem jurídico protegido;

não-realização da ação dirigida a evitar o

resultado;

capacidade concreta de ação;

posição de garantidor do bem jurídico;

identidade entre ação e omissão;

ex.: mãe que não ministra alimento necessário e deixa morrer o recém-nascido por inanição.

ex.: salva-vidas que vê o banhista afogar-se e fica inerte.

Obs.: omissão por culpa - a omissão do agente se dá em razão da inobservância do cuidado devido

Ex.: erro vencível sobre a assunção da posição de garantidor ou sobre a situação típica (culpa imprópria - art. 20,§1º, in fine, CP).

CONSUMAÇÃO

Crime material – consuma-se quando o

autor realiza a conduta descrita no tipo de

injusto, provocando o resultado (morte)

exigido.

Delito instantâneo de efeitos permanentes.

Em regra, é necessário o exame de corpo

de delito direto ou indireto (art. 158, CPP).

TENTATIVA - admite-se. Iniciada a execução do delito, o resultado morte não sobrevém por circunstâncias alheias á vontade do agente

Atos preparatórios - condições prévias para a realização do delito (aquisição da arma, busca do local adequado etc) - não são puníveis, salvo se constituírem delitos autônomos

Se decorre fato somente lesões corporais, não alcançando o sujeito a obtenção do evento morte desejado (animus necandi), configura-se o homicídio tentado.

b) HOMICÍDIO "PRIVILEGIADO" (121, §1º, CP) -

causa especial de diminuição de pena.

IMPELIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE

VALOR SOCIAL - consentâneo aos interesses

coletivos.

IMPELIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE

VALOR MORAL – interesse individual em

conformidade com princípios éticos

dominantes em determinada sociedade –

podem ser motivos nobres e altruístas.

Obs.: eutanásia (“morte serena”) – trata-se de

comportamentos que dão lugar à produção,

antecipação ou não adiamento da morte de

uma pessoa que sofre de lesão ou enfermidade

incurável, geralmente mortal, que lhe causa

graves sofrimentos e/ou afeta

consideravelmente sua qualidade de vida.

Pode ser ativa ou passiva.

Não foi acolhida expressamente no CP,

portanto, não afasta o crime, mas pode ser

invocada a causa de redução de pena.

Obs.: motivos de relevante valor moral ou

social são incomunicáveis - circunstâncias

de caráter pessoal - denotam menor

magnitude da culpabilidade do agente.

Menor juízo de censura sobre a conduta.

c) SOB DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO, LOGO APÓS INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA:

emoção - sentimento intenso e passageiro que altera o estado psicológico do indivíduo, provocando ressonância fisiológica (angústia, medo, tristeza).

A emoção e a paixão não elidem a imputabilidade (art. 28, I, CP), salvo quando patológicas (art. 26, caput, CP), mas a emoção pode atuar como atenuante (art. 65, III, c, CP) ou causa de diminuição de pena (art. 121, §1º).

EMOÇÃO VIOLENTA - severo desequilíbrio psíquico capaz de eliminar a capacidade de reflexão e autocontrole.

INJUSTA (ilegítima, sem motivo razoável) PROVOCAÇÃO (atitude desafiadora/ofensas diretas ou indiretas/insinuações/atitudes de desprezo).

Provocação não se confunde com agressão (legítima defesa).

Deve-se analisar a personalidade do provocado e as circunstâncias do fato.

IMEDIATA (logo após) - sine intervallo - um lapso temporal maior possibilitaria ponderação incompatível com a eclosão da reação súbita

Obs.: Controvérsia: "o juiz pode reduzir" - REDUÇÃO OBRIGATÓRIA OU FACULTATIVA?

1º corrente: facultativa (pode) - parte da doutrina sustenta, já que a própria exposição de motivos se pronunciava neste sentido.

2º corrente: obrigatória (deve) - fundamentos:

soberania do tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII, CR);

Súmula 162, STF - É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes";

O privilégio é quesito da defesa e, reconhecido pelo Conselho de sentença, a redução se impõe, ficando seu quantum (1/6 a 1/3) a critério do juiz presidente.

c) HOMICÍDIO QUALIFICADO (§2º) [v. art. 61,II, a,

CP]

1. Pelos Motivos determinantes:

I. Motivo Fútil - insignificante, flagrantemente

desproporcional ou inadequado se cotejado com

a ação ou omissão do agente.

Não se confunde com inexistência de motivo ou

com motivo injusto (moralmente reprovável).

