Boletim Criminal Comentado – maio 2019

(semana 4)

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CAO-Crim

Boletim Criminal Comentado – maio 2019

(semana 4)

Subprocuradoria-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Mário Luiz Sarrubbo

Coordenador do CAO Criminal

Arthur Pinto Lemos Junior

Assessores

Fernanda Narezi Pimentel Rosa

Marcelo Sorrentino Neira

Paulo José de Palma

Ricardo José Gasques de Almeida Silvares

Rogério Sanches Cunha

Analista Jurídica

Ana Karenina Saura Rodrigues

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ESTUDOS DO CAOCRIM ........................................................................................................................... 3

1-Tema: STF e a condução coercitiva para o ato do interrogatório (resumo da decisão).....................3

2-Tema: Colaboração premiada (delação) no procedimento do júri..................................................7

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ....................................... 10

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tema: Foro por prerrogativa de função e delitos praticados em mandato anterior.......................10

DIREITO PENAL:

1-Tema: STF - É atípica a importação de sementes de “Cannabis sativa”...........................................12

STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 15

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1-Tema: STF e a condução coercitiva para o ato do interrogatório (resumo da decisão)

No processo penal, uma das medidas de que se pode fazer uso é a condução coercitiva, que ocorre

quando o investigado, o acusado, a testemunha ou mesmo a vítima são compulsoriamente levados à

presença da autoridade policial ou judicial para que tomem parte em determinado ato que deve se

desenvolver no inquérito policial ou na ação penal.

Do rol dos que podem ser conduzidos “sob vara”, certamente os que despertam maior controvérsia

são os investigados e os acusados. Isto porque, ao contrário, por exemplo, de uma testemunha, que é

obrigada a depor – e a dizer a verdade –, ao agente investigado ou acusado por um crime se aplica a

máxima de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), do

que decorre o direito ao silêncio. Dessa forma, a não ser em casos nos quais a presença do agente seja

realmente imprescindível – como no reconhecimento pessoal, por exemplo –, argumenta-se que a

condução coercitiva para interrogatório ofende a mencionada garantia; ainda, que o não atendimento

de intimação para interrogatório acha-se inserido no direito de não se autoincriminar.

O debate se intensifica diante de conduções coercitivas ultimamente determinadas em operações

investigatórias de grande dimensão, nas quais os juízes, interpretando extensivamente o disposto

no art. 260 do CPP, e com base no poder geral de cautela, expedem mandados para que investigados

sejam conduzidos de forma compulsória independentemente de prévia intimação. A justificativa para

essas medidas de condução coercitiva reside na viabilidade da investigação, pois na medida em que

diversos investigados sejam conduzidos ao mesmo tempo, evitam-se a combinação de versões a

respeito dos fatos apurados e a destruição de provas.

Em 22/5/2019, o STF publicou o acórdão da decisão proferida nas ADPF 395 e 444, nas quais se

questionava a constitucionalidade da condução coercitiva para interrogatório.

Em síntese, a ADPF 395 impugnava a condução coercitiva para interrogatório na investigação e

também na instrução criminal, razão por que seu pedido consistia na declaração da

inconstitucionalidade da medida determinada como cautelar autônoma para a inquirição de suspeitos,

indiciados ou acusados. A ADPF 444, por sua vez, questionava a constitucionalidade apenas da

condução coercitiva para interrogatório em fase de investigação policial. Havia também pedido

subsidiário para que se declarasse inconstitucional a interpretação extensiva para a aplicação da

condução coercitiva em situações que extrapolassem os estritos termos do art. 260 do CPP.

O STF julgou procedente o pleito em julgamento cujo acórdão foi publicado nos seguintes termos:

“1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Constitucional. Processo Penal. Direito à

não autoincriminação. Direito ao tempo necessário à preparação da defesa. Direito à liberdade de

locomoção. Direito à presunção de não culpabilidade. 2. Agravo Regimental contra decisão liminar.

