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CAO – Crim
Boletim Criminal Comentado n° 95 –
6/2020
(semana nº 2)
Procurador-Geral de Justiça
Mário Luiz Sarrubbo
Secretário Especial de Políticas Criminais
Arthur Pinto Lemos Junior
Assessores
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha
Valéria Scarance
Paulo José de Palma (descentralizado)
Artigo 28 e Conflito de Atribuições
Marcelo Sorrentino Neira
Fernando Célio Brito Nogueira
Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
Boletim Criminal Comentado Junho -2020 -
(semana nº 2)
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SUMÁRIO
SUMÁRIO......................................................................................................................................2
ORIENTAÇÃO CONJUNTA N. 1 PGJ/CGMP COMENTADA PELO CAO-CRIM......................................3
ESTUDOS DO CAOCRIM.................................................................................................................6
1 - Tema: Necessidade do laudo toxicológico para a configuração da falta grave consistente na
posse de droga......................................................................................................................................6
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM...................................7
DIREITO PROCESSUAL PENAL:........................................................................................................7
1- Tema: Terceira Seção fixa condições para exame de habeas corpus quando já interposto recurso
pela defesa............................................................................................................................................7
2- Tema: Violência doméstica e familiar contra mulher. Delito praticado por neto contra avó.
Situação de vulnerabilidade. Lei n. 11.340/2006. Aplicabilidade.........................................................8
DIREITO PENAL:...........................................................................................................................10
1 - Tema: Tráfico de drogas. Dependências ou imediações de igrejas. Causa de aumento de pena.
Art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. Não incidência..............................................................................10
MP/SP: decisões do setor art. 28 do CPP......................................................................................12
1- Tema: ANPP e Homicídio culposo na direção de veículo automotor...........................................12
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ORIENTAÇÃO CONJUNTA PGJ/CGMP
1-Tema: ANPP e o crime de racismo
ORIENTAÇÃO CONJUNTA N.1 PGJ/SP e CGMP/SP:
A Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de São
Paulo,
Considerando que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88);
Considerando constituir objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, dentre outros,
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação (art. 3º, IV, CF/88);
Considerando que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais, dentre
outros, pelos princípios da prevalência dos direitos humanos e do repúdio ao terrorismo e ao
racismo (art. 4º, II e VIII, CF/88);
Considerando que a prática do racismo, por ordem constitucional, constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5º, XLII, CF/88);
Considerando que a Carta das Nações Unidas baseia-se em princípios de dignidade e igualdade
inerentes a todos os seres humanos, e que todos os Estados-membros, dentre eles o Brasil,
comprometem-se a tomar medidas separadas e conjuntas, em cooperação com a Organização,
para a consecução de um dos propósitos das Nações Unidas, que é promover e encorajar o respeito
universal e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem
discriminação de raça, sexo, idioma ou religião;
Considerando que todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito a igual proteção contra
qualquer discriminação e contra qualquer incitamento à discriminação;
Considerando que as Nações Unidas têm condenado o colonialismo e todas as práticas de
segregação e discriminação a ele associadas, em qualquer forma e onde quer que existam, e que a
Declaração sobre a Outorga da Independência aos Países e Povos Coloniais de 14 de dezembro de
1960 (Resolução 1514 (XV) da Assembleia Geral) afirmou e proclamou solenemente a necessidade
de levá-las a um fim rápido e incondicional;
Considerando que a Declaração das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial de 20 de dezembro de 1963 (Resolução 1.904 (XVIII) da Assembleia Geral)
afirma solenemente a necessidade de eliminar rapidamente a discriminação racial no mundo, em
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todas as suas formas e manifestações, e de assegurar a compreensão e o respeito à dignidade da
pessoa humana;
Considerando que a doutrina da superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente
falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, e que não existe justificação para a
discriminação racial, em teoria ou na prática, em lugar algum;
Considerando que a discriminação entre as pessoas por motivo de raça, cor ou origem étnica é um
obstáculo às relações amistosas e pacíficas entre as nações e é capaz de perturbar a paz e a
segurança entre os povos e a harmonia de pessoas vivendo lado a lado, até dentro de um mesmo
Estado;
Considerando que a existência de barreiras raciais repugna os ideais de qualquer sociedade
humana;
Considerando, por fim, que o Supremo Tribunal Federal, no HC 104.410/RS, bem alertou que os
direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção,
expressando também um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais
expressam não apenas uma proibição do excesso, como também podem ser traduzidos como
proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela.
