Boletim Informativo - Brataxbratax.com.br/arquivos/Boletim_Informativo_2_Semestre_de_2019.pdfCARF reconhece a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins sobre despesas com serviços

©2020 | BRATAX – Brazuna, Ruschmann e Soriano Sociedade de Advogados 1

Boletim Informativo2º SemeStre de 2019


Apresentação

Em continuidade aos nossos boletins semestrais de análise criteriosa de temas e discussões tributários, trazemos aqui os principais assuntos que chamaram a nossa atenção no segundo semestre de 2019.

Como nos boletins anteriores, todo o material ora consolidado foi desenvolvido a partir de textos, trabalhos concretos e produções teóricas dos nossos profissionais, em especial dos mais jovens do time. Tudo isso em conformidade com nossas políticas de estímulo ao estudo e à discussão semanal dos temas tributários considerados relevantes.

Essas discussões semanais são acompanhadas e coordenadas pelos profissionais mais seniores, com o objetivo de guiar e aprimorar o senso crítico dos menos experientes, possibilitando que, com o passar do tempo, possam realizar que o acúmulo de experiência depende muito mais da dedicação, do que do fator cronológico.

Aliás, nesta edição, temos a satisfação de incluir breves textos produzidos pelos estudantes de Direito que compõem o corpo de estagiários do escritório, nos quais esses jovens se aventuram nos seus primeiros escritos, porém sempre sob a supervisão dos nossos advogados.

Este boletim encontra-se, deste modo, organizado nas seguintes sessões:

- Seminário BRATAX 2019: relatório dos principais temas discutidos em nosso evento anual, desta vez realizado em 23.10.2019, com a participação de colegas de outras jurisdições e autoridades públicas;

- Comentários: textos mais curtos e de caráter informativo, onde chamamos a atenção do leitor para temas que despertaram a atenção e ocuparam os noticiários especializados no segundo semestre de 2019;

- Artigos: textos mais detidos e aprofundados sobre temas específicos, fruto de desafios concretos ou teóricos enfrentados na nossa prática;

- Textos de estagiários: primeiros escritos dos estudantes que participam do nosso quadro de estagiários, produzidos sob a provocação e a supervisão de nossos advogados; e

- Súmulas CARF: análise de grande parte das súmulas aprovadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em setembro de 2019.

O conteúdo destes textos, no entanto, é essencialmente informativo, não devendo ser tomado, para nenhum efeito ou propósito, como orientação jurídica para qualquer caso concreto.

São Paulo, março de 2020.

BRATAX - Brazuna, Ruschmann e Soriano Sociedade de AdvogadosOAB/SP nº 14427


Abreviaturas

ACE – Acordo de Cooperação EconômicaADCT – Ato das Disposições Constitucionais TransitóriasADI – Ato Declaratório Interpretativo ou Ação Direta de InconstitucionalidadeAFP – Análise Fiscal PréviaAnvisa – Agência Nacional de Vigilância SanitáriaAPA – Acordos Prévios de PreçosBAPA – ajustes bilaterais e prévios de preçosBEPS – Base Erosion and Profit ShiftingCARF – Conselho Administrativo de Recursos FiscaisCAT – Coordenação-Geral de Assuntos TributáriosCDA – Certidão de Dívida AtivaCF – Constituição FederalCIASN – Comitê Interministerial de Avaliação do Simples NacionalCIDE – Contribuição de Intervenção no Domínio EconômicoCMN – Conselho Monetário NacionalCNJ – Conselho Nacional de JustiçaCNPJ – Cadastro Nacional da Pessoa JurídicaCOANA – Coordenação-Geral de Administração AduaneiraCofins – Contribuição para o Financiamento da Seguridade SocialCONFAZ – Conselho Nacional de Política FazendáriaCosit – Coordenação-Geral de TributaçãoCPC – Código de Processo Civil ou Comitê de Pronunciamentos ContábeisCSLL – Contribuição Social sobre o Lucro LíquidoCSRF - Câmara Superior de Recursos FiscaisCST – Coordenação-Geral do Sistema de TributaçãoCTN – Código Tributário NacionalDCOMP – Declaração de CompensaçãoDCTF – Declaração de Débitos e Créditos Tributários FederaisDI – Declaração de ImportaçãoDIF-Papel Imune – Declaração Especial de Informações Fiscais relativas ao Controle do Papel ImuneDISIT – Divisão de TributaçãoDN – Decisão NormativaDRT – Delegacia Regional TributáriaEFD – Escrituração Fiscal DigitalFINAN – Fundo de Investimentos da AmazôniaFINOR – Fundo de Investimentos do NordesteFGTS – Fundo de Garantia por Tempo de ServiçoFUNRES – Fundo de Recuperação Econômica do Estado do Espírito SantoIBS – Imposto sobre Bens e ServiçosICMS – Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de


Transporte Intermunicipal e Interestadual e de ComunicaçãoIEPTB – Instituto de Estudo de Protesto de Títulos do BrasilIFRS – International Financial Reporting StandardsIN – Instrução NormativaIOF – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores MobiliáriosIPI – Imposto sobre Produtos IndustrializadosIRPJ – Imposto de Renda da Pessoa JurídicaIRRF – Imposto de Renda Retido na FonteIRS – Internal Revenue ServiceISS – Imposto Sobre Serviços de qualquer naturezaITBI – Imposto sobre transmissão Inter Vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisiçãoIVA – Imposto sobre Valor Agregado / AcrescidoMAP – Mutual Agreement Proceeding ou procedimento amigávelMLI – Convenção Multilateral para o Implemento de Medidas Relacionadas aos Tratados para Prevenir a Erosão das Bases e dos LucrosMP – Medida ProvisóriaOCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento EconômicoPEC – Proposta de Emenda ConstitucionalPIS – Contribuição ao Programa de Integração SocialPGFN – Procuradoria Geral da Fazenda NacionalPGE-SP – Procuradoria Geral do Estado de São PauloPGM-SP – Procuradoria Geral do Município de São PauloPRDI – Procedimento de Revisão de Dívida InscritaRegip – Registro especial de papel imuneREINTEGRA – Reintegração de Valores Tributários para as Empresas ExportadorasRET – Regime Especial de TributaçãoRFB – Secretaria da Receita Federal do BrasilRICARF – Regimento Interno do CARFRICMS/SP – Regulamento do ICMS do Estado de São PauloRIPI – Regulamento do IPIRIR – Regulamento do Imposto de RendaRPV – Requisição de Pequeno ValorSF – Secretaria da Fazenda SRRF – Superintendência Regional da Receita FederalSTF – Supremo Tribunal FederalSTJ – Superior Tribunal de JustiçaSUDAM – Superintendência do Desenvolvimento da AmazôniaSUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do NordesteTIT – Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São PauloUFESP – Unidade Fiscal do Estado de São PauloZFM – Zona Franca de Manaus


Sumário

Apresentação

Abreviaturas

Seminário Bratax 2019

Comentários“Trava” de 30% para compensação prejuízos fiscais na extinção da pessoa jurídica – Iniciado julgamento no STJ

Critério para reconhecimento de receitas tributáveis pela contribuição ao PIS e pela Cofins: emissão da fatura versus IFRS

Absorção de prejuízo contábil à conta de sócio estrangeiro – Incidência de 15% de IRRF sobre os juros não vencidos

Incorporações Imobiliárias - Mudança no Regime Especial de Tributação (RET) - Lei nº 13.970/2019

Afretamento de Embarcações – Julgamentos na CSRF

ADI 5/2019 – Mercado financeiro e de capitais e os investidores não-residentes

Multa qualificada em aproveitamento de ágio - CSRF

IPI - Brindes incluídos em pacotes de produtos industrializados - STJ

IPI na revenda de cosméticos – equiparação de estabelecimento atacadista a industrial

CARF reconhece a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins sobre despesas com serviços de marketing e publicidade

ICMS - Decreto nº 64.213/2019 - Revogação de benefício fiscal e novos desdobramentos

Guerra fiscal: Lei Complementar 160 e ADI 5902-AM

Decisão Normativa CAT nº 05/2019 – Denúncia espontânea

ICMS – Créditos de sacolas plásticas – DN CAT 4/2019 versus DRT-6-4075489/2016

STF - Definição do sujeito ativo para exigir ICMS-importação: destinatário jurídico versus destinatário físico

STF decide pela criminalização por dívida de ICMS declarado e não pago

CSRF, acórdão nº 9303-009.560 – A importância do controle dos documentos instrutivos do despacho de importação

ITBI – Imunidade tributária de bens incorporados na pessoa jurídica

A prescrição intercorrente no processo administrativo tributário

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ArtigosBrasil anuncia que irá se alinhar integral e gradualmente ao padrão da OCDE de controle fiscal de preços de transferência. Mas como? E quando?

Programa Nos Conformes – Inovações trazidas com o Decreto n° 64.453/2019

Aspectos Gerais da MP do Contribuinte Legal

Protesto de Certidões de Dívida Ativa

Textos de estagiáriosLucro presumido – Margens de presunção para procedimentos médicos em ambientes de terceiro – Alcance das normas editadas pela Anvisa

ICMS - Levantamento fiscal e decadência pelo artigo 173, inc. I, do CTN

CARF, acórdão nº 3201-005.608 – Ex-tarifário e importação de linha de produção fora do prazo, mas objeto de DI única

Lei nº 17.205/2019: redução do limite para pagamento de requisição de pequeno valor devidas pela Fazenda do Estado de São Paulo.

Decreto nº 10.179/2019: revogação de dispositivos e decretos diversos

Súmulas CARF

Colaboradores

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SEMINÁRIO BRATAX 2019

Em 23 de outubro de 2019, no Hotel Renaissance, São Paulo-SP, foi realizado o Seminário BRATAX 2019, tendo por tema a Tributação Brasileira em Reforma.

O evento foi organizado em três painéis, cada qual abordando os seguintes assuntos:

• 1º painel - Reformas em andamento na tributação internacional: novos tratados, BEPS, OCDE e métodos brasileiros de controle de preços de transferência;

• 2º painel - Procedimentos amigáveis (“MAP”) e ajustes bilaterais e prévios de preços (“BAPA”), o que o Brasil tem a aprender para estar em conformidade com os guidelines da OCDE em matéria de controles fiscais de preços de transferência; e

• 3º painel – A aguardada reforma da tributação do consumo no Brasil, impactos para os negócios e o Estado e mudanças propostas para a tributação da renda.

Ao final, as discussões e apresentações foram concluídas com memorável exposição do Ministro Francisco Rezek, membro aposentado do Supremo Tribunal Federal, de 1983 a 1999 e de 1992 a 1997, tendo também atuado como Ministro das Relações Exteriores, de 1990 a 1992, e como membro da Corte Internacional de Justiça em Haia, de 1992 a 1997. Atualmente, o Ministro é sócio e fundador de Francisco Rezek Sociedade de Advogados (www.franciscorezek.adv.br).

http://www.franciscorezek.adv.br


1º painel - Reformas em andamento na tributação internacional: novos tratados, BEPS, OCDE e métodos brasileiros de controle de preços de transferência

Participantes: Ciro Cesar Soriano de Oliveira (BRATAX), Diego Marchant (Marchant TP) e, como presidente da mesa, Sérgio Pin Jr. (BRATAX).

Ciro Cesar Soriano de Oliveira (BRATAX) iniciou a sua exposição ressaltando a mudança de paradigma na postura no Brasil no âmbito dos tratados internacionais para evitar a dupla tributação da renda, com destaque para a intenção de modernizar a rede de acordos tributários, diante de um contexto de crescente mobilidade das atividades comerciais e de internacionalização das empresas.

Chamou a atenção para a edição da Convenção Multilateral para o Implemento de Medidas Relacionadas aos Tratados para Prevenir a Erosão das Bases e de Lucros (“MLI”), que parte de duas premissas básicas: (i) assegurar que os lucros sejam tributados pelas jurisdições em que se localizam as correspondentes atividades econômicas substanciais; e (ii) garantir uma transição segura e sincronizada para o novo sistema, sem que cada um dos acordos bilaterais tenha de ser modificado.

A MLI inicial foi assinada em junho de 2017, contando com a ratificação de 90 países, tendo por estrutura a reunião de quatro ações do BEPS: Hybrid Mismatches (Action 2); medidas para evitar os planejamentos abusivos via tratados - Treaty Shopping (Action 6); fortalecimento do conceito de estabelecimento permanente de forma a evitar sua desconfiguração de forma artificial (Action 7); e incentivo para assinatura de procedimentos de resolução de conflitos entre jurisdições – Mutual Agreement Procedures (Action 14).

Destacou que, a seu ver, o fato de o Brasil não ter assinado o MLI não significa que o tenha ignorado completamente, o que é perceptível a partir de algumas modificações que o país que vem fazendo em sua rede de tratados.

No Tratado Brasil-Suécia, por exemplo, foram incluídas cláusulas sobre o desejo explícito de o país eliminar a dupla tributação, sem criar oportunidades para a não-tributação ou tributação reduzida por meio de evasão ou elisão fiscal (treaty abuse), a tributação de rendimentos oriundos de entidades transparentes (hybrid mismatches), o alargamento de possibilidades de instauração de procedimento amigável e de troca de informações (improve dispute resolutions), a limitação dos benefícios do tratado a situações em que se conclua que a operação tenha sido criada especificamente para obtenção dos benefícios do tratado (limitation on benefits provision e principal purpose test) e a revogação da cláusula que previa o matching credit e tax sparing (exceção aos lucros originados nas áreas da SUDAM e SUDENE), sob a premissa de que o Brasil não é mais um país em desenvolvimento.

No Tratado Brasil-Argentina, por sua vez, houve a reprodução dos mesmos dispositivos inseridos no Tratado Brasil-Suécia, ressalva feita ao acréscimo do conceito de “pessoa estreitamente relacionada”, para fins de caracterização ou não de estabelecimento permanente, em linha com a previsão específica do artigo 15 do MLI.

Na segunda exposição do dia, Diego Marchant (Marchant TP) abordou as diferenças e a grande distância entre os métodos de cálculo de preços de transferência utilizados no Brasil, em comparação àqueles utilizados pelos membros da OCDE.


Teceu comentários sobre o estudo da OCDE, em conjunto com a Receita federal do Brasil, realizado entre fevereiro de 2018 e julho de 2019, que teve como objetivo alinhar as regras de preços de transferência do Brasil ao padrão OCDE. Como resultado, a OCDE entendeu que: (i) as regras brasileiras não estão harmonizadas com o princípio arm’s lengh; (ii) a simplicidade dos métodos defendida pelo Brasil é relativa, uma vez que o cálculo produto a produto é complexo; (iii) o sistema brasileiro pode causar a dupla tributação ou a perda de receita tributável; e (iv) causa insegurança jurídica nas operações internacionais, uma vez que, quando a empresa se instala no Brasil, não sabe bem qual será sua tributação.

Esse trabalho gerou manifestações de membros da academia, defendendo que o Brasil não deveria abandonar de forma abrupta as suas regras, devendo buscar uma integração, de forma a manter o regime atual de preços de transferência como alternativa e criar regime novo para as empresas que desejam fazer análise mais aprofundadas de estudo econômico.

Na sequência, para possibilitar um maior alinhamento às regras da OCDE, a seu ver o Brasil também poderia: (i) limitar o número de empresas obrigadas a aplicar os métodos de preços de transferência segundo os padrões OCDE; (ii) criar métodos transacionais conjugados com safe harbours; e (iii) criar sistema efetivo de alteração de margem pré-determinada, possibilitando à empresa demonstrar suas reais margens.

Procedendo desse modo, entende que, apesar de as visões de preço de transferência da OCDE e do Brasil serem muito diferentes, o País poderá ingressar na organização pela adoção de uma solução intermediária. Desse modo, se o Brasil quiser entrar na OCDE, deverá promover alterações legislativas relevantes, mas com a preservação de alguns pontos particulares das suas normas fiscais.


2º painel - Procedimentos amigáveis (“MAP”) e ajustes bilaterais e prévios de preços (“BAPA”), o que o Brasil tem a aprender para estar em conformidade com os Guidelines da OCDE em matéria de controles fiscais de preços de transferência

Participantes: Cristiano Ruschmann (BRATAX), Miguel Morales Rilo (Uría Menéndez – Espanha), Sandra Pineda Guevara (PPU – Colômbia) e Igor Scarano (Becomex), sendo a mesa presidida por Patrícia Furlanetto (BRATAX-RJ).

Iniciando o painel, Cristiano Ruschmann (BRATAX) abordou o contexto histórico do procedimento amigável (MAP) e a sua previsão no artigo 25, das Convenções Modelo da OCDE e da ONU. Explicou as modalidades de MAP existentes – individual, interpretativa e integrativa – abordando as hipóteses de aplicação de cada uma delas, mas frisando que, em todas, a participação do contribuinte restringe-se à provocação do procedimento junto às respectivas autoridades fiscais nacionais.

Em seguida, apresentou o panorama brasileiro, indicando que o Brasil ainda apresenta certa resistência ao procedimento e que, inclusive, esse fato é tido como uma das possíveis causas de denúncia da Convenção Brasil-Alemanha, ocorrida em abril de 2005. De outro lado, Brasil e Espanha realizaram procedimento amigável interpretativo, o qual deu origem ao Ato Declaratório Interpretativo nº 04/2006.

A partir de 2016, com a implementação da ação 14 do BEPS, uma mudança passou a poder ser sentida, inclusive com a edição da Instrução Normativa nº 1.669/2016, da RFB, posteriormente substituída pela Instrução Normativa nº 1.846/2018. Além disso, a RFB também disponibilizou um manual para facilitar a provocação do procedimento por parte dos contribuintes interessados.

Na sequência, explicou o funcionamento do procedimento, segundo a referida regulamentação, destacando que apenas se justifica a sua instauração quando demonstrada uma situação concreta de dupla tributação internacional da renda, inexistindo interrupção de prazos relativos a eventuais litígios internos, tampouco de prazos de prescrição e decadência.

Na sua visão, o MAP pode ser especialmente aplicável e útil para se buscar a flexibilização das margens fixas dos métodos de preço de transferência da legislação brasileira, uma vez que a sua aplicação poderá criar situações de efetiva dupla tributação e, de acordo com o artigo 21, § 2º, da Lei nº 9.430/1996, combinado com ajustes correlativos baseados no artigo 9º dos tratados internacionais para evitar a bitributação da renda firmados pelo Brasil, é possível adotar margens diversas daquelas indicadas nos artigos 18 e 19 da mesma lei.

Passada a palavra para Miguel Morales Rilo (Uría Menéndez – Espanha), o palestrante discorreu sobre o MAP e os Acordos Prévios de Preços (APA) no contexto europeu e espanhol, esclarecendo primeiramente que os sistemas coexistem perfeitamente no continente e têm como objetivo a obtenção de certeza da valoração de uma operação entre partes vinculadas.

Diferentemente do MAP, pontuou que o APA exige uma atuação prévia da autoridade fiscal e que o contribuinte ocupa uma posição defensiva, apoiando a autoridade local caso o outro país exija um posicionamento diverso. Esclareceu que, na Europa, é possível a provocação de um APA unilateral, com o envolvimento somente da autoridade fiscal local, e um APA bilateral ou multilateral, os quais envolvem administrações de outras jurisdições.

Apontou, depois disso, as principais características do procedimento, destacando que as informações prestadas pelos contribuintes no âmbito de APA, jamais poderão ser utilizadas contra ele para dar início ou fundamentar procedimento de fiscalização.


No caso do MAP, destacou que a participação do contribuinte é secundária, apesar de poder ele solicitar a abertura do procedimento perante a administração espanhola ou do outro Estado, e, ainda, de poder provocar o procedimento sem necessariamente estar diante de uma situação concreta de dupla tributação.

Sandra Pineda Guevara (PPU – Colômbia) fez uso da palavra e, então, tratou de aspectos práticos da aplicação do APA, discorrendo sobre a experiência latino americana na aplicação desse procedimento em matéria de preços de transferência.

Contou que, segundo a legislação colombiana pertinente, alguns pontos sensíveis são observáveis em relação ao uso do procedimento: a ausência de aplicação retroativa do seu resultado, o que é limitado a um ano; a impossibilidade de renovação automática do acordo, o que impacta na análise do seu custo-benefício; os responsáveis pelo procedimento são os mesmos auditores responsáveis pela fiscalização da aplicação de regras de preços de transferência, o que gera temor em relação à sua independência.

Encerrou apresentando estatísticas do IRS Norte-Americano, destacando que, ao final de 2018, esse país recebeu 161 solicitações para APAs com países estrangeiros, tendo concluído 81 e encerrado o período com 387 procedimentos pendentes de apreciação.


Encerrando o painel, Igor Scarano (Becomex), discorreu sobre a sua compreensão sobre a relevância do MAP com relação ao controle de preços de transferência no contexto brasileiro. Trouxe exemplos práticos e comparativos dos métodos existentes, concluindo, ao final, que o principal desafio do MAP nessa matéria é enfrentar a incongruência e a incompatibilidade desses métodos com os critérios de controle de preços de transferência praticados nos demais países que observam os padrões da OCDE.


3º painel – A aguardada reforma da tributação do consumo no Brasil, impactos para os negócios e o Estado e mudanças propostas para a tributação da renda

Participantes: José Luis Ribeiro Brazuna (BRATAX), Phelippe Toledo Pires de Oliveira (PGFN), com presidência da mesa de Kátia Soriano de Oliveira Mihara (BRATAX).

José Luis Ribeiro Brazuna (BRATAX) deu início aos debates, trazendo dados para reflexão acerca da necessidade de uma reforma tributária profunda no Brasil, demonstrando ser o nosso sistema fiscal um dos principais fatores da baixa competitividade da economia nacional, segundo as medições do Fórum Econômico Mundial e do Banco Mundial a respeito do assunto.

Nesse sentido, a reforma ideal envolveria, necessariamente, a revisão da tributação da renda, da folha de salários, do regime de tributação indireta e do consumo, da tributação da propriedade e, com tudo isso, um reexame completo nas normas gerais que regem o sistema, a principiar pelo Código Tributário Nacional.

Apesar disso, demonstrou que o Brasil dará um enorme salto de qualidade se, na linha do que foi feito na Índia, conseguir ao menos unificar e racionalizar o seu confuso sistema de tributação sobre o consumo.

Destacou, por fim, ser essa a tônica dos principais projetos em tramitação no Congresso Nacional, incluindo as propostas de emenda constitucional (PEC) nºs 45 (Deputado Baleia Rossi), 110 (projeto do ex-deputado Luiz Carlos Hauly) e 128 (Deputado Luiz Miranda).