Apresentação da decisão, de imediato, para referendo pelo Tribunal. Cognição completa da causa

com a inclusão em pauta. Agravo prejudicado. 3. Cabimento da ADPF. Objeto: ato normativo pré-

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constitucional e conjunto de decisões judiciais. Princípio da subsidiariedade (art. 4º, §1º, da Lei nº

9.882/99): ausência de instrumento de controle objetivo de constitucionalidade apto a tutelar a

situação. Alegação de falta de documento indispensável à propositura da ação, tendo em vista que a

petição inicial não se fez acompanhar de cópia do dispositivo impugnado do Código de Processo

Penal. Art. 3º, parágrafo único, da Lei 9.882/99. Precedentes desta Corte no sentido de dispensar a

prova do direito, quando “transcrito literalmente o texto legal impugnado” e não houver dúvida

relevante quanto ao seu teor ou vigência – ADI 1.991, Rel. Min. Eros Grau, julgada em 3.11.2004. A

lei da ADPF deve ser lida em conjunto com o art. 376 do CPC, que confere ao alegante o ônus de

provar o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se o juiz determinar. Contrario

sensu, se impugnada lei federal, a prova do direito é desnecessária. Preliminar rejeitada. Ação

conhecida. 4. Presunção de não culpabilidade. A condução coercitiva representa restrição

temporária da liberdade de locomoção mediante condução sob custódia por forças policiais, em vias

públicas, não sendo tratamento normalmente aplicado a pessoas inocentes. Violação. 5. Dignidade

da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). O indivíduo deve ser reconhecido como um membro da

sociedade dotado de valor intrínseco, em condições de igualdade e com direitos iguais. Tornar o ser

humano mero objeto no Estado, consequentemente, contraria a dignidade humana (NETO, João

Costa. Dignidade Humana: São Paulo, Saraiva, 2014. p. 84). Na condução coercitiva, resta evidente

que o investigado é conduzido para demonstrar sua submissão à força, o que desrespeita a dignidade

da pessoa humana. 6. Liberdade de locomoção. A condução coercitiva representa uma supressão

absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. Há uma clara interferência na liberdade

de locomoção, ainda que por período breve. 7. Potencial violação ao direito à não autoincriminação,

na modalidade direito ao silêncio. Direito consistente na prerrogativa do implicado a recursar-se a

depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja interpretado

como admissão de responsabilidade. Art. 5º, LXIII, combinado com os arts. 1º, III; 5º, LIV, LV e LVII.

O direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e

aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art.

6º, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva

advertência. Também é assistido pelo direito a fazer-se aconselhar por seu advogado. 8. Potencial

violação à presunção de não culpabilidade. Aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas

não condenadas como culpadas – art. 5º, LVII. A restrição temporária da liberdade e a condução sob

custódia por forças policiais em vias públicas não são tratamentos que normalmente possam ser

aplicados a pessoas inocentes. O investigado é claramente tratado como culpado. 9. A legislação

prevê o direito de ausência do investigado ou acusado ao interrogatório. O direito de ausência, por

sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva. 10. Arguição julgada procedente, para

declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou

de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar

do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do

CPP.”

O ministro Gilmar Mendes, relator das ações, deferiu em 18/12/2017 medida liminar (com

fundamento no art. 5º, § 1º, da Lei 9.882/99 – caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave)

“para vedar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, sob pena de responsabilidade

disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da

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responsabilidade civil do Estado”. Segundo o ministro, justificava-se a medida liminar diante do grande

número de conduções coercitivas determinadas no curso de investigações policiais e da relevante

restrição a direito individual que o procedimento representa.

Em seu voto sobre o mérito das arguições, o ministro reiterou a fundamentação da medida liminar e

decidiu que a condução coercitiva para interrogatório é incompatível com a Constituição Federal. Em

síntese, afirmou que a forma como têm se dado as conduções constitui indevida restrição da liberdade

de locomoção – pois força o investigado a comparecer em um ato ao qual não está obrigado – e

violação da presunção de não culpabilidade, tendo em vista que o investigado surpreendido por uma

ordem de condução sem nenhuma intimação prévia é claramente tratado como culpado. Fez também

referência à violação do princípio da não autoincriminação, do direito de defesa – pois a condução-

surpresa pode restringir o acesso à assistência de advogado – e do princípio da dignidade da pessoa

humana. E, ainda que fosse considerada viável a condução para interrogatório, seria imprescindível a

estrita observância do art. 260 do CPP, que pressupõe o descumprimento de prévia intimação.