Resolvem, com fundamento nos artigos 19, X, “d”, e 37, ambos da Lei Complementar 734/93,
expedir ORIENTAÇÃO CONJUNTA, a ser observada pelos órgãos de execução do Ministério Público
do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:
Com o fim de obedecer e concretizar os fundamentos, objetivos e os princípios estabelecidos na
Constituição Federal, nos documentos internacionais de direitos humanos, em especial na
Declaração das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, os
órgãos de execução do Ministério Público do Estado de São Paulo devem evitar qualquer
instrumento de consenso (transação penal, acordo de não persecução penal e suspensão
condicional do processo) nos procedimentos investigatórios e processos criminais envolvendo
crimes de racismo, compreendidos aqueles tipificados na Lei 7.716/89 e no art. 140, §3º, do Código
Penal, pois desproporcional e incompatível com infração penal dessa natureza, violadora de valores
sociais.
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Ao Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, é franqueado inegável protagonismo
de agente político definidor de políticas criminais, notadamente na fase inquisitorial.
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Uma proposta de política criminal pode ser exercida por um dos seus principais atores - o
Ministério Público – notadamente quando voltada, como no caso da ORIENTAÇÃO em análise, à
valoração consequencialista dos crimes passíveis ou não do ANPP. O acordo não pode ser reduzido
a uma atividade mecânica, desprovida de um crítico juízo institucional e desconhecedor das
peculiaridades da realidade e do sistema de justiça. Nada mais natural que o Ministério Público
atue neste espaço de conformação, editando ato que expresse uma diretriz de política criminal.
Nesta linha de ideias ensina Busato: (...) as eleições de diretrizes político-criminais referentes à
atuação do Ministério Público têm, necessariamente, grande influência nos rumos que seguirá o
Direito penal brasileiro, tanto no estudo da dogmática, da Política Criminal, como no
desenvolvimento de uma necessária linguagem própria que corresponda aos objetivos visados pelo
Estado com a aplicação das consequências jurídicas do delito. Não tenho qualquer dúvida de que
cada Promotor de Justiça, em sua atuação político-criminal cotidiana, ao decidir, a respeito dos
rumos interpretativos de cada impulso da Justiça Criminal, traz a lume os pontos que vão ser objeto
de discussão técnico-jurídico. (...) Assim, é muito importante que o Ministério Público esteja
consciente do papel determinante que exerce na evolução do desenvolvimento dogmático do
Direito penal brasileiro, dado que suas opções político-criminais representam um papel de
verdadeiro ‘filtro’ das questões que doravante tendem a ser postas em discussão (Reflexões sobre o
Sistema Penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 69-70).
E antes que se acuse a ORIENTAÇÃO de ativismo ministerial, cumpre destacar que uma das
principais funções de uma política criminal institucional é justamente servir de instrumento de
combate aos voluntarismos individuais que acabam por desagregar a unicidade do direito e a
segurança jurídica.
Neste cenário, a Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público,
entenderam por bem expedir a presente orientação conjunta de atuação aos Membros da
Instituição, frisando que todos os órgãos de execução devem evitar qualquer instrumento de
consenso (transação penal, acordo de não persecução penal e suspensão condicional do processo)
nos procedimentos investigatórios e processos criminais envolvendo crimes de racismo,
compreendidos aqueles tipificados na Lei 7.716/89 e no art. 140, §3º, do Código Penal, pois
desproporcional e incompatível com infração penal dessa natureza, violadora de valores sociais,
sendo tais modalidades de Justiça Consensual insuficientes para a prevenção e reprovação pela
prática de tais delitos.
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ESTUDOS DO CAOCRIM
1-Tema: Necessidade do laudo toxicológico para a configuração da falta grave consistente na
posse de droga
A jurisprudência do STJ vem se firmando no sentido de ser imprescindível a confecção do laudo
toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade da conduta ilegal ou, no caso, da falta
grave, não suprindo tal necessidade o laudo provisório de constatação, tampouco o testemunho
nem a confissão.
