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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FRENTE À IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
ANGÉLICA PASQUALI
Itajaí, maio 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FRENTE À IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
ANGÉLICA PASQUALI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Natan Ben-Hur Braga
Itajaí, maio 2006.
AGRADECIMENTO
Agradeço em primeiro lugar a DEUS, luz do meu caminho e fiel companheiro em minha jornada.
Aos meus pais, Dalério e Marli, gênese da minha vida e patrocinadores da minha conquista.
Ao meu namorado Jonathan, por compreender que muitas vezes não pude estar ao seu lado, por
estar buscando a realização de meu sonho.
Ao meu Orientador, Prof. Msc. Natan Ben-Hur Braga por aceitar me orientar e assim
compartilhar seu grande conhecimento.
Aos Promotores de Justiça da Comarca de Joinville: Sérgio Ricardo Joesting, Affonso Ghizzo
Neto e Assis Marciel Kretzer, pela solicitude e disponibilidade nas horas de dúvida.
E finalmente à minha companheira de curso, Flávia Rigoni Gonçalves, pela companhia,
paciência e calma comigo, desde o 1º dia de aula até o derradeiro.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, ao meu namorado e aos meus primos Gelásio Lussoli e
Rosineide Junkes Lussoli, com muito amor e reconhecimento por tudo o que fizeram para que
eu chegasse até aqui.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 23 de maio de 2006.
Angélica Pasquali Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Angélica Pasquali, sob o título
Breves Considerações Acerca da Atuação do Ministério Público Frente à
Improbidade Administrativa, foi submetida em 23/05/2006 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Professor Msc Natan Bem-Hur Braga
(Membro Presidente), Professora Msc Roseana M. A. de Araújo e Professor
Norival Acácio Engel e aprovada com a nota 9,5 (nove e meio).
Itajaí, 23 de maio de 2006.
Prof. Msc. Natan Ben-Hur Braga Orientador e Presidente da Banca
Prof. Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil - 1988
LIA Lei de Improbidade Administrativa
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
Ação Civil Pública: (...) sob o aspecto doutrinário, ação civil pública é a ação
não-penal proposta pelo Ministério Público.
Sem melhor técnica, portanto, a LACP usou essa expressão para referir-se à
ação para defesa de interesses metaindividuais, proposta por diversos co-
legitimados ativos, entre os quais o próprio Ministério Público.3
Administração Pública:
No aspecto funcional, (...), significa um conjunto de atividades do Estado que
auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício de funções de governo,
que organizam a realização das finalidades públicas postas por tais instituições e
que produzem serviços, bens e utilidades para a população, (...).
Sob o ângulo organizacional (...), representa o conjunto de órgãos e entes
estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando
as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo.4
1 Denominamos Categoria a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 31. 2 Conceito operacional (= Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. (PASOLD, op. cit. p. 56). 3 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo – Meio Ambiente, Consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 11ª ed. São Paulo: 1999. p. 51. 4 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 44.
Democracia:
[...] se caracteriza pelo governo da maioria e pelo sufrágio universal. Distingue-se,
ainda, por fundar-se no princípio de igualdade política. Sobressai-se nela:
autogoverno do povo, separação de poderes, legislação resultante da vontade da
maioria, eleições periódicas e livres, controle parlamentar e jurisdicional do
governo. É acima de tudo, o sistema governamental em que impera o primado do
direito.5
Improbidade Administrativa:
Do latim, improbitate, com o sentido de desonestidade.6 [...] sinônimo jurídico de
corrupção e malversação administrativas, exprime o exercício da função pública
com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que
regem a Administração Pública.7
Inquérito Civil:
(...) investigação prévia, presidida pelo Ministério Público que se destina
basicamente a colher elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial
possa identificar se ocorreu circunstância que enseje eventual propositura de
ação civil pública. 8
5 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 370. 6 BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade Administrativa e Violação de Princípios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 102. 7 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 18. 8 MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil; Investigações do Ministério Público, compromissos de ajustamento e audiência pública. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 53.
Interesses Coletivos:
Em sentido lato, ou seja, de maneira mais abrangente, a expressão interesses
coletivos refere-se a interesses metaindividuais de grupos, classes ou categorias
de pessoas. 9
Interesses Difusos:
(...) como conceitua o CDC – são interesses ou direitos “transindividuais, de
natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato”.Compreendem grupos menos determinados de pessoas,
entre as quais inexiste vinculo jurídico ou fático preciso. São como um conjunto de
interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos.10
Instituição:
(...) é um núcleo de regras jurídicas, unificadas por valores e princípios comuns,
tendo a mesma finalidade, compreendendo ampla e perene matéria jurídica.11
Ministério Público:
É o órgão do Estado (não do governo, nem do Poder Executivo), dotado de
especiais garantias para desempenhar funções ativas ou interventivas, em juízo
ou fora dele, em defesa dos maiores interesses da coletividade, como combate ao
crime, a fiscalização dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública, a
defesa do meio ambiente, do consumidor, do patrimônio público e social. Em
suma, zela por interesses indisponíveis ou de larga abrangência social.12
9 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo – Meio Ambiente, Consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 11ª ed. São Paulo: 1999. p. 41. 10 MAZZILLI, op. cit. p. 40. 11 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 9/10. 12 MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução O Ministério Público. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 35.
Moralidade Administrativa:
(...) indica correto uso de competências, dentro do padrão moral-administrativo
vigente, para obtenção da finalidade pública.13
Probidade:
(...) significa honestidade no desempenho da atividade administrativa do Estado.14
Sociedade:
(...) é a reunião permanente ou persistente de seres da mesma espécie,
submetidos à obediência de normas de conduta, habitando um dado território,
compondo uma organização caracterizada pela repartição de funções e
perseguindo um determinado fim. 15
13 BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade Administrativa e Violação de Princípios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 102. 14 BITENCOURT NETO, op. cit. p. 105. 15 SIQUEIRA JÚNIOR. Paulo Hamilton. Lições de Introdução ao Direito. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. p. 20/21.
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ......................................... ............................................. 4
O MINISTÉRIO PÚBLICO: BREVES – HISTÓRICO E EVOLUÇÃO .. 4 1.1 HISTÓRICO ......................................................................................................4 1.1.1 ORIGENS: BREVES CONSIDERAÇÕES .................................................................4 1.1.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA FASE COLONIAL .......................................................6 1.1.3 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA FASE IMPERIAL ........................................................8 1.1.4 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA FASE REPUBLICANA ...............................................10 1.1.5 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1934 .........................................12 1.1.6 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1937 .........................................14 1.1.7 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1946 .........................................16 1.1.8 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1967 .........................................18 1.1.9 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 01 DE 1969 ...............20 1.1.10 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .......................................21 1.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA ATUALIDADE: SUA ATUAÇÃO ...................22 1.2.1 INSTITUIÇÃO PERMANENTE ..............................................................................22 1.2.2 ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL .............................................................24 1.2.3 DEFESA DA ORDEM JURÍDICA ..........................................................................24 1.2.4 DEFESA DO REGIME DEMOCRÁTICO .................................................................25 1.2.5 DEFESA DOS INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS ........................26 1.3 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS......................................................................27 1.3.1 UNIDADE ........................................................................................................28 1.3.2 INDIVISIBILIDADE .............................................................................................28 1.3.3 INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL ............................................................................29 1.4 GARANTIAS E PRERROGATIVAS ...................... .........................................30
CAPÍTULO 2 ........................................ ........................................... 33
VISÃO PANORÂMICA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..... . 33
2.1 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA....................... ............................................33 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REGULADORES DA ADMIN ISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................ ..................................................................34 2.2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ..............................................................................34 2.2.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE .......................................................................36 2.2.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE .............................................................................37 2.2.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .............................................................................38 2.2.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................................40 2.3 SUJEITOS DA IMPROBIDADE........................ ..............................................42 2.3.1 SUJEITO PASSIVO ...........................................................................................42 2.3.2 SUJEITO ATIVO...............................................................................................43 2.4 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............. .................................45 2.4.1 ATOS DE IMPROBIDADE QUE IMPORTAM EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO ................46 2.4.2 ATOS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO .......................................................50 2.4.3 ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......55 2.5 SANÇÕES ......................................................................................................59 2.5.1 SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS .............................................................62 2.5.2 MULTA CIVIL ..................................................................................................63 2.5.3 PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO E RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS........................................................................64 2.5.4 PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA ...........................................................................65 2.5.5 RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO ..............................................................66 2.5.6 PERDA DOS BENS OU VALORES ACRESCIDOS ILICITAMENTE AO PATRIMÔNIO .....66
CAPÍTULO 3 ........................................ ........................................... 67
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FRENTE À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA........ ...... 67 3.1 O PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO DOS ATOS DE IMPR OBIDADE ADMINISTRATIVA ..................................... ..........................................................67 3.1.1 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ....................................................................67 3.1.2 INQUÉRITO CIVIL .............................................................................................70 3.2 MEDIDAS CAUTELARES ............................. .................................................74 3.3 A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........... ...............................76 3.4 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A AÇÃO CIVIL PÚBLICA.... .............................79 3.5 MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA PROPOSITU RA DA AÇÃO..............................................................................................................................81 3.6 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FISCAL DA LEI........ ................................84 3.7 O MINISTÉRIO PÚBLICO E O TRIBUNAL DE CONTAS.... ..........................86
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ............................... 90
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... .................... 93
ANEXOS........................................................................................... 98
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo apresentar uma
pesquisa acerca da Improbidade Administrativa e a atuação do Ministério Público
nesses casos. O capítulo 1 tem seu ponto de partida nas origens do Ministério
Público, sendo abordado a figura do Ministério Público no Brasil desde a Fase
Colonial culminando na Constituição Federal de 1988, onde restou consignado
que o Ministério Público é uma Instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos Interesses Sociais e Individuais Indisponíveis (art. 127 CF/88),
bem como seus princípios institucionais, previstos no §1º do artigo 127 da CF/88.
O capítulo 2 vem tratar da Improbidade Administrativa propriamente dita, aborda
os atos de Improbidade que importam enriquecimento ilícito, que causam prejuízo
ao erário e os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública,
todos previstos na Lei nº 8429/92, bem como as sanções previstas na mesma lei.
Por fim, o capítulo 3 trata da atuação do Ministério Público frente à Improbidade
Administrativa, iniciando com o procedimento administrativo e o Inquérito Civil,
aborda também as duas modalidades de ação, quais sejam: Ação Civil de
Improbidade Administrativa e a Ação Civil Pública, expondo quanto à legitimidade
do Ministério Público para a propositura da ação, como também o litisconsórcio
entre Ministérios Públicos e os co-legitimados, e, por fim, a ação conjunta com o
Tribunal de Contas.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia intitulada: Breves Considerações
Acerca da Atuação do Ministério Público Frente à Improbidade Administrativa tem
como objetivo institucional produzir uma monografia para obtenção do grau de
bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; como
objetivo geral, pesquisar sobre os atos de Improbidade Administrativa,
enfatizando a atuação do Ministério Público nos referidos atos, especialmente no
que tange aos procedimentos de investigação, bem como na ação civil
propriamente dita.
No Capítulo 1, tratar-se-á do histórico da Instituição do
Ministério Público desde suas origens mais remotas até sua chegada no Brasil,
fazendo uma abordagem sucinta da Instituição desde a Fase Colonial até a
Constituição de 1988, momento no qual se começa a falar dos seus princípios
institucionais, bem como de suas garantias e prerrogativas conferidas pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
No Capítulo 2, abordar-se-á acerca da Improbidade
Administrativa propriamente dita, inicia-se o estudo pela Administração Pública,
bem como expõe-se seus princípios norteadores, trazendo uma breve definição
de cada um deles. Revelam-se, também, os sujeitos da Improbidade
Administrativa, bem como dos atos que importam enriquecimento ilícito, que
causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração
Pública. Por fim, ainda neste capítulo, expõe-se sobre as sanções aplicáveis,
quais sejam: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública,
ressarcimento integral do dano, a perda dos bens adquiridos ilicitamente, a multa
civil e a proibição de contratar com a Administração Pública e receber benefícios.
No Capítulo 3, tratar-se-á da atuação do Ministério Público
frente aos atos de Improbidade Administrativa, iniciando a abordagem com os
procedimentos administrativos de investigação, que são: o Procedimento
Administrativo e o Inquérito Civil que é presidido pelo Ministério Público. Após,
passa-se a tratar da Ação de Improbidade Administrativa bem como a Ação Civil
Pública, e em seguida se expõe acerca da legitimidade do Ministério Público para
a propositura da ação, bem como sua atuação como custus legis. Por fim, far-se-á
uma breve abordagem sobre a atuação conjunta do Ministério Público e o
Tribunal de Contas.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a atuação do Ministério Público nos atos de Improbidade Administrativa.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Ministério Público adquiriu verdadeira autonomia, bem como lhe foi outorgado a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
� Tanto a legislação brasileira, quanto a doutrina e a jurisprudência entendem que os atos de Improbidade devem ser punidos de forma a intimidar os agentes públicos e servidores a não mais agirem de forma ímproba.
� O Ministério Público tem a legitimidade para atuar nos casos de Improbidade Administrativa, atuando desde a fase investigatória, no procedimento administrativo ou no Inquérito Civil, bem como durante o processo judicial, tanto como parte ativa ou como fiscal da lei.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo16, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano17, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
16 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado método indutivo;” PASOLD, op.cit. p. 104. 17 “Base lógico-comportamental proposta por Descartes, muito apropriada para a fase de Tratamento dos Dados Colhidos, e que pode ser sintetizada em quatro regras: 1. duvidar, 2. decompor, 3. ordenar, 4. classificar e revisar. Em seguida, realizar Juízo de Valor.” PASOLD, op.cit. p. 237.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas18, do Referente19, da Categoria20, do Conceito Operacional21 e da
Pesquisa Bibliográfica.
18 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”.PASOLD, op. cit. p. 107. 19 “[...] explicação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”.PASOLD, op.cit. p. 62. 20 “[...] denominamos Categoria a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou á expressão de uma idéia”.PASOLD, op cit. p. 31. 21 Conceito operacional (= Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. (PASOLD, op. cit. p. 56).
CAPÍTULO 1
O MINISTÉRIO PÚBLICO: BREVES – HISTÓRICO E EVOLUÇÃO
1.1 HISTÓRICO
1.1.1 Origens: Breves Considerações
Não há um consenso sobre as origens do Ministério Público,
há autores que atribuem o surgimento da Instituição aos magiaí, do Egito antigo,
há mais de 4.000 anos antes de Cristo, “os quais estavam incumbidos de
denunciar as práticas criminosas aos magistrados legalmente constituídos para tal
desiderato.”22
Outros autores23 acreditam que seu surgimento se deu na
Grécia, com os thesmotetis, que detinham a função de acusar, por meio da notitia
criminis os delitos à assembléia do povo ou ao senado.
Uma outra corrente24 reporta-se aos Éforos de Esparta, que
detinham a função moderadora entre o poder real e senatorial, além de serem
acusadores.25
Na literatura pátria, (neste sentido estão evidenciadas as
obras de Gabriel de Rezende Filho, Amaral Santos, Sérgio de Andréa)26
encontram-se várias referências aos procuradores dos imperadores romanos
como os precursores do Ministério Público: eram os procuratores caesaris.