Assumindo a palavra, Phelippe Toledo Pires de Oliveira (PGFN) discorreu sobre o tema enfocando a perspectiva da Procuradoria da Fazenda Nacional e frisando que, na presente conjuntura, é difícil pensar em qualquer tipo de reforma que alcance uma pronta redução da carga tributária total no Brasil, dada a notória situação fiscal precária atualmente vivida.

Reconheceu que as melhoras deverão vir da simplificação dos tributos, em especial da fusão da contribuição ao PIS e da Cofins. Simplificações e fusões mais abrangentes, sem prejuízo da sua utilidade, poderão enfrentar questionamentos sob o ponto de vista do pacto federativo. De todo o modo, destacou que o sistema precisa ser revisto em busca da justiça fiscal e da redução da sua regressividade.

Discorreu, ainda mais detalhadamente, sobre as propostas de emenda constitucional referidas acima, lembrando que: (i) a PEC 110 pretende a criação de um imposto sobre bens e serviços (IBS), em substituição IPI, à contribuição ao PIS, à Cofins, CIDE combustível, salário-educação, ICMS e ISS; (ii) no projeto objeto da PEC 45, o IBS substituiria IPI, PIS/Cofins, ICMS e ISS. Em ambas as propostas, a incidência do IBS daria preferência ao princípio do destino (local do consumo), sendo que a PEC 45 já compreende um programa de substituição gradativa dos tributos a serem extintos ao longo de, no mínimo, dez anos, com atuação de um Comitê Gestor composto por todos os Estados da Federação.

Esclareceu que o Poder Executivo Federal ainda discute a sua proposta de reforma, com grande perspectiva de focar na criação de IVA federal, em substituição apenas aos tributos de competência da União (IPI, PIS/Cofins e uma parcela do IOF). A proposta também almejaria reformar a legislação do imposto de renda, o que é visto como outra importante necessidade em nosso sistema.


Finalizando o painel, Katia Soriano de Oliveira Mihara (Bratax), discorreu sobre a os pontos da reforma da tributação da renda que, de fato, se encontram em discussão e vem sendo apresentadas à sociedade civil pela própria Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Dentre os diversos objetivos dessa revisão, destacou a necessidade de convergência da legislação fiscal e das normas contábeis adotadas a partir do padrão IFRS, relembrando o grande número de conflitos entre Fisco e contribuintes que, até hoje, marcam a interpretação e a aplicação das regras pertinentes à tributação da renda das pessoas jurídicas.

Relatores

Mário Jabur [email protected]

Tatiana Caroline de [email protected]

Thiago [email protected]

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mailto:[email protected]


COMENTÁRIOS

“Trava” de 30% para compensação prejuízos fiscais na extinção da pessoa jurídica – Iniciado julgamento no STJNo segundo semestre de 2019, a questão da “trava” de 30% dos lucros para compensação com prejuízos fiscais acumulados ou base de cálculo negativa novamente foi tema de discussão no STJ.

No leading case (Recurso Especial nº 1.805.925-SP), o recurso foi originalmente interposto pela União contra o acórdão proferido pela Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o qual deu ganho de causa ao contribuinte para permitir, no momento de sua extinção por incorporação, a compensação dos créditos de IRPJ e CSLL, sem a observância do limite de 30% sobre os próprios lucros da empresa extinta.

A União alega – como matéria de mérito – a violação aos artigos 111 e 146, do Código Tributário Nacional, bem como aos artigos 42 e 58, da Lei nº 8.981/11995, e aos artigos 15 e 16, da Lei nº 9.065/1995, tendo em vista que a compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas acumulados deveria sempre observar, no seu entendimento, o limite máximo de 30% do lucro líquido ajustado.

Sustenta, ainda, que a compensação de prejuízos e da base de cálculo negativa se trataria de uma benesse tributária e que, por conseguinte, deveria ser realizada nos estritos limites legais, não se permitindo qualquer interpretação extensiva ou por analogia.

Em sede de contrarrazões, o contribuinte argumenta, dentre outros pontos específicos aplicáveis ao seu caso concreto, que a lei, na hipótese de extinção da pessoa jurídica por incorporação, não impôs o limite de 30%, inclusive porque não haveria a possibilidade de utilização futura desses mesmos créditos fiscais, o que violaria o conceito de renda tributável.

Em 9.10.2019, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento do caso, tendo votado a favor do contribuinte o Min. Napoleão Nunes Maia Filho (relator). No dia 10.12.2019, o julgamento foi retomado, com a abertura de divergência, por meio do voto favorável à União do Min. Gurgel de Faria, o qual foi acompanhado pelo Min. Sérgio Kukina. Na sequência, a Min. Regina Helena Costa acompanhou o voto do relator, favoravelmente ao contribuinte.

Diante do empate, determinou-se a suspensão do julgamento para colheita do “voto-desempate” do Ministro Benedito Gonçalves, que estava ausente em tal oportunidade. A expectativa é de que o julgamento seja finalizado ainda no primeiro semestre de 2020.

Bianca Santana de [email protected]

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Critério para reconhecimento de receitas tributáveis pela contribuição ao PIS e pela Cofins: emissão da fatura versus IFRSA 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamento, do CARF, ao proferir o acórdão 3201-006.137, j. 19.11.2019, manteve cobrança objeto de auto de infração lavrado contra contribuinte que havia diferido o reconhecimento de receitas tributáveis, com fundamento em ajustes contábeis decorrentes do processo de convergência da contabilidade brasileira às normas internacionais de contabilidade (IFRS).

No entendimento da Turma Julgadora, o reconhecimento das receitas não poderia ter sido postergado, devendo o contribuinte tê-las reconhecido e tributado quando “realizadas”, o que ocorreria no momento da emissão da fatura.

O caso envolve empresa que se dedicava ao desenvolvimento e gerenciamento de programas de fidelização de clientes, através dos quais vendia a seus parceiros comerciais “pontos” que poderiam ser utilizados, pelos clientes desses parceiros, para a aquisição de produtos e serviços oferecidos por qualquer empresa pertencente à rede de coalização, coordenada pelo contribuinte.

A partir desse sistema, em um primeiro momento era realizada a venda dos pontos aos parceiros comerciais, sendo que os valores correspondentes eram contabilizados em uma conta de “receita diferida”. A receita somente era reconhecida e levada à tributação no momento (i) em que os clientes dos parceiros fizessem o resgate dos pontos, mediante a sua utilização para a aquisição de produtos e serviços oferecidos pela rede de coalização, ou (ii) quando ocorresse o vencimento dos pontos, o que se dava após dois anos sem a sua efetiva utilização.

O contribuinte sustentou a adoção desses critérios com base no Pronunciamento Contábil CPC nº 30, vigente à época.

Diferentemente, o CARF decidiu pela impossibilidade do diferimento do reconhecimento da receita e da sua tributação, entendendo que os ajustes contábeis, efetuados em razão da convergência da contabilidade brasileira às normas internacionais, deveriam ser neutros.

Para o relator, o fato de existirem despesas futuras vinculadas à receita não autorizaria o contribuinte a postergar a tributação da contribuição ao PIS e da Cofins, uma vez que as possíveis variações de um ativo ou passivo deveriam ser registradas em conta de “provisão para custo de resgates futuros”, na linha do que compreendeu o CARF ao proferir o acórdão nº 1201-002.302, j. 26.7.2018, relativo a lançamento de IRPJ e CSLL contra o mesmo contribuinte.

Essa orientação, todavia, diverge do posicionamento anteriormente adotado pela 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamento, no acórdão 3402-004.146, j. 24.5.2017, quando, ao julgar situação idêntica, envolvendo a mesma empresa e os mesmos tributos, aceitou o diferimento, por entender que somente neste momento é que seria possível inclusive determinar o quantum da receita tributável pela contribuição ao PIS e pela Cofins.

O tema parece ainda longe de ser pacífico, existindo fortes argumentos para se defender ambos os lados, uma vez que o reconhecimento da receita segundo os critérios contábeis do CPC nº 30 / CPC nº 47 ou de acordo com o momento da emissão da fatura, a depender do modelo específico de negócio contribuinte, poderá respeitar ou não o regime de competência previsto para a incidência da contribuição ao PIS e da Cofins.


Caberá, portanto, à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) definir qual o critério correto para reconhecimento de receitas por parte das empresas que promovem esse negócio atípico de fidelização de clientes mediante a comercialização de “pontos”, identificando precisamente se a norma de natureza puramente contábil (IFRS) está alinhada com o conceito exclusivamente jurídico de receita, previsto no artigo 195, inc. I, alínea “b”, da Constituição Federal, definido por grande parte da doutrina e jurisprudência como um elemento novo e positivo, que acresce ao patrimônio do contribuinte sem quaisquer ressalvas, condições ou correspondências no passivo.

Nessa análise, inclusive, a CSRF terá a oportunidade de avaliar se os critérios para reconhecimento da receita tributável pela contribuição ao PIS e pela Cofins deveriam ser, obrigatoriamente, os mesmos empregados para o reconhecimento do lucro tributável pelo IRPJ e pela CSLL, ou se, pelo contrário, o aspecto temporal da incidência desses tributos não necessariamente precisa coincidir.

Edward Shindy [email protected]

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Absorção de prejuízo contábil à conta de sócio estrangeiro – Incidência de 15% de IRRF sobre os juros não vencidosNão é incomum o uso da operação de absorção de prejuízo contábil à conta de sócios, regulamentada pelo artigo 579, do Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018 (RIR/2018), com o objetivo de ajustar a situação patrimonial de pessoas jurídicas brasileiras que receberam investimento de suas sócias estrangeiras na forma de dívida / empréstimos procedentes do exterior, mas que mantêm situação persistente de prejuízo.

A função precípua da absorção é manter a integralidade do capital social da empresa investida, absorvendo-se os direitos de créditos detidos pelo sócio que realizou os empréstimos à conta dos prejuízos acumulados da sociedade investida. Desse modo, elimina-se a parcela redutora do patrimônio líquido, equivalendo a operação a um aporte de capital pelo sócio investidor, seguido de sua redução para absorção dos prejuízos da empresa investida.

Como a operação não implica em incremento de receita por parte da sociedade investida, tampouco perdão de dívida1 para sociedade investidora, ela é reconhecida há tempos, pela RFB2 e pelo CARF3, como neutra do ponto de vista fiscal. 1. Vide Solução de Consulta SRRF10/Disit nº 31/2012.2. Segundo o disposto no Parecer Normativo CST nº 4, de 7.2.1981: “4. Na hipótese em exame, o débito à conta dos sócios tem por função precípua a manutenção da integridade do capital social, que se encontra desfalcado pela ocorrência do prejuízo. Assim ao fazer-se a absorção deste, em valor igual ao crédito de que o sócio da conta debitada seja titular, ter-se-á como regular e amoldada à técnica contábil a eliminação da referida parcela redutora do patrimônio líquido, porque equivale a um aporte de capital. (...) 5.1. Com efeito, o valor debitado, cuja contrapartida, no caso, será um lançamento a crédito da conta de prejuízos acumulados, 1) não transita por conta de resultado e 2) não representa um ingresso efetivo.”3. Nesse sentido, vide os acórdãos nºs 1301-002.129 (Rel. Cons. Milene de Araújo Macedo, j. em 13.9.2016), 107-09.122 (Rel. Cons. Luiz Martins Valero, j. em 12.9.2007), 108-06493 (Rel. Cons. Nelson Lósso Filho, j. em 19.4.2001), 101-96661 (Rel. Cons. Aloysio José Percini da Silva, j. em 16.4.2008), 107-09.575 (Rel. Cons. Luiz Martins Valero, j. em 16.12.2008), 1401-000.849 (Rel. Cons. Antonio Bezerra Neto, j. em 11.9.2012) e 1402-001.210 (Rel. Cons. Moises Giacomelli Nunes da Silva, j. em 3.10.2012).


Apesar de a operação em si não trazer consigo qualquer impacto tributário, discute-se a incidência de IRRF sobre os juros não vencidos decorrentes do empréstimo, em razão do seu possível enquadramento como “importância empregada”, nos termos do artigo 760, do RIR/2018.

Na sua Solução de Consulta Cosit nº 210/2019, a RFB manifestou-se no sentido de que “incide IRRF à alíquota de 15% (quinze por cento) sobre os juros transcorridos e não vencidos empregados pela credora, pessoa jurídica residente no exterior, para redução dos prejuízos contábeis acumulados”.

Na opinião da RFB, o fato de o valor do empréstimo ser utilizado para a manutenção da integralidade do capital social da empresa investida denota existir disponibilidade jurídica e econômica da renda por parte da empresa estrangeira. De tal modo, os juros não vencidos vinculados ao empréstimo se sujeitariam à incidência do IRRF sob a alíquota de 15% (quinze por cento), nos termos do citado artigo 760.

É interessante observar, no entanto, que a própria consulta reconhece que a operação equivale a um aumento de capital social, seguido de sua redução pela investida para a absorção de prejuízos, de modo que apenas poderia haver acréscimo patrimonial – e, portanto, a incidência do imposto sobre a renda – se a credora apurasse algum tipo de ganho na operação, a exemplo de um deságio na operação de absorção.

Não sendo essa a hipótese, a própria solução de consulta leva a entender que, em uma operação envolvendo pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, não haveria justificativa para a incidência do imposto. Se assim é verdadeiro, no caso de empresa investidora localizada em outra jurisdição – em especial com a qual o Brasil mantenha acordo para evitar a dupla tributação internacional da renda – jamais poderia haver a retenção do imposto na fonte, sob pena de infringência ao princípio da não-discriminação que normalmente rege esses tratados internacionais.

Portanto, ainda há muito o que se discutir em relação ao assunto, mas a Solução de Consulta nº 210/2019 desperta a atenção para uma resistência do Fisco Federal em relação ao dogma da absoluta neutralidade da operação objeto desta análise.


Katia Soriano de Oliveira [email protected]

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Incorporações Imobiliárias - Mudança no Regime Especial de Tributação (RET) - Lei nº 13.970/2019 O RET é um regime especial tributário aplicável às incorporações imobiliárias, que determina a unificação dos tributos federais (IRPJ, CSLL, contribuição ao PIS e Cofins) e a aplicação de uma alíquota de 4% (quatro por cento) sobre a receita bruta gerada pelos empreendimentos que constituam patrimônios de afetação. Para empreendimentos do Programa Minha Casa Minha Vida, especialmente, a alíquota é de 1% (um por cento) sobre a receita bruta.

Em sua redação original, a Lei nº 10.931/2004 estabelecia claramente o marco temporal e os requisitos a serem preenchidos pelo incorporador para que iniciasse o gozo do benefício. O marco final da aplicação do regime, no entanto, não havia sido expressamente indicado na lei, gerando incertezas em sua aplicação.

Diante da ausência de previsão expressa, a RFB firmou orientação, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 244/2014, de que “não se sujeitam ao RET as receitas decorrentes das vendas de unidades imobiliárias realizadas após a conclusão da respectiva edificação”, comumente representada pela concessão do ‘Habite-se’. Assim, para as unidades vendidas após a conclusão da obra, o incorporador não poderia mais gozar dos benefícios do regime.

Com a edição da Lei nº 13.970, em 26.12.2019, foi incluído o artigo 11-A na Lei nº 10.931/2004, finalmente inserindo regra quanto ao prazo final para a aplicação do RET, qual seja “até o recebimento integral do valor das vendas de todas as unidades que compõem o memorial de incorporação registrado no cartório de imóveis competente”.

Com a definição desse marco temporal, é certo que o entendimento daquela solução de consulta fica prejudicado e superado, devendo prevalecer o critério expressamente estabelecido em lei, não sendo mais a conclusão da obra o elemento terminativo de aplicação do RET.

Destaque-se ainda que a Lei nº 13.970/2019, embora pudesse o fazer, com base no artigo 106, inc. I, do Código Tributário Nacional, em nenhum momento atribuiu efeito retroativo ou caráter interpretativo à nova norma do artigo 11-A. Apesar disso, o novo critério ali estabelecido aplica-se sem nenhum óbice àquelas unidades imobiliárias incluídas no memorial de incorporação e que tenham as respectivas vendas realizadas a partir de 27 de dezembro de 2019, data da publicação da Lei nº 13.970.

Por fim, vale acompanhar o tema e aguardar para que eventual regulamentação seja editada pela Receita Federal, em especial a respeito do cumprimento de obrigações fiscais acessórias por parte das incorporações imobiliárias que já tenham cessado a utilização do RET após a conclusão das obras e extinção do respectivo patrimônio de afetação, mas que ainda possuam em estoque unidades imobiliárias pendentes de comercialização.


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Afretamento de Embarcações – Julgamentos na CSRFComo comentamos em nosso boletim informativo do 2º semestre de 2018, o impacto tributário dos contratos de afretamento de plataformas para exploração de petróleo vem sendo tema de grande embate no CARF, com a prolação de diversos acórdãos em sentidos diametralmente opostos pelas turmas ordinárias do tribunal4.

A questão gira em torno de saber se, quando da execução simultânea de afretamento de embarcações e prestação de serviços relacionados à exploração e produção de petróleo, é possível bipartir o contrato para aproveitar da alíquota zero de IRRF para a parcela relativa ao afretamento, nos termos do artigo 1º, inc. I, da Lei nº 9.481/97, e como consequência também diminuir o valor pago a título de CIDE-remessas, PIS-importação e Cofins-importação, que incidem apenas sobre a parcela pertencente aos serviços técnicos contratados do exterior.

São dois os argumentos utilizados pelo Fisco Federal para autuar as empresas do setor: (i) a inadequação da “plataforma” de exploração de petróleo ao conceito de “embarcação”, sendo vedada a aplicação da alíquota zero de IRRF prevista na Lei nº 9.481/97; e (ii) a artificialidade da bipartição dos contratos de afretamento e prestação de serviços, em razão do intuito ser sempre a economia tributária.

Embora existam posicionamentos bastante divergentes nas turmas ordinárias do CARF, no final de 2018, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional5, por compreender que a “plataforma” para exploração de petróleo não se enquadra no conceito de “embarcação”, cuja utilização precípua deve ser o transporte de pessoas e cargas, de modo a ser vedada a aplicação da alíquota zero de IRRF sobre valor pago ao exterior. Nesse caso em específico, não houve discussão sobre a possibilidade jurídica da bipartição dos contratos.

Em 2019 a questão voltou a ser debatida pela CSRF, mas agora por sua 3ª Turma. Ao julgar autuação envolvendo a Petrobrás6, foi mantida, por voto de qualidade, a cobrança de CIDE-remessas, no valor estimado de R$ 2,2 bilhões, por se considerar artificial o modelo de bipartição do contrato de afretamento e serviços de exploração de petróleo, uma vez que, segundo o entendimento da CSRF, o fornecimento de equipamentos (“afretamento”) constitui parte integrante e indissociável dos serviços contratados, razão pela qual não se sustenta o split meramente contratual.

Seguindo essa mesma direção, a 3ª Turma da CSRF voltou a julgar o tema (processos nºs 16682.723012/2015-17 e 16682.722899/2016-07), quando, novamente por voto de qualidade, manteve a cobrança de PIS-importação e Cofins-importação em face da estatal, cujo valor estimado do débito chega à cifra de R$ 8,89 bilhões.

4. Ac. 3403-002.702, Rel. Alexandre Kern, j. 29.1.2014; Ac. 1103-001.105, Rel. Marcos Shigueo Takata, j. 28.8.2014; Ac. 3302-003.095, Rel. Domingos de Sá Filho, j. 15.3.2016; Ac. 2402-008.452, Rel. João Victor Ribeiro Aldinucci, j. 17.8.2016; Ac. 2202-003.620, Rel. Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, j. 19.1.2017; Ac. 2402-005.822, Rel. João Victor Ribeiro Aldinucci, j. 10.5.2017; Ac. 3201-003.022, Rel. Leonardo Vinícius de Toledo, j.. 25.7.2017; Ac. 1402-002.726, Rel. Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, j. 15.8.2017; Ac. 3201-003.150, Rel. Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, j. 26.9.2017; Ac. 3302-004.754, Rel. José Fernandes do Nascimento, j. 26.9.2017; Ac. 1201-001.904, Rel. Luís Henrique Marotti Toselli, j. 17.10.2017; Ac. 3302-004.822, Rel. José Fernando do Nascimento, j. 24.10.2017; Ac. 2401-005.149, Rel. Andrea Viana Arrais Egyto, j. 5.12.2017; Ac. 3301-004.591, Rel. Antonio Carlos da Costa Cavaltanti Filho, j. 17.04.2018; Ac. 3301-004.592, Rel. Antonio Carlos da Costa Cavaltanti Filho, j. 17.04.2018; e Ac. 3201-005.540, Rel. Charles Mayer Castro de Souza, j. 20.8.20195. CSRF, Ac. 9202-007.209, 2ª Turma, Rel. Maria Helena Cotta Cardozo, j. 26.9.2018.6. CSRF, Ac. 9303-008.340, 3ª Turma, Rel. Vanessa Marini Cecconello, j. 20.3.2019.


Chama a atenção o fato de estar se consolidando, na CSRF, um entendimento desfavorável aos contribuintes, com a utilização de argumentos bastante questionáveis, dado que a premissa básica para se reconhecer a validade das cobranças contrasta com o disposto nas Leis nºs 13.043/2014 e 13.586/2017 e seus efeitos retroativos por conta de caráter interpretativo das normas, que preveem expressamente a possibilidade de “ocorrer execução simultânea de contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e de contrato de prestação de serviços relacionados à exploração e produção de petróleo ou de gás natural”, desde que respeitados limites máximos da parcela relativa ao afretamento ou aluguel de plataformas.


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ADI 5/2019 – Mercado financeiro e de capitais e os investidores não-residentesA RFB publicou, em 20.12.2019, o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 5, com o objetivo de uniformizar a interpretação das autoridades fiscais sobre a aplicação do regime especial de tributação aplicável aos rendimentos e ganhos auferidos por investidores estrangeiros nos mercados financeiro e de capitais brasileiros.

Tal regime especial de tributação7, nos termos da Instrução Normativa nº 1.585/2015, é aplicável ao investidor estrangeiro que (i) não seja residente ou domiciliado em país com tributação favorecida8 e que (ii) cumpra as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). Nessas condições, aplica-se tratamento mais benéfico aos investidores estrangeiros em determinadas operações, como, por exemplo, as realizadas em bolsas de valores, as quais estão isentas de tributação brasileira.

Em linhas gerais, o ADI 5/2019 esclarece que a origem do investimento, para fins de fruição do regime especial de tributação de pessoas jurídicas estrangeiras investidoras no Mercado Financeiro e de Capitais, será determinada exclusivamente com base na jurisdição do investidor direto no Brasil, pouco importando a sua cadeia societária de controle.