“Ademais, resta patente que a anotação da referida transgressão disciplinar independe de
condenação penal, não havendo falar-se em ausência de comprovação da materialidade do fato.
Isto porque, em face da Lei de Execução Penal, não prevalece o princípio da presunção de
inocência”, decidiu o Min. Sebastião Júnior. “Há de se aplicar o mesmo entendimento, da
necessidade do exame toxicológico, aos casos de cometimento de falta disciplinar de natureza
grave, por posse de ‘drogas’, delito que deixa vestígios, para comprovação da materialidade
delitiva”, concluiu.
Esse contexto exige do Promotor de Justiça das Execuções Criminais atenção e, por cautela,
providencie a juntada do laudo químico toxicológico para que surtam os efeitos decorrentes da
caracterização da falta grave durante o cumprimento da pena.
Clique aqui para ter acesso a pesquisa do CAO-CRIM
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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM
DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1- Tema: Terceira Seção fixa condições para exame de habeas corpus quando já interposto
recurso pela defesa
DECISÃO DO STJ- Publicado em notícias do STJ
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o habeas corpus, quando já
tiver sido interposto o recurso próprio contra a mesma decisão judicial, só será examinado se for
destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se contiver pedido diverso do recurso que
reflita no direito de ir e vir.
Nas demais hipóteses, o colegiado entendeu que o habeas corpus não deverá ser admitido, e o
exame das questões que ele apontava ficará reservado para o julgamento do recurso – ainda que a
matéria discutida tenha relação indireta com a liberdade individual.
Dessa forma, a seção não conheceu de habeas corpus no qual a defesa pedia a desclassificação da
conduta imputada ao réu, por estar pendente o julgamento de apelação com o mesmo pedido no
Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
O relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, ressaltou que a Sexta Turma já havia substituído a prisão
preventiva do paciente por medida cautelar de comparecimento em juízo, restando nesse novo
pedido apenas a discussão sobre a desclassificação da conduta. Schietti ressaltou que o TJSP não
conheceu do habeas corpus lá impetrado justamente por entender que a matéria será mais bem
analisada na apelação já interposta.
De acordo com o relator, estando pendente de julgamento a apelação no TJSP, a análise do habeas
corpus pelo STJ "implica, efetivamente, ostensiva e inadmissível supressão de instância, justamente
porque não caracterizada, na decisão impugnada, a ocorrência de flagrante ilegalidade ou de
teratologia jurídica cerceadora do direito de locomoção".
Leia o acórdão.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):HC 482549
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
O sistema recursal permite à parte que se sentir prejudicada submeter ao órgão colegiado
competente a revisão do ato judicial, "na forma e no prazo previstos em lei". Ao mesmo tempo, o
uso do habeas corpus pode ser uma estratégia válida, mas a defesa precisa sopesar as vantagens e
desvantagens dessa opção.
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Segundo o ministro Rogério Schietti, a apelação é a via processual mais adequada para impugnar a
sentença condenatória, pois "devolve ao tribunal o conhecimento amplo de toda a matéria versada
nos autos, permitindo a reapreciação de fatos e de provas, com todas as suas nuanças", sem as
limitações do habeas corpus – e o mesmo se pode dizer, com as devidas adaptações, dos demais
recursos do processo penal.
Para Schietti, é preciso respeitar a racionalidade do sistema recursal e evitar que o emprego
concomitante de dois meios de impugnação com a mesma pretensão comprometa a capacidade da
Justiça criminal de julgar de modo organizado, acurado e correto – o que traz prejuízos para a
sociedade e os jurisdicionados em geral.
O ministro explicou que é inequívoco o cabimento do habeas corpus para tutelar, de forma direta e
exclusiva, a liberdade de locomoção que esteja concretamente ameaçada ou efetivamente violada
por ilegalidade ou abuso de poder contido na sentença condenatória. "Ao recurso de apelação
caberá, pois, a revisão da decisão de primeiro grau nos demais pontos que, eventualmente, hajam
sido impugnados pela defesa (nulidades, individualização da pena etc.)", disse ele.