II. Motivo Torpe - abjeto, indigno e desprezível,

repugnante, que provoca acentuada repulsa,

sobretudo pela insensibilidade moral do autor.

Ex.: Cobiça, egoísmo inconsiderado, depravação

dos instintos.

Mediante paga ou promessa de recompensa –

Segundo parte da doutrina, deve ser

retribuição de conteúdo econômico. Em

sentido contrário, entende-se que é qualquer

vantagem (Greco).

Promessa de recompensa (futura): basta o

ânimo de lucro, sendo dispensável a obtenção

efetiva do pagamento.

É qualificadora aplicável somente ao executor -

ratio = móvel de lucro especialmente

reprovável.

2. PELOS MEIOS E MODOS DE EXECUÇÃO

2.1. inciso III - meios de execução

Trata-se de qualificadora de natureza mista - influi diretamente na medida do injusto (maior desvalor da ação - modo e forma de realização e probabilidade do resultado - e da culpabilidade (disposição de ânimo insidiosa ou cruel).

Insidioso - dissimulado em sua eficiência maléfica.

cruel - aumenta inutilmente o sofrimento da vítima ou revela brutalidade fora do comum.

perigo comum - capaz de afetar um número indeterminado de pessoas.

veneno - qualquer substância inoculada, ingerida ou introduzida de forma dissimulada no organismo, provoque lesão ou perigo de lesão à saúde ou à vida. Conceito objetivo (não se deve levar em conta as características pessoais da vítima - ex. diabético).

asfixia - forma cruel - obstáculo à função respiratória - pode ser mecânica ou tóxica.

tortura - inflição de mal desnecessário com o propósito de provocar dor, angústia e grave sofrimento físico á vítima (não confundir com o delito autônomo de tortura - art. 1º, lei 9455/97).

2.2. inciso IV - modos de execução que dificultam ou impossibilitam a defesa da vítima - atuam diretamente na magnitude do injusto - visa garantir a execução do delito

traição - pressupõe perfídia (mentir a fé jurada) e deslealdade (ataca de forma súbita e sorrateira, com ocultação da intenção hostil).

emboscada - ocultação do agente clandestinamente por determinado lapso temporal, aguardando a vítima para surpreendê-la e atingi-la.

dissimulação - encobrimento dos próprios desígnios; ocultação da intenção delitiva, para tornar mais custosa a defesa da vítima.

obs.: agravante genérica (art. 61, II, c, CP).

3. Inciso V - conexão teleológica ou

conseqüencial

Para assegurar a execução, a ocultação, a

impunidade ou a vantagem de outro crime.

Pressupõe a existência de dois crimes entre

os quais há conexão teleológica (meio/fim) -

assegurar a execução - ou conseqüencial

(causa/efeito) - a ocultação, a impunidade ou a

vantagem.

É maior a medida da culpabilidade.

Controvérsia: É compatível a coexistência de

HOMICÍDIO PRIVILEGIADO com HOMICÍDIO

QUALIFICADO?

1º corrente - Não, em razão da posição

topográfica - qualificado depois do privilegiado

- aplica-se o privilégio somente ao homicídio

simples - causas de diminuição são

incompatíveis com as qualificadoras.

2º corrente (majoritária) - Sim, por questões de

política criminal, é possível delito com

privilégio e qualificadoras quando estas forem

de ordem objetiva ou mista.

Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino

quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar;

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da

Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força

Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em

decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente

consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa

condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

d) HOMICÍDIO CULPOSO (§ 3º)

Tipo de injusto culposo - pune-se o

comportamento mal dirigido (descuidado) a

um fim penalmente irrelevante (ou lícito).

Ex.: alta velocidade para chegar mais cedo

em casa.

Infração de dever objetivo de cuidado

exigível na vida de relação social.

Como decorrência da inobservância do

cuidado devido produz-se um resultado

material externo (morte) não querido pelo

autor .

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (§ 4º) - aumenta-se em 1/3

a) Para homicídio culposo:

1. inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício

Não se confunde com imperícia (falta de capacidade, de conhecimentos técnicos, de habilidade, destreza ou competência para o exercício de qualquer atividade profissional);

O agente, embora portador de conhecimentos técnicos necessários para o exercício de sua profissão, arte, ou ofício, deliberadamente desatende as regras técnicas.

Aumenta-se a pena em função da inconsideração com que age, desprezando as regras de seu ofício e, por esse desinteresse, provoca o fato punível.