22 KAC, Marcos. O Ministério Público na Investigação Penal Preliminar. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004. p. 07. 23 José Lisboa da Gama Malcher, José Damião Pinheiro Machado Cogan. 24 Marcellus Polastri Lima, entre outros. 25 LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e Persecução Criminal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2002. p. 01
5
Sem oposição a tudo o que foi exposto até aqui, grande
parte dos doutrinadores, como Hugo Nigro Mazzilli, aponta a França como origem
do Ministério Público.
Na lição de Kac: 27
Com efeito, o Ministério Público, como Órgão Institucional organizado, surgiu na França em 25 de março de 1302, quando Felipe, O Belo, através de sua conhecida ordonnance, reuniu tanto seus procurateus, encarregados da administração de seus bens pessoais, quanto seus advocatos, que defendiam seus interesses privados em Juízo e que, em conjunto, eram conhecidos pelo nome genérico de les gens du roi, em uma única instituição.
Com o passar do tempo, a Instituição deixou de zelar apenas pelos interesses privados do soberano, vindo exercer funções de interesse próprio do Estado.
Lima28 também entende que:
[...] a origem mais próxima, e nisto estão de acordo os doutrinadores, está na ordenance, de 25/3/1302, de Felipe “o Belo”, na França, e nas posteriores ordenances de 28/12/1335, de 20/7/1367 e de 22/11/1371, que conferiram aos procurateurs atributos que, indubitavelmente, os assemelham aos promotores de Justiça de hoje, sendo que, após a Revolução Francesa foram conferidas ao “Ministério Público” francês maiores garantias.
Em relação à expressão “Ministério Público”, no sentido hoje utilizada, surgiu no século XVIII, na França, onde escritos passaram a designar a função dos procuradores como verdadeiro
26 KAC, Marcos. O Ministério Público na Investigação Penal Preliminar. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004. p. 10. 27 KAC, Marcos. Op. cit. p. 17. 28 LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit. p. 02.
6
ministério em defesa dos interesses públicos, já que defendiam os interesses do Rei e da Coroa.
Para Mazzili29, sofre-se até hoje a influência da doutrina
francesa na história do Ministério Público, tendo em vista até hoje o uso da
expressão parquet, (assoalho), onde Tourinho Filho30 bem leciona que:
[...] na França antiga os procuradores e advogados do Rei não se sentavam sobre o mesmo estrado onde ficavam os Juízes, mas sobre o soalho (parquet) da sala de audiência, como as partes e seus representantes.
Como se pode observar, não é fácil saber precisamente
quando e onde se deu o surgimento do Ministério Público, tendo em vista a
escassez de fontes acerca de sua origem.
Outrossim, pode-se afirmar que se trata de uma Instituição
milenar, que teve sua trajetória ascendente e cada vez firma-se como um órgão
de suma importância na defesa dos Interesses Difusos e Coletivos.
1.1.2 O Ministério Público na Fase Colonial
Como é de conhecimento geral e de acordo com a história
oficial, em 22 de abril de 1500 o Brasil foi descoberto, pelos portugueses, mais
precisamente por Pedro Álvares Cabral, tendo aportado em Porto Seguro na
Bahia.
Conforme lição de Martins Filho: 31
29 MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução Ao Ministério Público. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 36. 30 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003. P. 317. 31 MARTINS FILHO. Ives Granda. 500 anos de História do Brasil – Resumo Esquemático. São Paulo: LTR, 2000. p. 21.
7
Não tendo a Coroa portuguesa recursos de capital para promover diretamente a exploração comercial do Brasil, estabeleceu o sistema de distribuir a terra entre nobres e navegadores que se comprometessem a colonizá-la, sob a forma de capitanias hereditárias, mediante pagamento do dízimo real. Ao todo foram doadas 14 capitanias, entre 1534 e 1536, [...].
O sistema de Capitanias Hereditárias, porém não logrou
êxito, tendo então, a Coroa portuguesa resolvido nomear um Governador-Geral
para administrar a Colônia, sendo designado para tanto Tomé de Souza, que
fundou Salvador, cidade na qual se instalou o governo.
Sob o prisma jurídico, aplicaram-se ao Brasil, como Colônia portuguesa, as ordenações do Reino, que eram as compilações de todas as leis vigentes. Além dessa lei geral, os Governadores-Gerais e os Vice-Reis do Brasil estiveram submetidos aos regimentos, que traçavam normas específicas para o Brasil (medidas a serem tomadas nas Capitanias, tratamentos dos índios, organização da defesa, disciplinamento do comércio, organização da Justiça, normas de arrecadação, cuidados com os hospitais e igrejas, etc...).
Pode-se dizer que o Regimento de 17 de dezembro de 1548 (com 41 artigos e 7 suplementares) foi como que a “Primeira Constituição Brasileira”, organizando, sob o império da lei, a vida na Colônia.32
Quanto ao Ministério Público, pode-se observar sua
presença no Brasil desde 1609, ano em que foi criada a Relação do Brasil, que
era um Tribunal, “tendo sido criado o cargo de procurador dos Feitos da Coroa e o
Promotor da Justiça” 33
Pela observação de Mazzili: 34
32 MARTINS FILHO. Ives Granda. Op. cit. p. 21. 33 KAC, Marcos. Op. cit. p. 95. 34 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 38.
8
No Brasil-Colônia e no Brasil-Império, o procurador-geral ainda centralizava o ofício, não se podendo falar da instituição do Ministério Público nem de independência ou garantia dos promotores públicos, que eram meros agentes do Poder Executivo.
Nota-se que no Brasil-Colônia, a Instituição do Ministério
Público ainda não começou a despontar, sendo apenas um embrião, começando
o seu surgimento na figura dos Procuradores da Coroa e dos Promotores de
Justiça, já que não possuíam autonomia, nem tampouco garantias.
1.1.3 O Ministério Público na Fase Imperial
O Império teve início a partir da Independência do Brasil,
que foi proclamada por D. Pedro I em 7 de setembro de 1822, às margens do rio
Ipiranga. Com este ato D. Pedro I foi declarado o “Imperador e Defensor Perpétuo
do Brasil.”35
[...] os juízes não tinham a garantia da inamovibilidade, o que levou o Imperador, em 1850, a determinar a aposentadoria compulsória de juízes que inocentaram traficantes de escravos.36
Na fase Imperial o Ministério Público adquire, com a
Constituição de 1824, a prerrogativa37 da acusação nos processos criminais,
nesta época, também, suas atribuições são elencadas no Código de Processo de
1832.
A Constituição Imperial de 25 de março de 1824 determinava ainda o funcionamento de um Promotor de Justiça, junto a cada
35 DIVALTE. Série Novo ensino Médio – História. São Paulo: Ática, 2000. p. 265. 36 MARTINS FILHO. Ives Granda. Op. cit. p. 65. 37 PRERROGATIVA: Regalia; privilégio; direitos garantidos. (BUENO, Francisco da Silveira. Minidicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FTD, 1996. p. 525).
9
uma das Relações, inclusive na da Corte, e ainda em cada Comarca, junto aos Juízos.
O recrutamento de pessoal se dava de forma rudimentar. Diante do escasso número de bacharéis, as fileiras do Ministério Público contavam com leigos, sem quaisquer condições técnicas para o exercício dos misteres, o que muito contribuía para sua ineficiência.
Com a edição da Lei nº 261, de 3 de dezembro de 1841, surge finalmente a figura do Promotor de Justiça do qual era exigida a qualidade de bacharel idôneo aos pertencentes ao cargo.38
Ocorre que, no Império os Membros do Ministério Público
eram subordinados aos Juízes, pois eram nomeados por estes, dando azo a
conclusões de que “os Promotores eram servidores dos Juízes”39
Acresce, por outro lado, que os Promotores Públicos podiam ser nomeados livremente pelos Juízes de Direito “na falta ou impedimento dos existentes”, criada então a figura do Promotor de Justiça ad hoc.
A subordinação dos Promotores Públicos aos Juízes de Direito resta evidente diante do artigo 23 do referido diploma legal, dando razão ao pensamento de que Promotores eram servidores dos Juízes antes de órgãos de atuação independentes.40
No Brasil-Império, a figura do Ministério Público começa a
surgir, de forma lenta e tímida, mas com suas atribuições já aparecendo no
ordenamento jurídico, lhe cabendo a acusação criminal.
38 KAC, Marcos. Op. cit. p. 95/96. 39 KAC, Marcos. Op. cit. p. 96. 40 KAC. Marcos. Op. cit. p. 96.
10
Porém, o Ministério Público é ainda fraco e subordinado ao
Poder Judiciário, ainda nesta fase não lhe são conferidas as garantias previstas
ao Ministério Público nos dias atuais, como se verá oportunamente.
1.1.4 O Ministério Público na Fase Republicana
A República brasileira deu-se aos 15 de novembro de 1889,
e foi proclamada por marechal Deodoro da Fonseca, com um golpe militar,
começando então, com um governo militar41
Em 1891 foi promulgada a 1ª Constituição da República, que
Martins Filho42 assim descreve:
Convocada e eleita em 1890 uma Assembléia constituinte, que escolheu Prudente de Morais como seu Presidente, elaborou uma Constituição republicana, federativa, democrática, presidencialista e liberal para o Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Seu principal autor foi Rui Barbosa, deputado baiano de notável conhecimento jurídico.
Foi nesta fase também que, no governo de Venceslau Braz,
foi instituído o Código Civil, escrito por Clóvis Beviláqua, no ano de 1916.
A Constituição de 1891 trouxe também, uma novidade: a
possibilidade dos Estados elaborarem suas leis.
Com a constituição de 1891 mudou profundamente a estrutura da Justiça brasileira. Antes, havia uma justiça única e a partir daí passamos a ter a Justiça Federal e a dos Estados. A Constituição instituiu a dualidade de Justiças, atribuindo aos Estados competência para organizar a Estadual.43
41 DIVALTE. Op. cit. p. 303. 42 MARTINS FILHO. Op. cit. p. 100. 43 BRÜNING, Raulino Jacó. História do Ministério Público Catarinense. 2ª ed. Florianópolis: Habitus, 2002. p. 103.
11
Foi só a partir da proclamação da República que o Ministério
Público começou a crescer, sendo que com o Decreto nº 848 de 11 de outubro de
1890, do então Ministro da Justiça, Campos Salles, assim “o Ministério Público
brasileiro passou a ter contornos de Instituição autônoma.”44
O Ministério Público é instituição necessária em toda a organização democrática e imposta pelas boas normas da justiça, a qual compete: velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devam ser aplicados pela Justiça Federal e promover a ação pública onde ela convier. (exposição de motivos do Decreto nº 848 de 1890).
Por outro lado, em 1890, Campos Salles assinou o Decreto
nº 1030, que deu mais independência para o Ministério Público exercer suas
atribuições com liberdade.
[...] o Ministério Público perante as justiças constituídas, o advogado da lei, o procurador dos interesses gerais do distrito Federal e o promotor da ação pública contra todas as violações do direito. (art. 162 do Dec. Nº 1030/1890).45
Corroborando as afirmações anteriores sobre a ampliação
das funções do Ministério Público, registra-se:
Em 1891, a primeira Carta Política do período Republicano, prevê o Ministério Público da União, na pessoa do Procurador-Geral da República, designado pelo Presidente, dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Deste modo, o Ministério Público era exercido pelo Judiciário, mas com designação do Presidente da República.46
44 KAC, Marcos. Op. cit. p. 97. 45 BRÜNING, Raulino Jacó. Op. cit. p. 113. 46 GONÇALVES, Edílson Santana. O Ministério Público no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2000. p. 38.
12
Apesar das novidades que surgiram com a República, bem
como com a Constituição de 1891, o Ministério Público começa a se estruturar
institucionalmente, porém sem autonomia e sem liberdade para exercer suas
atribuições como nos dias atuais.
1.1.5 O Ministério Público na Constituição de 1934
Em 1930, Getúlio Vargas, assumiu o poder e suspendeu a
Constituição de 1891, dissolvendo o Congresso Nacional. Desse modo, em 1933,
instalou-se a Assembléia Constituinte, e somente no próximo ano, em 16 de julho
de 1934, foi promulgada a Constituição de 1934.47
Foi a partir deste marco constitucional que o Ministério
Público foi finalmente institucionalizado, adquirindo estabilidade aos seus
membros, bem como ingresso por meio de concurso público.
O Ministério Público foi introduzido na Constituição de 1934
no Capítulo VI – “Dos órgãos de cooperação nas atividades governamentais”.
É de grande valia a transcrição do Capítulo VI da
Constituição de 1934:48
“CAPÍTULO VI – DOS ÓRGÃOS DE COOPERAÇÃO NAS ATIVIDADES GOVERNAMENTAIS”
SEÇÃO I – DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Art. 95 – O Ministério Público será organizado na União, no
Distrito Federal e nos Territórios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais.
47 DIVALTE. Op. cit. p. 340. 48 VIEIRA, Judivan Juvenal. Ministério Público. O 4º Poder. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 128/129.
13
§1º - O Chefe do Ministério Público Federal nos Juízos comuns é o Procurador Geral da República, de nomeação do Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Terá os mesmos vencimentos desses Ministros, sendo, porém, demissível ad nutum.
§ 2º - Os Chefes do Ministério Público no Distrito Federal e nos Territórios serão de livre nomeação do Presidente da República dentre juristas de notável saber e reputação ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores.
§ 3º - Os membros do Ministério Público Federal que sirvam nos Juízos Comuns, serão nomeados mediante concurso e só perderão os cargos, nos termos da lei, por sentença judiciária, ou processo administrativo, no qual lhes será assegurada ampla defesa.
Art.96 – Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional
qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador Geral da República comunicará a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, nº IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.
Art. 97 – Os Chefes do Ministério Público na União e nos Estado não podem exercer qualquer outra função pública, salvo magistério e os casos previstos na Constituição. A violação deste preceito importa perda do cargo.
Art. 98 – O Ministério Público, nas Justiças Militar e Eleitoral, será
organizado por leis especiais, e só terá na segunda, as incompatibilidades que estas prescreverem.
Cumpre salientar que os Ministérios Públicos dos Estados
seriam organizados por leis locais, o que, dessa forma ocorreu no Estado de
14
Santa Catarina. Em 1935, a Constituição Estadual destinou ao Ministério Público
um capítulo só para a instituição.