Segundo o ministro, nas hipóteses em que o habeas corpus possuir, além do pedido de tutela direta
da liberdade, um ou mais objetos idênticos aos da apelação, somente será admissível o seu
conhecimento na parte relativa à prisão – se houver insurgência nesse sentido –, cabendo à
apelação o exame das outras questões suscitadas pela defesa.
No entanto, se o réu estiver em liberdade e o objeto do habeas corpus for idêntico ao da apelação,
não haverá como permitir o prosseguimento do pedido, tendo em vista a opção do legislador ao
prever recurso próprio para a impugnação. "O habeas corpus, nesse caso, estará sendo nitidamente
utilizado de forma desvirtuada, como meio de contornar as especificidades de tramitação do
recurso de apelação, usualmente mais demorado", afirmou o relator.
Schietti ressaltou ainda que, quando a apelação não for conhecida, será possível a utilização do
habeas corpus para sanar eventual constrangimento ilegal da sentença. Ele destacou que esse uso
do habeas corpus – em caráter subsidiário – somente deve ser permitido depois de proferido o
juízo negativo de admissibilidade da apelação.
2- Tema: Violência doméstica e familiar contra mulher. Delito praticado por neto contra avó.
Situação de vulnerabilidade. Lei n. 11.340/2006. Aplicabilidade.
INFORMATIVO 671 STJ- QUINTA TURMA
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Constatada situação de vulnerabilidade, aplica-se a Lei Maria da Penha no caso de violência do neto
praticada contra a avó.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A Lei Maria da Penha objetiva proteger a mulher da violência doméstica e familiar que, cometida no
âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto, cause-lhe morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico, e dano moral ou patrimonial. Estão no âmbito de
abrangência do delito de violência doméstica, podendo integrar o polo passivo da ação delituosa as
esposas, as companheiras ou amantes, bem como a mãe, as filhas, as netas, a sogra, a avó, ou
qualquer outra parente que mantenha vínculo familiar ou afetivo com o agressor.
Ainda nesse sentido, é necessária a demonstração da motivação de gênero ou da situação de
vulnerabilidade que caracterize a conjuntura da relação íntima do agressor com a vítima.
Com efeito, se, no âmbito da unidade doméstica, a vítima encontrar-se em situação de
vulnerabilidade decorrente de vínculo familiar, configura-se o contexto descrito no artigo 5º da Lei
n. 11.340/2006.
PROCESSO: AgRg no AREsp 1.626.825-GO, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, por unanimidade,
julgado em 5/5/2020, DJe 13/5/2020.
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
A Lei Maria da Penha objetiva proteger a mulher da violência doméstica e familiar que, cometida no
âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto, cause-lhe morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico, e dano moral ou patrimonial.
Estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica e podem integrar o polo passivo
da ação delituosa as esposas, as companheiras ou amantes, bem como a mãe, as filhas, as netas do
agressor e também a sogra, a avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar ou
afetivo com ele.
É necessária, contudo, a demonstração da motivação de gênero ou da situação de vulnerabilidade
que caracterize a conjuntura da relação.
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DIREITO PENAL:
1 - Tema: Tráfico de drogas. Dependências ou imediações de igrejas. Causa de aumento de pena.
Art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. Não incidência.
INFORMATIVO 671 STJ - SEXTA TURMA
Não incide a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em
caso de tráfico de drogas cometido nas dependências ou nas imediações de igreja.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Inicialmente, cumpre salientar que, segundo a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento
da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da
efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja,
diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a
prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades.
No caso, nas imediações onde ocorreram os fatos, havia duas igrejas, estabelecimentos que, no
entanto, não se enquadram em nenhum dos locais previstos pelo legislador no referido inciso.
Decerto, a razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir, com maior rigor,
aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais especificados no inciso III do art. 40 da
Lei n. 11.343/2006, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática
do tráfico de drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da citada lei),
justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil para o traficante passar despercebido à
fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em
determinados lugares.
No entanto, segundo a doutrina, "em matéria penal, por força do princípio da reserva legal, não é
permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma,
elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura
existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso,
incabível se torna o processo analógica. Nestas hipóteses, portanto, não se promove a integração
da norma ao caso por ela não abrangido".