Lembre-se que, desde 2017, para fins de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), os investidores estrangeiros estão obrigados a prestar informações à Receita Federal sobre toda a sua cadeia de participação societária, até alcançar o beneficiário final, exigência essa feita pela Instrução Normativa nº 1.634/2016, posteriormente substituída pela Instrução Normativa nº 1.863/2018.

7. Lei nº 8.891/1995, artigo 81, § 2º, alínea “b”.8. Conforme lista da Instrução Normativa nº 1.037/2010.


Com base nas informações recebidas para fins de inscrição no CNPJ, as autoridades fiscais passaram a negar a fruição de regime especial de tributação ao investidor estrangeiro, quando apurado que entidades em sua cadeia societária ou seus beneficiários finais9, estariam localizados em países com tributação favorecida ou seriam residentes no Brasil. Nesses casos, as autoridades fiscais alegam que a entidade que atua como investidor direto no Brasil teria sido constituída como um veículo, com a única finalidade de dar acesso ao regime especial de tributação a terceiro que, diretamente, não estaria legitimado.

Em que pese os aspectos positivos do ADI 5/2019, podendo ser utilizado como referência para se evitar questionamentos fiscais, não se pode afirmar a sua suficiência para garantir a segurança jurídica do investidor estrangeiro. E isso porque o próprio ADI permite a desconsideração da estrutura societária, caso constatado “dolo, fraude ou simulação”, parâmetro claramente subjetivo e que posterga a definição do tratamento para a futura análise casuística.

Neste contexto, apesar do ADI 5/2019, recomenda-se cautela na análise e na demonstração de que a entidade investidora se qualifica, de fato, como investidora não-residente e beneficiária do regime especial de tributação, devendo ter ela substância econômica, comprovar o desempenho de atividade econômica relevante e que não foi criada com o único propósito de usufruir do benefício fiscal.


Cristiano Frederico [email protected]

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Multa qualificada em aproveitamento de ágio - CSRFA Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), do CARF, publicou, em 24.10.2019, o seu acórdão nº 9101-004.331, no qual reverteu em parte a decisão anteriormente favorável ao contribuinte interessado, em caso envolvendo o aproveitamento de ágio em operações societárias.

Em sua origem, o auto foi lavrado para cobrar IRPJ e CSLL de contribuinte que amortizou o ágio gerado em duas operações societárias distintas, sendo a primeira uma oferta pública de ações e, a segunda, uma integração de ações em outra empresa do grupo. Aplicou, nas duas hipóteses, a multa qualificada de lançamento de ofício prevista no artigo 44, § 1°, da Lei nº 9.430/1996, no percentual de 150%.

Embora o caso tenha sido judicializado pelo contribuinte, isso ocorreu antes do julgamento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, o qual foi objeto do acórdão referido acima, que ao final reestabeleceu a multa qualificada relativa à amortização do ágio derivada da integralização de ações.

9. Em linhas gerais, a pessoa física que detém, direta ou indiretamente, mais de 25% do capital da sociedade ou que exerce controle nas deliberações sociais.




Apesar de considerar que as operações societárias praticadas seriam “formalmente válidas”, a CSRF, por voto de qualidade, concluiu que isso não afastaria delas “a característica de simulação e o evidente intuito fraudulento”. No entendimento que acabou se sagrando vitorioso na esfera administrativa, os fatos envolvidos no processo evidenciariam (i) divergência entre as vontades declarada e real das empresas envolvidas nas operações societárias, (ii) que uma dessas empresas teria sido utilizada como mera “empresa veículo” e (iii) que as operações teriam sido efêmeras, realizadas dentro de um curto lapso temporal.

Trata-se de mais um caso em que caberá ao Poder Judiciário dirimir o evidente conflito entre diferentes visões sobre os limites ao planejamento tributário, devendo decidir sobre os elementos caracterizadores do dolo, da fraude e da simulação em operações geradoras de efeitos tributários benéficos aos contribuintes.

Nicolli Anversa [email protected]

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IPI - Brindes incluídos em pacotes de produtos industrializados - STJEm agosto de 2018, no julgamento do Recurso Especial n° 1.682.920-SP, a 1ª Turma do STJ, por unanimidade, decidiu que os brindes, na condição de produtos perfeitos e acabados em processo industrial próprio, não podem ser considerados insumos para fins da não-cumulatividade do IPI, ainda que incluídos em pacotes de outros produtos industrializados, por não se confundirem com o conceito de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem.

No caso analisado, o contribuinte efetuou pedido de ressarcimento do IPI incidente na aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagens aplicados no processo de industrialização, inclusive de produtos tributados à alíquota zero ou isentos, com fundamento no artigo 11, da Lei n° 9.779/1999.

A compensação foi parcialmente homologada no âmbito administrativo, rejeitando-se o ressarcimento relativo à aquisição de partes e peças para bens do ativo permanente e material promocional / brindes adquiridos para distribuição com os produtos fabricados pelo contribuinte e tributados à alíquota zero.

Foi ajuizada ação sustentando que o ressarcimento do IPI é expressamente autorizado pelo mencionado artigo 11, sendo que o artigo 147, caput e inciso I, do Regulamento do IPI, traria como exceção ao direito de crédito apenas a aquisição de bens do ativo permanente, conceito esse em que não se incluiriam as peças consumidas no processo de industrialização, nem o material promocional integrante do produto final vendido pelo contribuinte.

No julgamento do Recurso Especial, o Relator Ministro Gurgel Faria negou provimento à pretensão do contribuinte, afirmando que, no caso concreto, os brindes não compõem e “nem se confundem com material de embalagem, e por isso, não geram direito ao creditamento do art. 11 da Lei 9.779/1999”.



Mais adiante, naquela mesma decisão, esclareceu-se que os brindes são utilizados “como estratégia de marketing para estimular o público infanto-juvenil ao consumo, e, por óbvio, não integra do processo de industrialização dos biscoitos, produto final”.

Apesar da relevância do precedente, vale destacar que o seu julgamento não foi feito sob a égide dos recursos repetitivos e, portanto, não possui efeito vinculante.

Isadora Malheiros Aguirre [email protected]

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IPI na revenda de cosméticos – equiparação de estabelecimento atacadista a industrialO Decreto Federal nº 8.393, publicado em 28.1.2015, equiparou a industriais, para fins de incidência do IPI, os estabelecimentos atacadistas revendedores de alguns cosméticos, notadamente perfumes, produtos de maquiagem para os lábios, produtos de maquiagem para os olhos, preparações para manicuros e pedicuros, pós cosméticos diversos, e preparações para ondulação ou alisamento, permanentes.

A partir daí, diversas empresas do setor de cosméticos têm ajuizados ações para discutir: (i) que a equiparação de estabelecimento atacadista a industrial só pode ser feita através de lei complementar e não por decreto; (ii) que a equiparação desnatura o IPI, visto que o atacadista tem como função somente a revenda de produtos adquiridos; e (iii) a ilegalidade da dupla tributação.

Embora não se possa afirmar que a jurisprudência dos Tribunais Federais tenha se uniformizado, em outubro de 2019, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (PR, RS e SC) declarou a inconstitucionalidade da equiparação de estabelecimento atacadista a industrial:

“TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. ART. 8º DA LEI Nº 7.798/89.

1. A inclusão de produtos no Anexo III da Lei nº 7.798/89, com base no art. 8º da indigitada lei é inconstitucional, tendo em vista que os art. 146, III, alínea a, c/c art. 153, § 1º, ambos da Constituição Federal de 1988, somente autorizam o Poder Executivo a alterar as alíquotas do IPI, não estendendo tal prerrogativa à promoção da equiparação do estabelecimento atacadista a estabelecimento industrial, para fins de definição da qualidade de contribuinte do IPI, ainda que essa equiparação seja feita de forma indireta.

2. Impõe-se, portanto, arguir a inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei nº 7.798/89, na parte em que delega ao Poder Executivo a competência para incluir produtos no Anexo III da mesma Lei e, desta forma, transformar o atacadista em contribuinte do IPI.” (TRF4, incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 5026161-80.2018.4.04.0000/RS, 24.10.2019)



Ao analisar o artigo 153, da Constituição Federal, aquele Tribunal verificou que o Poder Executivo somente tem autorização para alterar as alíquotas do IPI, ou seja, não pode através de um decreto alterar o rol de contribuintes do imposto.

Em outras palavras, entendeu que o Poder Executivo não pode editar decretos para alterar o rol de contribuintes do imposto, pois essa prerrogativa é exclusiva do Poder Legislativo, através da edição de lei complementar.

O tema ainda não foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal, em que pese já ter passado – e decidido favoravelmente ao contribuinte – a questão de ser necessária lei complementar para definição da matéria tributária atinente às previsões do artigo 146, da Constituição Federal.


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CARF reconhece a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins sobre despesas com serviços de marketing e publicidade Em 6.9.2019, foi publicado o acórdão nº 3201-005.668, da 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da 3ª Seção do CARF, permitindo o creditamento de PIS e Cofins por empresa do segmento de cartão de créditos, sobre despesas por ela havidas na contração de serviços de publicidade e marketing.

Na visão da maioria dos conselheiros que participaram do julgamento, o reconhecimento do crédito, dadas as especificidades do caso concreto, encontraria suporte na legislação relativa à contribuição ao PIS e à Cofins, bem como no entendimento firmado pelo STJ, no seu Recurso Especial nº 1.221.170-PR, no qual fixou as teses de repetitivo nºs 779 e 780, no sentido de que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.

É recomendável cautela, portanto, com relação à aplicação desse precedente a outras situações concretas que não guardem semelhanças com as operações típicas de uma administradora de cartões de crédito.

De acordo com o relatório emitido pelo Banco Central sobre o assunto10, as operações de cartão de crédito são complexas e podem envolver as seguintes figuras:

• Emissor – entidade (geralmente um banco) responsável pela relação com o portador do cartão de pagamento, quanto à habilitação, identificação e autorização, à liberação de limite de crédito ou saldo em conta corrente, à fixação de encargos financeiros, à cobrança de fatura e à definição de programas de benefícios;

10. https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/Documents/sistema_pagamentos_brasileiro/Publicacoes_SPB/Rela-torio_Cartoes.pdf (acesso em 26.12.2019).


https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/Documents/sistema_pagamentos_brasileiro/Publicacoes_SPB/Relatorio_Cartoes.pdf

https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/Documents/sistema_pagamentos_brasileiro/Publicacoes_SPB/Relatorio_Cartoes.pdf


• Credenciador – entidade responsável pela administração do contrato com o estabelecimento, para atuação junto ao esquema de cartão de pagamento;

• Proprietário do esquema – empresa que detém a marca e define as regras e o funcionamento do negócio, comumente conhecida como “bandeira”;

• Compradores/portador (titular do cartão) – portador do cartão de pagamento, que utiliza esse instrumento quando faz uma compra de bem ou serviço; e

• Vendedor/estabelecimento – comerciante ou prestador de serviço que aceita receber o pagamento da venda efetuada por intermédio de um esquema de cartão de pagamento.

De maneira mais simplificada, o Banco Central indica que as operações poderão ser organizadas em três ou quatro partes, de acordo com os seguintes fluxogramas explicativos:

Em ambos os casos, como se vê, os emissores e os credenciadores estão ligados ao “proprietário do esquema” (“bandeira”), que irá regular e organizar os meios para que o cartão seja aceito no mercado, viabilizando a transferência e as remessas de recursos dentro dos arranjos de pagamentos pertinentes ao contrato complexo de cartão de crédito.

No caso analisado pelo CARF, o foco da discussão girou em torno do “proprietário do esquema”, entendendo-se ser essencial à sua existência e à sua atuação o desenvolvimento e o investimento na sua própria marca / “bandeira”.


Segundo o Tribunal Administrativo, a empresa autuada “não assume, com seus clientes, nenhuma outra obrigação que não a de ter um nome reconhecido e abrangente, o que só se alcança pela publicidade. Quanto mais forte o nome (omissis), mais os seus clientes (emissores e credenciadores) irão vender, sejam cartões, sejam os serviços de recebimento. Logo, a necessidade de realização de atividades de marketing não podem, jamais, ser entendidas como tangencial, acidental ou mesmo acessória. Ela é intrínseca à sua atividade fim, qual seja manter sua marca em evidência”.

No caso concreto, o contribuinte fez prova documental de que a sua atividade empresarial corresponderia, desse modo, à “prestação de serviços de assistência e condução das atividades e ações gerais de marketing relacionadas à divulgação e/ou promoção dos produtos da marca (omissis)”.

Com isso, a Relatora do caso (Conselheira Tatiana Josefovicza Belisário) concluiu que, embora a empresa não pudesse ser considerada uma agência de publicidade ou marketing, “o ‘produto’ que ela entrega aos seus clientes – repita-se, emissores e credenciadores, e não usuários finais – é justamente a capacidade de ampliar suas vendas, sua inserção no mercado não apenas local, mas global, mundial, cujo instrumento é o marketing”.

Portanto, manteve-se a coerência com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, entendendo-se que se comprovou que os serviços de marketing e publicidade serviriam de insumo para as atividades do contribuinte autuado, havendo correspondência direta entre a sua atividade-fim e a aplicação daqueles serviços por ele contratados, sendo eles imprescindíveis às suas operações.

Diante disso, entendemos que só serão considerados insumos os contratos de serviços de publicidade e marketing que, além de conter relação direta com o objeto social da empresa, demonstrem também a sua relevância e essencialidade nas atividades econômicas da companhia.

Vale registrar que, apesar do acerto da decisão, ela foi impugnada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio de recurso especial ainda não julgado.

Ana Sayuri [email protected]

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ICMS - Decreto nº 64.213/2019 - Revogação de benefício fiscal e novos desdobramentosEm nosso boletim anterior, relativo ao 1º semestre de 2019, comentamos o crescimento da carga tributária sobre insumos agropecuários no Estado de São Paulo, em decorrência da publicação do Decreto nº 64.213/2019, que revogara a autorização para a manutenção dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição de insumos agropecuários abarcados por isenção, tanto nas operações interestaduais, quanto nas internas.

Visto o relevante aumento de carga tributária que provocava, o Decreto foi objeto de diversas ações judiciais, nas quais os contribuintes questionavam o desrespeito aos princípios da anterioridade geral, da legalidade tributária, da isonomia e da não-diferenciação tributária, todos previstos na Constituição Federal.

Dentre esses fundamentos, a nossa análise dos acórdãos proferidos de maneira favorável aos contribuintes, no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, revela que o principal fundamento que vem prosperando tem sido a violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Em alguns acórdãos, inclusive, foi ressaltado o entendimento já exarado pelo STF, de que a aplicação da anterioridade não atrai somente a majoração direta de tributos, mas também o aumento indireto decorrente da revogação de benefícios fiscais.

No que tange aos acórdãos desfavoráveis aos contribuintes, destacamos o acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 2157088-09.2019.8.26.0000, onde o Desembargador Relator do caso utilizou-se dos artigos 104 e 178, do Código Tributário Nacional, para afastar o princípio da anterioridade, sob o entendimento de que a isenção poderia ser revogada a qualquer tempo, não sendo vedada a majoração indireta dos tributos no dia subsequente à revogação do benefício.

Como se vê, o tema ainda deve passar por um período de maturação até que se possa identificar mais claramente como a jurisprudência do Tribunal Paulista acabará se consolidando.

Sérgio Pin [email protected]


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Guerra fiscal: Lei Complementar 160 e ADI 5902-AMApós mais de dois anos da edição da Lei Complementar nº 160 e do Convênio ICMS nº 190, encerraram-se os prazos para que as Unidades Federadas efetuassem o depósito no Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ para relacionar seus atos concessivos de benefícios fiscais (isenção, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou qualquer outro benefício fiscal relativo ao ICMS) outorgados em descompasso com a Lei Complementar nº 24/75 e da própria Constituição Federal.

Em linhas gerais, a Lei Complementar de 2017 e o Convênio ICMS tiveram por finalidade acabar com a guerra fiscal travada entre os Estados brasileiros, relativamente aos benefícios fiscais unilateralmente concedidos, sem prévio convênio que os autorizasse.

Como resultado da edição da Lei Complementar, ficariam impedidos, os Fiscos Estaduais, de restringir o aproveitamento de benefícios fiscais confirmados nos termos do Convênio nº 190.

Em que pese a validade e eficácia da Lei Complementar, o Estado do Amazonas (AM) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.902 contra os dispositivos da referida Lei Complementar e Convênio. No entender do Estado do Amazonas, Lei Complementar nº 160 e Convênio nº 190 ferem diversos dispositivos da Constituição Federal.

A fundamentação dada pelo Estado do Amazonas resume-se basicamente no fato de que a Lei Complementar e o Convênio, ao disporem sob remissão e convalidação dos benefícios fiscais, afrontam decisões do Supremo Tribunal Federal que reconheceram não serem válidos os atos normativos estaduais unilaterais que tenham concedido benefícios fiscais.

Além disso, arguem violação ao pacto federativo ante ao fomento implícito à Guerra Fiscal, bem como ocorrência de prejuízos irrecuperáveis à Zona Franca de Manaus (ZFM), em favor da qual foi estipulado no nível constitucional um fator de discriminação positiva como forma de promoção da região. No entender de AM, os benefícios outorgados de forma inconstitucional autorizam a estipulação de benefícios tão ou mais vantajosos quanto os constitucionalmente garantidos à ZFM.

A Procuradoria Geral da República emitiu parecer pela procedência do pedido formulado na ação, sob o fundamento que os efeitos dos benefícios fiscais concedidos em desacordo com a Constituição Federal equivalem a ratificação de normas inconstitucionais.

A argumentação apresentada é a de que a superveniência da Lei Complementar e do Convênio não possui aptidão para constitucionalizar os efeitos fiscais anteriormente instituídos em descompasso com a Constituição Federal, sendo inadmitida a convalidação superveniente de legislação, que sequer é admitida através de emenda constitucional.

Sendo procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF poderá restringir os efeitos da declaração, decidir que ela tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento a ser fixado.

A restrição dos efeitos da decisão é extremamente importante para que os contribuintes possam avaliar os riscos fiscais decorrentes do aproveitamento dos benefícios fiscais convalidados pela Lei Complementar nº 160.


Atualmente a ADI está aguardando julgamento definitivo pelo Ministro Relator Marco Aurélio Melo. O assunto é objeto, igualmente, do Recurso Extraordinário nº 851.421-DF, tema nº 817 de repercussão geral, ainda não pautado para julgamento11 (pois presumivelmente teria perdido objeto com a edição da Lei Complementar nº 160).

Ciro Cesar Soriano de [email protected]


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Decisão Normativa CAT nº 05/2019 – Denúncia espontâneaPor mais que o STJ tenha o entendimento pacificado sobre a impossibilidade de aplicação do benefício previsto no artigo 138, do Código Tributário Nacional (denuncia espontânea), às infrações relacionadas ao descumprimento das obrigações acessórias autônomas, o Estado de São Paulo sempre admitiu contrário, prevendo, no artigo 88, da Lei nº 6.374/89, que “o contribuinte que procurar a repartição fiscal, antes de qualquer procedimento do fisco, para sanar irregularidade relacionada com o cumprimento de obrigação pertinente ao imposto fica a salvo das penalidades previstas no artigo 85, desde que a irregularidade seja sanada no prazo cominado”.

O artigo 85, da mesma Lei Estadual nº 6.374/89, relaciona todas as multas aplicáveis por descumprimento de obrigações relacionadas ao ICMS no Estado de São Paulo, dentre elas também as obrigações acessórias.

Apesar da amplitude da regra, havia certa resistência por parte da fiscalização em aceitar os amplos efeitos da denúncia espontânea em relação a certas infrações previstas no artigo 85, dentre elas aquelas indicadas no seu inciso IV, alíneas “z1” e “z2”.

E isto porque, segundo a redação desses dispositivos, ali se encontram previstas multas pela falta de solicitação de cancelamento ou de inutilização de documento fiscal eletrônico. Mas, residualmente, também há a indicação de multas pela solicitação do cancelamento ou da inutilização fora dos prazos regulamentares.

Assim, em muitos dos casos em que o contribuinte buscava a repartição fiscal para, voluntariamente, regularizar a falta de cancelamento ou inutilização do documento fiscal no momento próprio, acabava sendo autuado mediante a aplicação da multa residual prevista naqueles dispositivos, por se considerar que essa sua denúncia espontânea, na verdade, corresponderia também a uma solicitação de cancelamento ou inutilização do documento fiscal em atraso.

Ao final do dia, tal interpretação e aplicação da lei estadual acabava por relativizar os efeitos do artigo 88, o que sempre nos pareceu descabido.

11. Esse recurso, em princípio, teria sido superado pela Lei Complementar nº 160 e pelo Convênio nº 190, questionados, entretanto, na ADI 5902.




Felizmente, no final de 2019, a Secretaria da Fazenda Paulista editou a Decisão Normativa CAT nº 5, reconhecendo a possibilidade de denúncia espontânea à solicitação de cancelamento dos documentos fiscais eletrônicos mesmo após o transcurso do prazo previsto na legislação.

Ao assim fazer, revogou a orientação anterior constante da sua Decisão Normativa nº 2/2015 e de inúmeras respostas a consultas de contribuintes, nas quais insistia na limitação da denúncia espontânea tal como regulada pelo artigo 88, da Lei nº 6.374/89.

Portanto, é salutar e elogiável a iniciativa da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, na medida em que a sua Decisão Normativa CAT nº 5/2019 contribuirá para a redução de litígios fiscais com os contribuintes, incentivando-os ainda mais à auto-regularização das eventuais faltas cometidas no cumprimento das suas obrigações tributárias acessórias.


José Luis Ribeiro [email protected]

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ICMS – Créditos de sacolas plásticas – DN CAT 4/2019 versus DRT-6-4075489/2016A Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (CAT) publicou, em 2019, a sua Decisão Normativa n° 4, com intuito de esclarecer dúvidas quanto ao direito ou não ao crédito de ICMS relativo à entrada de sacolas plásticas no estabelecimento comercial que as distribuirá gratuitamente a seus clientes.

A decisão esclarece que as sacolas plásticas, disponibilizadas gratuitamente para acondicionar e transportar os produtos comercializados em supermercados, não podem ser consideradas insumos, visto que não são consumidas no processo de industrialização e não integram o produto a ser revendido.

A decisão busca fundamento no entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.393.151-MG, de relatoria do Ministro Humberto Martins, onde se decidiu que as sacolas plásticas não têm essencialidade na atividade empresarial do contribuinte, de modo que somente podem ser classificadas com bens destinados ao uso e consumo do estabelecimento.