2. Omissão de socorro - exige-se a conduta culposa antecedente + a inexistência de socorro prestado pelo agente.

3. Não busca diminuir as consequências do delito, atenuando os desdobramentos da conduta culposa (redundância com a omissão de socorro).

4. Foge para evitar a prisão em flagrante - magnitude do injusto + razões de política criminal (favorecimento da eficiência da administração da justiça).

b) Para o crime doloso (parte final)

vítima menor de 14 anos ou maior de 60 anos.

obs.: também é agravante genérica - art. 61, II, h, CP.

Aumento de Pena

§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até

a metade se o crime for praticado por milícia

privada, sob o pretexto de prestação de

serviço de segurança, ou por grupo de

extermínio.

(Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Constituição de milícia privada

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear

organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão

com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos

neste Código:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

(Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a

metade se o crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104,

de 2015)

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao

parto; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60

(sessenta) anos ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº

13.104, de 2015)

III - na presença de descendente ou de ascendente da

vítima. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

5. PERDÃO JUDICIAL (§5º) - aplica-se ao

homicídio culposo (§3º).

Art. 107, IX e 120, CP – causa de extinção da

punibilidade não gera reincidência (Súmula 18,

STJ).

Se as consequências do homicídio culposo

atingirem o agente de forma tão grave que a

pena se torne desnecessária.

obs.: POLÊMICA - art. 300, CTB - vetado -

previa perdão judicial para homicídio e lesão

corporal culposos de trânsito.

parte da doutrina e a jurisprudência tem-se

posicionado no sentido da não aplicação

subsidiária do §5º do artigo 121, CP, pois o

art. 291, do CTB restringiu essa aplicação à

parte geral do CP. Além disso, é vedada a

aplicação de analogia no caso de normas

penais não incriminadoras excepcionais.

Outro setor da doutrina, em sentido diverso,

sustenta que se aplica, pois o veto do artigo

300, do CTB foi motivado pela existência da

norma do art. 121, §5º, CP.

INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO

Art. 122: Induzir ou instigar alguém a suicidar-

se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se

o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um)

a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio

resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único. A pena é duplicada:

I – se o crime é praticado por motivo

egoístico;

II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por

qualquer causa, a capacidade de resistência.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Modernamente, o suicídio é entendido como “a deliberada destruição da própria vida”. Embora atípico, o suicídio não é autorizado, de modo que não constitui constrangimento ilegal a coação exercida para impedi-lo (art. 146, § 3º, II, CP).

2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO E SUJEITOS DO DELITO

Bem Jurídico:

Tutela-se a vida humana. A proteção da vida humana é bem jurídico de incontestável magnitude.

O agente não suprime a vida de outrem, mas promove sua destruição pelo próprio titular da mesma.

Sujeito ativo é qualquer pessoa (delito

comum).

O sujeito ativo não é partícipe do suicídio

alheio, mas autor de delito autônomo,

perfeitamente configurado com a prática de

qualquer uma das condutas descritas no

tipo penal.

Sujeito passivo. Crime comum. Não há

qualquer restrição do sujeito passivo quanto

ao da figura delitiva em apreço.

Deve ser pessoa determinada, não

perfazendo o delito o induzimento genérico.

É necessária a capacidade de discernimento por parte do

sujeito passivo, este deve compreender a natureza do ato

praticado. Caracterizado estará o delito de homicídio (art.

121, CP) caso a vítima não realiza, de forma voluntária e

consciente, a supressão da própria vida.

Se presente coação física ou moral, debilidade mental do

suicida ou erro provocado por terceiro, punível será o

agente como autor mediato do crime de homicídio.

3. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

Induzir significa inspirar, incutir,

sugerir, persuadir. Fazer brotar no

espírito de outrem a idéia suicida.

Enseja a germinação, na vítima, do

propósito de supressão da própria vida.

Desequilibra definitivamente a situação

e origina a resolução e o ato executivo

do suicídio.

Instigar é estimular, incitar, acoroçoar

(animar) alguém ao suicídio.

A ideia suicida preexiste, mas o instigador impulsiona de

modo decisivo sua concretização. A decisão final – o

suicídio – é motivada pela conduta daquele que, de forma

consciente e voluntária, reforça o propósito suicida.

Prestar auxílio para suicídio alheio. O agente colabora

fornecendo os meios necessários para que a vítima alcance

o propósito de matar-se. É indispensável a eficiência causal

do auxílio.

Ex.: O empréstimo da arma, de veneno ou de qualquer

outro instrumento hábil à efetivação da intenção suicida.