Assim, caso o legislador quisesse punir de forma mais gravosa também o fato de o agente cometer
o delito nas dependências ou nas imediações de igreja, o teria feito expressamente, assim como o
fez em relação àquele que pratica o crime nas dependências ou nas imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde
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se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes públicos.
Ademais, no Direito Penal incriminador não se admite a analogia in malam partem, não se deve
inserir no rol das majorantes o fato de o agente haver cometido o delito nas dependências ou nas
imediações de igreja.
PROCESSO: HC 528.851-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado
em 5/5/2020, DJe 12/5/2020.
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Da decisão em comento, percebe-se que, para a SEXTA TURMA do STJ, a enumeração dos lugares
referidos no inc. III do art. 40 da Lei de Drogas, é taxativa, justificando-se o aumento em face do
maior perigo gerado pela conduta do agente.
Alertamos, contudo, haver decisão no próprio Tribunal, QUINTA TURMA, em sentido contrário.
“O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que ‘o objetivo da lei, ao prever a causa de
aumento de pena prevista no inc. III do art. 40, é proteger espaços que promovam a aglomeração
de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa. Com vistas a atender o escopo da norma, o
rol previsto no referido inciso não deve ser encarado como se taxativo fosse, a fim de afastar a
aplicação da causa de aumento de pena’ (REsp 1.255.249/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 17/4/2012, DJe 23/4/2012).” (AgRg no AREsp 868.826/MG, j. 13/12/2018).
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MP/SP: decisões do setor do art. 28 do CPP
1- Tema: ANPP e homicídio culposo.
Autos n.º 0013161-17.2013.8.26.0004
Indiciado: (XXX)
Assunto: controvérsia acerca do cabimento de acordo de não-persecução penal
EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA PROPOSTA PELO DELITO
DO ART. 302, CAPUT, E § 1º, INCISO II, DA LEI N. 9.503/97 (CÓDIGO DE
TRÂNSITO BRASILEIRO), RELATIVAMENTE A FATOS QUE CONFIGURAM, EM
TESE, A PRÁTICA DE HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR. RECUSA MINISTERIAL DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL, BASEADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NO
RESULTADO. REMESSA À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA PARA
REVISÃO DA RECUSA, NOS TERMOS DO ART. 28-A, § 14, DO CPP. PRESENTES
OS REQUISITOS DO ART. 28-A, DO CPP, RESOLVE-SE PELA DESIGNAÇÃO DE
OUTRO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FORMALIZAR A
PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
1. No caso concreto, cuida-se de acusado primário e que confessou nos
autos os fatos que lhe são imputados na peça acusatória inicial. O crime não
se reveste de violência contra a pessoa ou grave ameaça. Não se trata de
crime de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial
Criminal, em que caiba transação penal. Não se trata de acusado
reincidente e não há elementos que apontem para conduta criminal
habitual, reiterada ou profissional. O agente não se beneficiou de transação
penal, suspensão condicional do processo ou acordo de não persecução
penal nos últimos cinco anos. Não se cuida de crime cometido com
violência doméstica ou familiar ou contra a mulher em razão da sua
condição de pessoa do sexo feminino. Ausentes, portanto, os óbices do
parágrafo 2º do art. 28-A do CPP.
2. A gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea para a
recusa do acordo de não persecução penal. É necessário que a negativa
ministerial seja baseada em dados concretos do fato delituoso, na
culpabilidade, caso entendida mais acentuada, por motivos a serem
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explicitados na recusa. É fundamental que a recusa explicite, com base nos
motivos, circunstâncias e consequências do delito, as razões pelas quais o
acordo não seria suficiente e necessário para repressão e prevenção do fato
criminoso, no caso concreto.
3. A circunstância de haver ação penal em curso, com denúncia recebida,
como tem entendido esta Procuradoria-Geral de Justiça, não é impeditiva
do acordo de não persecução penal, uma vez que o art. 28-A, do CPP, tem
conteúdo híbrido e deve, portanto, projetar seus efeitos para se aplicar a
fatos anteriores à eficácia da Lei nº 13.964/19, em decorrência do princípio
constitucional da retroatividade benéfica da lei penal (CF, art. 5º, XL), desde
que presente o pressuposto da confissão formal e circunstanciada do fato
nos autos, assim como os requisitos objetivos e subjetivos do art. 28-A, do
CPP, e ausentes os óbices elencados no parágrafo 2º do art. 28-A.
