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CAO – Crim Boletim Criminal Comentado n° 093
Procurador-Geral de Justiça
Mário Luiz Sarrubbo
Secretário Especial de Políticas Criminais
Arthur Pinto Lemos Junior
Assessores
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha
Valéria Scarance
Paulo José de Palma (descentralizado)
Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
Boletim Criminal Comentado n° 093 - Maio 2020
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SUMÁRIO
SUMÁRIO .................................................................................................................................. 2
AVISOS ...................................................................................................................................... 3
ESTUDOS DO CAOCRIM .............................................................................................................. 4
1-Tema: A prova da menoridade dispensa a apresentação de certidão de nascimento, bastando que
a condição do menor seja demonstrada por qualquer meio dotado de fé pública .............................. 4
2– Tema: TJ/SP. Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Prerrogativa do MP. Incabível ingerência
do Poder Judiciário. ............................................................................................................................... 5
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM .................................. 6
DIREITO PROCESSUAL PENAL ...................................................................................................... 6
1 – Tema: Crime de racismo contra judeus em rede social deve ser julgado pela Justiça Federal.
Transnacionalidade demonstrada ......................................................................................................... 6
DIREITO PENAL: ........................................................................................................................ 13
1-Tema: Para Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, reincidência que aumenta pena por
posse de drogas para uso próprio é específica ................................................................................. 13
MP/SP: decisões do setor art. 28 do CPP.................................................................................... 15
1- Tema: Art. 24-A da Lei Maria da Penha. Descumprimento de medida protetiva. Crime de
competência da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Não cabimento da Lei
9.099/95 .............................................................................................................................................. 15
MP/SP: Setor de Recursos Extraordinários e Especiais ............................................................... 20
1- Tema: Noções gerais sobre a atuação do Setor de Recursos Extraordinários e Especiais
Criminais ............................................................................................................................................. 20
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AVISOS
ASSISTÊNCIA JURÍDICA REMOTA AOS PRESOS DURANTE A PANDEMIA
Para além da assistência médica e sanitária, aos presos têm sido conferida ainda a assistência
jurídica. É que foi celebrada parceria entre a Secretaria da Administração Penitenciária, o Tribunal
de Justiça, a Defensoria Pública e a Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da qual desde o dia
13 de maio de 2020, Defensores Públicos estão fazendo uso de videoconferência para atender os
presos. A Defensoria encaminha relação com os nomes dos sentenciados, com os quais pretende
conversar, ao Diretor da Unidade Prisional, que realiza o agendamento. A OAB iniciou os
atendimentos no dia 14 e criou um manual específico para orientar os advogados.
De outra parte, importante mencionar também que, segundo informou a Secretaria de
Administração Penitenciária, pelo menos 195 teleaudiências já foram realizadas em 52 presídios do
Estado de São Paulo, desde o último mês, sendo certo que os Oficiais de Justiça executam as
intimações pelo mesmo sistema.
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ESTUDOS DO CAOCRIM
1-Tema: A prova da menoridade dispensa a apresentação de certidão de nascimento, bastando
que a condição do menor seja demonstrada por qualquer meio dotado de fé pública
A pena dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas será aumentada de um sexto a dois
terços se a prática do crime envolver (fizer tomar parte, contar com a participação) ou visar a
atingir (objetivo de alcançar) criança (menor de 12 anos) ou adolescente (com doze anos
completos, porém menor de 18) ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação (alienado metal, enfermo, senil, ébrio etc.).
O propósito do aumento é tornar mais severa a punição não só de quem se vale de inimputáveis –
ou de outros vulneráveis – para viabilizar o comércio ilícito de drogas, mas também de quem de
alguma forma busca atingir, com o comércio, essas mesmas pessoas, que não têm suficiente
discernimento para avaliar as consequências nefastas do uso de substâncias psicotrópicas. Em
resumo: a pena é aumentada tanto nas situações em que menores ou outras pessoas sem o
necessário discernimento são cooptados para que atuem no tráfico quanto nas situações em que
são visados na qualidade de consumidores.