Conselhos ou instruções.

O auxílio prestado pelo agente deve

circunscrever-se à esfera dos atos

preparatórios, ajuda deve ser meramente

acessória, secundária. Os atos que

configuram execução devem

necessariamente ser praticados pela própria

vítima.

A intervenção do sujeito ativo se resume na

instigação, no induzimento ou auxílio ao

suicídio alheio, mas não pode ingressar na

seara da execução do suicídio. Caso o

agente realize atos de execução sua conduta

configurará o delito de homicídio.

O tipo é misto alternativo – induzir, instigar ou auxiliar

alguém a suicidar-se.

A prática de mais de uma dessas condutas não conduz à

pluralidade delitiva.

Deve o juiz, quando da fixação da pena-base, examinar a

pluralidade de ações como circunstância judicial indicativa

de maior culpabilidade (art. 59, CP).

SUICÍDIO CONJUNTO OU SUICÍDIO A DOIS OU PACTO DE

MORTE – duas ou mais pessoas combinam se matar. O

importante é verificar quem praticou os atos executórios -

(hipóteses):

Se cada um de per si pratica o ato de execução (ex. tomar o

veneno), o que sobreviver responde por induzimento,

instigação ou auxílio.

Se ambas colaboram para o evento morte e sobrevivem, há

homicídio tentado para ambas; se apenas uma delas sobrevive,

responderá por homicídio consumado.

Se combinam um deles atirar no outro e, em

seguida, atirar em si mesmo para matar-se, e

assim o fazem, se sobrevive aquele que atirou,

responderá pelo delito de homicídio

consumado; se sobrevive o outro, incorre nas

penas do delito de instigação a suicídio.

“Duelo à americana” (é sorteado o contendor

que deve matar-se) e “roleta russa”

(municiada a arma com um só projétil) – o

sobrevivente responde pelo delito previsto no

artigo 122 do Código Penal.

Tipo Subjetivo

Exige-se que o agente tenha consciência e vontade de induzir, instigar ou auxiliar o suicídio de outrem, podendo fazê-lo de forma espontânea ou atendendo a pedido da própria vítima. Dolo direto ou eventual.

É possível a configuração se o sujeito ativo – de modo consciente e voluntário – imprime à vítima maus-tratos sucessivos capazes de motivar-lhe a decisão suicida.

É possível, em tese, que a coação moral exercida pelo agente altere a livre determinação de vontade da vítima, conduzindo-a ao ato suicida.

Inexiste qualquer especial fim de agir.

Não há modalidade culposa.

CONTROVÉRSIA QUANTO À CONSUMAÇÃO:

1ª Corrente (minoritária):

A morte e as lesões corporais de natureza

grave são elementos do tipo, portanto, são

indispensáveis para a existência do delito

previsto no art. 122 do Código Penal.

O crime é material (de conduta e resultado).

Se o suicídio não ocorre ou de sua tentativa

não resulta lesão corporal de natureza grave,

não há crime. O fato é atípico.

2ª Corrente (Hungria) - majoritária - O resultado morte ou lesão

corporal grave é tão-somente condição objetiva de

punibilidade.

Aperfeiçoa-se a conduta típica com o induzimento, a

instigação ou o auxílio, funcionando aqueles acontecimentos

(resultado morte ou lesão corporal grave) como

condicionantes da aplicação concreta da pena.

O crime se consuma com a realização da conduta descrita no

preceito legal, mas a punição fica condicionada ao advento de

um certo resultado de dano.

TENTATIVA

Para ambas as correntes acima, a tentativa de

induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio

não é admissível.

Para Damásio (1ª corrente), se não houver

resultado, não há crime. O fato é atípico.

Segundo o entendimento majoritário, se o

agente induziu, instigou ou auxiliou, o crime já

se consumou.

4. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (parágrafo

único - "a pena é duplicada")

Motivo egoístico:

maior reprovabilidade pessoal da conduta típica

e ilícita em virtude do móvel que a impulsionou.

Fim de obter vantagem pessoal ou a satisfação

de interesse próprio (material ou moral).

Ex.: receber seguro ou herança, eliminar

adversário ou concorrente, satisfazer sentimento

de inveja, ódio ou vingança etc.

Vítima vulnerável: menor (de 14 a 18 anos) ou

com capacidade de resistência reduzida por

qualquer causa.

Ex.: vítima doente, idosa, sob efeito do álcool ou

substância de efeitos análogos.