De todo o exposto, conclui-se que a Constituição de 1934 foi
a pedra fundamental da institucionalização do Ministério Público brasileiro, pois foi
a partir dela que o Ministério Público ganhou uma certa autonomia,
desvinculando-se do Poder Judiciário e conseguindo, também, a “igualdade de
seus membros em relação ao Juízes”.49
1.1.6 O Ministério Público na Constituição de 1937
O mandato de Getúlio Vargas deveria terminar no começo
de 1938, quando haveria novas eleições presidenciais. No decorrer de 1937,
surgiram três candidatos à disputa: Armando de Sales Oliveira, ex-governador de
São Paulo; José Américo de Almeida, apoiado por Getúlio Vargas; e Plínio
Salgado, líder integralista. Embora simulasse apoio a José Américo, Getúlio
Vargas pretendia na verdade continuar no poder. Para isso, contava com o apoio
do alto-comando militar, do qual faziam parte os generais Eurico Gaspar Dutra e
Góis Monteiro. Em setembro de 1937, os aliados de Getúlio Vargas anunciaram a
descoberta de um plano terrorista atribuído aos comunistas. Conhecido como
Plano Cohen, o documento previa a eclosão de uma revolução comunista seguida
do assassinato de centenas de pessoas. O plano era falso, mas se transformou
no pretexto de que Getúlio Vargas precisava para dar o golpe de Estado que
instituiu o Estado Novo, em 10 de novembro de 1937.50
No mesmo dia em que anunciou a implantação do novo
regime, Getúlio Vargas comunicou, também, que o país passava a ter uma nova
Constituição. Inspirada nas constituições fascistas da Itália e da Polônia, a
Constituição de 1937 suprimiu o que restava da autonomia dos Estados e
substituiu a Democracia representativa por um sistema de governo autoritário e
49 KAC, Marcos. Op. cit. p. 98. 50 DIVALTE. Op. cit. p. 340.
15
centralizado. Os partidos foram extintos e a imprensa passou a sofrer censura.
Entretanto, a legislação trabalhista foi mantida.51
Dessa forma, nada de novo surgiu em relação ao Ministério
Público com a Constituição de 1937, como bem descreve Brüning: 52
[...] a constituição de 1937 praticamente nada disse a respeito do Ministério Público, de suas prerrogativas, organização, garantias ou outras conquistas eventuais que poderiam ter sido concedidas. Apenas referiu-se, de relance, ao Procurador-Geral, no art. 99, verbis:
Art. 99. O Ministério Público Federal terá por chefe o Procurador-
Geral da República, que funcionará junto ao Supremo Tribunal Federal, e será de livre nomeação e demissão do Presidente da República, devendo recair a escolha em pessoa que reúna os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Porém, na lição de Kac53, o Ministério Público ganhou duas
referências importantes neste período de ditadura:
Foi ainda neste regime ditatorial que o parquet ganhou duas referências de suma importância, sendo a primeira na alínea “b” do artigo 101, consagrando a competência privativa do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o Procurador-Geral da República nos crimes de responsabilidade, equiparando desta forma, o chefe do Ministério Público aos Ministros daquela Corte e ao próprio Presidente da República. A segunda, insculpida na forma do §1º do artigo 109, que permitia fosse cometida ao Ministério Público a função de representar em Juízo a Fazenda Federal, nas ações para cobrança da dívida ativa da União, cuja disciplina remetia à lei federal.
51 DIVALTE. Op. cit. p. 341. 52 BRÜNING, Raulino Jacó. Op. cit. p. 139. 53 KAC, Marcos. Op. cit. p. 100.
16
Não se pode esquecer, que além de toda a privação em
decorrência do Estado Novo, foi nesta época, em 1941, com o advento do Código
de Processo Penal, que o Ministério Público pôde, requisitar o “Inquérito Policial e
diligências nos procedimentos administrativos na investigação de ilícitos penais”54
, adquirindo desta forma a titularidade para promover a ação penal pública.
1.1.7 O Ministério Público na Constituição de 1946
O ano de 1945 foi marcado por grandes manifestações pelo
retorno do Estado Democrático de Direito. Cedendo às pressões, Getúlio Vargas
convocou eleições presidenciais e uma Assembléia Constituinte. Porém, em
outubro, antes da data marcada para o pleito, Getúlio obrigou-se a deixar o poder.
Um golpe de Estado liderado por militares o destituiu da Presidência. Os golpistas
achavam que o ditador estava se articulando para permanecer no cargo.55
A nova Constituição de 1946 levou oito meses para ficar
pronta e foi promulgada em 18 de setembro daquele ano. Preservou-se a divisão
do poder em três instâncias autônomas: Legislativo, Executivo e Judiciário. O
poder Executivo se fortaleceu, pois manteve muita das atribuições adquiridas
durante a ditadura Vargas, e o direito de voto se estendeu aos brasileiros
alfabetizados, de ambos os sexos, maiores de dezoito anos. Até então, essa foi a
Constituição mais democrática que o país já tivera, porém, revelava ainda muitos
aspectos conservadores. O direito de voto, por exemplo, foi negado aos
analfabetos, o que excluía do exercício da cidadania mais da metade da
população. A Constituição de 1946 impunha também restrições ao direito de
greve e á organização sindical, e criava obstáculos à realização da reforma
agrária, ao dificultar a desapropriação de terras.56
54 KAC, Marcos. Op. cit. p. 101. 55 DIVALTE. Op. cit. p. 378. 56 DIVALTE. Op. cit. p. 378/379.
17
Em relação ao Ministério Público, a Constituição de 194657,
dedicou - lhe um título exclusivo, que é interessante trazer à baila:
TÍTULO III - Do Ministério Público
Art 125 - A lei organizará o Ministério Público da União, junto a
Justiça Comum, a Militar, a Eleitoral e a do Trabalho.
Art 126 - O Ministério Público federal tem por Chefe o
Procurador-Geral da República. O Procurador, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos indicados no artigo 99, é demissível ad nutum.
Parágrafo único - A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.
Art 127 - Os membros do Ministério Público da União, do Distrito
Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos a não ser mediante representação motivada do Chefe do Ministério Público, com fundamento em conveniência do serviço.
Art 128 - Nos Estados, o Ministério Público será também
organizado em carreira, observados os preceitos do artigo anterior e mais o principio de promoção de entrância a entrância.
Da leitura do texto da Constituição de 1946, pode-se
observar que o Procurador-Geral da República não dispunha da mesma
estabilidade que o Promotor de Justiça, pois ele poderia ser demitido ad nutum58.
57 BRASIL. Presidência da República. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946.
18
Também, a partir desta Constituição de 1946, o ingresso na
carreira foi admitido somente por meio de concurso público (art. 127).
Para Kac59:
Sob o império dessa Constituição foi que o Ministério Público ganhou extremado relevo e cunho organizacional consistente, estruturado em lei especial, que muito contribuiu para seu avanço como Instituição essencial que é à função jurisdicional, à correta aplicação das leis em geral, como defensora do ordenamento jurídico e guardiã do regime democrático de direito.
Dessa forma, no regime instituído pela Constituição de 1946,
o Ministério Público adquiriu as garantias constitucionais de estabilidade e
inamovibilidade, com um título à parte, sendo estabelecido também o ingresso na
carreira, mediante concurso, assim, a partir da Constituição de 1946 foi que o
Ministério Público adquiriu sua independência como Instituição.
1.1.8 O Ministério Público na Constituição de 1967
Foi nesta época que se instalou a ditadura no país, em 1964
os militares tomaram o poder e os direitos constitucionais foram suspensos e
substituídos por várias medidas de exceção. Os novos donos do poder ignoraram
a existência do poder Legislativo e da Constituição de 1946 e passaram a emitir
decretos, chamados Atos Institucionais, para regulamentar o novo regime.60
No dia 11 de abril de 1964, o Congresso Nacional elegeu o
novo Presidente da República, o general Humberto de Alencar Castello Branco,
Disponível em: < http:// www.presidencia.gov.br> Acesso em: 04 de setembro de 2005. 58 Ad nutum – À vontade. O Presidente da República pode nomear e demitir os Ministros de estado ad nutum, isto é, com inteira liberdade. ( LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de Expressões Latinas. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 30.) 59KAC, Marcos. Op. cit. p. 102. 60 DIVALTE. Op. cit. p. 385.
19
que foi um dos articuladores do golpe militar. Castello Branco submeteu ao
Congresso Nacional o texto de uma nova Constituição, que foi promulgada em 2
de fevereiro de 1967.61
A Constituição de 1967 mantinha o Brasil como federação, o
poder Executivo saiu fortalecido e as eleições presidenciais continuariam sendo
realizadas indiretamente.
Brüning62, em relação ao Ministério Público entende que:
[...] em 1967, nova Constituição brasileira foi promulgada, pouco de substancial acrescentando. Nela, a Instituição estava inserida no Capítulo relativo ao Poder Judiciário, mas mantinha em linhas gerais as características anteriores. Apenas assegurou aos seus membros as mesmas prerrogativas dos juízes, de aposentadoria após 30 anos de serviço, com vencimentos integrais. Instituiu pela primeira vez o concurso público de provas e títulos para ingresso na carreira.
É válido elencar aqui, os artigos relativos ao Ministério
Público, nesta Constituição de 196763, in verbis:
SEÇÃO IX - Do Ministério Público
Art 137 - A lei organizará o Ministério Público da União junto aos
Juizes e Tribunais Federais.
Art 138 - O Ministério Público Federal tem por Chefe o
Procurador-Geral da República, o qual será nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos Indicados no art. 113, § 1º.
61 DIVALTE. Op. cit. p. 386. 62 BRÜNING, Raulino Jacó. Op. cit. p. 189. 63 BRASIL. Presidência da República. Constituição do Brasil de 1967. Disponível em: <http:// www.presidencia.gov.br> Acesso em: 10 de setembro de 2005.
20
§ 1º - Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos, a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço.
§ 2º - A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.
Art 139 - O Ministério Público dos Estados será organizado em
carreira, por lei estadual, observado o disposto no parágrafo primeiro do artigo anterior.
Parágrafo único - Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 108, § 1º, e art. 136, § 4º.
Após a análise dos artigos que se referem ao Ministério
Público, conclui-se que há uma separação entre o Ministério Público da União e o
Ministério Público Estadual. No que tange ao ingresso na carreira, o §1º do artigo
138 determina o concurso público de provas e títulos, sendo garantido a
inamovibilidade e estabilidade como prerrogativas.
1.1.9 O Ministério Público na Emenda Constitucional nº 01 de 1969
A Emenda Constitucional nº 01 de 1969, reformulou a
Constituição de 1967 e foi outorgada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do
Exército e da Aeronáutica Militar. Formalmente, porém, continuava em vigor a
Constituição de 1967, com as manutenções e alterações da Emenda nº 01.64
64 DIVALTE. Op. cit. p. 387.
21
No concernente ao Ministério Público, Mazzilli65 leciona que:
Em virtude de mais um golpe, uma junta militar, sob a forma de “emenda constitucional” nº 1/69, decretou a Carta de 1969, cujos arts. 94 a 96 colocaram o Ministério Público no Capítulo do Poder Executivo. Houve notável crescimento das atribuições do chefe do Ministério Público da União, porque nomeado e demitido livremente pelo presidente da República.
Também, na lição de Brüning66:
Com ela perderam seus membros certas garantias, como a aposentadoria voluntária aos 30 anos de serviço, além do que, em muitos aspectos, passaram a reger-se pelas normas do funcionalismo em geral.
Outrossim, com o advento da Emenda Constitucional 01/69,
o Ministério Público Federal passou a ter seu chefe nomeado diretamente pelo
Presidente da República, retirando da Instituição sua independência.
1.1.10 O Ministério Público na Constituição de 1988
O ano de 1984 foi marcado pelo movimento das Diretas-Já,
que reivindicava a aprovação no Congresso Nacional de uma emenda que
restabelecesse as eleições diretas para presidente. As Diretas-Já e a vitória de
Tancredo Neves no colégio Eleitoral deram aos brasileiros a esperança de novos
tempos.67
A partir da Constituição de 1988, a Instituição do Ministério
Público passou a ter autonomia em relação aos outros poderes, como bem dispõe
o art. 127 da Constituição de 1988:
65 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 41. 66 BRÜNING, Raulino Jacó. Op. cit . p. 190. 67 DIVALTE. Op. cit. p. 389.
22
Art. 127. Instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Na observação de Kac68:
Ao Ministério Público foram deferidos iniciativa legislativa, criação e extinção de cargos, fixação de vencimentos e leis complementares, poder auto-organizacional, listar atribuições através de estatuto próprio, elaboração de proposta orçamentária, administrativa e financeira, passando, inclusive, a prover seus próprios cargos de forma direta.
Sem dúvida que com o advento da Constituição de 1988 o
Ministério Público tomou uma nova conotação, sendo, nas palavras de Gomes69,
“uma autêntica divisora de águas, [...] que conferiu um novo perfil ao Ministério
Público [...]. Este perfil será explorado mais pormenorizadamente na seqüência
desse trabalho.
1.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA ATUALIDADE: SUA ATUAÇÃO
1.2.1 Instituição Permanente
Conforme o disposto na Constituição de 1988, o Ministério
Público é uma “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.”
Antes de tecer qualquer comentário acerca do Ministério
Público como uma Instituição permanente, torna-se necessário ter em mente uma
definição de Instituição.
68 KAC, Marcos. Op. cit. p. 106. 69 GOMES, Luís Roberto. O Ministério Público e o Controle da Omissão Administrativa. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 11.
23
Para Gusmão70, uma instituição se define como sendo:
[...] modelos de ações sociais básicas, estratificados historicamente, destinados a satisfazer necessidades vitais do homem e a desempenhar funções sociais essenciais perpetuados pela lei, pelo costume e pela educação.
Na definição de Kac71, o Ministério Público é uma Instituição
permanente porque,
A Instituição possui um regramento próprio listado desde o texto constitucional até as leis complementares, ordinárias e orgânicas que lhe dá a feição e agentes como: Procuradores da República, de Justiça e Promotores de Justiça, corpo funcional auxiliar e mobiliário, para o escorreito desempenho das suas tarefas.
O Ministério Público é quem defende os interesses da
Sociedade72, para tanto, a Constituição de 1988, lhe deu o status, de Instituição
permanente, podendo ser considerado “os olhos e a fala da sociedade”73, sem
que haja a possibilidade do poder constituinte derivado74 o extinguir.
70 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 36. 71 KAC, Marcos. Op. cit. p. 114. 72 SOCIEDADE: é a reunião permanente ou persistente de seres da mesma espécie, submetidos à obediência de normas de conduta, habitando um dado território, compondo uma organização caracterizada pela repartição de funções e perseguindo um determinado fim. (SIQUEIRA JÚNIOR. Paulo Hamilton. Lições de Introdução ao Direito. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. p. 20/21). 73 KAC, Marcos. Op. cit. p. 114. 74 PODER CONSTITUINTE DERIVADO: (...) pressupõe uma Constituição já em vigor, que lhe dá os limites e lhe impõe os modos de atuação. É um poder essencialmente jurídico, de exercício contido, que sofre as restrições definidas na própria Constituição e deixadas nela pelo Poder Constituinte Originário, que lhe é superior. (CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2002. p. 62).
24
1.2.2 Essencial à Função Jurisdicional
Ao dizer que o Ministério Público é essencial à função
jurisdicional do Estado, subentende-se que ele é indispensável, necessário e
importante, pois a ele incumbe o dever de zelar pela Ordem Jurídica75.
Valter Foleto Santini76, muito bem definiu esta função
essencial do Ministério Público na defesa da ordem jurídica:
O caráter essencial do órgão deve ser visto em consonância com a incumbência de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, para não dar errônea interpretação de que o Ministério Público deva funcionar em todas as causas que compõem a prestação da jurisdição estatal. O Ministério Público não funciona em todas as ações que tramitam no Judiciário.
Nesse sentido, a Sociedade restou beneficiada com esta
prerrogativa de essencialidade que foi destinada ao Ministério Público, visto que,
a partir de então, a Sociedade tem visto seus direitos e garantias preservados
pelo Ministério Público, que tem a árdua missão de defendê-los.