Ocorre que o entendimento firmado pelo CAT vai na contramão de diversos precedentes proferidos pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Dentre eles, destacamos o julgamento do AIIM n° 4.075.789-3, no qual se afirmou que, durante muitos anos, a própria Secretaria da Fazenda de São Paulo se posicionara pela legitimidade da apropriação do crédito de ICMS em casos da espécie e que, somente no final do ano de 2018, modificou o seu entendimento para vedar o crédito.


A Câmara Superior vem entendendo pelo direito ao crédito de ICMS, considerando que as sacolas e os sacos plásticos fornecidos aos clientes para acondicionamento e transporte das mercadorias adquiridas não caracterizariam material de uso e consumo, mas sim material de embalagem, apoiando-se assim no julgamento do Recurso Especial nº 1.175.166-MG, da mesma 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, mas de relatoria do Ministro Herman Benjamin.

No julgamento do processo DRT-6-4075489/2016, o TIT reconheceu a mudança de orientação havida pela Secretaria da Fazenda no final de 2018 – e consolidada na Decisão Normativa CAT nº 4/2019 – mas assegurou a manutenção do crédito pelo contribuinte, uma vez que os fatos geradores objeto da autuação eram pretéritos, realizados quando o entendimento do Fisco era pela legitimidade do crédito.

Assim, muito embora a Câmara Superior do TIT tenha precedentes favoráveis sobre o assunto, é provável que a orientação da Decisão Normativa n° 4/2019 passe a prevalecer, nos casos em que as sacolas plásticas são fornecidas gratuitamente. No caso em que as sacolas são vendidas aos clientes, ainda que por valores simbólicos, como ocorre em muitos Municípios, o direito ao crédito do ICMS deverá ser garantido, uma vez que se tratará aí de mercadoria adquirida pelos supermercados para revenda.


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STF - Definição do sujeito ativo para exigir ICMS-importação: destinatário jurídico versus destinatário físicoO tema não é novo e sempre volta à pauta das turmas do STF. Ainda é muito recorrente no âmbito administrativo, a exigência por parte dos Fiscos Estaduais do recolhimento do ICMS na importação de mercadoria com posterior remessa para estabelecimento localizado em outra Unidade da Federação. O critério utilizado pelos Fiscos Estaduais costuma ser o da destinação física da mercadoria importada para exigir o recolhimento do imposto.

Argumentam que o artigo 2º, §§1º e 2º, da Lei Complementar nº 87/1996, determinaria que o imposto incide sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade. A caracterização do fato gerador independeria da natureza jurídica da operação que o constitua.

Já a Constituição Federal, em seu artigo 155, §2º, inciso IX, alínea “a”, outorga a competência tributária ativa para a Unidade da Federação onde estiver situado “o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. Portanto, vincula a incidência do ICMS à caracterização jurídica do destino da mercadoria ou do serviço importado.

Desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 268.586-SP, esse vem sendo o entendimento retirado do Supremo Tribunal Federal, afirmando que o ICMS devido na importação compete ao Estado em que está localizado o destinatário jurídico da mercadoria ou do serviço, considerando-se como tal quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à importação.



Apesar da jurisprudência já bastante firme, o STF admitiu emitir julgamento sobre o assunto pela sistemática da repercussão geral, o que deverá ocorrer no Recurso Extraordinário com Agravo nº 665.134-MG.

O processo havia sido relacionado para julgamento no dia 12.9.2019, mas, a pedido do Presidente do STF, foi retirado de pauta e, infelizmente, não está na relação de processos pautados para julgamento no primeiro semestre de 2020.



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STF decide pela criminalização por dívida de ICMS declarado e não pago Em nosso boletim informativo anterior, relativo ao 1º semestre de 2019, noticiamos que havia chegado ao STF o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 163.334-SC, tendo como tema a criminalização por dívida de ICMS declarado e não pago.

Relembramos que em tal processo foi concedida a medida liminar determinando que não fosse executado qualquer tipo de pena contra as recorrentes, até que o tema fosse julgado pelo Plenário do STF, para onde o caso foi afetado “em homenagem à segurança jurídica” e nos termos do artigo 21, inc. XI, do Regimento Interno daquele tribunal.

Assim, no dia 18.12.2019, o Plenário concluiu o julgamento do caso e, por maioria de votos, acolheu a tese de que incorre em crime contra a ordem tributária, previsto no inc. II, do art. 2º, da Lei nº 8.137/1990, o contribuinte que deixar de recolher ICMS declarado e cobrado do seu cliente, via nota fiscal.

Prevaleceu o voto do Min. Relator Roberto Barroso no sentido de que os crimes tributários são relevantes e que ICMS não integra o patrimônio da empresa vendedora da mercadoria ou prestador de um serviço tributável, de modo que é seu dever repassar o imposto à fiscalização estadual.

Na conclusão do julgamento, o Min. Dias Toffoli ainda entendeu que, para configurar o crime tributário, dever-se-ia demonstrar que o responsável ou o contribuinte tem consciência e tem a vontade explícita e contumaz de não adimplir com o Fisco. Ou seja, vontade consciente e deliberada de apropriação dos valores do Fisco. Ao final, restaram vencidos os Min. Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Atualmente, aguarda-se a confecção e oportuna publicação do acórdão.





CSRF, acórdão nº 9303-009.560 – A importância do controle dos documentos instrutivos do despacho de importação Em 19.9.2019, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do CARF, no acórdão nº 9303-009.560, deixou ainda mais evidente a importância, para os operadores de comércio exterior, da manutenção de um controle eficaz sobre as operações realizadas e os documentos instrutivos apresentados à fiscalização.

No caso sob análise, foram exigidos os tributos incidentes na importação, em razão da desqualificação de certificado de origem dos veículos importados pela empresa brasileira.

O certificado de origem é o documento exigido para a obtenção de tratamento tarifário preferencial e comprova que determinado produto cumpre as regras especificadas em Acordo de Complementação Econômica (ACE), para que seja considerado originário de determinado país integrante do Mercosul. O produto originário, então, tem um tratamento favorecido e direito à redução das tarifas aduaneiras nas operações de comércio exterior realizadas entre residentes dos países signatários do acordo.

As operações de importação objeto do auto de infração foram amparadas pelo Acordo de Complementação Econômica nº 2 (ACE 02), assinado entre o Uruguai e o Brasil, que concede margem de preferência tarifária de 100% aos veículos que cumpram as regras de origem. Em outras palavras, se o veículo for considerado originário do Uruguai, será importado por empresa localizada no Brasil com alíquota zero de imposto de importação.

A fim de verificar o cumprimento das regras de origem, a RFB instaurou procedimento com base do artigo 17, do Quarto Protocolo Adicional ao ACE nº 18 (aplicado subsidiariamente ao ACE 02), e na Instrução Normativa SRF nº 149/2002.

Ao final da verificação, foi publicado o Ato Declaratório Executivo (ADE) COANA nº 3/2012 declarando desqualificados os certificados de origem, em razão da comprovação de erros materiais relacionados ao critério de origem estabelecido no ACE 02. Não há subsídios no acórdão para se identificar quais seriam exatamente esses “erros materiais”, mas, em geral, eles se referem a comprovação do processo produtivo ou da composição do produto.

Importante destacar que a investigação foi realizada no ano de 2012, tendo sido desqualificados os certificados de origem emitidos no mesmo ano. Posteriormente, por meio do Ato Declaratório Executivo COANA nº 14/2013, o ADE de 2012 foi revogado e, somente em 2014, foi lavrado o auto de infração contra o importador, em procedimento de revisão aduaneira.

Diante da desqualificação da origem, o auto de infração exigiu o pagamento do Imposto de Importação (II) e diferenças de IPI vinculado à importação, além da contribuição ao PIS e da Cofins incidentes na importação.

Em defesa, o contribuinte argumentou que, considerando (i) a sua boa-fé e a presunção de legitimidade dos documentos apresentados pelo exportador e que (ii) o certificado de origem é o único requisito formal para a isenção, sendo ele válido no momento das importações, o ADE de desqualificação dos certificados não poderia produzir efeitos retroativos.


Em que pese tenha sido retomada a concessão de tratamento tarifário preferencial para novas operações com os veículos objeto do auto de infração, por meio do ADE nº 14/2013, o Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal entendeu que, na hipótese, não se trataria da aplicação retroativa do ADE de desqualificação, mas sim da constatação de que, no momento das importações, os certificados de origem não seriam válidos tendo em vista que: (i) aplicação de alíquotas preferenciais requer a comprovação da origem das mercadorias; e (ii) o próprio texto do ACE 18 determinaria que a desqualificação do critério de origem implicaria na execução dos tributos incidentes sobre a mercadoria, como se ela fosse importada de terceiros-países.

Encerrando o seu voto, o Conselheiro determinou que “a menção à execução dos tributos incidentes sobre a mercadoria como se ela fosse importada de terceiros-países não pode referir-se a importações que ainda não foram realizadas e para as quais tenha sido suspenso o tratamento favorável. Por óbvio o art. 32 refere-se à execução de tributos dispensados por força de tratamento tarifário benéfico, em importações já processadas” (nosso grifo).

Com fulcro nesses argumentos, a CSRF, por maioria, manteve a autuação.

O julgamento reforça, portanto, a necessidade de que os importadores adotem as medidas necessárias para garantir a correção das informações apresentadas à RFB nos despachos de importação (e também de exportação), para evitar autuações decorrentes de procedimentos de revisão aduaneira. Esses procedimentos têm sido cada vez mais comuns e podem levar a autuações significativas, já que o Fisco Federal está autorizado a reanalisar os processos de importação dos últimos 5 (cinco) de um determinado produto.


Ciro Cesar Soriano de [email protected]

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ITBI – Imunidade tributária de bens incorporados na pessoa jurídicaNo segundo semestre de 2019, o Ministro Marco Aurélio finalmente liberou o Recurso Extraordinário nº 796.376-SC, para inclusão na pauta do julgamento do Pleno do STF.

Reconhecido como recurso com repercussão geral, o caso levará à discussão e à definição do plenário, saber qual é o “alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado”.

No caso concreto objeto de discussão, a empresa defende a não incidência plena do ITBI sobre as transferências de imóveis utilizados pelos sócios para integralizar o seu capital social, baseando-se na leitura objetiva do texto constitucional, segundo o qual o imposto “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

A discussão é interessante e relevante, pois a pretensão dos Municípios em tributar esse tipo de transferência parece frustrar o objetivo da imunidade constitucional em questão, a qual afastaria a possibilidade da cobrança do imposto em um contexto no qual sequer haveria capacidade contributiva (muito embora esse princípio não tenha sido invocado no recurso extraordinário interposto pelo contribuinte envolvido).


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A prescrição intercorrente no processo administrativo tributárioA prescrição intercorrente no processo administrativo, assim como acontece na esfera judicial, nada mais é do que um instituto criado com o objetivo de penalizar o credor inoperante, quanto este, ciente do ônus de movimentar o processo, não o faz, deixando-o adormecido em sua inutilidade por grande lapso temporal.

Em temas de Direito Tributário, o processo administrativo tem por objetivo apurar a real ocorrência do fato gerador e a legalidade da constituição do crédito tributário. No curso do seu processamento, o julgador deve perquirir a verdade material, confirmando ou não se, de fato, o crédito tributário deve ser constituído ou extinto, na forma do artigo 156, inc. IX, do Código Tributário Nacional.

Verificada a inércia dos órgãos julgadores administrativos para confirmar a exigibilidade do débito ou do crédito perquirido, o instituto da prescrição intercorrente tem sido utilizado como argumento para extinção do crédito tributário no processo administrativo fiscal, com fundamento no artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional.


No âmbito do CARF, o argumento enfrenta a resistência da Súmula nº 11, dispondo que “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. No Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo, de modo similar, a Súmula nº 04/2003 estabelece que “não é admissível a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário”.

Da leitura dos acórdãos que embasaram a edição das respectivas súmulas, percebe-se que os Tribunais Administrativos possuem o entendimento de que a prescrição intercorrente aplica-se somente a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário – término do processo administrativo fiscal ou do prazo para apresentação de defesa administrativa – e que a sua aplicação no âmbito administrativo não seria possível, diante do entendimento firmado pelo Plenário do STF, no julgamento dos Embargos no Recurso Extraordinário nº 94.462-SP.

Esse precedente do Supremo, publicado ainda antes da Constituição de 1988, definiu que o prazo estabelecido pelo artigo 174 somente começaria a fluir a partir da constituição definitiva do crédito tributário, o que se daria apenas no final do processo administrativo.

Quase quarenta anos depois, o Poder Judiciário tem dado sinais de que talvez possa iniciar a revisão do seu entendimento a respeito do assunto, a exemplo do que se colhe da Apelação Cível nº 0014629-65.2015.4.03.6100/SP, 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Dentre os motivos que levam a essa nova reflexão, podemos encontrar os prejuízos causados ao sujeito passivo da relação jurídico-tributária, que visualiza o débito discutido sendo atualizado monetariamente com juros excessivos, dificultando cada vez mais a sua discussão futura perante o Poder Judiciário, por conta da necessidade de oferecimento de garantia. Também têm relevância os princípios constitucionais da eficiência e duração razoável do processo, direitos fundamentais do contribuinte.

De maneira mais objetiva, vale destacar, no âmbito do processo administrativo federal, a regra do artigo 24, da Lei nº 11.457/2007, que estipulou o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo para que seja proferida decisão administrativa. Há decisões, ainda, que tomam por referência o artigo 1º, da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. ”

Portanto, acreditamos haver esperanças para que, no mínimo, o tema seja objeto de nova análise pelo Poder Judiciário, a fim de existir uma maior pressão institucional para que os processos administrativos fiscais sejam decididos com maior rapidez e presteza.


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ARTIGOS

Brasil anuncia que irá se alinhar integral e gradualmente ao padrão da OCDE de controle fiscal de preços de transferência. Mas como? E quando?Em 18 de dezembro de 2019, a OCDE e a RFB publicaram um extenso relatório conjunto intitulado Preços de Transferência no Brasil: rumo à convergência com o padrão da OCDE12 (Relatório).

O Relatório foi resultado de um projeto iniciado há aproximadamente dois anos, que envolvia diferentes fases de pesquisas e levantamentos de dados junto aos setores público e privado, sendo a última delas voltada à identificação das opções para o alinhamento do Brasil ao padrão internacional da OCDE.

É fato notório que o modelo brasileiro de controle fiscal de preços de transferência entre empresas do mesmo grupo empresarial sempre foi muito criticado pela comunidade internacional, especialmente porque a sua alegada simplicidade ocasionava inconformidades com o método adotado no outro país. Ou seja, era simples somente do ponto de vista brasileiro, na medida em que não levava em consideração a parte estrangeira da transação.

Outra crítica usual era no sentido de que o Brasil se afastava do princípio arm’s length, segundo o qual as partes relacionadas de um mesmo grupo empresarial devem estipular preços entre si como se estivessem transacionando com partes independentes, em condições normais de livre mercado.

Desde o início da vigência da legislação de controle fiscal dos preços de transferência, no ano-calendário de 1997, o Brasil adotou, em linhas gerais, os métodos transacionais tradicionais previstos nas Diretrizes da OCDE de Preços de Transferência para Empresas Multinacionais e Administrações Tributárias13 (Diretrizes da OCDE), a saber: comparação de preços independentes (comparable uncontrolled price – CUP na OCDE e PIC / PVEx na legislação brasileira), revenda menos lucro (resale price na OCDE e PRL / PVV / PVA na legislação brasileira) e custo mais lucro (cost plus na OCDE e CPL / CAP na legislação brasileira).

Os métodos brasileiros sempre foram de livre escolha pelos contribuintes, que respectivamente elegeriam a cada período de apuração aquele método que pudesse resultar no menor ajuste fiscal possível (best method approach). Já as Diretrizes da OCDE adotam perspectiva ligeiramente diferente, na qual o contribuinte não dispõe de ampla liberdade de escolha e, em verdade, deve eleger aquele determinado método que se mostre mais apropriado às circunstâncias concretas das transações sob análise (most appropriate method criterion).

12. OECD/Receita Federal do Brasil (2019), Transfer Pricing in Brazil: Towards Convergence with the OECD Standard, OECD, Paris, www.oecd.org/tax/transfer-pricing/transfer-pricing-in-brazil-towards-convergence-with-the-oecd-standard.htm.13. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations

http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/transfer-pricing-in-brazil-towards-convergence-with-the-oecd-standard.htm


O método de comparação de preços independentes (PIC e PVEx) revela-se como expressão inexorável do princípio arm’s length, teoricamente aceito e aplicado pelo Fisco Brasileiro. Dizemos “teoricamente” porque, conforme reconhecido pelas próprias Diretrizes da OCDE, há grande dificuldade prática para que empresas multinacionais consigam efetivamente identificar e, em especial, documentar de forma satisfatória transações comparáveis delas próprias com terceiros (comparáveis internos) ou entre terceiros independentes / não vinculados (comparáveis externos).

A partir de 2013, em relação às commodities e aos demais produtos com precificação em bolsas de mercadorias e futuros, o Fisco Brasileiro expandiu o princípio arm’s length através dos novos métodos conhecidos como PCI e PECEX, com a ressalva de que, nas situações por eles abrangidos, inexiste a opção de escolha do método mais apropriado (best method approach), tornando-se mandatórias as suas respectivas aplicações.

De antemão, portanto, podemos afirmar que o Brasil aplica sim o princípio arm’s length quando as circunstâncias fáticas assim o permitem (isto é, quando existem dados comparáveis), ou torna a sua aplicação mandatória nos casos de commodities com precificação em bolsas de mercadorias e futuros. Para essas hipóteses, não seriam justas as críticas ao nosso sistema sob a perspectiva dos padrões mundiais.

As divergências surgem, porém, quando o Brasil: (i) pré-determina margens de lucro bruto nos demais métodos transacionais tradicionais de revenda menos lucro (PRL / PVV / PVA) e de custo mais lucro (CPL / CAP); e (ii) não contempla em sua legislação doméstica a aplicação dos demais métodos subsidiários das Diretrizes da OCDE, conhecidos como transactional net margin method (TNMM) e transactional profit split method (profit split), pelos quais, de forma muito resumida, se controlam e se ajustam as margens líquidas de lucro, ao invés de margens brutas operacionais alcançadas pelos métodos tradicionais.

Se, por um lado, a posição brasileira é reconhecida pela simplicidade e pelo pragmatismo, as margens pré-determinadas ainda sofrem intensas críticas de parcela relevante das empresas multinacionais atuantes no Brasil, pois não conseguem conferir solução adequada às particularidades e complexidades das cadeias de produção com alta carga tecnológica. A participação marcante de ativos intangíveis nas transações intragrupo resulta, muitas vezes, na indesejada bitributação internacional econômica da renda, em razão de ajustes fiscais assimétricos entre o Brasil e as demais jurisdições envolvidas.

Ademais, de acordo com as Diretrizes da OCDE, são exatamente os métodos subsidiários de controle de margens líquidas (TNMM e profit split) que se mostram mais apropriados a tais níveis de complexidade tecnológica em cadeias produtivas globais, esbarrando então nas regras brasileiras de controle fiscal de preços de transferência, que até o momento simplesmente os ignoram.

A problemática do controle fiscal dos preços de transferência dos intangíveis foi, inclusive, reforçada nas ações 8 a 10 do programa internacional de combate à erosão de bases tributárias e realocação artificial de lucros pelas empresas multinacionais (comumente conhecido pelo acrônimo BEPS - Base Erosion and Profit Shifting), lançado no início da presente década pela OCDE e com apoio incondicional do G20.

Apesar de não causar propriamente surpresa, o Relatório afirma que as divergências entre as normas brasileiras e as Diretrizes da OCDE não só trazem consigo a indesejada bitributação internacional econômica da renda, como também potencializam práticas de evasão fiscal combatidas pelo BEPS, prejudicando, por conseguinte, não só a arrecadação estatal, como também a integração e o desenvolvimento dos mercados.


Parece que as potenciais perdas de receitas tributárias causadas pelo modelo brasileiro, combinadas com o claro objetivo de garantir a acessão do Brasil à condição de membro efetivo da OCDE14, levam agora a RFB a revisar a sua postura de resistência e demonstrar, pela primeira vez, a sua aceitação em aderir ao padrão internacional, renunciando a um posicionamento defendido há mais de duas décadas.

O Relatório identifica que o alinhamento do Brasil ao padrão internacional poderá ocorrer, do ponto de vista do conteúdo, de forma integral ou parcial, e, do ponto de vista temporal, de modo imediato ou gradual. A RFB optou materialmente pelo alinhamento integral, porém temporalmente gradual às regras internacionais.

Em outras palavras: não haverá segregação de transações ou de setores para integração às novas regras internacionais. Todas as transações internacionais entre partes relacionadas praticadas pelas empresas residentes no Brasil, independentemente do setor econômico, deverão gradualmente adotar as regras de controle fiscal de preços de transferência previstas nas Diretrizes da OCDE.

Por outro lado, o Relatório esclarece que o Brasil não precisará abandonar por completo os objetivos de simplificação, facilidade de administração e conformidade tributárias, que sempre foram especiais à atuação da RFB.

Como consequência, abre-se a possibilidade de o Brasil transformar o seu atual sistema de margens pré-determinadas em patamares mínimos ou máximos, conhecidos na prática internacional como safe harbours, expandindo a identificação de margens pré-fixadas para diferentes setores atualmente não identificados, a fim de assim melhor refletir a realidade econômica e observar o princípio arm’s length.

Ocorre que os ajustes legislativos necessários a essa convergência aos padrões internacionais serão complexos e desafiadores. Confira-se:

Primeiramente, o Congresso Nacional deverá alterar os artigos 18 a 22, da Lei nº 9.430/1996, respeitando o princípio constitucional da anterioridade tributária, a fim de que as mudanças em relação ao IRPJ e à CSL passem a vigorar somente a partir do início do ano-calendário seguinte.

Em seguida, o Poder Legislativo deverá ir além das normas específicas de IRPJ e CSL e também remover outros entraves existentes na legislação relativa à tributação de transações internacionais com intangíveis (royalties, serviços e direitos), já que, desde a década de 1950, o Brasil adota uma postura claramente protecionista e ultrapassada em relação a esses pagamentos ao exterior, impondo uma alta tributação na fonte, excessiva burocracia e limitações quantitativas e temporais à respectiva dedutibilidade fiscal.