Havendo maior propensão às sugestões do agente, agrava-

se a pena.

a qualidade da vítima afasta a possibilidade de uma efetiva

reação à ação delituosa, aumentando a probabilidade de

produção do resultado. Acentuada periculosidade da

conduta.

A menoridade engloba as vítimas maiores de 14 e menores

de 18 anos. Após os 18 anos a pena não estará mais sujeita

ao aumento previsto - cessa a menoridade penal (art. 27,

CP).

A doutrina entende que não se considera válida a manifestação de vontade dos menores de 14 anos. Estes não possuem condições psíquicas que permitam avaliar o suicídio como ato de sua própria autoria. Portanto, quem induz, instiga ou auxilia pratica homicídio.

Inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, CP) que não tenham capacidade de entendimento e determinação também carecem daquelas condições.

Nesses casos, haverá homicídio, e não a instigação, o induzimento ou o auxílio a suicídio, já que o suicida não é mais do que a longa manus do próprio agente (autoria mediata).

5. PENA E AÇÃO PENAL

Se o suicídio se consuma (morte), a pena é de

reclusão, de 2 a 6 anos.

Se da tentativa de suicídio resulta lesão

corporal grave, a pena é de reclusão, de 1 a 3

anos. Admite-se a suspensão condicional do

processo (art. 89, Lei nº 9.099/95).

Se da tentativa resultam lesões corporais

leves é impunível. (morte lesão corporal de

natureza grave = condições objetivas de

punibilidade).

Causa de aumento de pena: A pena é duplicada se o crime é praticado por motivo egoístico (torpeza) ou se a vítima é menor (14 a 18 anos) ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Praticado por compaixão ou mediante solicitação da vítima, não tem sua pena atenuada – apesar da inequívoca redução da magnitude da culpabilidade. Diferente do homicídio piedoso (art. 121, § 1º, CP) - causa especial de diminuição de pena.

A competência para processo e julgamento desse delito é do Tribunal do Júri, crime doloso contra a vida (art. 5º, XXXVIII, CRFB).

Ação penal pública incondicionada.

INFANTICÍDIO

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado

puerperal, o próprio filho, durante o parto ou

logo após:

Pena - detenção, de dois a seis anos.

O privilégio é conferido em razão de uma perturbação de ordem fisiopsíquica, capaz de atenuar a magnitude da culpabilidade.

A abstração do motivo de honra deve-se a diversas razões, podendo-se apontar a inconveniência em se acentuar a causa honoris em detrimento de motivos outros que também poderiam ser eventualmente sustentados como dignos de tratamento mais benévolo (v.g., dificuldades econômicas, excesso de prole).

Ademais, a proteção da vida humana sobrepuja a tutela conferida à honra objetiva individual.

A legislação penal não impede que esse antecedente psicológico seja examinado.

2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO E SUJEITOS DO

DELITO

O Bem Jurídico protegido é a vida humana.

Sujeito ativo – em regra, é a mãe, que mata o

próprio filho durante o parto ou logo após, sob a

influência do estado puerperal. Trata-se de

delito especial próprio.

Sujeito passivo

Sujeito passivo é o ser humano nascente

(durante o parto - transição da vida uterina para

a extra-uterina) ou recém nascido (ou logo

após).

CONTROVÉRSIA: COMUNICABILIDADE DO PRIVILÉGIO NO

CONCURSO

1ª Corrente (Hungria/Fragoso): Não se comunica o privilégio

para aqueles que concorreram para a prática do delito, ante a

ausência de previsão legal explícita a respeito.

O concurso de pessoas é inadmissível, porque o estado

puerperal é circunstância pessoal, insuscetível de extensão

aos coautores ou partícipes. O terceiro que realiza atos de

execução ou auxilia, induz ou instiga a mãe a perpetrá-los

responderia pelo delito de homicídio.

2ª Corrente (majoritária): Com base no artigo 30 do Código

Penal, defende-se a possibilidade de coautoria e participação.

O estado puerperal é, indiscutivelmente, condição de cunho

pessoal. Todavia, figura como elementar do tipo de infanticídio

e comunica-se ao coautor ou partícipe. Responde pelo delito

de infanticídio.

3. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

A conduta consiste em matar, sob a

influência do estado puerperal, o próprio filho,

durante o parto ou lago após (delito simples).

Admite-se qualquer meio de execução hábil a

produzir a morte do ser humano nascente ou

recém-nascido (delito de forma livre). A morte

pode ser ocasionada por conduta comissiva

ou omissiva.