De acordo com o que já decidiu o STJ, a prova da menoridade dispensa a apresentação de certidão
de nascimento, bastando que a condição do menor seja demonstrada por qualquer meio dotado de
fé pública (AgRg no REsp 1.662.249/AM, j. 23/11/2017). A Corte, em 7/4/2020, afetou e,
reafirmando a sua jurisprudência, julgou o mérito do Recurso Especial n.º 1.619.265/MG,
representativo da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.052 e, em 18/5/2020, publicou o
acórdão de mérito com a seguinte tese firmada:
“para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.
11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a
qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de
consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro
registro formal, tal como a certidão de nascimento."
Por fim, é importante esclarecer que a incidência deste inciso (art. 40, VI) afasta a possibilidade de
concurso entre os crimes dos artigos 33 a 37 e o de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), que
consiste em corromper ou facilitar a corrupção de menor de dezoito anos, com ele praticando
infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Ora, se a lei que disciplina a punição ao tráfico de drogas
e a outros delitos envolvendo psicotrópicos estabelece majorante específica para as situações que
envolvem crianças ou adolescentes, não é possível aplicar o concurso de crimes, seja porque, para
evitar o bis in idem, obsta-se que a majorante incida simultaneamente, seja porque afastar a
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majorante para ceder lugar ao concurso de delitos tornaria letra morta o inciso VI do art. 40 da Lei
nº 11.343/06 (STJ: REsp 1.622.781/MT, j. 22/11/2016).
2– Tema: TJ/SP. Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Prerrogativa do MP. Incabível
ingerência do Poder Judiciário.
Em recentes decisões, o TJSP, ao julgar diversos Habeas Corpus impetrados contra o Procurador-
Geral de Justiça que, nos termos do art. 28-A, §14 do CPP, manteve a recusa dos promotores de
Justiça em celebrar acordo de não persecução penal, decidiu se tratar de prerrogativa exclusiva do
MP a análise do cabimento da avença, não cabendo a interferência do Poder Judiciário nesta
prerrogativa Institucional. Essa decisão consagra a tese que a Procuradoria-Geral de Justiça tem
defendido nas diversas reuniões já realizadas nas promotorias criminais do Estado; nas decisões do
Setor do Artigo 28 do CPP e na política criminal fixada em enunciados elaborados pelo CAOCRIM.
Para conhecer o teor da decisão: Clique aqui.
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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM
DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1 – Tema: Crime de racismo contra judeus em rede social deve ser julgado pela Justiça Federal.
Transnacionalidade demonstrada.
DECISÃO DO STJ- Publicado em notícias do STJ
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que compete à Justiça Federal julgar a
conduta delituosa de divulgar pelo Facebook mensagens de cunho discriminatório contra o povo
judeu, por estar configurada potencial transnacionalidade do crime, uma vez que o conteúdo
racista veiculado na rede social é acessível no exterior.
"No caso dos autos, diante da potencialidade de o material disponibilizado na internet ser acessado
no exterior, está configurada a competência da Justiça Federal, ainda que o conteúdo não tenha
sido efetivamente visualizado fora do território nacional", afirmou o relator, ministro Joel Ilan
Paciornik.
O conflito de competência foi instaurado entre o juízo de direito da 1ª Vara Criminal do Foro
Central da Região Metropolitana de Curitiba – suscitante – e o juízo federal da 9ª Vara Criminal da
Seção Judiciária de Minas Gerais – suscitado.
Investigação
O caso começou a ser investigado em 2015, quando o juízo federal determinou a quebra de sigilo
cadastral e telemático de usuários do Facebook para esclarecer crimes de divulgação de conteúdo
racista, por meio de comentários postados no perfil denominado "Hitler da Depressão – a todo
gás".
Em novembro daquele ano, o juízo federal determinou a remessa dos autos para a Justiça estadual
de Minas Gerais.
Após diligências junto ao Facebook e às operadoras de telefonia, o Ministério Público de Minas
concluiu que o crime se consumou em Curitiba, razão pela qual solicitou o encaminhamento do
processo com urgência àquela comarca.