4. Em tese, é cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos
com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta
consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência,
imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e
nem aceito pelo agente, apesar de previsível. A violência impeditiva da
nova modalidade de Justiça Negocial deve estar na conduta, não impedindo
a avença se estiver apenas no resultado. Nestes termos, o Enunciado nº
23, da PGJ/CaoCrim, no sentido de que “É cabível acordo de não
persecução penal em infrações cometidas com violência contra a coisa,
devendo-se interpretar a restrição do caput do art. 28-A do CPP como
relativa a infrações penais praticadas com grave ameaça ou violência contra
a pessoa (lex minus dixit quan voluit)”, e o Enunciado 24 do GNCCRIM: “É
cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com
resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta
consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência,
imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e
nem aceito pela agente, apesar de previsível”.
SOLUÇÃO: Ante o exposto, presentes no caso concreto os requisitos do art.
28-A, do CPP, com a devida vênia do Douto Promotor de Justiça natural,
designa-se outro Promotor de Justiça para propor o acordo de não
persecução penal, que deverá incluir obrigatoriamente na proposta a
comprovação da integral reparação do dano e a prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas ou privadas com destinação social,
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conforme atividades elencadas no art. 312-A, incisos I a IV do CTB, além de
outras condições adequadas ao fato e ao acusado. Expeça-se portaria,
designando-se o Substituto Automático, a quem se faculta a compensação
prevista nos Atos 302/2003 e 488/2006 (CSMP, PGJ, CGMP). Caso o acordo
não seja aceito ou instrumentalizado, os autos voltarão ao Douto Promotor
de Justiça natural, que prosseguirá nos demais termos da ação penal, até
final decisão.
Trata-se de ação penal promovida pelo Ministério Público em face de (XXXX), imputando-lhe a
prática do crime do art. 302, caput e parágrafo 1º, inciso II, do Código de Trânsito Brasileiro.
Segundo narra a denúncia, no dia 04 de maio de 2013, às 15h00, o acusado deu causa ao óbito da
vítima (xxx) ao conduzir veículo automotor sem a necessária perícia na Estrada do Corredor, Jardim
Marilu, altura no número 1324, na cidade e comarca de São Paulo.
Conforme se apurou, o acusado, na ocasião dos fatos, conduzia o veículo GM/Celta, cor azul, placas
GYR-2744, e perdeu o controle do automóvel ao realizar uma curva, vindo a atingir a vítima, que se
encontrava na calçada, além de abalroar, em sua trajetória, uma grade e o muro do imóvel de
número 50 da rua Araxical.
A vítima foi socorrida e encaminhada ao Hospital Municipal de Pirituba, mas não resistiu aos
ferimentos e morreu pelas lesões sofridas em face do impacto, conforme laudo de exame
necroscópico de fls. 35/38.
Restou demonstrado que o acusado agiu sem o necessário dever objetivo de cuidado ao realizar a
manobra em questão. As condições da pista de rolagem, bem como do sistema de segurança do
veículo, mostravam-se consentâneas às respectivas regulamentações.
O desvio na trajetória do veículo, que acabou por resultar na morte da vítima, foi decorrência direta
da imperícia do denunciado ao conduzi-lo, dado que nenhuma circunstância externa interferiu na
pilotagem do automóvel.
A denúncia foi recebida (fls. 130/131), instaurando-se o devido processo legal.
O réu foi citado (fls. 186) e a D. Defesa requereu a celebração de acordo de não persecução penal
(fls. 179/183).
Instado a se manifestar, o Ilustre Promotor de Justiça requereu a juntada de folha de antecedentes
e respectivas certidões cartorárias (fls. 189).