O relator foi seguido pela ministra Rosa Weber, que excluiu expressamente do âmbito da decisão as

conduções coercitivas relativas à qualificação e ao reconhecimento de investigados.

O ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, não julgou o dispositivo legal incompatível com a

Constituição Federal, mas impôs critérios para que as conduções coercitivas sejam determinadas: a

prévia intimação descumprida e as garantias ao silêncio e à assistência de advogado.

O ministro Fachin votou no sentido de que condução coercitiva não é incompatível com a ordem

constitucional, mas só pode ser determinada se cumpridos os termos do art. 260 do CPP – intimação

prévia e seu descumprimento – ou para evitar a imposição de medidas como as prisões cautelares –

neste caso, a condução pode se dar independentemente de prévia intimação. Também votou desta

forma o ministro Luís Roberto Barroso.

Para o ministro Luiz Fux, a condução coercitiva é constitucional, tanto na forma do art. 260 do CPP

quanto na decorrente do poder geral de cautela. Fazendo referência a diversas decisões emanadas de

cortes dos Estados Unidos – onde o direito ao silêncio é garantido pela 5ª emenda há mais de dois

séculos –, o ministro afirmou que o direito de o investigado não produzir provas contra si não abarca

a possibilidade de destruição de provas. O Estado tem o direito fundamental de fazer valer o sistema

penal evitando que investigados criem estratagemas para se furtar à aplicação da lei. Na sua visão,

assegurados os direitos ao silêncio, à presença de advogado e à integridade física e psíquica, a

condução coercitiva pode ser decretada com fundamento semelhante àqueles estabelecidos no art.

319 do CPP para medidas cautelares diversas da prisão. Afinal, se pode o juiz proibir ou acesso ou a

frequência a determinados lugares, ou mesmo a manutenção de contato do agente com pessoa

determinada porque essas restrições podem evitar embaraços para a investigação e para a ação penal,

não há razão para considerar indevida uma medida até menos drástica – pois momentânea – que serve

ao mesmo propósito.

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O ministro Dias Toffoli, por outro lado, acompanhou o relator pela procedência das arguições e afirmou

que o juiz criminal está estritamente vinculado às hipóteses legais de restrição da liberdade, razão pela

qual não pode determinar medida cautelar restritiva do direito de ir e vir que não esteja expressa na

lei instrumental. Para o ministro, portanto, o art. 260 do CPP não pode ser interpretado

extensivamente para que se determine, com base no poder geral de cautela, a condução forçada do

investigado à presença da autoridade, ainda que sob o pretexto de preservar provas ou até mesmo de

não decretar medidas mais graves como a prisão cautelar.

Na mesma linha seguiu o ministro Ricardo Lewandowski, para quem, no processo penal, não há

medidas cautelares inominadas nem tem o juiz poder geral de cautela, inclusive porque o processo é

instrumento limitador do poder estatal – não o contrário –, que deve ser pautado pela estrita

observância do princípio da legalidade e da tipicidade dos atos. Afirmou ainda que, mesmo no caso de

prévia intimação não atendida, não parece razoável conduzir coercitivamente o investigado, que tem

direito ao silêncio e cuja ausência deve ser interpretada como exercício desse direito.

Também não destoou destas conclusões o ministro Marco Aurélio, que iniciou o voto afirmando que

a interpretação é um ato de vontade, mas sempre vinculado à lei. Não é possível, só por se tratar de

um ato de vontade, estabelecer critérios interpretativos de oportunidade, por melhores que sejam os

objetivos, pois, em Direito, o meio justifica os fins, não o contrário.

A partir do raciocínio de que a condução coercitiva é uma forma de prisão – pois caracteriza

cerceamento da liberdade de ir e vir, ainda que momentaneamente –, o ministro a considerou

incompatível com a Constituição Federal. Para ele, a medida é ineficaz para os fins declarados – já que

o investigado tem o direito de não se pronunciar –, confrontando-se com outras medidas restritivas

de liberdade, como as prisões temporária e preventiva, que exigem situações concretas, escancaradas

para fundamentar a restrição da liberdade e que têm requisitos específicos que justificam o ato

gravoso a direitos fundamentais. Por estas razões, considerou que a condução forçada para

interrogatório não foi recepcionada pela Constituição Federal.