“Durante o parto ou logo após” é elemento

normativo do tipo, que exige um juízo

cognitivo para sua exata determinação.

Antes do parto, a morte dada ao feto

caracteriza o delito de aborto.

Se não verificada a morte logo após o

parto, configura-se o crime de homicídio.

O importante é que a parturiente não tenha

ingressado na fase de quietação, isto é, no

período em que se afirma o instinto

maternal.

Tipo subjetivo

O tipo subjetivo é representado pelo dolo, ou seja, pela vontade livre e consciente de matar o nascente ou recém-nascido durante o parto ou logo após.

Se, por error in personam, mata filho alheio, supondo ser próprio, pratica o crime de infanticídio. Não são consideradas as condições ou qualidades da vítima real (art. 20, §3º, CP). Responde por infanticídio.

Não prevê o Código Penal Brasileiro a figura do infanticídio culposo.

Se a morte do recém-nascido é decorrente da inobservância de um dever de cuidado, incide o artigo 121, § 3º, CP (homicídio culposo), podendo-se aplicar o § 5º (perdão judicial).

DISTINÇÃO: infanticídio X exposição ou

abandono de recém-nascido (art. 134, CP):

No crime do artigo 134, CP, há o dolo de

perigo na conduta de abandonar ou de

expor a criança, ainda que sob a influência

do estado puerperal, com o especial fim de

agir de ocultar desonra própria (critério

psicológico).

Se do fato resultar lesão corporal de natureza grave ou

morte, incorre o sujeito ativo nas penas previstas nos §§ 1º e

2º daquele dispositivo (delitos qualificados pelo resultado).

Já no crime de infanticídio, há dolo de lesão (ou de dano),

pois o sujeito ativo, sob influência do estado puerperal, visa

precisamente à morte do recém-nascido, por meios

comissivos ou omissivos, inclusive pelo abandono, que

pode ser meio daquele crime (critério de consunção).

4. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de detenção, de dois a seis anos.

Não incidem as agravantes presentes no artigo 61, II, e (crime praticado contra descendente) e h (crime praticado contra criança), pois integram a descrição típica do próprio infanticídio (art. 61, caput, CP).

A competência é do Tribunal do Júri por se tratar de crime doloso contra a vida (art. 5º, XXXVIII, CRFB).

A ação penal é pública incondicionada.

ABORTO Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a

gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou

debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante

fraude, grave ameaça ou violência

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores

são aumentadas de um terço, se, em consequência do

aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a

gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são

duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe

sobrevém a morte.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é

precedido de consentimento da gestante ou, quando

incapaz, de seu representante legal

BEM JURÍDICO PROTEGIDO E SUJEITOS DO

DELITO

Bem jurídico é a vida do ser humano em

formação. É a vida humana dependente.

Protege-se a vida intra-uterina, para que

possa o ser humano desenvolver-se

normalmente e nascer.

A liberdade ou a integridade pessoal/vida da

gestante são bens jurídicos secundariamente

protegidos em se tratando de aborto não

consentido (art. 125, CP) ou qualificado pelo

resultado (art. 127, CP).

Objeto material é o embrião ou feto humano

vivo, implantado no útero materno.

Sujeito ativo no crime de auto-aborto e no

aborto consentido (art. 124, CP) é a própria

mãe (delito especial próprio).

Nas demais hipóteses – aborto praticado

por terceiro, com ou sem consentimento –

sujeito ativo pode ser qualquer pessoa

(delito comum).

Sujeito passivo é o ser humano em formação (óvulo

fecundado/embrião/feto), titular do bem jurídico vida. É o

nascituro o portador do bem jurídico vida humana

dependente. Caso sejam vários os fetos, a morte dada a

cada um deles conduz ao concurso de delitos.

A mãe somente figurará como sujeito passivo do delito

quando se atente também contra a sua liberdade (aborto não

consentido) ou contra a sua vida ou integridade pessoal

(aborto qualificado pelo resultado), como bens jurídicos

mediatos.

2. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

A conduta incriminada consiste em provocar (dar causa a, originar, promover, ocasionar) aborto.

O aborto consiste na “morte dolosa do feto dentro do útero” ou “na violenta expulsão do feto do ventre materno, da qual resulte a morte”.

A mera interrupção da gestação, por si só, não implica aborto, dado que o feto pode ser expulso do ventre materno e sobreviver ou, embora com vida, ser morto por outra conduta punível (infanticídio ou homicídio).