Com efeito, as Diretrizes da OCDE não são compatíveis com a nossa alíquota geral de 15% de imposto de renda retido na fonte de não residentes, nos pagamentos de royalties e serviços técnicos ao exterior, adicionada da CIDE de 10% e do IOF-Câmbio de 0,38%, esses últimos suportados exclusivamente pela parte brasileira dessas mesmas transações internacionais15.

14. Em maio de 2017 o governo brasileiro formalizou tal solicitação. Não coincidentemente, em reunião do Conselho da OCDE ocorrida em 15 de janeiro de 2020, o governo estadunidense manifestou apoio à candidatura do Brasil, formalizando carta para que o procedimento brasileiro seja tratado prioritariamente.15. Por vezes há ainda as incidências do PIS/COFINS de 9,25% e o ISS de 2% a 5% conforme a natureza do pagamento ao exterior, mas esses tributos incidem igualmente sobre transações domésticas e, por conta de equalização econômica, não causam incompatibilidades fiscais internacionais.


Se o Brasil e o Estado estrangeiro aplicarem harmonicamente as Diretrizes da OCDE e, por exemplo, através do método TNMM, concluírem que a transação com intangíveis, na qual a parte estrangeira seja credora, permitia que se utilizasse uma margem de lucro líquida de até 30%, a carga tributária brasileira de 25,38% sobre o valor bruto da transação acabaria surtindo um efeito quase que confiscatório.

Ademais, não se pode deixar de levar em consideração que a necessária alteração da legislação brasileira a fim de reduzir a carga fiscal nos pagamentos de intangíveis ao exterior entrará em choque diametral com a política de deliberada preferência pela tributação na fonte, historicamente consagrada pelo Brasil em sua rede de tratados internacionais para evitar a dupla tributação internacional.

Por mais que tais mudanças legislativas de convergência integral às Diretrizes da OCDE sejam muito provavelmente veiculadas pelo Poder Executivo, através de Medidas Provisórias, elas ainda assim trarão consigo uma necessária movimentação política junto ao Congresso Nacional, isto tudo em um imprevisível e conturbado contexto político de reformas estruturais atualmente em curso no País.

Tanto assim o é que, ultrapassados quase três meses desde a publicação do Relatório, não identificamos nenhuma sinalização concreta do Governo Brasileiro sobre um cronograma de avança da almejada convergência da legislação doméstica às Diretrizes da OCDE.

Ou seja, seguem ainda sem respostas as perguntas de como, e principalmente quando, ocorrerá a almejada convergência.

Diante deste cenário, prevendo que a situação político-legislativa certamente não será resolvida no curto prazo, parece possível afirmar a tendência no sentido da continuidade, ao menos temporária, das divergências brasileiras com a prática internacional.

Assim, concluímos que continuam válidos os nossos apontamentos trazidos durante o Seminário BRATAX 2019 (vide relatório neste mesmo boletim informativo) sobre o cabimento do procedimento amigável (mutual agreement proceeding) como importante e eficiente instrumento para a solução de potenciais conflitos entre o sistema brasileiro atualmente em vigor e as Diretrizes da OCDE em termos de controles fiscais de preços de transferência.

Cristiano Frederico [email protected]

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Programa Nos Conformes – Inovações trazidas com o Decreto n° 64.453/2019Em 6.4.2018, o Estado de São Paulo promulgou a Lei Complementar Estadual n° 1.320/2018, instituindo o Programa de Estímulo à Conformidade Fiscal - “Nos Conformes”, com o objetivo de estreitar o relacionamento da Administração Tributária Estadual com os contribuintes e incentivar a regularidade e a conformidade fiscal.

Com fundamento nos princípios da simplificação do sistema tributário, boa-fé e previsibilidade, segurança jurídica, publicidade e transparência, assim como na concorrência leal, referido programa tem como diretrizes facilitar e incentivar a auto regularização e a conformidade fiscal, reduzir os custos de conformidade para os contribuintes, aperfeiçoar a comunicação entre os contribuintes e o Fisco Paulista, simplificar a legislação tributária e melhorar a qualidade da tributação, aperfeiçoar continuamente a Administração Tributária, entre outras ações.

A Lei Complementar permitiu que os contribuintes do ICMS sejam classificados de ofício pelo Estado de São Paulo, nas categorias A+, A, B, C, D e NC (não classificada), com base nos critérios de obrigações pecuniárias tributárias vencidas e não pagas relativas ao ICMS, aderência entre escrituração ou declaração e os documentos fiscais emitidos ou recebidos pelo contribuinte e perfil dos fornecedores (mesmas categorias e critérios).

Também de acordo com a norma estadual, para oferecer o tratamento tributário adequado às diferentes categorias de contribuintes, é utilizado o conceito de pirâmide de risco16 para indicar as categorias que indicarão a classificação dos contribuintes, em ordem decrescente de conformidade, considerados todos os seus estabelecimentos em conjunto:

16. https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/Paginas/Classifica%C3%A7%C3%A3o-de-Contribuinte.aspx

https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/Paginas/Classifica%C3%A7%C3%A3o-de-Contribuinte.aspx


De acordo com a classificação atribuída, o contribuinte fará jus aos seguintes incentivos:

Incentivos CategoriaTransferência de crédito acumulado para empresa não interdependen-te, desde que gerado em período de competência posterior à publica-ção da LC, respeitando limite anual previsto em regulamento

A+

Acesso ao procedimento de Análise Fiscal Prévia (“AFP”). A+ e AEfetivação de restituição do ICMS-ST pago antecipadamente. A+ e AAutorização para pagamento do ICMS-ST de mercadoria oriunda de outra Unidade Federativa, mediante compensação em conta gráfica ou recolhimento até o 15º dia do mês subsequente.

A+ e A

Renovação de regimes especiais concedidos com fundamento na Lei Estadual n° 6.374/1989, observando-se procedimentos simplificados. A+ e A

Autorização para apropriação de crédito acumulado, observando-se procedimentos simplificados. A+ e A

Autorização para apropriação de até 50% do crédito acumulado, ob-servando-se os procedimentos simplificados. B

Autorização para pagamento do ICMS relativo à importação de mer-cadoria oriunda do exterior, mediante compensação em conta gráfica. A+, A e B

Inscrição de novos estabelecimentos do mesmo titular no cadastro de contribuintes. A+, A, B e C

A Resolução n° 105, promulgada pela Secretaria da Fazenda (SF) em 27.9.2018, havia introduzido a implantação gradual do sistema de classificação dos contribuintes do ICMS, como fase de teste para execução do programa “Nos Conformes”, com vigência até 31.8.2019. A classificação atribuída aos contribuintes não foi considerada para a fruição dos benefícios/incentivos previstos pela Lei Complementar Estadual.

Em 7.9.2019, foi então publicado o Decreto n° 64.453, regulamentando a classificação de ofício dos contribuintes sujeitos ao ICMS, considerando os critérios de obrigações pecuniárias tributárias vencidas e não pagas relativas ao imposto e a aderência das obrigações fiscais, considerando os estabelecimentos do contribuinte.

O referido decreto estabeleceu diferentes critérios e métodos de avaliação do desempenho dos contribuintes, sem observar o artigo 13, da Lei Complementar Estadual 1.320/2018, segundo o qual qualquer alteração no critério de classificação deve ser precedida de consulta pública e entrará em vigor somente após o decurso de pelo menos 6 (seis) meses contados da data da sua publicação.

Em nossa opinião, o Estado de São Paulo pode ser questionado e contestado a esse respeito, uma vez que alguns critérios trazidos pelo Decreto n° 64.453/2019 não se encontravam presentes na Resolução SF n° 105/2019, e foram modificados, sem prévia consulta pública, como determina o artigo 13, da Lei Complementar Estadual nº 1.320/2018.


A tabela abaixo faz o comparativo de ambas as regulamentações e revela as diferenças (≠) entre elas existentes17:

Resolução SF n° 105/2018 Decreto nº 64.453/2019Aspectos Gerais

•Produção de efeitos no período de 17.10.2018 a 31.8.2019

•Fatos geradores ocorridos a partir de 7.4.2018

•Serão considerados todos os estabelecimentos do contribuinte em conjunto

•A classificação final levará em consideração as notas atribuídas ao contribuinte pelos critérios de obrigações pecuniárias tributárias vencidas e não pagas relativas ao ICMS e de aderência. De acordo com as informações que constarão no próprio sistema de Classificação17, o contribuinte será enquadrado em uma das categorias a ser-lhe-á atribuída, conforme o grau de atendimento dos requisitos:◦ Classificação Final A+ → nota = 5◦ Classificação Final A → nota = ≥ 4 e < 5◦ Classificação Final B → nota = ≥ 3 e < 4◦ Classificação Final C → nota = ≥ 2 e < 3◦ Classificação Final D → nota = ≥ 1 e < 2

•Serão classificados automaticamente na categoria “NC” os contribuintes com início de atividade há menos de 5 meses.

•Os contribuintes que tiverem nota “D” em relação as obrigações pecuniárias relativas ao ICMS, mesmo que o seu nível de aderência seja em categoria superior, a classificação final será automaticamente “D”.

•Serão classificados automaticamente na categoria “E” os contribuintes que possuírem pelo menos 1 estabelecimento em situação nula, inapta ou com eficácia suspensa, ainda que a combinação das notas corresponda a categoria superior.

•Produção de efeitos a partir de 1.9.2019 (≠)•Fatos geradores ocorridos a partir de 1.5.2018 (≠)•Serão considerados todos os estabelecimentos do

contribuinte em conjunto

•A classificação final corresponderá à média aritmética simples das notas atribuídas ao contribuinte pelos critérios de obrigações pecuniárias tributárias vencidas e não pagas relativas ao ICMS e de aderência. De acordo com essa média, a categoria final é determinada da seguinte forma: (≠)

◦ Classificação Final A+ → nota = 5◦ Classificação Final A → nota = ≥ 4 e < 5◦ Classificação Final B → nota = ≥ 3 e < 4◦ Classificação Final C → nota = ≥ 2 e < 3◦ Classificação Final D → nota = ≥ 1 e < 2◦ Classificação Final E → nota = < 1

•Serão classificados automaticamente na categoria “E” os contribuintes na situação cadastral não ativa (≠)

•A classificação na categoria “NC” tem caráter transitório em função da necessidade de implantação gradual do sistema e quando do início das atividades do contribuinte (menos de 5 meses).

•Na falta de cumprimento de obrigação acessória por parte do contribuinte, na forma e no prazo previsto na legislação, a classificação será automaticamente “D”. (≠)

•Serão classificados no máximo na categoria final “D” os contribuintes que, ainda que a média aritmética das categorias corresponda a nota superior, tenham nota 1 relativo ao ICMS devido e não pago (classificação D)

•Serão classificados automaticamente na categoria final “E” os contribuintes que possuírem pelo menos 1 estabelecimento em situação nula, inapta ou com eficácia suspensa, ainda que a combinação das notas corresponda a categoria superior.

•Serão classificados automaticamente na categoria final “E” os contribuintes que, ainda que a média aritmética das categorias corresponda a nota superior, possuam estabelecimento com inscrição em situação suspensa ou por não localização há mais de 1 mês. (≠)

17. https://www3.fazenda.sp.gov.br/CAWEB/Account/Login.aspx.


Categoria do ICMS vencido e não pago

•Ocorrerá em função do tempo de atraso no pagamento do ICMS, conforme regras que constarão descritas no próprio sistema.

•Serão automaticamente excluídos da categoria “A+” os contribuintes com obrigação vencida e não paga há mais de 2 meses.

•Serão classificados automaticamente na categoria “D” os contribuintes com obrigação vencida e não paga há mais de 6 meses.

•Serão classificados automaticamente na categoria “D” os contribuintes que não submeterem a declaração do ICMS (“GIA”), no prazo e nos termos da legislação.

•Ocorrerá em função do tempo de atraso no pagamento do ICMS.

•A avaliação do contribuinte deve seguir o seguinte sistema de pontuação: (≠)

◦ Sem obrigação vencida: Categoria A+ = nota 5

◦ Com obrigação vencida:≤ 60 dias: Categoria A+ = nota 5

> 60 dias e ≤ 90 dias: Categoria A = nota 4 (≠)

> 90 dias e ≤ 120 dias: Categoria B = nota 3 (≠)

> 120 dias e ≤ 180 dias: Categoria C = nota 2 (≠)

> 180 dias: Categoria D = nota 1 (≠)

•Serão classificados automaticamente na categoria “D” os contribuintes que não submeterem a declaração do ICMS (“GIA”), no prazo e nos termos da legislação.

•Serão classificados automaticamente na categoria “D” os contribuintes que apresentaram a GIA com atraso superior a 7 dias corridos (≠)

•Não são considerados os créditos tributários com exigibilidade suspensa ou objeto de garantia integral prestada em juízo, com valor ≤ a 40 UFESPs (≠)


Categoria de Aderência

•Serão considerados os valores indicados nos documentos fiscais emitidos e recebidos pelos contribuintes e aqueles regularmente lançados em sua escrituração fiscal ou declarados, conforme regras descritas no próprio sistema de classificação.

•A classificação na categoria “A+” requer a aderência dos contribuintes em 98%.

•A classificação na categoria “D” requer aderência dos contribuintes em 90% ou menos.

•Serão classificados automaticamente na categoria “D” os contribuintes que não submeterem à escrituração fiscal ou EFD, no prazo e nos termos da legislação.

•Serão considerados os valores indicados nos documentos fiscais emitidos e recebidos pelos contribuintes, comparados com aqueles regularmente lançados em sua escrituração fiscal ou declarados.

•Serão consideradas para o cálculo do percentual de aderência as escriturações e as declarações entregues pelo contribuinte (originais e/ou retificadoras) até o último dia do segundo mês anterior ao da classificação.

•Para o cálculo do % de aderência serão consideradas as escriturações e as declarações no conjunto de 3 referências, com intervalo de 4 meses entre a última referência considerada e o mês da classificação.

•Grau de aderência do contribuinte:

≥ 98%: Categoria A+ = nota 5

≥ 96% e < 98%: Categoria A = nota 4 (≠)

≥ 94% e < 96%: Categoria B = nota 3 (≠)

≥ 90% e < 94%: Categoria C = nota 2 (≠)

< 90%: Categoria D = nota 1

•Serão classificados automaticamente na categoria “D” os contribuintes que:

◦ Não submeterem à escrituração fiscal ou EFD

◦ Submeterem a EFD com atraso superior a 7 dias corridos (≠)

◦ Não escriturarem qualquer um dos livros fiscais obrigatórios (≠)


Outra importante inovação trazida pelo Decreto n° 64.453/2019 foi o artigo 5°, §§ 4° e 5°, estabelecendo que, para o cálculo do percentual do critério de aderência, será considerado o conjunto de 3 (três) referências, com intervalo de 4 (quatro) meses entre a última referência considerada e o mês da classificação, sendo que são consideradas para o cálculo do percentual as escriturações e as declarações entregues pelo contribuinte (originais e/ou retificadoras) até o último dia do segundo mês anterior ao da classificação, conforme imagem abaixo18:

Além disso, o artigo 3° do referido Decreto prevê que as pontuações dos contribuintes estarão disponíveis para consulta até o 5° útil de cada mês e que a divulgação dessas pontuações a terceiros estará condicionada à aceitação do contribuinte a ser indicada na plataforma on-line.

A aceitação dada pelo contribuinte implicará na: (i) concordância automática do contribuinte com suas pontuações; (ii) autorização automática para divulgar suas pontuações a terceiros na plataforma on-line; e (iii) renúncia automática à possibilidade de contestar as pontuações indicado para o período de avaliação relevante.

Outro aspecto a ser observado no programa Nos Conformes é a possibilidade de os contribuintes reagirem às suas pontuações, nos termos do artigo 3°, §§ 4° e 5° do Decreto n° 64.453/2019, o qual permite que requeiram a correção de erro material identificado pelas autoridades fiscais e, ao fazer isso, que solicitem um prazo para procederem à correção pertinente.

Caso tal solicitação seja aceita - e contanto que a correção seja realizada pelo contribuinte no prazo concedido pelas autoridades fiscais - a divergência / irregularidade não poderá prejudicar a pontuação do contribuinte no programa Nos Conformes, de acordo com o que prevê o artigo 8, § 4°, da Lei Complementar Estadual n° 1.320/2018.

Além disso, vale observar que novos elementos foram sendo adicionados à plataforma on-line na qual os contribuintes acessam as suas avaliações e pontuações, sendo que, ao mesmo tempo, novas interpretações e considerações sobre os critérios de avaliação vêm sendo lançadas no site da Secretaria da Fazenda, deixando-se novamente de levar em consideração aquelas regras de consulta prévia e anterioridade previstas no artigo 13, da Lei Complementar Estadual n. 1.320/2018.

18. https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/Paginas/perguntas-frequentes.aspx

https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/Paginas/perguntas-frequentes.aspx


Segundo a Secretaria da Fazenda, finalmente, o período de avaliação para o critério de adimplência e para o critério de aderência (nos casos em que há omissão, atraso ou entrega incompleta de EFD), vai de maio de 2018 até o último dia do segundo mês anterior ao da classificação, conforme fluxo abaixo:

Com base na análise acima, é possível afirmar que o programa Nos Conformes, criado pela Lei Complementar Estadual n° 1.320/2018, é inovador e estimula o contribuinte do ICMS a cumprir a legislação tributária estadual por meio da concessão de benefícios / incentivos fiscais.

O Decreto n° 64.453/2019, no entanto, introduziu novos critérios para a avaliação dos contribuintes que não estavam previstos na Resolução SF n° 105/2018 e que, portanto, deveriam ter observado a norma do artigo 13, da Lei Complementar Estadual n° 1.320/2018. Além disso, existem alguns critérios de avaliação que vêm sendo lançados na plataforma on-line do programa sem que haja previsão normativa expressa que lhes dê suporte.

Portanto, vale a atenção redobrada dos contribuintes paulistas em relação à sua avaliação e aos impactos que eventuais falhas no cumprimento das suas obrigações tributárias poderão gerar.



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Aspectos Gerais da MP do Contribuinte Legal No segundo semestre de 2019, foi editada a Medida Provisória do Contribuinte Legal (MP 899/2019), para instituir e estabelecer requisitos gerais para a realização da transação entre o Fisco Federal e os contribuintes, nos termos do artigo 171, do CTN19.

Desde a edição do CTN, a transação sempre esteve presente como uma causa de extinção do crédito tributário, mas nunca havia sido efetivamente instituída no âmbito federal20, existindo poucos relatos sobre a sua instituição por Estados e Municípios21.

A partir da leitura da Exposição de Motivos da MP, vê-se que, além de suprir a ausência normativa no âmbito federal, a instituição da transação visa dar maior efetividade à recuperação dos créditos tributários e reduzir a excessiva litigiosidade das controvérsias fiscais, fazendo com que os custos e prejuízos ao Fisco Federal sejam dirimidos22.

A MP 899/2019, em linhas gerais, trouxe três hipóteses de transação, cada qual com suas peculiaridades, conforme passaremos a expor a seguir:

(a) Transação na cobrança da dívida ativa

Essa modalidade de transação, regulamentada pelos artigos 3º ao 10, da MP 899/2019, pressupõe a existência de débitos inscritos em dívida ativa e pode ocorrer tanto por iniciativa do contribuinte, quanto do Fisco, na forma individual ou por adesão.

Quanto à liberdade da PGFN para transacionar, o artigo 5º prevê que a proposta de auto composição poderá dispor sobre: (i) a concessão de descontos em créditos inscritos em dívida ativa da União que, a exclusivo critério da autoridade fazendária, sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento; (ii) os prazos e as formas de pagamento, incluído o diferimento e a moratória; e (iii) o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e de constrições.

Além disso, a proposta de transação fica limitada à: (i) quitação em até 84 (oitenta e quatro) meses, com redução de 50% (cinquenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados; e (ii) quitação em até 100 (cem) meses, com redução de 70% (setenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados, quando se tratar de pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte.

Para se chegar ao melhor acordo entre as partes, a MP autorizou a utilização de mais de uma das disposições previstas no artigo 5º, mas vedou o acúmulo das reduções previstas na transação com quaisquer outras asseguradas na legislação, bem como proibiu a redução do montante de principal e da multa qualificada aplicada em razão de dolo, fraude, simulação ou reincidência específica. Também houve vedação expressa àproposta de transação que envolva os créditos tributários do Simples Nacional, FGTS e créditos não inscritos em dívida ativa.

19. “Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.”20. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.082/2009, que visa instituir a “transação tributária” e está paralisado desde 21.8.2019, aguardando a análise do requerimento que solicita ao Ministro da economia a estimativa de renúncia de receita decorrente da aprovação do referido Projeto de Lei. 21. O Município de Blumenau-SC instituiu a “transação tributária” em 26 de março de 2018 e, segundo relatos da Procura-dora Municipal Cleide Pompermaier, em menos de 05 (cinco) meses foram realizadas 118 audiências com negociação de créditos tributários no valor aproximado de R$ 430 mil e baixa de 261 executivos fiscais. (Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-set-29/cleide-pompermaier-transacao-tributaria-realidade-blumenau. Acesso em 20.01.2020).22. Exposição de Motivos nº 268/2019 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Exm/Exm-MP-899-19.pdf. Acesso em 17.01.2020).

https://www.conjur.com.br/2018-set-29/cleide-pompermaier-transacao-tributaria-realidade-blumenau

https://www.conjur.com.br/2018-set-29/cleide-pompermaier-transacao-tributaria-realidade-blumenau

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Exm/Exm-MP-899-19.pdf


Ressalte-se que a MP, no seu artigo 6º, dispôs expressamente que a proposta de transação não suspende a exigibilidade dos créditos tributários, ressalvados os casos em que a transação envolver o parcelamento ou a moratória, quando a suspensão decorre do próprio artigo 151, do CTN. Também não haverá a suspensão automática do curso das execuções fiscais, a não ser que as partes convencionem nesse sentido, nos termos do artigo 313, inc. II, do CPC.

Com isso, pouco tempo após a edição da MP, a PGFN publicou a Portaria nº 11.956/2019, estipulando que, nas hipóteses de transação por adesão, esta será destinada aos devedores com dívidas de até R$ 15 milhões, os quais serão notificados via edital, ao passo que, a transação individual será dirigida aos grandes devedores com débitos acima de R$ 15 milhões ou determinados contribuintes, dependendo de requerimento pessoal.

(b) Transação por Adesão no Contencioso Tributário de Relevância e Disseminada Controvérsia Jurídica

Já a transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica, será proposta pelo Ministro de Estado da Economia, com base em manifestações da PGFN e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, divulgando-se na imprensa oficial e nos sitio eletrônico dos respectivos órgãos, mediante edital que especificará, de maneira objetiva, as hipóteses fáticas e jurídicas da proposta de transação, aberta à adesão a todos os sujeitos passivos que satisfaçam as condições previstas no edital.