O ministro Celso de Mello afirmou que o processo penal é uma garantia instrumental do cidadão – que

deve ter assegurados os meios e recursos de defesa –, e por isso mesmo não pode converter-se em

instrumento de arbítrio estatal. A condução coercitiva não se esgota em si, objetiva fins estabelecidos

pela legislação, e, no caso de investigados ou acusados, é feita para viabilizar o interrogatório. Ocorre

que tais agentes não são simples objetos de investigação ou processo, são sujeitos de direitos que

podem se manter em silêncio; não podem ser tratados como culpados; e podem se recusar a participar

– ativa ou passivamente – de procedimentos que eventualmente lhes acarretem prejuízo. Não são

obrigados, enfim, a cooperar com a apuração de fatos criminosos.

Se é assim, não se justifica a imposição de medida que compele o indivíduo a comparecer em um ato

no qual não está obrigado a tomar parte. Assim como Marco Aurélio, observou que a condução

coercitiva é uma espécie de restrição de liberdade – com natureza jurídica de cautelar de coação

pessoal – e lembrou lição de Hélio Tornaghi no sentido de que o sujeito submetido ao procedimento

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fica em estado de apreensão, sob vigilância da autoridade, até que o ato para o qual foi conduzido seja

declarado finalizado.

Concluiu o ministro, dessa forma, que a condução coercitiva para interrogatório (excluída, portanto,

aquela promovida para reconhecimento ou para qualificação criminal) é incompatível com a

Constituição, pois fere o direito à não autoincriminação (da qual o direito ao silêncio é apenas uma das

projeções) e a presunção de inocência.

Por fim, a ministra Cármen Lúcia considerou o art. 260 do CPP compatível com a Constituição Federal.

Abusos eventualmente cometidos por descumprimento dos termos da lei instrumental devem ser

resolvidos de acordo com a legislação, mas não podem impedir a vigência do procedimento da

condução coercitiva. O Estado deve ter a seu dispor as medidas adequadas para lidar com fatos

criminosos, com a óbvia condição de que a implementação observe os postulados constitucionais que

asseguram liberdades individuais como o direito ao silêncio.

A ministra acompanhou, no mais, o voto de Edson Fachin para estabelecer a necessidade de intimação

prévia desatendida e também para admitir a determinação de condução coercitiva para evitar a

imposição de medidas mais graves.

Tem-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal julgou, por maioria, procedentes as arguições de

descumprimento de preceito fundamental para pronunciar a não recepção, pela ordem constitucional,

da condução coercitiva para interrogatório, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal

da autoridade e da invalidação das provas obtidas por meio do ato ilegal, sem prejuízo da

responsabilidade civil do Estado. Consignou-se que a decisão não atinge interrogatórios realizados sob

condução coercitiva até a data do julgamento, ou seja, não devem ser decretadas nulidades de atos

praticados antes do pronunciamento do tribunal.

2-Tema: Colaboração premiada (delação) no procedimento do júri

A delação premiada, espécie de colaboração do agente, faz parte de uma nova política de combate à

criminalidade, criando estímulo ao arrependimento daqueles que já se envolveram na prática de algum

crime. Surgida principalmente para combater a criminalidade organizada, a delação, no nosso

ordenamento, passa a abranger também outras modalidades delitivas. A prova da sua extensão está

na edição da Lei 9.807/99, pois, antes dessa Lei n. 9.807/99, a delação premiada era aplicável somente

aos tipos penais descritos nas leis especiais que previam o instituto jurídico. Com o advento da Lei de

Proteção das Vítimas e das Testemunhas, a delação foi estendida a todos os tipos penais, posto que

não ficou ressalvada a aplicação do instituto a nenhum crime específico. Vejamos, rapidamente, o

instituto da delação na Lei 9.807/99 para, em seguida, analisar sua aplicação nos crimes dolosos contra

a vida.