NIDAÇÃO - O termo inicial para a prática do

delito é o começo da gravidez.

Do ponto de vista biológico, o início da vida

é marcado pela fecundação. Todavia, o

aborto tem como limite mínimo necessário

para sua existência a nidação, que ocorre

acerca de quatorze dias após a concepção.

O termo final é o INÍCIO DO PARTO.

A gravidez interrompida deve ser NORMAL,

e não patológica. A interrupção da gravidez

extra-uterina ou da gravidez molar não

configura o aborto.

MEIOS DE EXECUÇÃO (delito de forma livre).

CONDUTA OMISSIVA:

Pode o aborto ser praticado por omissão

imprópria.

O médico ou o enfermeiro (garantidores) que,

dolosamente, podendo agir, não prestam o

socorro devido ou deixam de prestar a

assistência necessária para evitar o aborto

espontâneo ou acidental, respondem, já que têm

o dever jurídico de impedir o resultado.

CRIME IMPOSSÍVEL:

Se o meio é absolutamente ineficaz, insuscetível de provocar o

aborto, há crime impossível (art. 17, CP).

Se as manobras abortivas são realizadas em mulher não-

grávida ou sobre feto já morto antes da provocação, não

haverá crime, em razão da absoluta impropriedade do objeto.

Tipo subjetivo

Admite-se dolo direto – diretamente

conduzida à interrupção da gravidez, à

provocação da morte do produto da

concepção – e o dolo eventual – o sujeito

ativo, embora não queira o resultado morte do

feto como fim específico de sua conduta, o

aceita como possível ou provável.

LESÕES CORPORAIS E ABORTO: Para a maioria da

doutrina e da jurisprudência, a agressão dirigida á mulher

grávida, conhecendo o agente essa circunstância e

assumindo o risco da eventual morte do feto como resultado

de sua conduta (ou mesmo, querendo tal resultado), dá lugar

ao concurso formal de delitos (art. 70, CP) – lesão corporal

dolosa e aborto consumado ou tentado.

HOMICÍDIO E ABORTO: A morte dada à

gestante, ciente o agente da gravidez, implica

o concurso formal de crimes – homicídio

doloso consumado e aborto praticado sem o

consentimento da vítima (art. 125, CP),

consumado ou tentado.

TENTATIVA DE SUICÍDIO E AUTO-ABORTO: Se

a gestante tenta o suicídio, que não se

consuma por circunstâncias alheias à sua

vontade, responderá pelo delito de auto-aborto

- tentado ou consumado – se consciente a

gestante da situação e das consequências de

seus atos (art. 124, CP).

ABORTO CULPOSO

Não é previsto o aborto culposo em nosso

ordenamento jurídico-penal. O aborto causado

pela inobservância do cuidado objetivamente

devido pela gestante é impunível.

O terceiro que, culposamente, provoca lesões

corporais com resultado aborto, responde por

lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, CP).

Consumação

O aborto é delito de resultado, instantâneo e de efeitos permanentes (objeto material destrutível), consumando-se com a morte do ovo, embrião ou feto.

A expulsão não é imprescindível para a consumação.

É possível que a morte ocorra após a expulsão (fora do útero materno), o que é irrelevante.

Tentativa

Se das manobras abortivas sobrevém a aceleração do parto, mas o feto sobrevive, por razões alheias à vontade do agente, haverá tentativa.

3. ESPÉCIES DE ABORTO

a) AUTO-ABORTO E ABORTO CONSENTIDO (art. 124, CP)

1ª FIGURA: AUTO- ABORTO: "provocar aborto em si mesma":

delito próprio - sujeito ativo é somente a mulher grávida; Para R. Greco, é crime de mão própria.

a coautoria inadmissível, pois o terceiro pratica o crime do artigo 126 (quebra da teoria monista), mas a participação é admitida (induz, instiga ou presta auxílio).

2ª FIGURA: ABORTO CONSENTIDO:

a gestante consente que outrem lhe provoque o aborto.

o terceiro pratica o delito do artigo 126, CP.

b) ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO

b.1) SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE (ART. 125)

a gestante é contrária ao aborto ou desconhecia a própria gravidez ou o processo abortivo em curso.

Se a gestante revoga o consentimento durante a execução do aborto e o terceiro continua a praticar as manobras, responderá pelo art. 125, CP.

Se o agente, justificadamente, supõe o consentimento, e este não existe, há erro de tipo (responde pelo delito do art.126 - há desclassificação, por falta da elementar).