O referido edital disporá, ainda, sobre as exigências específicas a serem cumpridas, as reduções ou concessões oferecidas, os prazos e as formas de pagamento admitidas, desde que não ultrapassem o prazo de 84 (oitenta e quatro meses) para pagamento, tampouco digam respeito a créditos tributários do Simples Nacional e do FGTS.

Ademais, a transação somente será celebrada se constatada a existência, na data de publicação do edital, de ação judicial, embargos à execução fiscal ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação, estando excluídos de modo implícito os casos que já possuem decisão final transitada em julgado e lançamentos de ofícios ainda não impugnados.

Por fim, para aderir à transação, o sujeito passivo, além de renunciar a quaisquer alegações de direito em que se funde a sua ação, deverá requerer a homologação judicial, que será considerada um título executivo judicial, nos termos do artigo 515, do CPC. Caso a discussão esteja no âmbito administrativo, também deverá haver a renúncia sobre as alegações de direito sobre as quais se fundem as impugnações ou recursos administrativos.

(c) Transação por Adesão no Contencioso Administrativo Tributário de Baixo Valor

Nas disposições finais e transitórias, a MP dispôs que a modalidade transação por adesão no contencioso administrativo tributário de baixo valor será disciplinada pelo Secretário da Receita Federal do Brasil, observadas as cláusulas gerais previstas para as modalidades acima.


Conclusões e impressões finais

A MP 899/2019 merece elogios, pois tirou do papel, no âmbito federal, a regulamentação dessa importante forma de extinção do crédito tributário, prevista há mais de cinquenta anos no CTN. No entanto, preocupa verificar o elevado grau de discricionariedade atribuído à PGFN e à Secretaria da Receita Federal do Brasil, que provavelmente utilização esse instrumento apenas para tentar reaver créditos tributários cuja recuperação seja por eles considerada remota.

Nesse sentido, no que se refere à transação na cobrança da dívida ativa, a MP prevê que apenas poderão ser concedidos descontos com relação aos créditos inscritos em dívida ativa que, a exclusivo critério da PGFN, sejam classificados como irrecuperáveis (rating C) ou de difícil recuperação (rating D), conforme a categorização prevista na Portaria PGFN nº 293, de 12 de junho de 201723.

Além de não ser dada publicidade aos contribuintes sobre a classificação dos seus créditos tributários - o que inviabiliza parcialmente a proposta de transação por iniciativa do contribuinte -, percebe-se que, na prática, esses descontos irão abranger apenas os créditos tributários considerados “podres” pela própria PGFN, os quais sequer são contabilizados no Balanço Geral da União24.

A ser dessa forma, apesar de ser autorizado ao contribuinte propor a transação para a PGFN, verifica-se que, efetivamente, ela servirá mais aos interesses do Fisco Federal, que terá a chance de reaver, pela via da auto composição, aquilo que ele próprio considera como de difícil recuperação ou irrecuperável.

A modalidade de transação adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica, por sua vez, não se encontra vinculada ao índice de recuperabilidade do crédito tributário, mas às matérias objeto de grande controvérsia nos âmbitos administrativo e judicial.

Espera-se, com isso, que esta ferramenta seja utilizada para dar vazão à grande parte dos 119 mil processos que aguardam julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), os quais representam cerca de R$ 614 bilhões25, e tornam o contencioso administrativo ineficiente e moroso, prejudicando tanto os contribuintes quanto o Fisco Federal.

No âmbito judicial, os números também são alarmantes. Segundo o último Relatório de Riscos Fiscais da União, publicado em 27.12.2019, no Portal da Transparência do Tesouro Nacional26, cerca de R$ 634 bilhões das demandas fiscais estão classificadas com risco de perda provável e R$ 1.1550 bilhões com o risco de perda possível para o Fisco.

Considerando que grande parte desses números envolve demandas decorrentes de controvérsia jurídica disseminada (comum a vários contribuintes), espera-se que a transação seja utilizada para escoar esses créditos tributários, contribuindo para mitigar a excessiva litigiosidade e dar uma solução mais rápida e eficiente para o encerramento definitivo de alguns litígios tributários.

23. Nos termos da referida Portaria, os créditos com baixa perspectiva de recuperação são classificados no rating D, enquan-to os considerados irrecuperáveis estão no rating D. 24. Portaria PGFN nº 293/2017: “Art. 13. Os créditos classificados com rating C e D sofrerão desreconhecimento no Balanço Geral da União e deverão permanecer em conta de controle até sua extinção ou reclassificação. 25. https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-119-mil-casos-estoque-r-614-bilhoes-discussao-02052018 (acesso em 21.1.2020).26. Disponível em: https://www.tesourotransparente.gov.br/publicacoes/relatorio-de-riscos-fiscais-da-uniao/2019/114 (aces-so em 21.1.2020).

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-119-mil-casos-estoque-r-614-bilhoes-discussao-02052018

https://www.tesourotransparente.gov.br/publicacoes/relatorio-de-riscos-fiscais-da-uniao/2019/114


Por mais que a PGFN já tenha publicado a Portaria nº 11.956/2019, que disciplina as transações previstas no Capítulo II da MP (transação na cobrança da dívida ativa), até o momento, não houve a conversão da MP em lei, tampouco a regulamentação da modalidade de transação por adesão no contencioso administrativo tributário de baixo valor, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Portanto, é importante acompanhar essa questão, especialmente porque, como se tem visto, o Congresso Nacional não tem sido suficientemente disciplinado na análise dos projetos de conversão em lei das medidas provisórias editadas pelo atual Presidente da República.


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Protesto de Certidões de Dívida AtivaIntrodução

Segundo dados publicados pelo CNJ27, as execuções fiscais representam 39% (trinta e nove por cento) do total das ações judiciais em trâmite no País, com taxa de congestionamento28 de 90% (noventa por cento) e tempo de giro aproximado de 8 anos e 8 meses. Em números gerais, representam mais de 30 milhões de ações travadas nos escaninhos das Justiças Federais e Estaduais de todas as unidades da federação, sendo, por isso, reiteradamente apontadas como o principal fator de morosidade do Poder Judiciário brasileiro.

Apesar desses números alarmantes, em 2019 foi registrada uma mudança inédita. Houve queda de 0,4% no número total de execuções fiscais em trâmite no Poder Judiciário, sendo que, para os novos casos, a redução foi de 7,7%, algo visto com surpresa pelo próprio CNJ29.

Embora a queda tenha sido sutil e não exista um estudo oficial sobre os motivos que levaram à diminuição dos números totais, certo é que nos últimos anos se verificou uma tendência30 cada vez maior de os Fiscos, em todas as esferas de atuação, buscarem meios alternativos para a cobrança de seus créditos tributários, evitando ao máximo o ajuizamento de execuções fiscais.

Apesar de se reconhecer a pertinência de todos esses métodos, é fato que eles não decorrem propriamente da intenção dos Fiscos de tornar a cobrança dos créditos tributários mais justa e democrática para os contribuintes. Ao contrário, são consequência da ineficiência comprovada das execuções fiscais como forma primária para a cobrança dos créditos tributários, principalmente aqueles de baixo valor, para os quais os custos financeiros de se arcar com uma discussão judicial não se justificam à vista do valor envolvido, fazendo com que seja forçoso para os Fiscos repensar a forma de cobrança da dívida ativa.

Deve-se ter cuidado, no entanto, com essas formas inovadoras para a cobrança dos créditos tributários, uma vez que, a pretexto de buscar a eficiência arrecadatória a todo custo, muitas vezes são esquecidas normas constitucionais e legais sobre o procedimento adequado para a correta materialização do título que se pretende exigir, seja judicial ou extrajudicialmente.

É isso que temos visto, por exemplo, com o chamado Protesto de CDA, cujo mecanismo se mostra pouco trabalhoso para as procuradorias, bastante lucrativo para os cartórios e com esplêndido poder arrecadatório, mas cujo procedimento de comunicação entre as procuradorias e os cartórios deve ser melhor averiguado à luz da legislação de regência, principalmente no que diz respeito à remessa de títulos devidamente materializados.

Lei nº 9.492/97 – Possibilidade de Protesto de Certidões de Dívida Ativa

A possibilidade de os Fiscos Federal, Estadual e Municipal protestarem suas CDAs foi legislada em 2012, por meio da Lei nº 12.767, que incluiu o parágrafo único ao artigo 1º da Lei nº 9.492/97 (Lei de Protestos), estabelecendo o seguinte:

27. Relatório Justiça em Números 2019 – disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arqui-vo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf - p. 131 (acesso em 21.1.2020).28. Taxa de Congestionamento: indicador que mede o percentual de casos que permaneceram pendentes de solução ao final do ano-base, em relação ao que tramitou (soma dos pendentes e dos baixados). 29. https://www.cnj.jus.br/processos-pendentes-na-justica-apresentam-queda-inedita/ (acesso em 21.1.2020).30. No âmbito federal, por exemplo, foi criado o PRDI, que traz a possibilidade de, mediante iniciativa do contribuinte, a PGFN revisar a liquidez e certeza de seus créditos antes do ajuizamento da execução fiscal correspondente. Recentemen-te, também no âmbito federal, foi editada a MP nº 899/2019, que instituiu a transação tributária como uma das formas de extinção dos créditos tributários, e poderá afetar de forma abrangente os mais de 119 mil processos em trâmite no CARF, impedindo-os de prosseguirem para a discussão no Poder Judiciário.

https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf

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https://www.cnj.jus.br/processos-pendentes-na-justica-apresentam-queda-inedita/


“Art. 1º Protesto é o ato forma e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012). ”

Embora tenham sido levantados diversos questionamentos sobre a inconstitucionalidade formal31 e material32 deste dispositivo, o STF, ao julgar a ADI nº 5.135-DF, por sete votos a três, compreendeu pela legitimidade do protesto de CDA, fixando a tese segundo a qual: “o protesto de Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.

Da análise do voto condutor, proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, verifica-se que um dos pilares para se reconhecer a constitucionalidade do protesto de CDA está na necessidade da medida33, que se justificaria devido aos altos custos e reduzidos índices de recuperação dos créditos através de execuções fiscais34, bem como ao fato de o protesto configurar, em tese, medida menos gravosa aos contribuintes.

O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o tema do ponto de vista infraconstitucional, julgou o Recurso Especial Repetitivo nº 1.686.659-SP35, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 28.11.2018, a partir do qual, também por maioria de votos, fixou a seguinte tese: “a Fazenda Pública possui interesse e pode efetivar o protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.492/97, com a redação dada pela Lei n12.767/2017”.

A partir do reconhecimento da validade da medida pelo STF e pelo STJ, verificou-se uma intensificação da utilização deste mecanismo para formalizar a inadimplência de diversos contribuintes, principalmente aqueles que têm créditos tributários de valores considerados pequenos e que, por esse motivo, são dispensados do ajuizamento de execuções fiscais36.

31. Por ofensa ao devido processo legislativo (CF, artigos. 59 a 62) e à separação de poderes (CF, artigo 2º), uma vez que o dispositivo impugnado foi inserido, por emenda, em medida provisória que versava sobre o serviço público de energia elétrica (a MP nº 577/2012, convertida na Lei nº 12.767/2012) e, logo, sem guardar pertinência temática. 32. Inconstitucionalidade material, por entender que o protesto de CDAs constitui uma “sanção política” que implica uma restrição ilegítima a direitos fundamentais do contribuinte para coagir o devedor ao pagamento da dívida tributária, em contrariedade às Sú-mulas nº 70, 323 e 547, e em violação aos seguintes princípios: (a) devido processo legal (CF, artigo 5º, XXXV), porque não haveria justificativa jurídica para o manejo do protesto pelo Fisco, que já dispõe de sistema de proteção e privilégio na cobrança de seu crédito; (b) livre iniciativa e à liberdade profissional (CF, artigos. 5º, inc. XIII, 170, inc. III e parágrafo único, e 174), porque o protesto provocaria restrições ao crédito comercial do devedor e, no limite, poderia inviabilizar o desempenho de sua atividade econômica e leva-lo à falência; e (c) proporcionalidade, porque o protesto de CDAs constituiria meio inadequado para alcançar as finalidades do instituto, e desnecessário, uma vez que a execução fiscal seria o meio de cobrança menos gravoso para o contribuinte. 33. Analisada dentro do contexto do princípio da proporcionalidade, que envolveu o exame dos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.34. “34. Em segundo lugar, ele é ainda mais eficiente para a consecução do fim pretendido de recuperação e arrecadação efi-caz dos créditos pela administração tributária. Tal eficiência é especialmente destacada no atual cenário de crise da Execução Fiscal. Diversos dados demonstram que as execuções fiscais apresentam altos custos e reduzidos índices de recuperação dos créditos públicos, além de contribuir largamente para a lentidão e o congestionamento do Poder Judiciário. [...] 37. Diante desses fatores, não há dúvida de que o protesto é medida necessária, pois permite alcançar os fins pretendidos de modo me-nos gravoso e mais eficiente em relação ao executivo fiscal e demais instrumentos judiciais de cobrança do crédito público. “35. No referido v. acórdão, o STJ não pautou sua decisão em aspectos de necessidade / utilidade da medida, porquanto considerou que tais critérios devem ser analisados tão somente pela Administração Pública, cabendo ao Poder Judiciário apenas a análise conformação da via eleita ao ordenamento jurídico. (“18. A verificação quanto à utilidade ou necessidade do protesto da CDA, como política pública para a recuperação extrajudicial do crédito, cabe exclusivamente à Administração Pública. Ao Poder Judiciário só é reservada a análise da sua conformação (ou seja, da via eleita) ao ordenamento jurídico. Dito de outro modo, compete ao Estado decidir se quer protestar a CDA; ao Judiciário caberá examinar a possibilidade de tal pretensão, relativamente aos aspectos constitucionais e legais. “)36. No âmbito federal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou a Portaria nº 75, de 22 de março de 2012, para determinar: (i) a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de valor inferior a R$ 1.000,00; e (ii) não ajuizar execuções fiscais de débitos cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00.


No intuito de facilitar a comunicação e envio de dados “em massa” aos Cartórios de Protestos, as Procuradorias passaram a firmar convênios com os Cartórios de Protesto. Mencionam-se, por exemplo, os Convênios firmados entre a PGFN37, a PGE-SP38 e a PGM-SP39, com o IEPTB, entidade de classe representativa de todos os Cartórios de Protesto do País, para estabelecer os procedimentos a serem seguidos na remessa de arquivos de forma eletrônica, mediante simples indicação, utilizando-se de layouts próprios para troca de informações.

A partir dessa forma de transmissão de dados, os protestos passaram a ser formalizados com maior celeridade, o que implicou também em maior arrecadação aos cofres públicos, na medida em que esse mecanismo força o recebimento dos créditos tributários em parcela única40 e constrange os contribuintes à condição de “devedor remisso”, e por maior repúdio que faça a jurisprudência às sanções impostas ao remisso, não se pode negar que elas existem41. Em essência, trata-se de instrumento perigoso e unilateral de coerção à satisfação dos créditos tributários, independentemente se eles são devidos ou não, mas que, em razão da efetividade arrecadatória e ineficiência das execuções fiscais, vêm sendo incentivado pelo próprio Conselho Nacional Justiça42.

De todo modo, não se questiona aqui a validade do “Protesto de CDA” – até porque essa questão já foi definitivamente decidida pelo STF e STJ –, mas sim o procedimento legalmente previsto para a materialização do título (CDA), o qual não vem sendo na prática respeitado pelas Procuradorias, que costumeiramente remetem a protesto dados de CDAs ainda não emitidas, o que viola o disposto na Lei de Protestos, na Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), no CTN e no CPC.

Materialização do título objeto do protesto – Certidão de Dívida Ativa

Nos termos dos artigos 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.492/97, e 784, inc. IX, do CPC, considera-se título executivo extrajudicial, passível de protesto, apenas e tão somente a Certidão de Dívida Ativa, definida como tal no artigo 2º, § 6º, da Lei de Execuções Fiscais.

Embora a CDA deva espelhar os mesmos elementos do termo de inscrição e dívida ativa43, trata-se de instituto jurídico que dele se difere.

Com efeito, o termo de inscrição44 em dívida é ato anterior e indispensável à produção do título executivo extrajudicial, derivando ele próprio de um outro ato anterior, definido no artigo 2º, §§ 3º e 4º, da Lei de Execuções Fiscais, e que compreende o ato de apuração da própria liquidez e certeza do crédito a ser inscrito na dívida45. Ou seja:

37. Termo de Cooperação Técnica nº 01/2012, publicado no DOU de 14.3.2012.38. Termo de Convênio Firmado em 22.11.201239. Convênio firmado em 29.6.2011.40. Nos termos do artigo 19, da Lei nº 9.492/97, para ser dada baixa no protesto, o pagamento deve ser feito no valor igual ao declarado pelo apresentante, impossibilitando aos contribuintes o parcelamento de débitos fiscais ou a dação em paga-mento, formas expressamente previstas no CTN, mas que não se amoldam a esse tipo de cobrança. 41. STJ, ERESP nº 815.629/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 6.11.2006.42. Nesse sentido, em 11.7.2019, o CNJ editou o Provimento nº 87/2019, por meio do qual dispõe sobre as normas gerais de procedimentos para o protesto extrajudicial de títulos e outros documentos de dívida, bem como regulamenta a implantação da Central Nacional de Serviços Eletrônicos dos Tabeliães de Protesto de Títulos. 43. “Art. 2º (...) § 6º A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.”44. “§ 5º O termo de Inscrição de Dívida deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; eVI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”45. “§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”


A diferença mais relevante entre as três figuras previstas pela Lei de Execuções Fiscais reside no fato de que apenas a CDA configura um título executivo extrajudicial e, como tal, deve instruir a petição inicial da execução fiscal. Mais do que apenas instruir, a Lei de Execuções Fiscais permite que a petição inicial e CDA constituam um único documento46, preparado inclusive por processo eletrônico.

Como até pouco tempo o ajuizamento de execuções fiscais constituía forma exclusiva para a cobrança dos créditos tributários, os sistemas informatizados de grande parte das Procuradorias estão ajustados para emitir a CDA apenas quando da elaboração da petição inicial de execuções fiscais. Para as situações em que não é necessária a petição inicial, como nos casos de cobrança extrajudicial da dívida, percebe-se, então, uma inconsistência no procedimento adotado pelas Procuradorias.

E isso porque, inexistindo a petição inicial da execução fiscal, muitas vezes não é materializada a CDA, o que vem ocasionando a remessa de “dados” sobre a inscrição em dívida ativa a protesto, ao invés da verdadeira “certidão de dívida ativa”, que possui numeração própria e representa o único documento alçado ao status de título executivo extrajudicial, passível de protesto, nos termos dos artigos 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.492/97, e 784, inc. IX, do CPC.

Esta ilegalidade procedimental só é possível porque, além de as Procuradorias não respeitarem o rito previsto na Lei de Execuções Fiscais para a materialização da CDA, os Cartórios de Protesto não seguem estritamente as exigências dos artigos 9º e 22, inc. III e parágrafo único, da Lei nº 9.492/97, que impõem ao Tabelião o exame dos “caracteres formais” do título que se pretende protestar, bem como a conservação, em arquivos próprios, da cópia do documento de dívida protestada. E isso não é possível porque, como visto acima, os convênios firmados entre as procuradorias e o IEPTB preveem que “o protesto poderá ser distribuído manualmente, mediante preenchimento de formulário de requerimento, ou preferencialmente, por meio eletrônico, através da transmissão de dados”47.

Ou seja, os cartórios de protesto recebem dados transmitidos eletronicamente pelas Procuradorias, procedendo então ao registro e ao início do procedimento de protesto dessas “informações”, sem ao menos verificar a existência ou não do título passível de protesto, ou seja, a própria CDA.

46. “Art. 6º - A petição inicial indicará apenas: (...)§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão de Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.“47. Artigo 6º, § 2º, da Portaria nº 07/2013, da Procuradoria Geral do Município de São Paulo.


Como resultado, temos situações em que são protestados supostos títulos da dívida ativa da União, Estados e Municípios, mas que ainda não têm sequer a respectiva CDA devidamente materializada / expedida, implicando no protesto de informações contidas no “termo de inscrição”, documento ao qual não foi conferido o status de título executivo extrajudicial.

Aceitar este procedimento, portanto, implica aceitar que se viole o artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.492/97, que permite apenas o protesto de certidão de dívida ativa. Implica, também, aceitar o desrespeito aos artigos 2º, § 6º, e 6º, § 1º, da Lei nº 6.830/80, e ao artigo 784, inc. IX, do CPC, que qualificam apenas a certidão de dívida ativa como título executivo extrajudicial.

Conclusões

O que se nota, assim, é que a ineficiência comprovada das execuções fiscais como forma primária para a cobrança dos créditos tributários trouxe o anseio de se criar formas alternativas para a cobrança da dívida ativa da União, Estados e Municípios, a fim de trazer mais eficiência e poder arrecadatório ao sistema.

Um dos mecanismos encontrados para se evitar o ajuizamento de execuções fiscais foi o protesto de CDAs, autorizado pelo Poder Legislativo através da Lei nº 12.767/2012 e validado pelo Poder Judiciário, nos julgamentos da ADI nº 5.135-DF e do Recurso Especial nº 1.686.659-SP, e amplamente utilizado pelo Poder Executivo, por constituir via menos custosa às procuradorias e possibilitar o recebimento rápido e integral de grande parte dos valores.

Apesar da validade jurídica desta via, constata-se que o procedimento previsto pela Lei de Execuções Fiscais e adotado por algumas Procuradorias ainda não está adaptado para esta forma de cobrança extrajudicial da dívida, o que vem implicando no envio, aos Cartórios de Protesto, de dados relativos a CDAs ainda não emitidas, trazendo graves questionamentos sobre a validade de protestos tirados de títulos ainda não constituídos.

Tal cenário é agravado pelo descumprimento das exigências previstas na Lei nº 9.492/97 pelos Cartórios de Protesto, que não realizam o exame dos “caracteres formais” do título, tampouco conservam em seus arquivos cópia do documento de dívida (CDA), o que seria mandatório conforme artigos 9º e 22 dessa lei, mas totalmente inviabilizado em razão dos convênios firmados entre as procuradorias e o IEPTB, ao disciplinarem que a forma oficial de comunicação será a simples “transmissão de dados” através de plataforma eletrônica, “mediante simples indicações do órgão público competente”48.