Reza seu art. 13:

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Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a

conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e

voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha

resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização

da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do

crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado

e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

O benefício concedido ao delator resultante da colaboração premiada (diminuição de pena ou perdão

judicial) possui natureza personalíssima, ou seja, é pessoal e incomunicável.

O art. 13 da Lei n. 9.807/99 prevê que o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, após análise dos

requisitos previstos, poderá conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade.

Para a concessão do perdão judicial exige-se a presença dos requisitos previstos nos incisos I, II, III e

parágrafo único do art. 13. Os requisitos são subjetivos e objetivos.

I - Subjetivos

a) primariedade do delator: primariedade é um conceito negativo. É primário aquele que não é

reincidente, ou seja, aquele que não possua condenação anterior transitada em julgado.

b) colaboração voluntária: é aquela sem qualquer vício ou tipo de constrangimento, ela nasce da livre

vontade do agente colaborador, sem sofrer qualquer tipo de pressão física, moral ou mental. No

entanto, pode derivar de um fator externo como sugestão da autoridade. Logo, não é exigido que o

ato de colaboração seja espontâneo (cuja motivação é interna, que nasce exclusivamente da vontade

do agente, sem interferência externa). O que se exige é que a colaboração não seja resultado de

qualquer forma de constrangimento ou ameaça contra o investigado/processado por parte das

autoridades legais.

c) personalidade favorável: para se obter o direito ao perdão judicial, o delator deve ter personalidade

favorável, ou seja, ter uma boa índole.

II- Objetivos

A Lei 9.807/99 estabeleceu requisitos de ordem objetiva, alternativos, para concessão do perdão

judicial, são eles:

a) efetividade da colaboração: o delator deve repassar informações relevantes que possam levar a

identificação dos demais comparsas ou a libertação da vítima com sua integridade física preservada

ou a recuperação do produto do crime. Desse modo, informações vagas e imprecisas, que pouco ou

nada contribuem para a investigação não levam ao perdão judicial.

b) a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso devem autorizar

a concessão do perdão judicial.

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O art. 14 da Lei anuncia prêmio menor para o delator:

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo

criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com

vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida

de um a dois terços.

Estamos diante de hipótese de redução da pena que varia de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços). Para

tanto, deve o colaborador fornecer informações que contribuam com a identificação dos demais

comparsas ou a localização da vítima com vida ou a recuperação do produto do crime.

A redução da pena, diferentemente da concessão do perdão judicial, não exige a primariedade do

colaborador e não são analisadas a personalidade, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a

repercussão social do fato criminoso.

O critério para redução da pena deve ser de acordo com a culpabilidade do agente, ou seja, a medida

da censura de seu comportamento.

O art. 14 da Lei n. 9.807/99 somente é aplicável quando não for possível a concessão do perdão judicial,

previsto no art. 13 do mesmo diploma, por ser norma mais benéfica ao colaborador.

Pois bem, um dos temas mais difíceis dentro da seara da Justiça Consensual é a sua aplicação nos

crimes dolosos contra a vida. Até hoje, no nosso ordenamento, a única norma que se aplica, sem

polêmica, a qualquer espécie de infração penal é, de fato, a Lei 9.807/99.

Em recente parecer, a Procuradora de Justiça Jaqueline Mara Lorenzetti Martinelli enfrentou a

questão, inclusive analisando a (des)necessária participação do jurado no reconhecimento da delação

e suas consequências.

Em apertada síntese, concluiu a Dra. Jaqueline, não sem razão, que o perdão judicial (art. 13) é

analisado pelo jurado no quesito genérico (“o jurado absolve o réu”), mas a diminuição de pena (art.

14) deve ser objeto de quesito próprio.

Clique aqui para ter acesso ao parecer

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tema: Foro por prerrogativa de função e delitos praticados em mandato anterior

INFORMATIVO 940 STF - PRIMEIRA TURMA

A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em face de decisão

monocrática que, ao negar seguimento a recurso extraordinário, manteve o foro por prerrogativa de

função de prefeito denunciado por delitos cometidos em mandato anterior.