1.2.3 Defesa da Ordem Jurídica
“A defesa da ordem jurídica é o objetivo da atuação do
Ministério Público”77, e em sendo assim, cabe ao Ministério Público verificar se a
75 ORDEM JURÍDICA: pode ser definida como o complexo de normas jurídicas vigentes em dado momento histórico, numa sociedade determinada, garantido coercitivamente por sanções eficazes, que garante a cada um o que é seu e o que pode fazer. Nesse sentido, ordem jurídica e ordenamento jurídico se confundem, tendo o mesmo sentido e a mesma significação jurídica. Fica desde logo esclarecido que o conceito de ordem jurídica compreende não só normas legislativas (lei, decreto-lei, regulamento, códigos, Constituição, etc...), como também normas consuetudinárias, standards jurídicos, jurisprudência dos Tribunais, tratados internacionais e princípios gerais do direito vigentes em momento histórico. (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 60). 76 SANTINI, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal. São Paulo: Edipro, 2001. p. 191. 77 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 64.
25
legislação está sendo cumprida, do contrário, ele pode – por meio do Judiciário –
provocar os órgãos do Estado, dotados da incumbência de obrigar seu
cumprimento.
É este o entendimento de Kac:78:
Na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis, o Ministério Público pode e deve utilizar toda a gama de recursos que lhes são inerentes ao correto desempenho de suas atribuições.
Desse modo, cumpre ao Ministério Público, zelar pelo efetivo
cumprimento da lei, promovendo a aplicação das leis, com os recursos que estão
ao seu alcance, para a efetiva defesa da ordem jurídica.
1.2.4 Defesa do Regime Democrático
Do grego demokratia, a Democracia79 é um regime político
no qual o povo detém a soberania, cabendo ao Ministério Público, como uma de
suas finalidades constitucionais80, a defesa desse regime democrático.
Para Gonçalves81, a Democracia,
[...] sempre foi entendida como sendo a forma de Governo em que a titularidade do poder soberano pertence ao povo, ou seja, cujo poder político é exercido por ele, estando a exigir um permanente
78 KAC, Marcos. Op. cit. p. 118. 79[...] se caracteriza pelo governo da maioria e pelo sufrágio universal. Distingue-se, ainda, por fundar-se no princípio de igualdade política. Sobressai-se nela: autogoverno do povo, separação de poderes, legislação resultante da vontade da maioria, eleições periódicas e livres, controle parlamentar e jurisdicional do governo. É acima de tudo, o sistema governamental em que impera o primado do direito. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 370. 80 Art. 127. da CF/88. 81GONÇALVES, Edílson Santana. Op. cit. p. 43.
26
diálogo entre o Estado e a Sociedade, para que os detentores do Poder se convertam em verdadeiros benfeitores da cidadania.
Kac82 visualiza o regime democrático pela:
[...] soberania popular, eleição direta e secreta dos representantes do povo pelo sufrágio universal, tripartição dos Poderes, respeito aos direitos e garantias fundamentais e a ordem jurídica vigente, enfim, toda uma gama de princípios, oriundos de uma nação democrática em que todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido.
Desse modo, em todos os casos em que a Administração
Pública, por ação ou omissão, ferir os postulados do regime democrático, deverá
o Ministério Público agir, através da Ação Civil Pública, com o intuito de
restabelecer a ordem estatal.
1.2.5 Defesa dos Interesses Sociais e Individuais I ndisponíveis
No citado art. 127 da CF/88 está prevista a defesa dos
interesses sociais, que segundo Santini83, podem ser entendidos como
“interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos”
Em relação aos interesses individuais homogêneos, Santini84
observa que:
A defesa dos interesses individuais homogêneos não consta especificamente do texto constitucional, porque a modalidade de interesse social foi criada em 1990, pelo código de Defesa do Consumidor, posterior à Constituição Federal de 1988. Entretanto, a sua defesa pode ser incluída na cláusula constitucional aberta que lhe permite exercer outras funções, porque perfeitamente
82 KAC, Marcos. Op. cit. p. 118. 83 SANTINI, Valter Foleto. Op. cit. p. 196. 84 SANTINI, Valter Foleto. Op. cit. p. 196.
27
compatível com a finalidade institucional do Ministério Público, segundo assinala o inciso IX, do art. 129, da CF, com a defesa dos interesses sociais e da ordem jurídica (art. 127 CF), especialmente porque a defesa do consumidor pelo Estado é garantia fundamental do cidadão (art. 5º, XXXII, CF), corporificada nas normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990), diploma que expressou claramente a vontade do legislador de defender e proteger o consumidor, por sua característica de ordem pública e interesse social, conforme assinala o seu art. 1º.
No ensinamento de Gomes85:
Caso a omissão da Administração Pública ou de serviço ameace a incolumidade de interesse indisponível, legitimado estará o parquet para agir, na via processual ou extraprocessual, para sanar a lesão em curso.
Dessa forma, o Ministério Público deverá sempre agir de
forma a proteger os interesses individuais indisponíveis, zelando pelo interesse da
coletividade e em conformidade com a lei.
1.3 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS
Na lição de Cretella Júnior86, princípios são as proposições
básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações
subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da
ciência.
De acordo com o art. 127, §1º da CF/88:
Art. 127 . (...)
85 GOMES, Luís Roberto. Op. cit. p. 49. 86 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 44.
28
§1º. são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.”
Passa-se a seguir a uma descrição de cada um dos
princípios institucionais do Ministério Público.
1.3.1 Unidade
Este princípio quer dizer que os membros do Ministério
Público fazem parte de um órgão só, ou seja, “um ente único”87.
De fácil compreensão é a explicação do já citado Kac:88
[...] unidade é o não fracionamento da Instituição, constituindo-se a mesma em um só todo e, independentemente do órgão ou membro que está se manifestando judicial ou extrajudicialmente, será sempre o Ministério Público a emitir o seu posicionamento.
Ou seja, o Ministério Público é único, independente da
diversidade que a Instituição possua (Ministério Público do Trabalho, Ministério
Público da União, Ministério Público Federal, etc), a função é a mesma, todos
possuem as mesmas prerrogativas, funções e garantias.
1.3.2 Indivisibilidade
Muito semelhante ao princípio da unidade “a indivisibilidade
significa que a instituição é um todo indivisível, é único o ofício de Ministério
Público”.89
87 KAC, Marcos. Op. cit. p. 124. 88 KAC, Marcos. Op. cit. p. 124. 89 SANTINI, Valter Foleto. Op. cit. p. 198.
29
Pode-se dizer então, que quem se manifesta é o órgão do
Ministério Público e não seu membro, podendo um ser substituído por outro, sem
que com isso haja quebra do princípio da indivisibilidade.
1.3.3 Independência Funcional
Este pode ser considerado um dos maiores princípios da
Instituição, significando que seus membros podem oficiar livremente, conforme
sua consciência e a lei, sem estar ligado à orientação de ninguém.
Na definição de Mazzilli90
Independência Funcional é o princípio segundo o qual cada membro e cada órgão do Ministério Público gozam de independência para exercer suas funções em face dos outros membros e órgãos da mesma instituição. Isso significa que, no exercício da atividade-fim do Ministério Público, cada qual deles pode tomar as decisões últimas afetas à instituição, sem se ater a ordens de outros membros ou órgãos da mesma instituição.
No entender de Kac91, “o chefe institucional, exerce,
portanto, funções de direção e de organização dos serviços administrativos, nos
limites dos poderes que lhe são conferidos por lei”.
Dessa forma, os membros do Ministério Público podem
trabalhar, cumprindo seu ofício, sem preocupar-se com o que lhe pode acontecer,
posto que “nenhum governante pode direcionar a atuação do Ministério Público”.92
90 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit .p. 67. 91 KAC, Marcos. Op. cit. p. 126. 92 SANTINI, Valter Foleto. Op. cit. p. 200.
30
1.4 GARANTIAS E PRERROGATIVAS 93
A Constituição de 1988 destinou algumas garantias e
prerrogativas aos membros do Ministério Público, que são imprescindíveis ao bom
desempenho das funções ministeriais.
Tais garantias são: inamovibilidade, irredutibilidade de
subsídios, independência funcional, vitaliciedade e o foro por prerrogativa de
função, e estão todos previstos no artigo 128, § 5º, inciso I, alíneas a,b e c da
CF/88:
Art. 128 . O Ministério Público abrange:
[...]
§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
93 Garantias são atributos que se destinam a assegurar o exercício das funções; Prerrogativas são os privilégios, as vantagens e as imunidades funcionais. As prerrogativas são destinações ou vantagens que se ligam ao cargo; já as garantias são da pessoa, do órgão, do ofício ou da instituição, para assegurar o exercício funcional. (MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit .p. 87/88).
31
c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Gonçalves94 define que:
A vitaliciedade dos membros do parquet é primordial para combater a ingerência, mandos e desmandos de outros Poderes no âmbito do Ministério Público. Evita a destituição do cargo por motivos políticos e garante, por outro lado, o bom desempenho institucional, em face dos governantes.
A inamovibilidade assegura a inafastabilidade desmotivada ou ilegal do Promotor ou Procurador de Justiça de suas funções institucionais. Diz respeito ao princípio do promotor Natural. Por esta garantia, somente em casos específicos se pode remover o agente político de seu cargo, preservando incólumes as condições necessárias ao pleno exercício de suas funções.
Em relação à irredutibilidade de subsídios, Gonçalves95 vem
citando Mazzilli:
[...] visa a assegurar padrão remuneratório condigno para os integrantes do Ministério Público. Podem-se vislumbrar finalidades múltiplas nessa garantia, tais como: busca-se não só recrutar bons Promotores de Justiça e mantê-los na carreira como também assegurar condições condignas, para que os membros e a própria instituição não comprometam seu ofício, em barganhas remuneratórias com as autoridades governamentais, nem tão pouco levem os membros do Ministério Público a uma atuação politicamente comprometida.
94 GONÇALVES, Edílson Santana. Op.cit. p. 70. 95 GONÇALVES, Edílson Santana. Op. cit. p. 70.
32
Por fim, tais garantias e prerrogativas devem ser entendidas
como uma forma de proteger os membros do Ministério Público, para que possam
bem exercer suas funções sem estar de mãos atadas diante de alguma ameaça
ou
chantagem que possa advir dos outros poderes constituídos ou por qualquer
meio influente da Sociedade privada.
No próximo capítulo passar-se-á a uma abordagem mais
detida no que se refere à Improbidade Administrativa, no âmbito da Administração
Pública, bem como as sanções àqueles que cometem os crimes definidos na Lei
de Improbidade Administrativa.
33
CAPÍTULO 2
VISÃO PANORÂMICA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
2.1 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública representa um dos objetos do
Direito Administrativo e compõe-se de órgãos destinados a atingir os fins
pretendidos pelo Estado96, sendo estes estruturados de forma hierárquica.
Para Meirelles97, a Administração Pública é:
Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
Dessa forma, a Administração Pública é compreendida pelo
conjunto de órgãos que desempenham as atividades necessárias ao
funcionamento dos serviços do Estado, com a finalidade de beneficiar a
coletividade.
Para tanto, é necessária a observância dos princípios que
regulam as atividades da Administração Pública, princípios tais que estão
previstos no art. 37 da CF/8898.
96 “A ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território” (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 21a ed. São Paulo: Saraiva. 2000.p. 118). 97 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20a ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 60.
34
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REGULADORES DA ADMIN ISTRAÇÃO
PÚBLICA
Os princípios constituem proposições embasadoras do
ordenamento jurídico, podendo ser classificados como gerais e específicos, estes
atinentes a um determinado ramo de uma ciência, aqueles, aplicáveis a toda
ciência jurídica.99
Tratando-se da Administração Pública, em especial a CF/88
determinou seus princípios no art. 37, ao dispor que:
Art. 37 . A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...].
Porém, além dos princípios expressamente mencionados no
artigo em comento, outros princípios regem o direito administrativo.100
2.2.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade significa que o administrador
público só pode fazer aquilo que estiver previsto em lei, ou seja, tem que estar
expressamente autorizado pela lei.
98 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). 99 GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Sumário de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Rideel, 2004. p. 11. 100 Princípio da Finalidade, Princípio da Continuidade, Princípio da Indisponibilidade, Princípio da Autotutela, Princípio da Supremacia do Interesse Público, Princípio da Igualdade, Princípio da Motivação, Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade, Princípio da Segurança Jurídica, Princípio da Especialidade, Princípio da Presunção de Legitimidade ou Veracidade.
35
O princípio da legalidade, no entender de Bandeira de
Mello101: “é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e
que lhe dá a identidade própria.”
Este princípio determina a submissão da Administração às
leis, devendo então, obedecê-las, cumpri-las e pô-las em prática.102
Registra-se três momentos nos quais é possível identificar
este princípio na CF/88:
Art. 5º [...]
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Art. 37 . A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, [...];
Art. 84 [...]
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Extrai-se da doutrina de Gasparini:103
O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o
101 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo”17a ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 91. 102 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 92. 103 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 7/8.
36
correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza.
Assim, percebe-se que a Administração Pública está
estritamente ligada à lei, devendo agir somente nos limites estabelecidos pela lei,
ou seja, qualquer atividade estatal que não esteja apoiada na lei é passível de
anulação, prevendo a CF/88 “remédios específicos contra a ilegalidade
administrativa, como a ação popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado
de injunção, [...].104
2.2.2 Princípio da Impessoalidade
Este princípio norteia a Administração Pública no sentido da
igualdade e da isonomia, pois qualquer atividade da Administração Pública deve
ser destinada a todos os administrados em geral, sem distinção de qualquer
natureza.
Na esfera constitucional, este princípio garante a isonomia,
havendo referências no texto Magno, no art. 37, II105, o qual consagra que o
ingresso em carreira pública depende de concurso, isto com o intuito de garantir a
todos o acesso ao cargo com igualdade. Também em relação aos contratos com
a Administração Pública, impera o princípio da igualdade, como dispõe o art. 37,
XXI da CF/88106, onde prevê a exigência de licitação pública para garantir a
igualdade entre os concorrentes.107
104 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 68. 105 Art. 37[...] II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, nomeação e exoneração; 106 Art. 37[...] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
37
Já no campo da atuação da Administração Pública,
Moraes108 entende que:
Esse princípio completa a idéia já estudada de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal e, portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do agente político, mas sim da entidade pública em nome da qual atuou.
Do acima exposto, percebe-se que há dupla interpretação
deste princípio, já que exigir impessoalidade da Administração Pública tanto pode
significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados
como à própria Administração Pública, ou seja, significa que a atividade
administrativa deve ser dirigida à toda a coletividade, sem discriminação, assim
como, significa também que os atos administrativos serão imputados ao órgão
que o executou não ao funcionário que o teria praticado.
2.2.3 Princípio da Moralidade
A Moralidade tem como conteúdo, regras morais que devem
ser aplicadas no exercício da função administrativa.
Di Pietro109 resume a ofensa a este princípio sempre que:
[...] em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; 107 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.104. 108 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 299. 109 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 79.
38
de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Também sobre a violação deste princípio, leciona Moraes110:
A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, §4º da Constituição Federal, e sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério Público a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei nº8429/92 para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.