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48. Item 21.1, do Capítulo XV, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça: “21.1. As certidões de dívida ativa podem ser apresentadas no original, por meio eletrônico ou mediante simples indicações do órgão público competente, se existente, nesse caso, declaração de que a dívida foi regularmente inscrita e que o termo de inscrição contém todos os requisitos legais”.


TEXTOS DE ESTAGIÁRIOS

Lucro presumido – Margens de presunção para procedimentos médicos em ambientes de terceiro – Alcance das normas editadas pela AnvisaAo longo do segundo semestre de 2019, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou algumas soluções de consulta nas quais reiterou o seu entendimento de que pessoas jurídicas que prestam serviços médicos normalmente submetidos às margens de lucro presumido de 8% e 12%, previstas nos artigos 15, caput c/c § 1º, inc. II, alínea “a”, e 20, inc. III, da Lei nº 9.249/1995, não fazem jus a esse percentual quando a atividade que realizam tiver lugar em ambientes de terceiros.

Tomando as soluções de consulta nºs 4.034/2019 e 6.019/2019 como exemplo, o Fisco Federal sujeita esses contribuintes à margem de 32% (tanto para o IRPJ, quanto para a CSLL), sob a justificativa de que, segundo a Resolução Anvisa nº 50/2002, seria necessário que a pessoa jurídica dispusesse de estabelecimento assistencial de saúde próprio para poder aplicar as margens reduzidas de 8% e 12%.

Essa orientação, aliás, encontra-se materializada no artigo 33, § 4º, inc. II, da Instrução Normativa nº 1.700/2017, que reflete a tese da administração tributária federal – manifestada também em soluções de consulta anteriores (vide Solução de Consulta Cosit nº 36/2016) – de que os prestadores de serviço desprovidos desses ambientes próprios teriam custos mais baixos para a realização das suas atividades, o que corroboraria a sua submissão a uma margem mais elevada de tributação.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.116.399-BA, firmou a tese nº 217, afirmando que “a expressão ‘serviços hospitalares’, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde)”.

Esse entendimento, entretanto, foi proferido antes da alteração da Lei nº 9.249/1995, promovida pela Lei nº 11.727/2008, que passou a prever que a pessoa jurídica somente fará jus aos percentuais mais reduzidos do lucro presumido quando “a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa”.

A partir dessa mudança legislativa, percebe-se que o Superior Tribunal de Justiça vem concordando com as exigências fiscais formuladas contra prestadores de serviços quando organizados sob a forma de sociedades simples, na medida em que não estaria atendido aquele primeiro requisito inserido pela lei de 2008, que demanda a configuração da pessoa jurídica como sociedade empresária.

Resta saber como atuarão os Tribunais no que se refere à segunda parte da norma inserida em 2008 e, especificamente, em relação à sua aplicação deturpada, a nosso ver, no sentido de que atos infra legais da Receita Federal ou da Anvisa poderiam modificar o regime legal de incidência do IRPJ e da CSLL, a partir de eventuais regulamentações editadas a respeito da configuração física ou da titularidade do estabelecimento assistencial de saúde.


Aliás, embora a mencionada Resolução nº 50/2002 descreva o que configuraria um ambiente adequado para a prestação dos serviços de assistência à saúde de que trata, ela não descaracteriza a essência dessa atividade em razão de qualquer critério pertinente à titularidade jurídica dos bens móveis e imóveis que compõem esse ambiente.

Muito menos se poderia dizer que eventuais critérios por ela estabelecidos teriam o propósito de delimitar a aplicação da norma da Lei nº 9.249/1995, na redação que lhe deu a Lei nº 11.727/2008, até mesmo porque a Resolução é bastante anterior a essa lei e, como se pode ver dos seus “considerandos”, jamais foi editada com o propósito de veicular normas tributárias, mas com os objetivos de: (i) atualizar as normas existentes na área de infraestrutura física em saúde; e (ii) nortear novas construções, reformas e ampliações, instalações e funcionamento de estabelecimentos assistenciais de saúde, que atendam aos princípios de regionalização, hierarquização, acessibilidade e qualidade da assistência prestada à população.

Embora o tema continue polêmico e siga contando com elevada resistência por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, vale mencionar que, em decisão de 19.12.2019, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5023159-95.2019.4.03.0000, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu a aplicação das margens reduzidas de lucro presumido não só quando o ambiente em que o serviço é prestado não é de titularidade do prestador, mas quando pertence ao próprio tomador do serviço, o que ocorre nos serviços prestados em regime de home care.

Amanda Rufatto Jurado (estagiária)[email protected]


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ICMS - Levantamento fiscal e decadência pelo artigo 173, inc. I, do CTNO emprego da técnica denominada “levantamento fiscal” é utilizada com certa frequência pela fiscalização do ICMS do Estado de São Paulo para apurar o real movimento tributável do contribuinte, bem como para respaldar as autuações fiscais em que se objetiva a cobrança de ICMS em razão de diferenças localizadas nas informações prestadas pelos contribuintes.

Este método está previsto no artigo 509 do Regulamento do ICMS paulista (Decreto Estadual nº 45.490/00), no qual se prevê que as operações tributáveis de um período determinado poderão ser apuradas com base nos valores de entradas e saídas de mercadorias, confrontando-se com os seus respectivos valores de estoques iniciais e finais, por exemplo.

Sendo apurada alguma diferença entre os valores informados pelo contribuinte, estes são considerados como “operações tributadas”, aplicando-se a alíquota máxima do ICMS para o tipo de mercadoria envolvida.


O lançamento por arbitramento, no entanto, só pode ser utilizado pela autoridade lançadora através de processo regular, sempre que houver omissões ou que as declarações e esclarecimentos prestados pelo contribuinte, não mereçam fé, ressalvada a possibilidade de avaliação contraditória, conforme prevê o artigo 148, do Código Tributário Nacional.

De todo o modo, o ponto que nos parece criticável em matéria de levantamento fiscal, na jurisprudência do TIT, está relacionado ao prazo decadencial para o lançamento.

Os contribuintes defendem que, por se tratar o ICMS de um tributo sujeito ao lançamento por homologação, a decadência seria sempre contada segundo a regra prevista no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, considerando-se, portanto, o fato gerador e o período autuado.

Já o Fisco Paulista entende que o levantamento fiscal seguiria a regra de decadência do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. E mais, como essa técnica de lançamento somente poderia ser utilizada a partir do dia final de um determinado exercício (por exemplo, somente em 1º.1.2020 é que poderia ser feito o levantamento fiscal relativo ao exercício de 2019), o prazo decadencial do artigo 173 teria início apenas no primeiro dia do exercício seguinte, o que estenderia a possibilidade do lançamento por quase sete anos (o prazo decadencial teria início, portanto, em 1º.1.2021, estendendo-se a 1º.1.2026) (a título de exemplo, citamos o julgamento do TIT no processo DRT-15-4020989/2014).

Não parece que o Código Tributário Nacional tenha permitido tamanha extensão do prazo decadencial, muito menos que tenha autorizado uma contagem de prazo decadencial diferenciada a depender do método de lançamento empregado pelo Fisco.

Com efeito, excluída a diferenciação do prazo decadencial a depender de o tributo estar sujeito ao lançamento por homologação, não há norma específica aplicável à hipótese de lançamento por arbitramento, sendo a nosso ver imprópria a aplicação ampliativa do prazo de cinco anos do artigo 173, inc. I, acima mencionado.

Ante ao exposto, tendo em vista a prática de fiscalizações e autuações com base no método do Levantamento Fiscal, é de suma importância que os contribuintes paulistas fiquem atentos e mantenham um rígido controle de suas escritas fiscais e demais documentos, a fim de resguardar e minimizar eventuais divergências em seus elementos informativos fiscais que possam acarretar em infrações.

Guilherme Cesar Rubin (estagiário)[email protected]


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CARF, acórdão nº 3201-005.608 – Ex-tarifário e importação de linha de produção fora do prazo, mas objeto de DI únicaEm sessão de julgamento de 22.8.2019, o CARF proferiu decisão determinando a anulação de auto de infração lavrado para a exigência de II, IPI, Cofins-importação e PIS-importação, acrescidos de juros de mora e multa proporcional.

No caso concreto, o importador obteve redução da alíquota do Imposto de Importação de 14% para 2%, por meio do ex-tarifário concedido para a importação de uma linha de produção, que, por razões logísticas, teve o seu embarque dividido em lotes e foi objeto de declaração de importação (DI) única.

Apesar disso, os últimos lotes chegaram ao Brasil após a vigência do ex-tarifário, o que levou a fiscalização a entender que teria havido o descumprimento dos requisitos para a aplicação do benefício, levando-a à lavratura do auto de infração.

Na sua visão, a cobrança seria devida porque, com base no parágrafo único do artigo 68, da Instrução Normativa nº 680/2006, que trata justamente da DI única, “a totalidade da mercadoria ou sistema integrado de que trata este artigo deverá chegar ao País dentro do prazo de vigência do benefício fiscal ou ex-tarifário pleiteado, se for o caso”.

Em seu voto vencedor, a Relatora, Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, acolheu o argumento do contribuinte de que não haveria razoabilidade, nem proporcionalidade entre a conduta praticada – atraso no recebimento dos dois últimos lotes – e a exigência fiscal – desconsideração do ex-tarifário e exigência da diferença de todos os tributos incidentes sobre a importação.

Na visão da Conselheira, a aplicação do parágrafo único do artigo 68 deveria se restringir à possibilidade ou não de utilização da DI única, porque o comando não trataria propriamente do desenquadramento do ex-tarifário. Na verdade, não haveria previsão legal para a desconsideração do ex em razão do atraso na chegada de parte da mercadoria.

Ademais, não seria proporcional, nem tampouco razoável, exigir os tributos consignados no auto de infração, tendo em vista que a quase totalidade (97%) do produto importado pela DI única já havia sido desembaraçado dentro do prazo do ex.

Trata-se de valioso precedente, portanto, no que tange (i) à aplicação restritiva das sanções previstas em instrução normativa e (ii) aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em autuações relativas ao comércio exterior.

Máx Sânder Andrade de Souza (estagiário)[email protected]


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Lei nº 17.205/2019: redução do limite para pagamento de requisição de pequeno valor devidas pela Fazenda do Estado de São Paulo.Em disputas judiciais envolvendo as Fazendas Públicas, quando vencidas e condenadas ao pagamento de quantia certa, a execução dos valores por elas devidos é regida por um procedimento especial, que para extinção da obrigação, o pagamento se dará por meio de Precatório ou RPV.

Disposto no texto constitucional, o artigo 100 versa que os pagamentos se darão mediante expedição de precatório, o qual, ao ser expedido, deve entrar no orçamento anual de cada ente federado.

Não obstante, no parágrafo 3º do mesmo artigo, há previsão do pagamento das obrigações de pequeno valor mediante RPV, requisição essa que se diferencia do precatório, conforme o valor definido em lei publicada pelo próprio ente federado, nos termos do que dispõe o artigo 78, do ADTC.

Em 8.11.2019, o Estado de São Paulo promulgou a Lei nº 17.205, estabelecendo novos limites para o pagamento de dívidas do erário Paulista via RPV.

O artigo 1º, a bem da verdade, reduziu o limite para pagamento de RPV, antes estipulado em 1.135,2885 UFESPs (montante correspondente a R$ 30.119,20 em 2019), para atuais 440,214851 UFESPs (R$ 12.154,33, segundo o novo valor da UFESP para 2020 – R$ 27.61).

No Projeto de Lei nº 899/2019, que resultou na referida lei, justificou-se que a redução seria necessária para se buscar equilíbrio financeiro do Estado, segundo estudos da sua Procuradoria Geral, a indicar que teriam havido um aumento de despesas com RPV nos últimos anos, combinado com queda da arrecadação estadual.

A medida parece contar com o suporte, infelizmente, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade nº 4.333-DF, considerou válido esse tipo de medida.

A Corte Constitucional entendeu que a redução não violaria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre que se observassem os limites previstos no artigo 87, do ADTC, que considera pequeno valor a quantia de quarenta salários-mínimos, com relação a obrigações das Fazendas estaduais e do Distrito Federal.

De todo o modo, vale verificar se a legitimidade da Lei nº 17.205/2019 será ou não questionada, pois a redução do limite para pagamento de RPV foi bastante abrupta, como se pode ver dos números acima.



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Decreto nº 10.179/2019: revogação de dispositivos e decretos diversosO Decreto Federal nº 10.179, publicado no final de 2019, conta em seu artigo 1º com 215 incisos que, conforme o seu caput, revogaram diversos dispositivos e decretos em sua integralidade, grande parte deles relativa à atividade financeira da União.

Em matéria tributária, somente os incisos XVIII, XXI, CXL e CXC, demandariam algum destaque.

O Decreto nº 99.435, relacionado ao inciso XVIII do artigo 1º, dispunha sobre a criação da Comissão de Reavaliação de Incentivos Fiscais.

Essa comissão tinha função de reavaliar a sistemática de incentivos regionais do ponto de vista econômico, financeiro, administrativo e institucional, operados através de Fundos de Investimentos tais como FINOR, FINAN e FUNRES; bem como de acompanhar a implantação das medidas legais e que resultem direta ou indiretamente das sugestões desenvolvidas com a reavaliação.

Quanto ao Decreto revogado nº 99.557, constante do inciso XXI, ele apenas e tão somente dispunha sobre a prorrogação do prazo para envio de relatório final à Comissão de Reavaliação de Incentivos Fiscais instituída pelo Decreto nº 99.435/1990.

Já no inciso CXL, do artigo 1º, houve a revogação do Decreto nº 5.650/2005, que fixou percentual (vinte por cento do faturamento do óleo diesel na refinaria) para cálculo da subvenção econômica ao preço do óleo diesel consumido por embarcações pesqueiras nacionais (Lei nº 9.445/1997) para o exercício do ano fiscal de 2006, sem incidência do ICMS no faturamento.

Por fim, o inciso CXC revogou o Decreto nº 8.019/2013, que criava o Comitê Interministerial de Avaliação do Simples Nacional, que tinha a finalidade de acompanhar e avaliar a política de tratamento diferenciado e simplificado referido no inciso I caput, do artigo 1º, da Lei Complementar nº 123/2006.



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SÚMULAS CARF

Em 3.9.2019, o CARF aprovou 33 (trinta e três novas) súmulas, todas elas transcritas abaixo e, quando pertinente, comentadas por nossa equipe.

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Súmula 129

Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito antes da decisão acerca do conhecimento do

recurso administrativo.

Essa súmula vinculou o entendimento que há muito vinha sendo adotado pelo CARF na linha de ser necessária a intimação do sujeito passivo para regularização processual, antes de ser proferida a decisão de não conhecimento do recurso.

O fundamento utilizado é de que “a representação processual constitui medida essencial para a admissibilidade do recurso no âmbito do processo administrativo fiscal federal (...)”.

Assim, a súmula evita decisões arbitrárias de não conhecimento de recurso administrativo por irregularidade na representação, assegurando ao sujeito passivo o direito ao devido processo legal, bem como à aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.


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Súmula 130:

A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação

tributária.

Essa súmula vem reiterar a jurisprudência do CARF, alinhada a precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a responsabilidade de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, quando ocorrida a hipótese do artigo 135, do Código Tributário Nacional, é solidária em relação à própria pessoa jurídica das quais participam.


Em sentido destoante, no entanto, vale fazer referência à decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.104.064/RS (1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 2.12.2010), resolvendo que “o efeito da responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (in casu, a empresa executada) que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no art. 135 do CTN”.


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Súmula 131:

Inexiste vedação legal à aplicação de multa de ofício na constituição de crédito tributário em face de entidade submetida ao regime de liquidação extrajudicial.

A súmula nº 131 orienta a atuação da Administração Tributária Federal na aplicação da multa de ofício sobre empresas submetidas ao regime de liquidação extrajudicial.

A partir da leitura dos acórdãos que lhe dão fundamento, verifica-se que existia uma divergência jurisprudencial no âmbito administrativo sobre a aplicação da multa de ofício por conta da alínea “f”, do artigo 18, da Lei nº 6.024/1974, que dispunha sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, assinalando que, nos casos de decretação de liquidação extrajudicial, não haveria “correção monetária de quaisquer dívidas passivas, nem penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas”.

O CARF pacificou o entendimento de que não há óbice legal para aplicação de sanção (multa de ofício) para empresas em liquidação extrajudicial, pois o artigo 60, da Lei nº 9.430/96, estabelece que “as entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo”.

Com relação ao aspecto temporal da aplicação da multa de ofício, o CARF definiu que o fato gerador ocorrido posteriormente à decretação da liquidação extrajudicial continuará exigível, por se tratar em verdade de encargo de massa, nos termos do artigo 124, do Decreto-Lei nº 7.661/1945.


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Súmula 132:

No caso de lançamento de ofício sobre débito objeto de depósito judicial em montante parcial, a incidência de multa de ofício e de juros de mora atinge

apenas o montante da dívida não abrangida pelo depósito.

O artigo 151, do CTN, prevê seis hipóteses para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dentre as quais se destaca o ‘depósito do montante integral’, que tem por objetivo garantir o cumprimento final da obrigação ao término do litígio, seja mediante conversão em renda dos valores em favor do Fisco, seja o levantamento do montante consignado pelo contribuinte.

Apesar do conceito bastante simples, a forma para a apuração do montante em discussão nem sempre segue essa lógica descomplicada. Isso porque, na grande maioria das situações, trata-se de tributos com períodos de apuração e vencimento distintos, o que ocasiona a aplicação de índices de atualização diferentes e, em alguns casos, a atualização autônoma da multa de ofício, o que traz consigo certa complexidade à apuração do valor sub judice.

Daí porque não são raras as situações em que os contribuintes, acreditando que estão fazendo depósitos em “montante integral”, são surpreendidos pela informação de que existem diferenças a menor no valor consignado em juízo, o que, pela redação literal da norma, não traz consigo a esperada “suspensão da exigibilidade do crédito tributário”.

Por essa razão, a Secretaria da Receita Federal do Brasil realiza lançamentos de ofício objetivando a cobrança do valor integral do imposto, acrescido de multa e juros calculados sobre o montante total envolvido na discussão judicial.

Em nosso entendimento, portanto, fez bem o CARF ao reconhecer que, no lançamento de ofício sobre débito objeto de depósito judicial em montante parcial, a incidência de multa de ofício e juros de mora abrangerá apenas o montante da dívida não depositado, confirmando a posição antiga do Tribunal Administrativo, firmada quando da edição da sua súmula nº 05.

Desse modo, privilegia-se a razoabilidade e proporcionalidade, pois se resguarda o direito do Fisco de lançar os consectários legais sobre o montante não depositado, mas não se onera demasiadamente o contribuinte com a incidência de multa e juros de caráter confiscatório e extravagante.


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Súmula 133:

A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou

presunção de omissão de receitas ou de rendimentos.

Segundo o CARF, quando o contribuinte é intimado a prestar esclarecimentos e não o faz no prazo determinado, tal conduta, por si só, não é capaz de gerar o agravamento da multa de ofício previamente a ele imposta pela presunção de omissão de receitas ou de rendimentos, na forma do artigo 44, § 2º, inc. I, da Lei nº 9.430/1992.

Foi esse o entendimento consolidado na súmula nº 133, em que restou sedimentado que a majoração da multa de ofício, quando já aplicada pela presunção de omissão de receitas ou rendimentos, deve ser afastada por sancionar o contribuinte duas vezes pelo mesmo fato, mostrando-se desarrazoada e desproporcional ao fim a que se destina.

Tal entendimento vai de encontro ao que a própria corte administrativa já vinha decidindo, por meio da sua súmula nº 96, asseverando que uma mesma conduta não pode servir de base tanto à presunção de omissão quanto à sua penalização, nos casos em que a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração tenha motivado o arbitramento dos lucros.

Também restou consignado, no âmbito daquele tribunal administrativo, ser incabível a penalização do contribuinte pela não apresentação dos documentos que lhe são exigidos – destinados à comprovação da origem das receitas e rendimentos –, pois essa condição não encontra respaldo na literalidade da própria lei, tendo em vista que o que se pune é o não atendimento da intimação expedida para prestar esclarecimentos e não a intimação para apresentar documentos.

Assim, como a jurisprudência administrativa firmou-se pela interpretação restritiva dada ao artigo 44, § 2º, inc. I, da Lei nº 9.430/1992, trata-se de verdadeira conquista a ser comemorada pelos contribuintes que durante anos foram ilegitimamente penalizados pela aplicação majorada da multa de ofício.

Vinicius Araujo [email protected]

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Súmula 134:

A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a

fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

A súmula é, no geral, favorável aos contribuintes, pois firmou o entendimento de que não há a possibilidade de exclusão da empresa do Simples Nacional em função do simples fato de existir, em seu contrato social, a exploração de atividade impeditiva, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006. Ou seja, a exclusão somente será possível quando houver a efetiva comprovação da execução / prática da atividade impeditiva pelo contribuinte.

Observe-se, portanto, a importância atribuída à produção de prova e, principalmente, ao princípio da verdade material nos processos administrativos, já que muitas das autuações que deram origem à jurisprudência consolidada nessa súmula tinham origem, precisamente, em autos de infração lavrados sem produção de prova pelo Fisco da prática de atividades vedadas pela legislação.


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Súmula 135:

A antecipação do recolhimento do IRPJ e da CSLL, por meio de estimativas mensais, caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial

prevista no art. 150, §4º do CTN.

Cabe lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em sede de recurso repetitivo, já havia consignado que a contagem do prazo decadencial ocorre da seguinte forma:

•em caso de dolo fraude ou simulação: prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inc. I, do CTN);

•havendo pagamento antecipado e declaração de débito: prazo de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador (artigo 150, §4º, do CTN); e

•não havendo pagamento antecipado: prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inc. I).


Assim, a súmula nº 135 vincula, no âmbito administrativo, o entendimento já há muito pacificado nesse precedente (tema repetitivo nº 163), no sentido de que, no caso de comprovação do recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativas, aplicar-se-á a contagem do § 4º, do artigo 150, já que esta forma de pagamento equivale ao pagamento antecipado de tributos sujeitos ao lançamento por homologação.


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Súmula 136:

Os ajustes decorrentes de superveniências e insuficiências de depreciação, contabilizados pelas instituições arrendadoras em obediência às normas do

Banco Central do Brasil, não causam efeitos tributários para a CSLL, devendo ser neutralizados extracontabilmente mediante exclusão das receitas ou

adição das despesas correspondentes na apuração da base de cálculo da contribuição.