A Turma determinou a remessa dos autos à primeira instância, mantida a validade de todos os atos

praticados por tribunal de justiça responsável pelo recebimento de denúncia contra prefeito que

supostamente havia praticado os fatos imputados em mandato anterior e, após o interregno de 4 anos,

foi eleito para um novo mandato de prefeito. Considerou não se tratar, portanto, de reeleição.

O Colegiado reafirmou jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que o

foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e

relacionados às funções desempenhadas. Entretanto, a prerrogativa de foro relaciona-se às funções

desempenhadas na atualidade e a jurisprudência da Corte não abrange os interregnos de mandatos.

No caso, após o término do primeiro mandato, no qual supostamente praticados os delitos apurados,

a ação deveria ter sido encaminhada para a primeira instância. O fato de o denunciado ter assumido

novo mandato de prefeito não enseja a prorrogação do foro.

Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que restringia a preservação de atos tão somente quanto

àqueles de conteúdo instrutório.

Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), que negou provimento ao recurso, mantida a definição de

competência feita pelo tribunal de justiça local.

RE 1185838/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 14.5.2019. (RE-1185838)

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

Nos termos do artigo 53, §1º da CF/88, “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma,

serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”. Trata-se de foro por

prerrogativa de função, exercido pelo STF.

No julgamento de questão de ordem na Ação Penal 937, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: 1) a

prerrogativa de foro se limita aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele; 2) a

jurisdição do STF se perpetua caso tenha havido o encerramento da instrução processual – leia-se:

intimação das partes para apresentação das derradeiras alegações – antes da extinção do mandato.

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Ao julgar o recurso extraordinário 1.185.838 (j. 14/05/2019), a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal

reafirmou a jurisprudência e afastou o foro por prerrogativa de função relativo a prefeito que estava

sendo processo no Tribunal de Justiça local por fatos cometidos em mandato anterior.

Inicialmente, a ministra Rosa Weber havia negado seguimento ao recurso – no qual se pretendia o

afastamento da prerrogativa de foro – por considerar que a manutenção do feito no Tribunal de Justiça

não contrariava a jurisprudência do STF:

“(…) Relacionada a denúncia a fatos ocorridos quando o recorrente ocupava o cargo de prefeito do

Município de Barueri, cargo que atualmente ocupa, ainda que decorrente de nova eleição, a

manutenção do julgamento da ação penal perante o Tribunal de Justiça não afronta o art. 29, X, da

Constituição Federal (…).”

Interposto agravo regimental, a 1ª Turma deu-lhe provimento e determinou a remessa dos autos à

primeira instância, mantida a validade de todos os atos praticados pelo Tribunal de Justiça responsável

pelo recebimento de denúncia.

O órgão colegiado reafirmou o teor da decisão proferida na questão de ordem já mencionada no

sentido de que o foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o

exercício do cargo e relacionados às funções executadas. E acrescentou que a prerrogativa decorre tão

somente de funções desempenhadas na atualidade, sem abranger interregnos de mandatos.

Naquele caso, os atos tidos como criminosos haviam sido cometidos durante determinado mandato,

e, após um intervalo de quatro anos sem cargo, o acusado foi eleito novamente para outro mandato

de prefeito. Como não se tratou de um caso de reeleição, o STF considerou que, aplicada a orientação

atual do tribunal, o término do mandato ensejaria a remessa do feito à primeira instância e a eleição

mais recente, absolutamente distinta da anterior, só poderia ser considerada para estabelecer

prerrogativa de foro para fatos cometidos no exercício do novo mandato.

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DIREITO PENAL:

1-Tema: STF - É atípica a importação de sementes de “Cannabis sativa”

Decidiu o STF que a semente da planta ‘cannabis sativa lineu’ não é matéria-prima para a droga;

matéria-prima para a droga é a própria planta, não a sua semente, pois seria necessário o cultivo desta

última para se obter a droga, com o imprescindível princípio ativo que a caracteriza. Como dito, a

semente de maconha não possui as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante

transformação, adição etc., produzir o entorpecente proibido; não se obtém a maconha da semente,

mas tão somente da planta que pode resultar da semente (HC 143.890/SP, j. 13/05/2019)