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Juntados tais documentos, o Douto Representante Ministerial discordou da celebração do acordo
pretendido, sob os seguintes fundamentos: “Com efeito, o ato de oferecimento de proposta de
acordo de não persecução criminal é ato discricionário do promotor de justiça, a partir do disposto
no artigo 28-A do CPP. No caso em exame, o réu está sendo processado por haver, em 04 de maio
de 2013, na Estrada do Corredor nº 1324, bairro de Jardim Marilu, nesta cidade de São Paulo/SP,
cometido crime de homicídio culposo contra a vítima (xxx), na direção de veículo automotor, com
causa de aumento de pena (atropelamento da vítima deu-se sobre a calçada), tal como descrito na
denúncia de folhas 123/126. Conquanto pela quantidade de pena prevista para o tipo penal
descrito no artigo 302 do CTB se permita a propositura de acordo de não persecução penal,
entendo que nos crimes com resultado morte, culposos ou dolosos, o acordo não atenderia o
interesse público. Com efeito, quando se tratar de casos concretos em que o bem jurídico possuir
extremada relevância – como o é o bem vida -, inviável o oferecimento de acordo de não
persecução penal. O acordo, no caso que é objeto deste processo criminal, não seria instrumento
eficiente e necessário para a reprovação e prevenção de crimes. Crimes com resultado morte não
podem, e não devem, ser objeto de acordo de não persecução penal, sob pena de banalização do
bem vida. A gravidade dos fatos repousa sobre a morte de pessoa, fator que não possibilita
restabelecimento da situação jurídica anterior. Posto isso, deixo de apresentar proposta de acordo
de não persecução criminal, por não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 28-A do CPP”
(fls. 198/199).
A D. Defesa pleiteou, em face da recusa, a remessa dos autos a esta Chefia Institucional, aplicando
à espécie o disposto no art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal, o que foi deferido pela MM.
Juíza (fls. 204/209 e 224).
Assim que os autos aportaram nesta Chefia Institucional, o escritório de advocacia que representa
o acusado solicitou a realização de audiência virtual, pela plataforma Microsoft Teams, com a
assessoria da Procuradoria-Geral de Justiça, o que foi efetivado no dia 15/5/2020, às 17h00.
Do referido ato, seguiu-se a oferta de Memoriais, endereçados a esta Procuradoria-Geral de Justiça,
solicitando a D. Defesa técnica a celebração de acordo de não persecução.
Destaque-se que, na referida manifestação processual, consta expressa confissão do acusado
quanto à imputação constante da denúncia.
Antes de analisar a questão, esta Procuradoria-Geral houve por bem determinar o retorno dos
autos à origem, para que o Douto Promotor de Justiça analisasse os memoriais defensivos e, se
entendesse o caso, reavaliasse seu entendimento quanto ao não cabimento do acordo de não
persecução penal.
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O Ilustre Representante Ministerial, então, reiterou seu posicionamento contrário à avença em
crime com resultado morte (fls. 241).
A MM. Juíza determinou a remessa dos autos a esta Chefia Institucional para dirimir a questão (fls.
242).
Eis a síntese do necessário.
Com a máxima vênia do Douto Promotor de Justiça, o caso concreto permite que se ofereça
proposta de acordo de não persecução penal.
Isto porque o negócio jurídico é cabível, desde o dia 23 de janeiro de 2020, à luz do art. 28-A do
Código de Processo Penal, sempre que se tratar de infração penal cometida sem violência ou grave
ameaça contra a pessoa, cuja pena mínima se mostre inferior a quatro anos.
A avença pressupõe, ainda, a existência de base empírica mínima para lastrear a denúncia e a
confissão circunstanciada (ainda que não se encontre nos autos, mas seja decorrente das
tratativas).
Exige-se, além disso, que não seja cabível transação penal, que não se trate de situação
configuradora de violência doméstica ou familiar contra a mulher, que o agente não tenha sido
beneficiado com transação penal, suspensão condicional do processo ou acordo de não persecução
penal nos últimos cinco anos.
Ademais, é preciso que não exista demonstração de conduta criminal habitual, profissional ou
reiterada, que a medida seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime e, por
fim, que o investigado não seja reincidente.
O exame das provas contidas nos autos revela que todas essas exigências se fazem presentes.
Destaque-se que a primariedade do réu se encontra demonstrada no documento de fls. 191/192.
A confissão do réu também consta dos autos, conforme termo de declarações de fls. 27 e
documento de fls. 232.