Neste sentido vislumbra-se a legitimidade do Ministério
Público na propositura da ação por Improbidade Administrativa, já que ao mesmo
cabe a defesa dos interesses difusos e coletivos, que são feridos quando da não
observância ao princípio da Moralidade, como se verá mais adiante.
2.2.4 Princípio da Publicidade
A finalidade deste princípio é a informação, proporcionando
o controle externo da população em face da Administração Pública, tornando,
desta forma, obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos
celebrados pela Administração Pública, direta, indireta e fundacional.
O cerne deste princípio é a transparência na realização dos
atos da Administração Pública, sendo que a omissão deste princípio é sancionada
como Improbidade Administrativa, de acordo com o art. 11, inciso IV da Lei nº
8429/92, verbis:
110 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 301.
39
Art. 11 . Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da Administração Pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
[...]
IV – negar publicidade aos atos oficiais;
Na lição do mestre Moraes111:
A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e conseqüentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e as ações judiciais próprias.
Gasparini112 elenca algumas exceções ao princípio da
publicidade:
A essa regra escapam os atos e atividades relacionados com a segurança nacional (art. 5º, XXXIII, da CF), os ligados a certas investigações, a exemplo dos processos disciplinares, de determinados inquéritos policiais (art. 20 do CPP) e dos pedidos de retificação de dados (art. 5º, LXXII, b, da CF), desde que prévia e justificadamente sejam assim declarados pela autoridade competente. Para esses pode-se falar em sigilo.
[...]
Declarado o sigilo, só algumas pessoas, como os interessados e seus procuradores e os servidores que devem atuar nos processos assim caracterizados, podem ter vista e examiná-los. A qualquer outra pessoa esses atos estão vedados.
111 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 301. 112 GASPARINI, Diogenes. Op. cit. p. 11.
40
Gasparini113 vislumbra ainda, os efeitos da publicação:
Entre outros, são efeitos da publicação oficial: I – presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração Pública direta, indireta e fundacional; II – desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos; III – marcar o início dos prazos de decadência e prescrição; IV – impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração Pública direta e indireta.
Há que se levar em conta também que é vedada a
publicidade de atos como forma de autopromoção pessoal, como bem descreve
Pazzaglini Filho114:
Logo, é proibida a propaganda ou autopromoção pessoal do agente público, incluída em publicidade oficial, como v.g., a menção a seu próprio nome ou de símbolos ou imagens a ele relacionados. E quem desacata tal vedação comete [...] ato de improbidade administrativa.
Com este princípio torna-se obrigatório a publicação de
todos os atos da Administração Pública, não só para fins de controle, mas
também para servir de demarcação do início da produção dos efeitos dos atos
administrativos, bem como os seus efeitos.
2.2.5 Princípio da Eficiência
Rapidez, perfeição e rendimento, é o que significa este
princípio que foi inserido no art. 37, da CF/88 com a Emenda Constitucional nº
19/98.
Para Martins Júnior115:
113 GASPARINI, Diogenes. Op. cit. p. 13. 114 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 34.
41
O princípio da eficiência é lógico na medida em que a Administração Pública deve satisfazer o interesse público, mas sua concepção indica que o agente público não tem o dever de administrar, senão o de melhor administrar, voltando a face de sua conduta para os meios mais adequados e coerentes para a satisfação da finalidade cuja competência confere. No fundo, a eficiência tem raízes no conhecimento do dever de boa administração, igualmente importante para a compreensão dos princípios da moralidade e da probidade administrativas.
O objetivo deste princípio é a satisfação dos interesses da
coletividade, cabendo indenização por parte do Estado em caso de violação do
citado princípio, sendo este o entendimento de Gasparini116:
O desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer procrastinação. Aliás, essa atitude pode levar a Administração Pública a indenizar os prejuízos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho estatal. É o que ocorre se solicitada a instalação de um pára-raios numa escola. O Estado procrastina a instalação. Nesse tempo, ocorre a queda de raio que causa prejuízo aos alunos. O Estado, apurada a culpa, deve indenizar os prejudicados.
É de bom alvitre lembrar que há a possibilidade da perda do
cargo pelo servidor público, no caso de ineficiência da função, como bem
descreve Moraes117:
[...] o princípio da eficiência veio reforçado pela possibilidade de perda do cargo pelo servidor público, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
115 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 87. 116 GASPARINI, Diogenes. Op. cit. p. 20/21. 117 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 309.
42
[...]
O princípio da eficiência vem reforçar a possibilidade do Ministério Público, com base em sua função constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promover as medidas necessárias, judicial e extrajudicialmente, a sua garantia (CF, art. 129, II).
Do exposto, é fácil perceber que o princípio da eficiência
deita raízes no bom desempenho do agente público, de forma a agir nos seus
atos e atitudes com o objetivo de melhor exercer a sua função pública.
2.3 SUJEITOS DA IMPROBIDADE
2.3.1 Sujeito Passivo
Previsto no art.1º da LIA118, os sujeitos passivos são as
vítimas dos atos de Improbidade Administrativa:
Art. 1º. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
Parágrafo Único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-
118 LIA – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei nº 8429/92);
43
se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Por meio da leitura do art. 1º da LIA, verifica-se que serão
punidos na forma desta lei todo e qualquer ato de Improbidade Administrativa
praticado por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, do Território, de empresa que, de alguma forma
tenha sido incorporada ao patrimônio público, e, ainda, de entidade para cuja
criação ou custeio o Poder Público tenha concorrido com mais de 50% do
patrimônio ou da receita anual.
Já o parágrafo único refere-se às penalidade por atos de
Improbidade Administrativa contra o patrimônio de entidades que recebam
subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, de órgão público,
(empresas, creches, hospitais, entidades filantrópicas), assim, isentos de
pagamentos de impostos, também aquelas entidades cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da
receita anual.
2.3.2 Sujeito Ativo
Os sujeitos ativos dos atos de Improbidade Administrativa
estão previstos nos arts. 2º e 3º da LIA.
O art. 2º refere-se como autor da Improbidade
Administrativa, o agente público:
Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
44
Gomes de Mattos119 ensina que:
São abrangidos não só os agentes de serviços públicos, como os agentes políticos, pessoal contratado, servidores militares, enfim, a Lei de Improbidade abrange, de uma forma ampla, todos os que direta ou indiretamente se relacionam com o Poder Público, com o objetivo de não deixar ninguém excluído do campo de ação das sanções que ela dispõe.
No mesmo norte, Pazzaglini Filho120 define agente público
como sendo:
[...] todas as pessoas físicas que, de qualquer modo, com ou sem vínculo empregatício, definitiva ou transitoriamente, exerçam alguma função pública ou de interesse público, remunerada ou não, nos órgãos e entidades das administrações direta ou indireta dos entes da Federação; nos Poderes Judiciário e Legislativo nas esferas de sua atuação; nos Ministério Públicos Federais, Estaduais e Distritais; nos Tribunais de contas da União, Estados e Municípios; nas empresas incorporadas ao patrimônio público; nas empresas privadas dependentes de controle direto ou indireto do Poder Público; e nas entidades privadas de interesse público.
O art. 3º da LIA refere-se ao “terceiro”, que não é agente
público, mas que de alguma forma concorre para a prática do ato de Improbidade
Administrativa:
Art. 3º. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Pazzaglini Filho121 bem explica o disposto neste artigo:
119 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. 2ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 16. 120 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 25. 121 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 28.
45
Indução é o ato de instigar, sugerir, estimular, incentivar agente público a praticar ou omitir ato de ofício caracterizador de improbidade administrativa. O concurso é atividade de auxílio, de participação material na execução por agente público de ato de improbidade administrativa. Auferir benefício é tirar proveito patrimonial, direto ou indireto, de ato ímprobo cometido por agente público, seja ajustado previamente com este, seja sem associação ilícita, agindo nesse caso, o terceiro, de má-fé, ciente da improbidade cometida, dela se locupletando.
Pelo exposto, é fácil perceber que é correto este dispositivo
da lei, pois não existiria o corrupto sem a figura do corruptor, devendo então,
ambos serem punidos nos termos da lei.
2.4 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
De acordo com a Lei nº 8429/92, há três modalidades de
atos de Improbidade Administrativa:
a) Atos que importam em enriquecimento ilícito;
b) Atos que causam prejuízo ao erário;
c) Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.
Di Pietro122 conceitua atos de Improbidade Administrativa
como sendo:
O ato de improbidade pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão, a uma conduta.
Esse ato tem que ser praticado no exercício de função pública, considerada a expressão em seu sentido mais amplo, de modo que abranja as três funções do Estado; mesmo quando praticado por terceiro, que não se enquadre no conceito de agente público, o ato tem que ter algum reflexo sobre uma função pública exercida por agente público. Difícil conceber ato de improbidade praticado
122 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 711.
46
por terceiro que não esteja em relação de cumplicidade com agente público.
Os atos de Improbidade Administrativa estão definidos nos
arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8429/92, e serão melhor abordados na seqüência.
2.4.1 Atos de Improbidade que Importam em Enriqueci mento Ilícito
O art. 9º da Lei 8429/92 dispõe que:
Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;
III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
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IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
48
XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.
Para Pazzaglini Filho123:
Trata-se da modalidade mais grave e ignóbil de improbidade administrativa, pois contempla o comportamento torpe do agente público que desempenha funções públicas de sua atribuição de forma desonesta e imoral.
Gomes de Mattos124 dispõe que, para a tipificação da
conduta descrita no art. 9º é necessário estar presentes três requisitos:
a) Dolo do agente público ou do terceiro; b) Vantagem patrimonial oriunda de um comportamento ilegal do agente público
ou do terceiro; c) Nexo de causalidade entre a ilicitude da vantagem obtida e o exercício
funcional do agente público ou do terceiro.
Dessa forma, resta fixado no caput deste artigo, que
constitui ato de Improbidade Administrativa importando em enriquecimento ilícito
obter qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão de ocupação de
cargo, mandato, função, emprego ou atividade em qualquer um do Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
que de alguma forma tenha sido incorporada ao patrimônio público.
Observa-se que a expressão notadamente, ao final do caput,
indica de forma clara que o rol é exemplificativo, devendo-se considerar que as
123 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 59. 124 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 170.
49
hipóteses serão adequadas à situação de fato, demonstrada pelo autor da ação,
decorrente do ato de inobservância do dever constitucional de Moralidade.
Gomes de Mattos125 também advoga deste entendimento:
[...] são apenas exemplificativas, decorrente de desdobramentos legais, que não excluem outras que possam estar interligadas ao tipo do presente dispositivo legal, que é a obtenção de vantagem ilícita em razão do munus público, pois a fonte é a Constituição Federal (art. 37, §4º).
O mesmo autor126 lembra que existe divergência quanto a
esse posicionamento:
Essa discussão se torna interessante, divergindo do nosso posicionamento os ilustres Pedro Silva Dinamarco e Francisco Otávio de Almeida Prado, que sustentam que os art. 9º, 10 e 11 e seus incisos da Lei de Improbidade Administrativa estabelecem hipóteses taxativas, ou seja, os fatos que não se encaixarem nas respectivas previsões legais estariam imunes ao controle administrativo e judicial, por falta de reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF).
Os defensores da taxatividade da norma e seus incisos invocam o princípio da reserva legal ou da legalidade, a que alude o art. 5º, XXXIX da Lei Maior, pois nullum crimen, nulla poena sine proevia lege.
Apesar das divergências, comunga-se da opinião de que o
rol do art. 9º é exemplificativo, ou seja, se a conduta do agente público constituir-
se em enriquecimento ilícito pela aferição de vantagem patrimonial indevida,
caracterizada estará a Improbidade Administrativa prevista no art. 9º da LIA.
125 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 168. 126 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 169.
50
2.4.2 Atos que Causam Prejuízo ao Erário
O art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa prevê os
casos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário, in verbis:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: 127
I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;
II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no
127 Dentro do contexto da norma, perda patrimonial quer dizer decréscimo, privação, desfalque de bens e haveres públicos. Desvio significa descaminho, desvirtuamento do destino legal de coisa pública. Apropriação consiste no assenhoramento, tomar como própria (apoderar-se de) coisa pública. Malbaratamento expressa a dissipação, a venda por preço irrisório de bem público. Dilapidação é desperdício, esbanjamento, desbarate de recursos públicos. (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 79).
51
art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho
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de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. 128
Esta modalidade de ato de Improbidade Administrativa é
aquela que lesa o erário, que no entender de Pazzaglini Filho:129
O Erário é a parcela do patrimônio público de conteúdo econômico-financeiro direto. Enquanto o conceito de patrimônio público é mais abrangente, pois compreende o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico, o de Erário, como parte integrante do patrimônio público, limita-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado, ao “Tesouro Público”.
Da doutrina de Garcia130:
No art. 1º da Lei nº 8.429/92, o vocábulo “erário” é utilizado como substantivo designador das pessoas jurídicas que compõem a administração direta e indireta, contribuindo para a identificação do sujeito passivo dos atos de improbidade, podendo ser enquadradas sob tal epígrafe as entidades para as quais o “erário” haja concorrido para a formação do patrimônio ou da receita anual, no percentual ali previsto.
128 Incisos XIV e XV acrescentados pela Lei 11.107, de 6 de abril de 2005. 129 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 78. 130 GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.205.
53
Para a configuração dos atos de Improbidade Administrativa
que causam lesão ao erário Pazzaglini Filho:131 elenca os requisitos necessários:
a) Ação ou omissão ilegal do agente público no exercício funcional;
b) Dano econômico efetivo ao Erário;
c) Ação ou omissão funcional dolosa ou culposa; d) Relação de causalidade entre o comportamento funcional ilícito e o efetivo
dano patrimonial daí resultante.
E continua dizendo que:
A ilegalidade da conduta funcional do agente público é conditio sine qua non para caracterizar-se o ato de improbidade em exame. É mister que sua ação ou omissão seja antijurídica, viole o Direito por excesso de poder ou desvio de finalidade (transgressão do conteúdo da norma).
Outrossim, da leitura do caput do art. 10 da LIA, há que se
observar um detalhe: “Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou CULPOSA [...]”, dizendo,
desta forma que quem age com “culpa” também será punido com as sanções
previstas na presente Lei.
Sobre a expressão “culposa” Gomes de Mattos132 tem a
dizer que:
A expressão culposa é inconstitucional, ferindo o que vem estatuído no art. 37, da CF, pois a “gradação da lei” não pode inovar e considerando todo e qualquer ato involuntário ou de boa-fé como de improbidade.
A partir do momento em que o ato de improbidade é aquele que se correlaciona com a consumação de um desvio de conduta ilegal ou imoral do agente público, visando ao fim proibido pela lei,
131 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 78. 132 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 256.
54
a atuação culposa sem o dolo fica fora do presente contexto, pois a finalidade da lei é responsabilizar e punir o administrador desonesto e não o inábil ou desastrado.
Em relação à modalidade “culposa”, Pazzaglini Filho133
entende que:
É indiferente que tenha agido com dolo ou culpa para a configuração do ato ímprobo em tela. O elemento subjetivo terá influência na dosimetria das sanções, isto é, tanto na imposição total ou parcial das reprimendas previstas no art. 12, II, da LIA, quanto na fixação das sanções graduadas (suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios).