Em janeiro de 2019, o juízo da 1ª Vara Criminal do Foro Central da Região Metropolitana de
Curitiba, com base no julgamento do Recurso Extraordinário 628.624 pelo Supremo Tribunal
Federal (STF), suscitou o conflito de competência no STJ, alegando se tratar de um caso federal.
Internacional
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Segundo o ministro Paciornik, a investigação mostra ser incontestável que o conteúdo divulgado no
Facebook, na página "Hitler da Depressão – a todo gás", possui conteúdo discriminatório contra
todo o povo judeu, e não contra pessoa individualmente considerada.
O relator explicou que, na época em que tiveram início as investigações, não havia sólido
entendimento das cortes superiores brasileiras acerca da configuração da internacionalidade de
mensagens postadas no Facebook. Todavia, afirmou o ministro, o tema – de repercussão geral
reconhecida – foi amplamente discutido no RE 628.624, e o entendimento adotado pelo STF passou
a ser seguido também pelo STJ.
"Muito embora o paradigma da repercussão geral diga respeito à pornografia infantil, o mesmo
raciocínio se aplica ao caso concreto, na medida em que o acórdão da Suprema Corte vem repisar o
disposto na Constituição Federal, que reconhece a competência da Justiça Federal não apenas no
caso de acesso da publicação por alguém no estrangeiro, mas também nas hipóteses em que a
amplitude do meio de divulgação tenha o condão de possibilitar o acesso", esclareceu.
Aplicando o entendimento ao caso em julgamento, o ministro disse ser possível reconhecer a
competência da Justiça Federal, ainda mais porque a conduta de racismo está prevista em tratado
internacional ratificado pelo Brasil, e as mensagens postadas podem ter produzido efeito no
exterior.
Terceiro juízo
Joel Paciornik observou que, pela singularidade do caso e pelo fato de as diligências apontarem que
as postagens racistas partiram de usuário localizado em Curitiba, é necessária a fixação de
competência de terceiro juízo, que não figura no conflito em julgamento.
Ele explicou que as perícias realizadas quando os autos se encontravam em Belo Horizonte
concluíram que as postagens partiram de Curitiba, e que o artigo 70 do Código de Processo Penal
preceitua que a competência é determinada pelo lugar em que se consumou a infração.
"Considerando que o Brasil é signatário de Convenção Internacional sobre Combate ao Racismo;
considerando que os agentes utilizaram meio de divulgação de amplo acesso no exterior e que as
postagens partiram de usuário localizado no município de Curitiba, entendo estar configurada a
competência da Justiça Federal da Seção Judiciária em Curitiba", concluiu o ministro.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):CC 163420
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
A internet tem sido utilizada como meio frequente da prática do crime de racismo. Durante algum
tempo percebemos certa oscilação acerca da competência para o processo e julgamento da ação
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penal em casos tais. Contudo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça,
pacificaram a questão, posicionando-se pela regra geral de competência da Justiça Estadual. Só
restaria competência à Justiça Federal em caso de transnacionalidade demonstrada, como, por
exemplo, grupos de apoiadores do nazismo (os neonazistas) no Brasil e de outro país estivessem
atuando em conjunto para a prática das condutas previstas no caput, ou um grupo brasileiro
distribuindo material para outros países. Vejamos os julgados dos Tribunais Superiores acerca do
tema:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. CRIME DE RACISMO PRATICADO PELA INTERNET. COMPETÊNCIA. DISCUSSÃO JÁ DECIDIDA
PELO SUPERIRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUSTIÇA COMUM. 1. Tal
como consta no parecer do Ministério Público Federal, a questão ora em análise competência
jurisdicional para o julgamento de feito relativo à prática do crime de racismo via internet foi
devidamente analisada em momento processual próprio, assentando-se na ocasião tanto no
âmbito do STJ (em sede de conflito de competência), quanto no âmbito do STF (em sede de habeas
corpus), o entendimento jurisprudencial prevalecente, qual seja, o de que o processo e julgamento
do feito competia à Justiça Estadual. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a
divulgação de mensagens incitadoras da prática de crime pela rede mundial de computadores não
é suficiente para, de per si, atribuir à prática do crime a demonstração de resultado além do
território nacional (ACO 1.780, Rel. Min. Luiz Fux). Ainda nessa linha, veja-se o RE 1.053.961, Rel.