B.2) COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE

pode ser expresso ou tácito, desde que inequívoco do início ao fim da conduta (ART. 126).

Parágrafo único:

Aplica-se a pena do art. 125, CP se:

a gestante não for maior de 14 anos (o consentimento é irrelevante).

a gestante for alienada ou débil mental (presume-se a ausência do consentimento)

o consentimento for obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência (a não-concordância é real).

b.3) ABORTO "QUALIFICADO" PELO RESULTADO

- CAUSA DE AUMENTO DE PENA(art. 127, CP):

Não se aplica ao auto-aborto ou ao aborto

consentido (art. 124, CP), já que não se pune a

autolesão.

As penas cominadas nos artigos 125 e 126, CP:

• são aumentadas de 1/3 (um terço), se em

decorrência do aborto ou dos meios

empregados, a gestante sofre lesão corporal de

natureza grave. ex.: peritonite, septicemia,

gangrena do útero

• são duplicadas, se, por qualquer destas

causas, sobrevém a morte da gestante.

FIGURA PRETERDOLOSA

O resultado mais grave (lesão corporal ou morte)

é imputado ao agente a título de culpa.

Se houver dolo (direto ou eventual), haverá

concurso formal - aborto e lesões corporais de

natureza grave ou aborto e homicídio.

Há quem sustente que, inexistente a gravidez ou

já morto o feto, a lesão corporal ou a morte serão

imputadas ao agente a título de culpa (art. 129,

§6º ou art. 121, §3º, CP), já que o crime de aborto

seria impossível.

TENTATIVA DE ABORTO + RESULTADO

AGRAVADOR

Se não advier a morte do feto, mas houver

morte ou lesão corporal grave à gestante, o

sujeito responde pelo ABORTO TENTADO

com a incidência da causa de aumento de

pena do artigo 127, CP.

b.4) ABORTO NECESSÁRIO ou TERAPÊUTICO

(art. 128, I, CP):

a intervenção cirúrgica realizada com o propósito

de salvar a vida da gestante, fundamentada no

estado de necessidade justificante, excludente da

ilicitude, quando não houver outro meio de afastar

o risco de morte.

O consentimento da gestante é dispensável, pois

é condição incompatível com a indisponibilidade

do bem jurídico em situação de perigo, podendo

ocorrer mesmo se houver oposição daquela ou de

seu representante legal.

Somente o médico pode praticar o aborto, nos termos do caput do artigo 128, CP. Não é necessário que o médico seja especialista na área de ginecologia-obstetrícia.

Se o aborto for praticado por pessoa não habilitada legalmente (enfermeira, parteira), entende-se que também há excludente da ilicitude por estado de necessidade justificante genérica (art. 23, I e 24, CP) ou, conforme o caso, excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, sendo necessária a existência de perigo atual para a vida da gestante.

b.5) ABORTO SENTIMENTAL ou ÉTICO ou

HUMANITÁRIO (art. 128, II, CP):

Praticado no caso de gravidez resultante de

estupro, precedido do consentimento inequívoco

da gestante ou de seu representante legal,

protegendo a integridade psíquica da mulher.

A maioria da doutrina entende que se trata de

estado de necessidade de terceiro.

Como o direito em risco é disponível, é necessário

o consentimento.

Minoritariamente, sustenta-se cuidar-se de

hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.

Não é necessário autorização judicial nem sentença

condenatória, sendo suficientes elementos sérios de

convicção da prática do estupro (ex.: boletim de ocorrência,

exame de corpo de delito, cópia da inicial da eventual ação

penal).

ANENCEFALIA: o produto da concepção apresenta um

processo patológico de caráter embriológico que se

manifesta pela falta de estruturas cerebrais, o que impede o

desenvolvimento das funções superiores do sistema

nervoso central.

O anencéfalo conserva as funções vegetativas, não se

ajustando seu estado à morte cerebral.

Todavia, de acordo com o CRITÉRIO DA MORTE

NEOCORTICAL, que confere ênfase aos aspectos relacionados

à existência da consciência, afetividade e comunicação, em

detrimento da vida biológica, o feto não pode ser considerado

como "tecnicamente vivo", não havendo, portanto, vida

humana intrauterina a ser tutelada.

Assim, a interrupção da gestação ou a antecipação do parto

em casos de anencefalia não tipificaria o delito de aborto.

ADPF 54

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do

Relator, julgou procedente a ação para declarar a

inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a

interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada

nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal,

Plenário, 12.04.2012.