Gomes de Mattos134, com propriedade traz à baila um
exemplo de Improbidade Administrativa previsto no art. 10 da LIA:
Como exemplo do presente enquadramento legal, o desvio de mais de R$ 20 milhões de reais da União, de dezembro de 1997 a janeiro de 2001, feito por agentes públicos no sistema de informática da Procuradoria da Fazenda Nacional do Espírito Santo. A fraude consistiu no uso de senhas de cinco servidores da seção da Dívida Ativa para incluir pagamentos inexistentes, reduzindo valores de débitos e até mesmo extinguindo dívidas. O valor desviado corresponde ao dobro do arrecadado em 2001 pela Procuradoria da Fazenda Nacional no estado: R$ 10,88 milhões. O rombo foi descoberto por duas servidoras do setor que notaram modificações em processos de contribuintes. Em algumas contas devedoras de empresas houve diminuição dos valores feita com senhas das próprias servidoras, sem o conhecimento delas. Esse desvio de valores do erário constitui ato de improbidade administrativa, causando lesão ao patrimônio público.
133 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 80. 134 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 251.
55
No que se refere ao rol dos incisos do art. 10, Pazzaglini
Filho135 dispõe que:
A técnica legislativa aqui adotada é idêntica à do artigo anterior, que trata dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito. Assim, no caput do art. 10, conceitua-se a improbidade lesiva ao Erário e seus incisos trazem o elenco das espécies mais freqüentes, que, em face do advérbio notadamente, como já assinalado, é meramente exemplificativo (e não taxativo).
Em geral, as condutas ímprobas narradas nos incisos do art. 10 da LIA são semelhantes às do art. 9º do mesmo diploma legal, distinguido-se no tocante ao beneficiário da improbidade administrativa, que, nesta modalidade, é terceiro, enquanto na anterior é o próprio agente público.
Deste modo, pode-se concluir que os atos de Improbidade
Administrativa que causam lesão ao erário geralmente beneficiam terceiro,
havendo divergência no tocante à modalidade “culposa”, e os incisos do art. 10
são exemplificativos, não havendo necessidade de aprofundar-se em cada um
deles.
2.4.3 Atos que Atentam contra os Princípios da Admi nistração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;
135 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 81.
56
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV – negar publicidade aos atos oficiais;
V – frustrar a licitude de concurso público;
VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
Essa última modalidade de atos de Improbidade
Administrativa trata especificamente dos atos que atentam contra os princípios da
Administração Pública, apesar de parecer evidente que qualquer ato de
Improbidade Administrativa atenta contra os princípios da legalidade, moralidade,
impessoalidade, finalidade e da publicidade.
Este também é o entendimento de Di Pietro136:
A rigor qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, há que se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei [...].
E também na dicção de Garcia137:
136 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 712.
57
[...] referidos dispositivos da lei nº 8.429/92 apresentam-se como verdadeiras normas de integração de eficácia da Constituição da República, pois os princípios por eles tutelados há muito foram consagrados nesta.
O art. 11 da LIA possui a mesma técnica dos arts. 9º e 10,
quanto aos seus incisos, já que apresenta a conceituação “notadamente” em sua
redação, observando-se desta forma que o rol dos incisos são exemplificativos e
não taxativos.138
Pazzaglini Filho139 conclui que o dispositivo em comento é
residual em relação ao art. 9º e 10 já que:
Assim, se do ato violador de princípio constitucional administrativo resultar enriquecimento ilícito do agente público que o praticou, há absorção da regra do art. 11 (subsidiária), contida no art. 9º (principal), por esta. E, da mesma forma, se da afronta a princípio constitucional decorrer lesão ao Erário, configura-se somente ato ímprobo de lesividade ao patrimônio público que, em face do princípio da subsidiariedade, absorve aquela (Lex primaria derogat legi subsidiariae).
[...] o preceito do art. 11 é residual e só é aplicável quando não configuradas as demais modalidades de improbidade administrativa.
Outrossim, é necessário atentar-se para o detalhe de que se
não houver má-fé, ou seja, se a violação de princípio da Administração Pública for
por culpa, não há que se falar em ato de Improbidade Administrativa.
Sob este prisma Pazzaglini Filho140 traz uma decisão do
STJ:
137 GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.208. 138 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 110. 139 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 110.
58
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMNISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMNISTRADOR PÚBLICO.
1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, §4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial.
3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa. (RESP nº 480387 – São Paulo. Relator Ministro Luiz Fux – DJ 24-5-2004, p. 163).
Gomes de Mattos141 também advoga neste sentido:
Após toda a reflexão anterior, os atos administrativos ou omissões que atentam contra os princípios da Administração Pública deverão ser dolosos, movidos pela vontade do agente público em violar princípios pelos quais ele está obrigado a cultuar para obter qualquer tipo de vantagem pessoal para si ou para outrem.
Desta forma, conclui-se que o contido no art. 11 da LIA, trata
de uma norma de reserva, pois se a conduta do agente não tiver causado dano
ao patrimônio público ou ocasionado o enriquecimento ilícito do agente, poderá
140 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 112. 141 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 399.
59
ser configurado a Improbidade Administrativa por inobservância dos princípios
reguladores da Administração Pública.142
2.5 SANÇÕES
A LIA prevê as seguintes sanções para os agentes que
cometerem atos de Improbidade Administrativa:
a) A suspensão dos direitos políticos;
b) A perda da função pública;
c) O ressarcimento integral do dano;
d) A perda dos bens adquiridos ilicitamente;
e) A multa civil; e
f) A proibição de contratar com a Administração Pública e receber benefícios.
Tais sanções estão previstas no art. 12 da LIA:
Art.12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;
II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se
142 GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit. p. 211.
60
concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;
III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como proveito patrimonial obtido pelo agente.
Estas sanções também estão previstas no §4º do art. 37 da
CF/88:
Art.37 [...].
§4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Sobre este dispositivo constitucional Di Pietro143 tece o
seguinte comentário:
Note-se que o dispositivo constitucional, ao indicar as medidas cabíveis, não se refere a elas como sanções. E, na realidade, nem
143 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. OP. cit. p. 715.
61
todas têm essa natureza. É o caso da indisponibilidade dos bens, que tem nítido caráter preventivo, já que tem por objetivo acautelar os interesses do erário durante a apuração dos fatos, evitando a dilapidação, a transferência ou ocultação dos bens, que tornariam indisponível o ressarcimento do dano.
Dessa forma, da leitura da citação acima, entende-se que a
indisponibilidade de bens trata-se sim de medida cautelar, devendo ser
demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora, antes do deferimento do
pedido de indisponibilidade dos bens, pois esta medida tem por objetivo de evitar-
se a dilapidação do patrimônio durante a instrução processual, garantido desta
forma, uma possível execução.
A LIA elencou três espécies de sanções aplicáveis
graduadamente:144
a) Suspensão dos direitos políticos; b) Multa civil; c) Proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Pazzaglini Filho145 traz uma tabela exemplificativa de
graduação dessas sanções conforme a classificação do ato:
Atos de
Improbidade
Administrativa
Suspensão dos
Direitos Políticos
Multa Civil Proibição de
Contratar com o
Poder Público e
Receber
Benefícios ou
Incentivos
Fiscais ou
Creditícios
144 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 144. 145 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 145.
62
Enriquecimento
Ilícito (art. 9º)
8 a 10 anos Até três vezes o
valor do acréscimo
patrimonial
10 anos
Lesivos ao Erário
(art. 10)
5 a 8 anos Até duas vezes o
valor dano
5 anos
Atentatórios aos
Princípios da
Administração
Pública (art. 11)
3 a 5 anos Até 100 vezes o
valor da
remuneração
percebida pelo
agente público
3 anos
A LIA também definiu três modalidades de sanções
aplicadas sem graduação: 146
a) Perda da função pública;
b) Ressarcimento integral do dano;
c) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (cabível no art. 9º).
2.5.1 Suspensão dos Direitos Políticos
A cassação dos direitos políticos147 está prevista no art. 15
da CF/88, in verbis:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
146 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 145. 147 DIREITOS POLÍTICOS: direito de sufrágio; alistabilidade (direito de votar em eleições, plebiscitos e referendo); elegibilidade; iniciativa popular de lei; ação popular; organização e participação de partidos políticos. (MORAES, Alexandre. Op. cit. p. 221.)
63
I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II – incapacidade civil absoluta;
III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º.
Esta sanção varia de 8 (oito) a 10 (dez) anos, conforme o
inciso I do art. 12 da LIA.
Assim, cabe destacar que tal sanção só se “efetua com o
trânsito em julgado da sentença referida e subsiste no prazo nela fixado”.148
2.5.2 Multa Civil
Esta é uma modalidade de sanção civil pecuniária, tem sua
graduação de acordo com a espécie do ato de Improbidade Administrativa
praticado.
Segundo o entendimento de Pazzaglini Filho: 149
Trata-se de sanção pecuniária, graduada conforme a espécie do ato de improbidade administrativa, objeto da persecução civil, e imposta na sentença que julga procedente a ação civil respectiva,
148 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 147. 149 PAZZAGLINI FILHO, Marino Op. cit. p. 150.
64
motivadamente entre os limites mínimo e máximo previstos nos incisos do art. 12 da LIA. Ela é paga pelo agente público condenado; seu valor é revertido à entidade pública vítima de improbidade em questão.
Assim, a que se levar em conta no momento da aplicação da
multa, os limites estabelecidos em lei, levando em consideração os danos
causados ao erário e a capacidade financeira do agente.
2.5.3 Proibição de Contratar com o Poder Público e Receber Benefícios ou
Incentivos Fiscais ou Creditícios
Esta sanção não está prevista no §4º, art. 37 da CF/88,
porém é “decorrente do princípio da moralidade, pois o ímprobo não poderá, por
óbvio receber privilégios do Poder Público e ser contratado pelo prazo máximo de
10 anos”.150
Para Pazzaglini Filho: 151
Essas medidas punitivas administrativas devem constar expressa e motivadamente graduadas na sentença que julgar procedente a ação civil por improbidade administrativa, e sua extensão extrapola o âmbito do ente lesionado, estendendo-se a todos os entes da Federação, seus Poderes e seus organismos da administração direta e indireta.
Claro que a proibição de contratar com a Administração Pública implica a proibição de participar de licitação que é, geralmente, antecedente imprescindível da contratação futura (Lei 8.666/93).
Entende-se assim, que só poderá receber benefícios ou
incentivos fiscais, aquele que possui idoneidade suficiente para tanto.
150 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 505. 151 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 150.
65
2.5.4 Perda da Função Pública
Na lição de Pazzaglini Filho152, função pública é toda
atividade que:
[...] é exercida por pessoa física, ainda que transitoriamente e sem remuneração, investida na categoria de agente público por eleição, nomeação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função, na administração pública direta, indireta ou fundacional dos entes da Federação e dos poderes estatais, em empresas incorporadas ao patrimônio público ou em entidades para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.
A punição de perda da função pública consiste na ruptura ou cessação compulsória do vínculo jurídico do agente público com o órgão ou entidade pública (ou assemelhada) decorrente de sentença condenatória em ação civil por improbidade administrativa que a decretou.
Existe neste caso, a possibilidade de afastamento cautelar
do agente, conforme preconiza o parágrafo único do art. 20 da LIA:
Art. 20. [...].
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
Desta forma o afastamento só poderá ocorrer quando
comprovados a possibilidade do servidor público prejudicar a produção de provas
e a apuração dos fatos.153
152 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 147.
66
Esta sanção está prevista no §4º do art. 37 da CF/88, bem
como no art. 132, IV, da Lei 8112/90154 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos
Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).
2.5.5 Ressarcimento Integral do Dano
Esta é uma sanção de natureza material e preconiza que
deverão ser devolvidos ao órgão ou entidade lesada pelo ato de Improbidade
Administrativa.
Sua natureza é de caráter indenizatório com o objetivo de
reparar o dano ao erário.
2.5.6 Perda dos Bens ou Valores Acrescidos Ilicitam ente ao Patrimônio
Com esta sanção existe a possibilidade do Estado reaver o
seu patrimônio que foi tomado indevidamente pelo agente ímprobo.
Outrossim, a perda de bens a que se refere esta sanção é
somente sobre os bens e valores que foram adquiridos indevidamente, e que,
desta forma não fazem parte do patrimônio do agente.
Após esta abordagem, em que foram descritas todas as
características da Improbidade Administrativa, passa-se a partir de agora a
abordagem da atuação do Ministério Público na Improbidade Administrativa
propriamente dita.
153 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 496. 154 ART.132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: [...] IV – improbidade administrativa;
67
CAPÍTULO 3
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FRENTE À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
3.1 O PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO DOS ATOS DE IMPR OBIDADE
ADMINISTRATIVA
3.1.1 Procedimento Administrativo
O artigo 14 da Lia trata do procedimento administrativo nos
atos de Improbidade Administrativa previstos na Lei 8429/92, in verbis:
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade
administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.
§ 1º. A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º. A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no §1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.
§ 3º. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
68
O artigo exposto diz que qualquer pessoa155, cidadão156,
agente público ou não, poderá representar à autoridade administrativa
competente, requerendo a instauração de uma investigação com o objetivo de
apurar a prática de ato de Improbidade Administrativa.
A representação deverá ser feita por escrito ou reduzida a
termo e assinada pelo representante, deve conter a qualificação do autor da
representação, bem como as informações sobre o fato e sua autoria, indicando as
provas de que tenha conhecimento, conforme o disposto no § 1º do artigo em tela.
O preceito do artigo 14 disciplina o direito de petição aos
poderes públicos, assegurado pela Constituição, conforme o entendimento de
Pazzaglini Filho157:
Essa norma disciplina, no âmbito da LIA, o direito de petição junto aos Poderes Públicos, assegurado pela Carta Magna (art. 5º, XXXIV) a qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, ‘em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder’. E, no que tange à matéria normativa da LIA, de ‘peticionar’ à autoridade pública, noticiando fato que em tese, caracteriza improbidade administrativa, a instauração de investigação com o objetivo de apurá-lo.
O direito de petição, exercido na LIA mediante representação, é dotado de eficácia plena, obrigando a autoridade pública que recebê-la, no âmbito de sua competência, pronunciar-se sobre o que foi representado, após seu exame em período razoável, seja indeferindo-a fundamentadamente, seja acolhendo-a comunicando o acolhimento ou a rejeição ao peticionário.
155 PESSOA: Sentido Geral – ser humano consciente de si mesmo e dos valores morais e responsável por si mesmo. Direito - sujeito jurídico, a que se vinculam direitos e deveres que competem à lei. (RUSS, Jacqueline. Dicionário de Filosofia – os conceitos, os filósofos, 1850 citações. Tradução: Alberto Alonso Muñoz, São Paulo: Scipione, 2003. p. 218). 156 CIDADÃO: indivíduo membro do corpo político, que desfruta de direitos políticos e, portanto, participa do poder. (RUSS, Jacqueline. Op. cit. p. 35). 157 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 172.
69
Já no entendimento de Mattos158, o direito de petição
funciona como um modo de fiscalização:
O direito de petição funciona, também, como instrumento político-fiscalizatório dos negócios do Estado, onde o cidadão apresenta reclamação aos Poderes Públicos contra ilegalidade ou abuso de poder que deverão ser averiguados, por quem de direito, no prazo legal.