Min. Dias Toffoli. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (STF - AgR ARE: 1169322 DF -
DISTRITO FEDERAL 0098316-59.2012.8.07.0001, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de
Julgamento: 29/3/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-069 5-4-2019
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA ESTADUAL. INQUÉRITO
POLICIAL. RACISMO EM COMENTÁRIO VEICULADO NA INTERNET. DIZERES OFENSIVOS
RELACIONADOS A PESSOA DETERMINADA. AUSÊNCIA DE CARÁTER TRANSNACIONAL.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A Justiça Federal é competente, conforme disposição do
inciso V do art. 109 da Constituição da República quando se tratar de infrações previstas em
tratados ou convenções internacionais, como é caso do racismo, previsto na Convenção
Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é
signatário (CC 132.984/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro MOURA
RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 02/02/2015). 2. Isso não obstante, o mero
fato de o delito de racismo ter sido praticado pela internet não atrai, automaticamente, a
competência da Justiça Federal, sendo necessário demonstrar a internacionalidade da conduta
e/ou de seus resultados, assim como a intenção de atingir coletividade. Precedente: AgRg nos EDcl
no CC 120.559/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, Dje
19/12/2013.3. Situação em que os comentários racistas e ofensivos foram dirigidos a pessoa
nacional determinada. 4. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª
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Vara Criminal da Comarca de Porto Velho/RO, o suscitado”. (STJ. Conflito de Competência
145938/RO, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. TERCEIRA SEÇÃO. Julgamento:
27/4/2016. DJe 4/5/2016)
“Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em Conflito de Competência, entendeu presente a
transnacionalidade apta a atrair a competência da Justiça Federal, em um caso de determinado
colunista que teceu comentários discriminatórios contra nordestinos em programa veiculado em
canal de televisão a cabo, assistido por telespectadores dentro e fora do país, conforme segue:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA ESTADUAL. INQUÉRITO
POLICIAL. COMENTÁRIOS EM TESE DISCRIMINATÓRIOS DO POVO NORDESTINO EMITIDOS POR
ESCRITOR/COLUNISTA EM PROGRAMA DE TV A CABO. ART. 20 DA LEI 7.716/89. DÚVIDA SOBRE A
TIPICIDADE DA CONDUTA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO DURANTE
O EXAME DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA EM SITUAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE. CASO CONCRETO
EM QUE O TRANCAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES NESTA INSTÂNCIA SE REVELARIA PREMATURO.
OFENSA A COLETIVIDADE E RESULTADO TRANSNACIONAL DA CONDUTA EVIDENCIADOS.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL FIXADA PELA PREVENÇÃO. 1.