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

O crime de tráfico de drogas pode se caracterizar pela prática de numerosas condutas. No caput do

art. 33 da Lei 11.343/06 são tipificadas condutas relativas às drogas propriamente ditas, ao passo que

no § 1º há condutas equiparadas, ou seja, punidas com a mesma reclusão de cinco a quinze anos,

dentre as quais destacamos as de importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender,

expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-

prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

Matéria-prima é a substância principal que se utiliza, ainda que eventualmente, no fabrico da

droga; insumo é o elemento necessário, não necessariamente indispensável, para produzir a droga; já

o produto químico é a substância resultante de uma elaboração química destinado à preparação de

drogas.

As sementes de maconha se adequam a uma dessas definições?

Como bem anota Vicente Greco Filho a respeito do que se entende por matéria-prima para a produção

de drogas, “Não há necessidade de que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos

farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos; basta que tenham as condições e qualidades químicas

necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas

análogas. São matérias-primas o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal

e consagração da Convenção de Viena de 1988” (Lei de Drogas Anotada – Lei 11.343/2006. São Paulo:

Saraiva, 2008. p. 96).

No que tange às sementes de maconha, o fato de que delas não seja possível extrair

o tetrahidrocanabinol no geral não tem sido considerado para estabelecer a atipicidade de condutas

relativas à importação. O STJ tem diversos julgados a este respeito:

“1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que “A importação clandestina

de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da

Lei n. 11.343/2006” (EDcl no AgRg no REsp 1442224/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA

TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 22/9/2016) 2. Não é cabível a aplicação do princípio da

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insignificância na hipótese de importação clandestina de produtos lesivos à saúde pública, em especial

a semente de maconha.” (REsp 1.723.739/SP, j. 23/10/2018)

A 6ª Turma do STJ tem decisões nas quais considerou atípica a importação de sementes de maconha,

mas o fundamento foi a pequena quantidade de sementes importadas para uso próprio, que, segundo

tais decisões, descaracteriza o tráfico e, ao mesmo tempo, não tem correspondência no art. 28 da Lei

11.343/06 (AgRg no AgInt no REsp 1.616.707/CE, j. 26/6/2018).

O STF, por sua vez, já concedeu há algum tempo habeas corpus (141.161 e 142.987) por considerar

atípica a importação de sementes de maconha porque, dentre outras razões, não se pode tê-las por

matéria-prima para a produção de droga. Naqueles julgados, afirmou o ministro Edson Fachin que “A

matéria-prima e o insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação

ou adição, produzir a droga ilícita, o que não é o caso, uma vez que as sementes não possuem a

substância psicoativa”.

Recentemente, nova decisão da Corte Suprema, agora no HC 143.890/SP (j. 13/5/2019), confirmou a

rejeição de denúncia pela prática de conduta semelhante.

A imputação consistia em importar, por remessa postal internacional, vinte e seis sementes

de Cannabis sativa. A primeira instância havia rejeitado a denúncia por atipicidade:

“Entendo que os fatos descritos na denúncia são atípicos, pois, diferentemente do que argumenta o

douto Procurador da República, a semente da planta ‘cannabis sativa lineu’ não é matéria-prima para

a droga; matéria-prima para a droga é a própria planta, não a sua semente, pois seria necessário o

cultivo desta última para se obter a droga, com o imprescindível princípio ativo que a caracteriza. Como

dito, a semente de maconha não possui as condições e qualidades químicas necessárias para,

mediante transformação, adição etc., produzir o entorpecente proibido; não se obtém a maconha da

semente, mas tão somente da planta que pode resultar da semente.”

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento a recurso em sentido estrito para receber a

denúncia, o que levou a acusada a interpor recurso especial, improvido pelo STJ:

“A decisão recorrida não destoa do entendimento firmado nesta Corte quanto ao fato de que a

importação de sementes de maconha é conduta que se amolda ao tipo penal descrito no art. 33, § 1º,

inciso I, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido.”