Cabe aqui lembrar que o Ministério Público tem papel
secundário, já que conforme o artigo 15 da LIA, ele tomará conhecimento do
Procedimento Administrativo, podendo designar representante para acompanhar
o procedimento:
Art. 15. A Comissão processante dará conhecimento ao Ministério
Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo Único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Para Mattos159:
Esse preceito visa à transparência da apuração administrativa, permitindo ao Ministério Público (...) que se manifeste sobre a apuração de irregularidades ou até mesmo fiscalize a retidão da Comissão Processante, visando à busca da verdade e ao combate de ilícitos.
Nessa condição, o Ministério Público não funciona como órgão acusador e sim com a função de fiscalizar a correta apuração dos atos administrativos.
158 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 538. 159 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 557.
70
Observa-se que a expressão dará significa uma
obrigatoriedade e não uma faculdade, ou seja, a comissão processante é
obrigada a comunicar o fato ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de
Contas, por sua vez, estes poderão, a requerimento da comissão processante,
designar representante para acompanhar o Procedimento Administrativo.
Pazzaglini Filho160 salienta que “a maioria das
representações sobre improbidade administrativa é direcionada ao Ministério
Público”.
Desta forma, passar-se-á a analisar a investigação do
Ministério Público por meio do Inquérito Civil, procedimento que cabe
exclusivamente ao Ministério Público.
3.1.2 Inquérito Civil
O Inquérito Civil, de competência do Ministério Público está
previsto no artigo 129, III da CF/88:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Mazzilli conceitua o inquérito civil como sendo161:
160 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 173. 161 MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil; Investigações do Ministério Público, compromissos de ajustamento e audiência pública. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 53.
71
[...] uma investigação prévia, presidida pelo Ministério Público, que se destina basicamente a colher elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstâncias que enseje eventual propositura de ação civil pública.
Dessa forma, observa-se que o objetivo principal do
Inquérito Civil é a coleta de dados que sirvam de elementos de convicção para
que o representante do Ministério Público esteja convencido da necessidade da
ação civil.
Há que se destacar que a instauração do Inquérito Civil pelo
Ministério Público é facultativa, pois não se trata de pressuposto obrigatório à
propositura da Ação Civil Pública ou de Improbidade Administrativa, conforme a
lição de Pazzaglini Filho162, o Inquérito Civil:
[...] pode ser desnecessária quando o Ministério Público já dispuser de elementos de convicção suficientes para instruir a petição inicial da ação civil, em especial quanto a autoria, ao fato, aos fundamentos jurídicos do pedido, com suas especificações (art. 282, II, III e IV do CPC), tais como peças de informações remetidas por autoridades judiciárias, administrativas e legislativas extraídas de processos civis e criminais; de procedimentos administrativos promovidos pela Administração Pública, no exercício da autotutela do controle da atuação de seus agentes; de autos dos Tribunais de contas; e de inquérito parlamentar conduzido por Comissão Parlamentar de Inquérito.
Pazzaglini Filho ressalta ainda que o Inquérito Civil é
promovido de ofício ou por provocação163:
De ofício, quando o Promotor de Justiça, com atribuições de atuar na área da cidadania ou na de defesa do patrimônio público, toma conhecimento por meio de peças judiciárias ou documentos que lhe são enviados, por informações que lhe são comunicadas verbalmente ou por notícia assentada em dados veiculados na
162 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 175. 163 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 175.
72
imprensa, de fato ou ato administrativo ilícito que tem perfil de violador do princípio constitucional da probidade administrativa.
Por provocação, quer acolhendo representação ou petição de interessado direto ou de qualquer pessoa física ou jurídica, quer cumprindo determinação do Procurador – geral de Justiça nas hipóteses de delegação de sua atribuição originária, de solução de conflito de atribuições ou de designação quando o Conselho Superior do Ministério Público não homologar promoção de arquivamento de inquérito civil feita por outro órgão do Ministério Público.
No que se refere à instrução do Inquérito Civil, a Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei 8625/93, dispõe aos seus membros
os meios de investigação disponíveis:
Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público
poderá:
I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:
a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios;
c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior.
73
Apesar dos meios disponíveis aos membros do Ministério
Público para a instrução do Inquérito Civil, é preciso assinalar que o Ministério
Público não pode requerer o levantamento do sigilo bancário do investigado sem
autorização judicial, conforme prevê o art. 3º da Lei Complementar nº 105/01:
Art. 3º. Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.
Após todas as investigações, o representante do Ministério
Público observar que todos os atos apurados não são suficientes para concluir se
houve ato de Improbidade Administrativa, o membro do Ministério Público deve
remeter os autos do Inquérito Civil ao Conselho Superior do Ministério Público,
para rever o arquivamento, conforme o art. 30 da Lei 8625/93:
Art. 30. Cabe ao Conselho Superior do Ministério Público rever o
arquivamento do inquérito civil, na forma da lei.
Pazzaglini Filho elenca as possíveis decisões do Conselho
Superior do Ministério Público164:
1 – homologar a promoção de arquivamento;
2 – converter o julgamento em diligência para novas investigações de maior alcance que entender necessárias a seu convencimento;
3 – reformar o arquivamento e determinar a propositura da ação de improbidade administrativa, que será ajuizada por outro membro do Ministério Público designado pelo Procurador – geral de Justiça e, tratando-se de delegação, o Promotor de Justiça designado não pode recusar-se ao encargo, invocando sua
164 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 185.
74
convicção em contrário, devendo ajuizá-la nos termos da designação.
Por fim, há que se entender que, homologado o
arquivamento do Inquérito Civil, os terceiros co-legitimados poderão propor a
ação de Improbidade Administrativa, o que não pode é o outro membro do
Ministério Público propor a ação, pois a homologação “é vinculante em relação a
essa Instituição, cabendo somente seu desarquivamento para procedimento de
outras investigações perante notícia de novas provas.”165
3.2 MEDIDAS CAUTELARES
O art. 7º e 16 da LIA tratam das medidas cautelares na
Improbidade Administrativa e dispõem o seguinte:
Art. 7°. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio
público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a
comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
165 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 186.
75
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investi gação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
No que se refere à medida cautelar, Pazzaglini166 leciona
que:
A tutela jurisdicional cautelar é medida processual, de natureza provisória e instrumental, que tem por propósito antecipar ou assegurar, total ou parcialmente, a viabilidade da satisfação da obrigação deduzida no processo principal. Trata-se, pois, de provimento sumário que visa garantir, em face da demora (normal ou anormal) do processo principal mediante a indisponibilidade ou o seqüestro de bens, o resultado útil da tutela jurisdicional futura, ou seja, os efeitos práticos, ainda incertos, do julgamento meritório em processo de conhecimento ou de execução.
Na lição de Neiva167:
Cogita-se no âmbito da improbidade, da validade de demandas cautelares garantidoras de futura execução, como a de indisponibilidade (art. 7º da LIA) e de seqüestro de bens (art. 16 da LIA), que intentariam garantir um eventual ressarcimento da pessoa jurídica lesada ou a reversão dos bens adquiridos ilicitamente, em prol desta última, ou de demandas cautelares preparatórias com objetivos probatórios, como a exibição de um documento relevante, pertencente à Administração, para a prova da improbidade, e que se encontra indevidamente em poder de pessoa envolvida na irregularidade (artigo 839), ou a produção antecipada de provas, em caso de testemunha gravemente enferma ou que está prestes a se ausentar do país, ou diante da necessidade de requisição de elementos documentais envolvendo movimentação bancária, de cartão de crédito, de aplicação em mercado mobiliário, ou de declarações de rendimentos e bens apresentadas à Receita Federal, no intuito de fazer prova de
166 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 186. 167 NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa: estudo sobre a demanda na ação de conhecimento e cautelar. Niterói: Impetus, 2005. p. 131.
76
recebimento de quantias indevidas ou de situação patrimonial incompatível com os rendimentos do cargo, função ou emprego.
O art. 7º refere-se à indisponibilidade dos bens do indiciado.
A indisponibilidade deve recair sobre aqueles bens que assegurem o
ressarcimento integral do dano, ou recair também a indisponibilidade nos bens
que foram acrescidos ao patrimônio do indiciado em virtude de enriquecimento
ilícito.
Já o art. 16 dispõe que no caso de fundados indícios de
responsabilidade, a comissão processante representará ao Ministério Público
para que requeira a decretação do seqüestro de bens do agente ou do terceiro
que haja enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.168
De todo o exposto, é possível observar que o Ministério
Público poderá requerer as medidas cautelares previstas na LIA, desde que
presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, para que haja um resultado
útil na Ação de Improbidade Administrativa,
3.3 A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A ação de conhecimento que está prevista no artigo 17 da
LIA está apta a desconstituir o ato de Improbidade Administrativa, bem como a
viabilização da aplicação das sanções e as indenizações previstas nesta lei.
Assim dispõe o art. 17 da LIA:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta
pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
168 NEIVA, José Antonio Lisboa. Op. cit. p. 133.
77
Após a leitura do artigo acima, conclui-se que o Ministério
Público é legítimo para propor a ação de Improbidade Administrativa, como se
verá a seguir em abordagem específica.
Pacífico também na jurisprudência a legitimidade do
Ministério Público:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DIÁRIAS. VIAGEM AO EXTERIOR. INTERESSE PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE CONTAS DOS RESULTADOS DA VIAGEM. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO DOS VALORES EXCEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há como se reconhecer a alegada nulidade diante da desistência tácita da inquirição de testemunha. Preliminar de nulidade da sentença não reconhecida. Ministério Público. Legitimidade. Desde a Constituição Federal de 1988, diante da redação de seu art. 128, não há mais dúvida sobre a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento da ação civil pública nos casos de prejuízo ao Erário.(...) Apelação Cível Nº 70002844686, Relator Adão Sérgio do Nascimento Cassiano. 169
A ação de conhecimento vem sendo denominada como
Ação de Improbidade Administrativa, havendo por sua vez a possibilidade de ser
chamada de Ação Civil Pública.
Porém, não há que se levar em conta o nome da ação,
conforme a lição de Pazzaglini Filho170:
[...] sua denominação não tem relevância jurídica maior, pois o direito de ação independe da titulação para sua existência e formulação. Ao invés, é genérico e irrestringível segundo a norma constitucional que resguarda proteção a todos os direitos
169 BRASIL. Tribunal de Justiça do rio Grande do sul. Apelação Cível nº 70002844686, Apelação cível. Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Ministério Público. Legitimidade. Relator. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano. Disponível em: <http:// www.tj.rs.gov.br> . Acesso m: 15 de março de 2006. 170 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 194
78
individuais coletivos e difusos, não excluindo da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a eles. (art. 5º XXXV).
Quanto à competência, observa-se que a LIA não tem regra
específica a respeito desse tema, desta forma deve-se aplicar o artigo 2º da Lei
7347/85:
Art. 2º. As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Busca-se na ação de Improbidade Administrativa, com base
no §4º do artigo 37 da CF/88, a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, o ressarcimento do ente público ou privado lesado e a perda dos
bens obtidos ilicitamente.
Há que se levar em conta também que o § 1º do artigo 17 da
LIA veda a transação:
Art. 17. [...]
§ 1º. É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.
Pazzaglini Filho171, explica o porquê desta vedação:
Tal transação, caso fosse permitida, abortaria a persecução civil e, em conseqüência, frustraria a aplicação das demais sanções previstas na LIA.
171 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 210
79
Após o exposto, pode-se ter uma noção sucinta do que vem
a ser a ação de Improbidade Administrativa. Na seqüência, passar-se-á a uma
abordagem da legitimidade do Ministério Público para propositura da ação de
Improbidade Administrativa.
3.4 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A Ação Civil Pública é um instrumento jurídico que tem por
objetivo à responsabilização por danos a qualquer interesse ou direito difuso ou
coletivo, tal ação é regida pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.
No que se refere à legitimação do Ministério Público na Ação
Civil Pública, a CF/88, em seu art. 129, inciso III, cominou ao Ministério Público a
proteção do patrimônio público mediante a promoção do Inquérito Civil e Ação
Civil Pública:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Nesse sentido, Moraes172, ensina que:
A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio público por ato de improbidade, quanto a aplicação das sanções do artigo 37, §4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular.
E continua dizendo que:
80
Assim, não se poder negar que a ação civil pública constitui via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da Administração Pública e para repressão de atos de improbidade administrativa ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão no artigo 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o artigo 37, §4º da Constituição Federal) e artigo 3º da Lei Federal nº 7.347/85.
A Ação Civil Pública possui princípios que devem ser
observados pelo Ministério Público, dentre eles o da obrigatoriedade e o da
indisponibilidade.
No que tange ao princípio da obrigatoriedade, Carneiro173
leciona que:
Ocorrendo uma das hipóteses em que a lei determina ao Ministério Público a promoção da ação civil pública, e desde que haja fundamento para tal, o órgão com atribuição do parquet deve, obrigatoriamente, promovê-la.
[...]
Tratando-se, como se trata, de função institucional prevista na Constituição Federal (art. 129, III) e na Lei Complementar (art.25 da Lei nº 8.625/93) e por força da norma imperativa do art. 81 do Código de Processo Civil, não é dado ao órgão do Ministério Público, desde que a hipótese apresente fundamento legal e prático, indagar da oportunidade e da conveniência de promover ou não a ação civil pública.
Já em relação ao principio da indisponibilidade, Carneiro174
continua ensinando que:
172 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 343. 173 CARNEIRO, Paulo Cezar de Pinheiro. O Ministério Público no Processo Civil e Penal. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.24. 174 CARNEIRO, Paulo Cezar de Pinheiro. Op. cit. p.24.
81
O segundo princípio, da indisponibilidade da ação civil pública, é conseqüência e corolário do próprio principio da obrigatoriedade. Se o Ministério Público é obrigado a promover a ação, não pode, uma vez iniciada a mesma, dela dispor, até porque a fonte da atuação do Ministério Público se compõe de direitos indisponíveis e de interesses públicos sociais que pela sua própria natureza, não podem ser objeto de disposição. Nesta linha, novamente a Lei nº 7.347 determina ao órgão do Ministério Público assumir a titularidade da ação civil pública na hipótese de desistência ou abandono da mesma por associação legitimada (§3º, nº III, art. 5º).
Para concluir, é preciso ter em mente, que a Lei 7.347/85 é
de natureza processual, pelo que a hipótese motivadora da ação e possibilitadora
da condenação por ato de improbidade administrativa se baseia nas disposições
da Lei 8.429/92, norma substantiva de direito material.175
3.5 MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA PROPOSITU RA DA AÇÃO
Como já referido, na defesa da Probidade Administrativa, o
artigo 17 da LIA legitima o Ministério Público para a propositura da ação de
Improbidade Administrativa:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta
pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.
Observa-se deste modo, que o Ministério Público é
legitimado ativo para propor a demanda relacionada à Improbidade
Administrativa, já que é “portador do interesse difuso vinculado à tutela da
probidade e do patrimônio público.”176.
175 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 338/339. 176 NEIVA, José Antônio Lisboa. Op. cit. p. 64.