A súmula sedimenta entendimento do CARF no sentido de que, malgrado inexistência de previsão legal específica, estende-se à CSLL o tratamento fiscal dado ao IRPJ pelo Ato Declaratório Normativo CST nº 34/1987, qual seja, o de anular os efeitos fiscais decorrentes de ajustes contábeis de superveniência e insuficiência de depreciação registrados pelas instituições arrendadora em obediência às normas contábeis impostas ao setor pelo Banco Central.

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Súmula 137:

Os resultados positivos decorrentes da avaliação de investimentos pelo método da Equivalência Patrimonial não integram a base de cálculo do IRPJ

ou da CSLL na sistemática do lucro presumido.

O método de equivalência patrimonial (MEP) constitui um mecanismo de avaliação dos valores de participações societárias fundamentado na evolução do patrimônio líquido da sociedade investida. Através desse método, o investimento é inicialmente reconhecido pelo custo e, a partir daí, ajustado para refletir a alteração pós-aquisição na participação do investidor. Assim, se o patrimônio líquido da investida aumenta, o valor da participação societária também aumentará, sendo o inverso igualmente verdadeiro.


Como a avaliação pelo MEP privilegia o reconhecimento meramente contábil (positivo ou negativo) na investidora, não representando qualquer aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, nos termos do artigo 43, do CTN, a legislação foi expressa ao conferir tratamento fiscal neutro aos resultados de equivalência patrimonial.

O regime, entretanto, faz menção apenas aos resultados de equivalência patrimonial apurados no regime do lucro real, nada dizendo sobre a apuração no lucro presumido. Portanto, sob o fundamento de que a legislação não previu a neutralidade tributária para as empresas sujeitas a este último regime, foram lavrados diversos autos de infração para exigência de IRPJ e CSLL calculados sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial.

São inúmeros, entretanto, os argumentos viáveis para confrontar tal acusação, sendo os principais: (a) o fato de o acréscimo patrimonial gerado na sociedade investida já sofrer tributação pelo IRPJ e CSLL na própria sociedade; (b) aceitar a nova incidência de IRPJ e CSLL implicaria em evidente dupla tributação, não importando o regime de tributação escolhido; (c) o fato de o Regulamento do Imposto de Renda não se referir expressamente ao lucro presumido não faz com que este ajuste contábil seja tributável pelo IRPJ e CSLL, principalmente porque não se enquadra no conceito de renda previsto no Código Tributário Nacional; e (d) o artigo 32, § 1º, da Lei nº 8.981/95, reconhece a neutralidade do resultado positivo decorrente da avaliação de investimentos pela equivalência patrimonial, não limitando a qualquer regime de tributação.

Ao nosso ver, portanto, fez bem o CARF ao editar a súmula nº 137, que auxiliará na pacificação do tema em favor dos contribuintes sujeitos à sistemática de apuração do lucro presumido e evitará o contencioso administrativo desnecessário.


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Súmula 138:

Imposto de renda retido na fonte incidente sobre receitas auferidas por pessoa jurídica, sujeitas a apuração trimestral ou anual, caracteriza pagamento apto a

atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º do CTN.

O imposto de renda retido na fonte, incidente sobre receitas auferidas por pessoa jurídica, sujeitas à apuração trimestral ou anual, caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no artigo 150, § 4º, do CTN.

Esse entendimento do CARF está, do mesmo modo como visto acima, em linha com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no seu tema repetitivo nº 163, firmado no julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em linha com o pronunciamento do mesmo CARF sedimentado na súmula 135 comentada acima.




Súmula 139:

Os descontos e abatimentos, concedidos por instituição financeira na renegociação de créditos com seus clientes, constituem despesas

operacionais dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL, não se aplicando a essa circunstância as disposições dos artigos 9º a 12 da Lei nº

9.430/1996.

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Súmula 140:

Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da

renda abrangem a CSLL.

A sedimentação do entendimento por parte do CARF decorre da literalidade do art. 11 da Lei 13.202, que dispõe, expressamente, que “para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL”.

A teor do artigo 106, inc. I, do CTN, a aplicação da lei a fatos pretéritos tem caráter retroativo, em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, o que revela o equívoco da arrecadação em insistir na cobrança, corretamente corrigido pelo CARF.

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Súmula 141:

As aplicações financeiras realizadas por cooperativas de crédito constituem atos cooperativos, o que afasta a incidência de IRPJ e CSLL sobre os

respectivos resultados.

O CARF, em consonância com o entendimento assentado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, consolidou que as receitas de aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas de crédito não são tributáveis pelo IRPJ e CSLL, por caracterizarem atos cooperativos.

Com efeito, as cooperativas são sociedades criadas com uma finalidade central de prestar serviços relevantes de assistência a seus associados, conforme se depreende dos artigos 3° e 4°, da Lei n° 5.764/1971. E mais, sem objetivo de lucro.

Neste sentido, o artigo 79, da Lei nº 5.764/1971 qualifica juridicamente como cooperativos os atos praticados “entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais”. Tais atos não se inserem no âmbito de incidência do IRPJ, nem da CSLL.


Para as cooperativas de crédito, as receitas financeiras têm natureza de atos cooperados, visto que a captação de recursos e a sua aplicação de forma mais rentável ocorre em nome e em favor dos associados da cooperativa de crédito, correspondendo, portanto, atos inequivocamente ligados à atividade para a qual a sociedade cooperativa foi constituída.


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Súmula 142:

Até 31.12.2008 são enquadradas como serviços hospitalares todas as atividades tipicamente promovidas em hospitais, voltadas diretamente à

promoção da saúde, mesmo eventualmente prestadas por outras pessoas jurídicas, excluindo-se as simples consultas médicas.

A súmula nº 142 foi aprovada em razão da tese já pacificada administrativamente, por meio de julgamento do acórdão nº 1401-003.020 (proferido na sistemática dos recursos repetitivos do RICARF), que, por sua vez, seguiu entendimento exarado em acórdão proferido no regime de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.116.399-BA (tema nº 217), julgado em 28.10.2009.

Referido entendimento dispõe que, para que seja possível aplicar o artigo 15, § 1º, inc. III, “a”, da Lei nº 9.249/1995, para fins de utilização das margens de lucro presumido de 8% (IRPJ) e 12% CSLL), a receita auferida pela pessoa jurídica de direito privado: (i) deve estar relacionada às atividades “promovidas tipicamente em hospitais”; (ii) deve ser voltada “diretamente à promoção da saúde”; (iii) não pode configurar simples consultas médicas; e (iv) deve ter sido auferida antes de 31.12.2008, a partir de quando vigoraram novos requisites, introduzidos pela Lei nº 11.727/2008

A respeito do assunto, vide artigo acima neste boletim em que tratamos de margens de presunção para procedimentos médicos em ambientes de terceiro .

Mário Jabur [email protected]

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Súmula 143:

A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio

do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos.

A Lei n° 7450/1985, dispõe em seu artigo 55 que “o imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos”.

Referido dispositivo estava reproduzido no artigo 943, § 2°, do Decreto n ° 3.000/1999, e se encontra no artigo 988, do Decreto n° 9.580/2018 (atual Regulamento do Imposto de Renda). Note-se que, a rigor, a não apresentação do comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora inviabiliza a sua compensação pelo contribuinte.

No entanto, referidos dispositivos são contrários ao ordenamento jurídico brasileiro, segundo o qual o ato deve prevalecer sobre a forma. Nesse sentido, vinha caminhado a jurisprudência do CARF, tendo inclusive sido editada a súmula em comento.

Segundo o CARF, tendo o contribuinte outros documentos idôneos que comprovem a retenção do imposto de renda, não pode ser penalizado pela conduta da fonte pagadora quando descumpre o se dever de emitir comprovante de rendimento e retenção.


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Súmula 144:

A presunção legal de omissão de receitas com base na manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada (“passivo não

comprovado”), caracteriza-se no momento do registro contábil do passivo, tributando-se a irregularidade no período de apuração correspondente.

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Súmula 145:

A partir da 01/10/2002, a compensação de crédito de saldo negativo de IRPJ ou CSLL, ainda que com tributo de mesma espécie, deve ser promovida

mediante apresentação de Declaração de Compensação – DCOMP.



Para o CARF, a partir de 1º.10.2002, a compensação de crédito de saldo negativo de IRPJ ou CSLL, ainda que com tributo da mesma espécie, deve ser promovida mediante apresentação de DCOMP.

A fixação dessa data tem a ver com a edição da Medida Provisória nº 66/2020. Com o objetivo de aperfeiçoar o instituto da compensação de tributos federais, a MP alterou a redação do artigo 74, da Lei nº 9.430/1996, instituindo a declaração de compensação, documento que indica as informações necessárias à verificação da liquidez e certeza do crédito e que produz imediato efeito extintivo do crédito tributário compensado. A partir de então, em razão da lei, a formalidade passou a integrar a essência do ato.

Por isso que, a partir de outubro de 2002, a pessoa jurídica necessariamente tem que entregar a DCOMP para exercer a modalidade extinção do crédito tributário. Qualquer compensação que não observasse essa formalidade haveria de ser tida como inexistente e ineficaz perante o Fisco. Em outras palavras, não se terá cumprido a formalidade legal necessária para a validade do ato de compensar.


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Súmula 146:

A variação cambial ativa resultante de investimento no exterior avaliado pelo método da equivalência patrimonial não é tributável pelo IRPJ e CSLL.

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Súmula 147:

Somente com a edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a

existir a previsão específica de incidência da multa isolada na hipótese de falta de pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo lançamento de ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%).

Com a edição da súmula nº 147, a jurisprudência do CARF foi pacificada sobre a legalidade da aplicação da multa isolada em concomitância com a multa de ofício, para os casos de falta de recolhimento do IRPF devido à título de carnê-leão.

Ressalta-se que a imposição da multa isolada será válida somente para fatos geradores posteriores à edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007.



No entendimento fixado pelo Tribunal Administrativo, a concomitância das multas após a edição da Lei nº 11.488/2007 não configura dupla penalidade pela mesma infração ao contribuinte, pois a multa isolada pune o não recolhimento mensal pelo regime de carnê-leão, enquanto a multa de ofício pune a falta de tributação dos rendimentos omitidos na declaração de ajuste anual.


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Súmula 148:

No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda

que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN.

Nesse particular, observa-se se não haveria incoerência com as súmulas nºs 135 e 138, que para a contagem do prazo de decadência para o lançamento do tributo, admitiram a aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN, que antecipa a contagem do prazo, comparativamente à situação em que se teria por termo inicial o artigo 173, I, do CTN.

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Súmula 149:

Não integra o salário de contribuição a bolsa de estudos de graduação ou de pós-graduação concedida aos empregados, em período anterior à vigência da

Lei nº 12.513, de 2011, nos casos em que o lançamento aponta como único motivo para exigir a contribuição previdenciária o fato desse auxílio se referir a

educação de ensino superior.

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Súmula 150:

A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de subrogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor

rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei nº 10.256, de 2001.

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Súmula 151:

Aplica-se retroativamente o inciso II do § 4º do art. 1º da Lei 11.945/2009, referente a multa pela falta ou atraso na apresentação da “DIF Papel Imune”

devendo ser cominada em valor único por declaração não apresentada no prazo trimestral, e não mais por mês calendário, conforme anteriormente

estabelecido no art. 57 da MP nº 2.158-35/ 2001, consagrando-se a retroatividade benéfica nos termos do art. 106, do Código Tributário Nacional.

A DIF-Papel Imune deve ser apresentada à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelas pessoas jurídicas a quem tenha sido concedido o Registro Especial de Controle de Papel Imune (Regpi).

Nos casos em que a pessoa jurídica deixava de apresentar ou apresentava de forma incompleta a DIF-Papel, era imposta penalidade de multa pelo atraso calculada por mês-calendário, conforme o artigo 57, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com a edição da Lei nº 11.945/09, que estabeleceu que a penalidade a ser aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória será aplicada em valor fixo de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), para micro e pequenas empresas, e R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para as demais empresas, o CARF fixou se aplica ao caso a retroatividade benigna do artigo 106, do CTN.


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Súmula 152:

Os créditos relativos a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (RFB), reconhecidos por sentença judicial transitada em julgado que tenha

permitido apenas a compensação com débitos de tributos da mesma espécie, podem ser compensados com débitos próprios relativos a quaisquer tributos

administrados pela Receita Federal do Brasil, observada a legislação vigente por ocasião de sua realização.

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Súmula 153:

As receitas decorrentes das vendas de produtos efetuadas para estabelecimentos situados na Zona Franca de Manaus equiparam-se

às receitas de exportação, não se sujeitando, portanto, à incidência das contribuições para o PIS/Pasep e para a COFINS.


Restou sedimentado pelo CARF o entendimento de que as contribuições ao PIS e a Cofins não incidem sobre as receitas advindas de vendas às empresas situadas na ZFM, desde que os produtos vendidos sejam internalizados em tal região.

O entendimento firmado vai de encontro com a jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto.

Com efeito, em boletim anterior, informamos que a 1ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial nº 1.6979.681-SC, firmou a posição de que as receitas provenientes da venda de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus devem ser equiparadas à exportação de produto brasileiro, fazendo jus ao benefício fiscal do REINTEGRA.

A nova súmula nº 153 do CARF tem efeito vinculante para a administração pública federal e configura excelente precedente para defesa dos contribuintes, reduzindo litigiosidade em casos envolvendo a ZFM.


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Súmula 154:

Constatada a oposição ilegítima ao ressarcimento de crédito presumido do IPI, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do

encerramento do prazo de 360 dias para a análise do pedido do contribuinte, conforme o art. 24 da Lei nº 11.457/07.

A súmula nº 154 tem como fundamento a aplicação, pelo CARF, de dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ambos julgados pelo rito de recurso repetitivo e, portanto, de obrigatória observação pelos tribunais administrativos.

No primeiro, Recurso Especial nº 1.035.847-RS (tema repetitivo nº 164), restou definido que, em face de ilegítima resistência do Fisco e havendo postergação do reconhecimento de crédito do contribuinte, o crédito escritural se descaracteriza e, por isso, seria devida a sua correção monetária. Já no Recurso Especial nº 1.138.206-RS (9.8.2010), fixou-se o entendimento (temas repetitivos nºs 269 e 270) de que os processos administrativos fiscais devem ser decididos no prazo de 360 dias e, passado este período, resta caracterizada a mora da Administração Tributária.

Aplicando os dois precedentes, a súmula editada pelo CARF define que, constatada a oposição ilegítima do Fisco ao ressarcimento de crédito presumido do IPI, o crédito deve ser atualizado pela taxa Selic. E, ainda, que a correção monetária deve incidir a partir do encerramento do prazo de 360 dias, sem que tenha havido uma decisão a respeito do ressarcimento, nos termos do artigo 24, da Lei nº 11.457/2007.

Amanda Rufatto Jurado (estagiária)[email protected]



Súmula 155:

A multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/07 não se confunde com a pena de perdimento do art. 23, inciso V, do Decreto Lei nº 1.455/76, o que afasta a aplicação da retroatividade benigna definida no art. 106, II, “c”, do Código

Tributário Nacional.

Muitos contribuintes já defenderam – e ainda defendem – que a multa imposta no artigo 33, da Lei nº 11.488/2007 (cessão de nome), teria substituído a pena do artigo 23, inc. V, do Decreto-Lei nº 1.455/1976 (pena de perdimento), inclusive, para as condutas praticadas antes da vigência da nova Lei (princípio da retroatividade benigna).

Não obstante, nos acórdãos que levaram à edição da súmula nº 155 entenderam (i) que as duas penalidades podem ser aplicadas cumulativamente; e, (ii) que o princípio da retroatividade benigna não se aplicaria, já que as penalidades teriam natureza distinta.

De todo o modo, vale também a leitura da súmula nº 160, abaixo comentada, a qual se relaciona ao mesmo tema.

Guilherme Cesar Rubin (estagiário)[email protected]

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Súmula 156:

No regime de drawback, modalidade suspensão, o termo inicial para contagem do prazo quinquenal de decadência do direito de lançar os tributos suspensos é o primeiro dia do exercício seguinte ao encerramento do prazo de trinta dias posteriores à data limite para a realização das exportações compromissadas,

nos termos do art. 173, I, do CTN.

Para o CARF, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, relativamente a importações realizadas sob o regime de drawback-suspensão, deve seguir as disposições do artigo 173, inc. I do Código Tributário Nacional, iniciando-se no primeiro dia do exercício seguinte ao encerramento do prazo de trinta dias posteriores à data limite para a realização das exportações compromissadas.

No regime de drawback, caso não ocorra a exportação no prazo e condições estabelecidos no respectivo ato concessório, os tributos suspensos na importação se tornar ão exigíveis e, por conseguinte, passíveis de lançamento de ofício, quando não quitados ou confessados pelo beneficiário. A quitação ou confissão deve ocorrer em até 30 (trinta) dias, contados da data do vencimento do ato concessório.

O entendimento do CARF relativamente a esse assunto é questionável. O STJ já decidiu que “a constituição do crédito se dá com a assinatura do termo de responsabilidade, não havendo falar em decadência, e o prazo prescricional passa a contar somente a partir do descumprimento das condições estipuladas” (Agravo em Recurso Especial nº 871.981-SP)



Há de se observar, portanto, as situações em que tenha havido novo lançamento por parte do Fisco, quando já se poderia falar em cobrança (com base no termo de responsabilidade), que não iniciada no prazo próprio, estaria viciada pela prescrição.

Vinicius Araujo [email protected]

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Súmula 157:

O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8º da Lei nº

10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função

da origem do insumo que aplicou para obtê-lo.

A súmula em questão foi editada tendo em vista que, com relação aos créditos presumidos de PIS e da Cofins, o artigo 8º, da Lei nº º 10.925/2004, permite duas interpretações diferentes, no sentido de que o percentual do crédito presumido variaria: (i) em função dos insumos utilizados pela pessoa jurídica; ou, (ii) dos produtos por ela elaborados / fabricados.

Segundo o CARF, o § 10 do artigo 8º demonstraria que a intenção do legislador foi a de conceder o benefício em razão do produto fabricado.

Trata-se de um posicionamento que, a depender dos subsetores de agroindústria e de uma análise casuística, pode se mostrar favorável ou desfavorável ao contribuinte, conforme a composição dos insumos e produtos envolvidos no seu processo.


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Súmula 158:

O Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF incidente sobre valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração pelas

obrigações contraídas, compõe a base de cálculo da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE de que trata a Lei nº

10.168/2000, ainda que a fonte pagadora assuma o ônus financeiro do imposto retido.


Súmula 159:

Não é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem

na base de cálculo das contribuições.

A discussão objeto desta súmula é de caráter formal e diz respeito à necessidade ou não de lavratura de auto de infração quando, em revisão à composição dos créditos da contribuição ao PIS e da Cofins em procedimento de ressarcimento, a fiscalização verifica os créditos são menores do que os permitidos. E, assim o fazendo, ao invés de lavrar auto de infração, simplesmente deixa de homologar pedido de restituição e declaração de compensação do contribuinte, recompondo as bases das duas contribuições.

Segundo decidido em um dos acórdãos que fundamentou a súmula nº 159, “quando à fiscalização é submetida a análise de pedidos de compensação ou ressarcimento, inevitavelmente, deverá auditar as bases de cálculo das contribuições sociais, pois a apuração dá-se pela soma dos dispêndios incorridos no fornecimento de produtos ou serviços, que serão subtraídos da receita do contribuinte, para se aplicar as alíquotas. É dizer, o crédito é calculado pela aplicação do percentual sobre a base de cálculo, referente a aquisições passíveis de creditamento, sendo o resultado subtraído do saldo a pagar”.


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Súmula 160:

A aplicação da multa substitutiva do perdimento a que se refere o § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976 independe da comprovação de

prejuízo ao recolhimento de tributos ou contribuições.

A súmula acima consolida entendimento do CARF no sentido de que, para fins de aplicação da pena de perdimento do artigo 23, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, não é necessário que haja prejuízo ao erário em termos de falta de pagamento de imposto, contribuição ou qualquer tributo incidente sobre a importação.

Por se tratar de multa prevista para preservar o controle das operações de comércio exterior, o bem jurídico protegido é esse próprio controle, o qual, segundo a interpretação do CARF, estará ameaçado em hipóteses como aquelas arroladas no mencionado artigo 23, dentre as quais: importação de mercadoria sem guia de importação ou documento equivalente; abandono de mercadorias no recinto alfandegado; e mercadorias importadas com ocultação do sujeito passivo, do real vencedor, do comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta.


Neste particular, o rigor da aplicação da pena de perdimento, a nosso ver, de fato parece coincidir com a hipótese sancionada pelo artigo 33, da Lei nº 11.488/2007, o que permitiria questionar a cumulação das duas penalidades, não obstante a posição do CARF sobre esse mesmo tema, comentada na súmula nº 155 acima.


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Súmula 161:

O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de

2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta.

Finalmente, a súmula nº 161 nos parece altamente criticável, na medida em que, na prática, advém de conflitos nos quais provavelmente houve violação à norma do artigo 146, do Código Tributário Nacional, a vedar que mudanças no critério jurídico do lançamento tenham efeitos em relação à própria cobrança inicialmente formalizada de ofício.

Desse modo, se o contribuinte tiver sido acusado de errar a classificação fiscal da mercadoria “A” porque, na visão da fiscalização aduaneiro, o enquadramento correto seria “B”, não se pode admitir que a aplicação da multa do artigo 84, inc. I, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, seja mantida sob o novo critério jurídico de que, na verdade, a classificação correta não seria “A”, nem “B”, mas uma terceira posição “C”; sem contar que caracterizaria hipótese nítida de aplicação do artigo 112, incs. II e IV, do CTN, na medida em que se evidencia, pela adoção do terceiro critério “C”, dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou mesmo quanto à graduação da penalidade aplicável.

Ora, caso assim ocorra, a manutenção do lançamento de ofício deveria ser declarada nula, pois sequer teria sido dada a oportunidade para o importador se defender contra a acusação de enquadramento da mercadoria na classificação “C”.


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COLABORADORES

Este boletim contou com a colaboração dos seguintes profissionais:

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Cristiano Frederico Ruschmann

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Ciro Cesar Soriano de Oliveira

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Sergio Pin Junior

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Katia Soriano de O. Mihara

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Mario Jabur Neto

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Bianca Santana de Oliveira

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Thiago Marini

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Tatiana Caroline de Mesquita

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Edward Shindy Toma

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Isadora M. Aguirre Lovato

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Ana Sayuri Matsubara

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Nicolli Anversa Colli

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Vinicius Araujo Silva

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Estagiários:

Amanda Rufatto Jurado

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Guilherme Cesar Rubin

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Máx Sânder Andrade de Souza

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