Ademais, não há como imputar ao acusado conduta criminal habitual, por inexistirem elementos
concretos apontando outros procedimentos investigatórios instaurados contra o réu ou a
habitualidade em praticar a conduta ora investigada.
Registre-se, por fim, que, muito embora se cuide de medida de cunho pré-processual e a denúncia
já tenha sido ofertada e recebida, no caso em tela deve se conferir oportunidade para sua
formulação, já que presentes os requisitos necessários para tanto, uma vez que, dado o caráter
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híbrido das regras contidas no art. 28-A do Código de Processo Penal, que possuem natureza
processual e material (ex vi do art. 28-A, §13), a norma se aplica retroativamente aos feitos em
curso, em face do disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, sendo admissível o benefício
antes da prolação de sentença.
De se observar, também, que, ao menos em tese, é cabível o acordo de não persecução penal nos
crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste
na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo
resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível.
A violência impeditiva da nova modalidade de Justiça Negocial deve estar na conduta, não
impedindo a avença se estiver apenas no resultado.
Nestes termos, o Enunciado nº 23, da PGJ/CaoCrim, no sentido de que “É cabível acordo de não
persecução penal em infrações cometidas com violência contra a coisa, devendo-se interpretar a
restrição do caput do art. 28-A do CPP como relativa a infrações penais praticadas com grave
ameaça ou violência contra a pessoa (lex minus dixit quan voluit).”
Ainda no mesmo sentido, o Enunciado 24 do GNCCRIM(1): “É cabível o acordo de não persecução
penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta
consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência,
cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pela agente, apesar de previsível”.
Porém, a avaliação da pertinência e cabimento do acordo aventado deve ser feita caso a caso.
Na hipótese dos autos, renovando-se a vênia ao Ilustre Representante Ministerial, não se verifica
circunstância concreta impeditiva do acordo, destacando-se que não foi apurado nos autos
culpabilidade exacerbada do agente, assim como não há indicativos de que estivesse conduzindo o
veículo em alta velocidade, sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa, fazendo manobras
arriscadas ou perigosas na via pública, etc.
Diante do exposto, designa-se outro Promotor de Justiça para oficiar nos autos e diligenciar no
sentido formular ao acusado, devidamente assistido por defensor, proposta do acordo de não
persecução penal, com observância dos requisitos do art. 28-A, do Código de Processo Penal, e nos
termos da Resolução n.º 1.187/2020 – PGJ – CGMP.
O membro designado, que atuará como longa manus do Procurador-Geral de Justiça, deverá incluir
obrigatoriamente na proposta, sem prejuízo de outras condições que porventura julgar
convenientes:
1 Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal.
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a) comprovação de ter reparado o dano causado com a prática do delito, nos termos do art. 28-A,
inciso I, do CPP;
b) a prestação de serviços comunitários ou a entidades públicas, a serem apontadas pelo juízo da
execução penal, em uma das seguintes atividades, conforme inciso III, do caput do art. 28-A do
Código de Processo Penal, e art. 312-A do Código de Trânsito Brasileiro:
I - trabalho, aos fins de semana, em equipes de resgate dos corpos de bombeiros e em outras
unidades móveis especializadas no atendimento a vítimas de trânsito;
II - trabalho em unidades de pronto-socorro de hospitais da rede pública que recebem vítimas de
acidente de trânsito e politraumatizados;
III - trabalho em clínicas ou instituições especializadas na recuperação de acidentados de
trânsito;
IV - outras atividades relacionadas ao resgate, atendimento e recuperação de vítimas de acidentes
de trânsito.
Caso o acusado não aceite a avença e o acordo de não persecução penal não seja
instrumentalizado, os autos tornarão ao Douto Promotor de Justiça natural, que já ofereceu
denúncia e prosseguirá, então, nos demais termos da ação penal.
Expeça-se portaria designando o substituto automático, facultada a compensação prevista em
conformidade com os Atos Normativos n.º 302/2003 e nº 488/2006 (CSMP, PGJ, CGMP).
Publique-se a Ementa no Diário Oficial.
São Paulo, 3 de junho de 2020.
Mário Luiz Sarrubbo
Procurador-Geral de Justiça