82
A respeito da legitimidade do Ministério Público, Salles177
ensina que:
A atividade do Ministério Público é fundamentalmente processual, ou seja, voltada para funções realizadas em procedimentos judiciais, seja na condição de agente, dando inicio a ações cíveis e criminais, seja como interveniente, atuando na defesa de um determinado interesse em processos que se desenvolvem entre outras partes.
E diz mais:
Entretanto, é preciso ter claro que o exercício de suas funções institucionais não está limitado a tarefas desenvolvidas perante o judiciário. A instrução do Inquérito Civil, por exemplo, é iniciada e concluída dentro de sua própria esfera de atribuições, podendo resultar, pelo arquivamento, na modificação de situações concretas, sem a prática de qualquer ato judicial.
Há que se lembrar que existe a possibilidade de haver
litisconsórcio facultativo entre Ministérios Públicos Federal e Estadual, com base
no que preceitua o §5º do artigo 5º da lei 7.347/85:
Art. 5º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo
Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:
[...]
§ 5º. Admitir-se-á o litisconsórcio entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.
177 SALLES, Carlos Alberto. Legitimidade para Agir: Desenho Processual da Atuação do Ministério Público. In: Ministério Público: Instituição e Processo. São Paulo: Atlas, 1999. p. 228.
83
Há também a possibilidade de haver o litisconsórcio entre
co-legitimados, conforme a previsão do §3º do art. 17 da LIA:
Art. 17 . [...].
§3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhas da inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha.
Gomes de Mattos178 ensina que:
[...] o ente lesado pode, em conjunto com o Ministério Público, ingressar no pólo ativo e buscar o manto protetor do Poder Judiciário para ressarcir-se do que foi vilipendiado por agentes públicos inescrupulosos.
Pazzaglini Filho179 no mesmo sentido diz que:
A LIA estende a legitimação ativa às entidades públicas elencadas em seu art. 1º, quando forem pacientes de atos de improbidade administrativa praticados por qualquer agente público servidor ou não.
Desta forma, observa-se que é possível litisconsórcio ativo
entre a pessoa jurídica e o Ministério Público, podendo a pessoa jurídica
interessada suprir as omissões e falhas da inicial, e também apresentar ou indicar
os meios de prova de que dispuser.
Do Supremo Tribunal Federal extrai-se a seguinte decisão
em relação à legitimidade do Ministério Público180:
178 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 604. 179 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 204. 180 AI-ED 497618 / SP – São Paulo, Em. Decl. No Agravo de Instrumento. Relator: Min. Carlos Velloso. Julgamento: 17/05/2005. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 17-06-2005,
84
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. CF, art. 129, III. I. - Embargos de declaração opostos à decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. III. - O entendimento da Corte é no sentido de que o Ministério Público está legitimado à propositura de ação civil pública em defesa do patrimônio público. Precedentes. IV. - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não provimento desse.
Conclui-se dessa forma que o Ministério Público tem a
legitimidade para em nome próprio defender interesse que não lhe é próprio, uma
vez que é instituição essencial e permanente, criada para proteger interesses da
sociedade, nos termos do artigo 127 da CF/88.
3.6 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FISCAL DA LEI
Determina o §4º do art. 17 da LIA que, se o Ministério
Público não intervier no processo como parte, deverá fazê-lo, obrigatoriamente,
como fiscal da lei (custus legis)181, sob pena de nulidade do processo:
Art. 17. [...].
§4º. O Ministério Público se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
pp. 00072. Ement. 02196-12. Fonte: www.stf.gov.br 181 Custus Legis - Fiscal da Lei. O Ministério Público pode funcionar como “parte” ou como fiscal da lei, tanto no processo civil como no penal. Nesse caso, ou seja, quando fiscal da lei, compete-lhe verificar da exata aplicação do comando legal, tomando as providências necessárias para o exato cumprimento de sua função. (LUIZ, Antônio Filardi. Op. cit. p. 78).
85
É de se levar em conta que, quando o Ministério Público
atua como fiscal da lei, ele não é o acusador, e sim o defensor da ordem jurídica,
dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CF/88).
Gomes de Mattos182 ilustra que:
Como fiscal, o Ministério Público pode ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado dos atos necessários da lide. Também poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.
A intervenção do Ministério Público, como fiscal da lei é de
tal importância que é considerada obrigatória sob pena de nulidade do processo,
como determinam os arts. 84 e 246 do CPC:
Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do
Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.
Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for
intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.
Quanto à ação de Improbidade Administrativa, Pazzaglini
Filho traz o seguinte ensinamento183:
Se é fiscal da lei, se é guardião da ordem jurídica dotado de autonomia, nada mais natural que seja “custus” da Administração Pública, visando preservar-lhe a integridade material, legal e moral, mediante o exercício responsável e amplo da investigação (procedimento administrativo ou inquérito civil) e da propositura de ação civil de improbidade administrativa.
182 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 608. 183 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit. p. 201.
86
A atuação fiscalizadora do Ministério Público sobre as condutas adotadas no âmbito do Executivo e sobre os atos administrativos do Legislativo e do Judiciário, na defesa da probidade administrativa e do patrimônio público, assenta-se, em última análise, no principio da legalidade.
De todo o exposto, observa-se que o Ministério Público,
como defensor da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, prerrogativa constitucional que lhe é conferida deverá sempre que
não for o autor da ação de Improbidade Administrativa, atuar como fiscal da lei.
3.7 O MINISTÉRIO PÚBLICO E O TRIBUNAL DE CONTAS
A função do Tribunal de Contas está prevista no art. 71 da
CF/88:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,
87
reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
88
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
No que tange à atuação do Ministério Público e do Tribunal
de Contas nos atos de Improbidade Administrativa, pode-se verificar esta previsão
no art. 15 da LIA:
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Este preceito diz respeito à possibilidade de o Ministério
Público ou o Tribunal de Contas designar representante para acompanhar a
apuração no Procedimento Administrativo.
Para Gomes de Mattos184 essa exigência decorre:
[...] da ampliação das funções do Tribunal de Contas, que engloba a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das pessoas estatais e das entidades e órgãos da sua administração direta e indireta, no âmbito da atuação de cada Tribunal.
Continua dizendo mais adiante que185
[...] nos casos graves que exijam a fiscalização rigorosa na apuração do ilícito, tanto o Ministério Público como a Corte de contas possuem a legitimidade para acompanhar de perto o procedimento administrativo.
184 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 559. 185 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. p. 561.
89
Mais uma medida que visa proteger o patrimônio público, punindo os responsáveis por desvios ou irregularidades tipificados como ilícitos.
Desta forma o Ministério Público e o Tribunal de Contas
atuarão na fase do Procedimento Administrativo, designando representante para
acompanhar o feito.
Há que se ressaltar a existência de um Ministério Público
junto ao prédio do Tribunal de Contas, sendo sua atuação restrita a esses
tribunais dando pareceres e oficiando como custus legis nos procedimentos e
processos respectivos.
Por fim, pode-se observar que o presente tema é de grande
relevância, posto que os atos de Improbidade Administrativa não devem ficar
impunes, devendo sempre ser levado ao conhecimento do superior hierárquico do
agente ímprobo ou ao Ministério Público, o qual possui a legitimidade para a
respectiva ação de Improbidade Administrativa ou Ação Civil Pública,
acarretando, dessa forma a sanção de acordo com o ato configurado na LIA.
90
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Administração Pública é composta de órgãos estruturados
de forma hierárquica, com o objetivo de atingir os fins pretendidos pelo Estado, e
beneficiar a coletividade.
No desempenho destas atividades é necessário a
observância dos princípios norteadores da Administração Pública que estão
previstos no artigo 37 da CF/88, quais sejam: princípio da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência.
Deste modo, em 1992, foi editada a Lei 8.429/92 – Lei de
Improbidade Administrativa (LIA). Ela veio regulamentar o artigo 37, parágrafo 4º
da CF/88, e em seus artigos 9º, 10 e 11 trouxe a definição do ato de Improbidade
Administrativa, bem como as sanções correspondentes.
O artigo 1º da LIA prevê os sujeitos passivos, que são as
vítimas dos atos de Improbidade Administrativa.
Já os sujeitos ativos dos atos de Improbidade Administrativa
estão previstos nos artigos 2º e 3º da LIA.
O artigo 3º da LIA menciona o “terceiro”, que não é agente
público, mas concorre para a prática do ato ímprobo.
Observou-se também que a LIA prevê as sanções para os
agentes que cometem atos de Improbidade Administrativa: suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, o ressarcimento integral do dano, a
perda dos bens adquiridos ilicitamente, a multa civil e a proibição de contratar
com a Administração Pública e receber benefícios, tais sanções estão previstas
no artigo 12 da LIA.
A LIA prevê dois procedimentos de investigação dos atos de
Improbidade Administrativa: o procedimento administrativo e o Inquérito Civil.
91
O Procedimento Administrativo está previsto no artigo 14 da
LIA, em que dispõe que qualquer pessoa poderá representar à autoridade
administrativa para que se apure a prática de ato de Improbidade.
O Ministério Público e o Tribunal de Contas tomarão
conhecimento do procedimento administrativo por meio da Comissão
Processante, podendo, a requerimento, designar representante para acompanhar
o procedimento administrativo, conforme o disposto no artigo 15.
No que se refere ao Inquérito Civil é de competência
exclusiva do Ministério Público, com previsão legal no artigo 129, inciso III da
CF/88, tendo como objetivo a coleta de dados que sirvam de elementos de
convicção para que o Ministério Público proponha ação civil competente.
O artigo 7º e 16 da LIA prevêem a possibilidade de imporem-
se medidas cautelares com o objetivo de assegurar-se a viabilidade do
provimento jurisdicional, podendo o Ministério Público requerer tais medidas
desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Na existência de fundados indícios da ocorrência de atos de
Improbidade Administrativa o Ministério Público ajuizará a ação de Improbidade
Administrativa, posto que é legitimado para tanto, conforme o disposto no artigo
17 da LIA.
Observou-se também que o que se busca na ação de
Improbidade Administrativa, baseando-se no §4º do artigo 37, é a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, o ressarcimento do ente público ou
privado lesado e a perda dos bens obtidos ilicitamente.
Há também a possibilidade de haver o litisconsórcio entre
co-legitimados, de acordo com o § 3º do artigo 17 da LIA.
No que se refere a Ação Civil Pública, observou-se que
trata-se de um instrumento jurídico que tem por fim a responsabilização por danos
a qualquer Interesses ou direito Difuso ou Coletivo, sendo esta ação regida pela
Lei 7.347/85.
92
Ação Civil Pública é regida por princípios que devem ser
observados pelo Ministério Público, quais sejam, o da obrigatoriedade e o da
indisponibilidade. O primeiro determina que o Ministério Público deverá
obrigatoriamente promover a Ação Civil Pública, havendo qualquer das hipóteses
em que a lei determina a propositura da ação. O segundo princípio determina que
uma vez iniciada a ação, não pode o Ministério Público dela dispor.
Ademais, se o Ministério Público não intervier no processo
como parte, deverá atuar como custus legis, sendo desta forma, o defensor da
ordem jurídica, dos interesses sociais e individuais indisponíveis, tal intervenção é
de tal importância que a sua falta pode gerar a nulidade do processo.
Por fim, a que se ressaltar a função do Tribunal de Contas,
que está prevista no artigo 71 da CF/88, assim como a atuação conjunta do
Ministério Público e do Tribunal de Contas está prevista no artigo 15 da LIA, onde
ou um ou outro designará representante para acompanhar a apuração dos atos
de Improbidade Administrativa, no procedimento administrativo.
De todo o exposto observou-se que o Ministério Público tem
autonomia total no que se refere a apuração dos aos atos de Improbidade
Administrativa, podendo atuar desde o procedimento de investigação, requerendo
medidas cautelares, bem como ajuizando ação com o objetivo de responsabilizar
o agente ímprobo, ou se for o caso atuar como fiscal da lei, ou seja, de uma forma
ou de outra, o Ministério Público estará sempre presente na defesa dos interesses
da coletividade.
Após a exposição dos pontos conclusivos, é preciso
destacar que o presente trabalho tratou de forma breve acerca da Improbidade
Administrativa, bem como da atuação do Ministério Público frente a esses atos,
restando, dessa forma, o estímulo à continuidade dos estudos e das reflexões
acerca do presente tema.
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98
ANEXOS
LEI N° 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992
Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos
nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras
providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA ,
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte lei:
CAPÍTULO I
Das Disposições Gerais
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer
agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na
forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades
desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que
receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público
bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.
99
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei,
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que
couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou
hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que
lhe são afetos.
Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou
omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral
ressarcimento do dano.
Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o
agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu
patrimônio.
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao
patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade
administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o
caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do
dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao
patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta
lei até o limite do valor da herança.
100
CAPÍTULO II
Dos Atos de Improbidade Administrativa
Seção I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Importam Enriquecimento Ilícito
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa
importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e n otadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel
ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de
comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto
ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para
facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a
contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao
valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta,
para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento
de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como
o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas
entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza,
direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de
101
lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra
atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza,
direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em
obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida,
qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de
mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor
seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de
consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse
suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a
liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza,
direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que
esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei.
102
Seção II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam
Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a
incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou
jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância
das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente
despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas,
verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art.
1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis
à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação
de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º
desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação
de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das
normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
103
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-
lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não
autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou
renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das
normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se
enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular,
veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades.
Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Aten tam
Contra os Princípios da Administração Pública
Art. 11 . Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
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II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em
razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a
fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de
terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou
econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
CAPÍTULO III
Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez
anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano,
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer
esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
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proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do
dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três
a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei
o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente.
CAPÍTULO IV
Da Declaração de Bens
Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam
condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o
seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.
§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis,
semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores
patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os
bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras
pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos
apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e
na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego
ou função.
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§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do
serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se
recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a
prestar falsa.
§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da
declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na
conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer
natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no
caput e no § 2° deste artigo .
CAPÍTULO V
Do Procedimento Administrativo e do Processo
Judicial
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade
administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a
apurar a prática de ato de improbidade.
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a
termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre
o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação,
em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas
no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público,
nos termos do art. 22 desta lei.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a
autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de
servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei
nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de
acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
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Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao
Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de
procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou
Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para
acompanhar o procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade,
a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para
que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente
ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio
público.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo
com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a inv estigação, o
exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas
pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será
proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de
trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas
ações de que trata o caput.
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as
ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§ 3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo
Ministério Público, a pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de
litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhas da inicial e apresentar ou
indicar os meios de prova de que disponha.
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§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo
como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de
reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará
o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa
jurídica prejudicada pelo ilícito.
CAPÍTULO VI
Das Disposições Penais
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de
improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da
denúncia o sabe inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante
está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem
que houver provocado.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos
direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença
condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa
competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do
cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se
fizer necessária à instrução processual.
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei
independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de
controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
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Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o
Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou
mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá
requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.
CAPÍTULO VII
Da Prescrição
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de
mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei
específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço
público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
CAPÍTULO VIII
Das Disposições Finais
Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de
junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em
contrário.
Rio de Janeiro, 2 de junho de 1992; 171° da
Independência e 104° da República.
FERNANDO COLLOR
Célio Borja
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