Impetrado habeas corpus no STF, decidiu o ministro Celso de Mello que a ordem deveria ser concedida

em razão da ausência de justa causa para a ação penal, baseada em fato atípico, pois a semente

de Cannabis de fato não pode ser considerada droga nem tampouco matéria-prima para a produção

de droga:

“Cabe ressaltar, desde logo, que o princípio da reserva absoluta de lei em sentido formal (CF, art. 5º,

XXXIX), seja em tema de definição do tipo penal, seja em matéria de cominação da pena, qualifica-se

como uma das mais expressivas garantias constitucionais instituídas em favor de qualquer pessoa que

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venha a sofrer persecução penal instaurada pelo Estado, representando, desse modo, sob tal

perspectiva, uma inestimável conquista histórica do pensamento liberal, fundado nos grandes

postulados do Iluminismo.

Esse princípio, que é inafastável, impõe que a lei penal seja interpretada sem qualquer ampliação

analógica, salvo para beneficiar o réu (RT 467/313 – RT 605/314 – RT 725/526 – RT 726/518 – RT

726/523 – RT 731/666, v.g.), tal como determina a Constituição da República (CF art. 5º, inciso XL) e

tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, hostil à aplicação retroativa de leis

penais gravosas (RTJ 140/514 – RTJ 151/525 – RTJ 186/252, v.g.)

Na precisa lição da doutrina (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, vol. 1/98, l999,

Atlas), é vedada a aplicação da analogia “in malam partem” em Direito Penal, não se revelando

adequado proceder-se a interpretações integrativas, ampliativas ou compreensivas de que resultem

aplicações gravosas em detrimento do réu, pois as normas de direito penal material devem sofrer

exegese estrita, sob pena de imprestabilizar-se a função de garantia do tipo penal.

(…)

Considerado esse entendimento e tendo presente a objetividade jurídica da infração definida no art.

33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/2006, entendo indispensável, para efeito de subsunção de determinada

conduta à estrutura típica do mencionado dispositivo legal, a verificação da concreta idoneidade da

matéria-prima, insumo ou produto químico à preparação de drogas, sendo certo que, sem que

constatada tal circunstância, não se configura a prática do delito em referência.

(…)

Magistério idêntico é também professado por GILBERTO THUMS e por VILMAR PACHECO (“Nova Lei

de Drogas: crimes, investigação e processo”, p. 42, item n. 1.11, 2007, Verbo Jurídico) que advertem,

a propósito dessa questão específica (não configuração típica da conduta do agente, quando a

semente apresentar-se desprovida do princípio ativo), que “(…) a apreensão de sementes de maconha

em poder do agente, por exemplo, sem presença do THC, representa uma conduta atípica” (grifei).

Disso resulta que a mera importação e/ou a simples posse da semente de “cannabis sativa L.” não se

qualificam como fatores revestidos de tipicidade penal, essencialmente porque, não contendo as

sementes o princípio ativo do tetrahidrocanabinol (THC), não se revelam aptas a produzir dependência

física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos

caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas.”

O ministro citou ainda orientação doutrinária segundo a qual a Portaria 344/98 da ANVISA insere entre

as plantas e as substâncias proscritas a Cannabis sativa e o tetrahidrocanabinol, mas não a semente

que dá origem àquela planta. Para o ministro, se o exame pericial efetuado sobre as sementes aponta

a inexistência do princípio ativo da maconha, a conduta deve ser encarada como crime impossível por

absoluta impropriedade do objeto.

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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF

21 de maio de 2019

1-Suspenso julgamento sobre legalidade de acordo aditivo de colaboração premiada firmado na

Operação Publicano

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2-Iniciado julgamento de inquérito envolvendo políticos do PP acusados de integrar organização

criminosa

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3- 1ª Turma nega pedido de revisão da pena a promotor condenado por atirar na ex-mulher

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4- Íntegra do voto do ministro do Celso de Mello pela continuidade do julgamento de ação que pede

criminalização da homofobia

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Notícias STJ

23 de maio de 2019 5- Sexta Turma nega habeas corpus a suposto líder da facção criminosa Bala na Cara Clique aqui para ler a íntegra da notícia

6- Mantida condenação de ex-vereador de Foz do Iguaçu (PR) por contratação de funcionário fantasma Clique aqui para ler a íntegra da notícia