Tendo em mente a natureza e a finalidade do conflito de competência, a discussão sobre a
tipicidade do delito investigado ou sobre o mérito da questão discutida no feito em que suscitado o
conflito somente é possível em caráter excepcional, quando se revela como prejudicial necessária
ao estabelecimento da competência para o julgamento do processo, ou quando se vislumbra a
possibilidade, também excepcional, de concessão de habeas corpus de ofício diante de nítido
constrangimento ilegal. 2. Entretanto, a concessão do habeas corpus de ofício durante o exame de
conflito de competência deve ser feita cum grano salis, diante da proibição de supressão de
instância, que tem em mente não só a valorização da atividade judicante de cada uma das
instâncias como também o objetivo de resguardar a atividade revisional típica do segundo grau e a
função uniformizadora do entendimento da lei federal e da Constituição, característica das
instâncias superiores, de modo que cada instância possa se ater à sua tarefa precípua. 3. Situação
em que conhecido colunista, num contexto em que comentava a vitória do Partido dos
Trabalhadores, nas eleições presidenciais de 2014, qualificou o povo nordestino, que teria votado
maciçamente no mencionado partido, de retrógrado, governista, bovino, subalterno em relação ao
poder, atrasado, pouco educado e repressor da imprensa. 4. Ainda que a “discriminação étnico-
racial”, tal como definida no art. 1º, parágrafo único, I, Lei 12.288/2010, somente seja punível na
medida em que tenha por objetivo ou efeito “anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou
exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos
político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada”, a
conduta descrita no art. 20, caput e § 2º, da Lei 7.716/89 pune, também, a prática, indução ou
incitação de “preconceito”, cuja caracterização não é expressamente delimitada na lei. 5. Com tudo
isso em mente, revela-se desaconselhável a concessão de habeas corpus de ofício no caso concreto,
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seja porque as investigações ainda estão em estágio muito incipiente, sem que tenha sido ouvido o
investigado de ordem a melhor se poder discernir o seu animus ao tecer comentários sobre os
nordestinos, seja diante da desnecessária supressão de instância, seja diante dos vários
precedentes da Terceira Seção do STJ, que, em situações análogas, não reconheceram, de plano, a
atipicidade da conduta (discriminação ou preconceito) e resolveram apenas o Conflito de
Competência suscitado. A título exemplificativo: CC 150.564/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, j. em 26/4/2017, DJe 02/05/2017; CC 145.938/RO, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016, DJe 04/05/2016; AgRg
no AREsp 381.205/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/8/2014, DJe
21/8/2014. 6. Sobre o tema da tipicidade penal e da possibilidade de seu afastamento em sede de
habeas corpus, o chamado realismo jurídico, destacado, a título exemplificativo, por Oliver Wendell
Holmes, Karl Liewelyn, Jerome Frank e Felix Cohen, não permite o esquecimento, de plano, da
diretriz jurisprudencial contida nos julgamentos do HC 388.051/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, 5ª TURMA, j. em 25/4/2017, DJe 4/5/2017 e do HC 143.147/BA, Rel. Ministro ERICSON
MARANHO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP -, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2016,
DJe 31/3/2016, bem como de célebre caso que tramitou no STF (HC 82424, Relator (a) p/ Acórdão:
Ministro MAURÍCIO CORRÊA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017
EMENT VOL-02144-03 PP-00524). 7. Esta Corte, interpretando o disposto no art. 109, V, da CF, tem
entendido, como regra geral, ser competência da Justiça Federal o julgamento de infrações penais
que apresentem fortes indícios de internacionalidade da conduta e/ou de seus resultados e que
estejam previstas em tratado ou convenção internacional, como é caso do racismo, previsto na
Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o
Brasil é signatário. 8. Evidenciado que as palavras do investigado atingiram uma coletividade e que
o programa foi assistido por telespectadores dentro e fora do país, produzindo resultados
transnacionais, revela-se indiscutível a competência da Justiça Federal para conduzir a investigação.
Precedentes. 9. Desconhecido o local da infração, posto que a opinião supostamente
preconceituosa foi manifestada em programa de televisão de canal fechado cujo local de gravação
é incerto, e desconhecido o local de domicílio do réu, deve ser fixada a competência territorial com
base na regra da prevenção (do § 2º do art. 72 do CPP), sendo admissível a declaração da
competência de um terceiro juízo que não figure no conflito de competência. 10. Conflito
conhecido, para declarar a competência de um terceiro Juízo, o Juízo Federal da 13ª Vara da Seção
Judiciária de Pernambuco, para a condução e julgamento do Procedimento Investigatório. (STJ - CC:
146983 RJ 2016/0147383-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 24/5/2017, S3 -
TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/6/2017).
Jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL. PRECONCEITO DE RAÇA, COR, ETNIA, RELIGIÃO OU PROCEDÊNCIA NACIONAL.
LEI N. 7.716/89. RECURSO DEFENSIVO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO. VEICULAÇÃO POR MEIO DA
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INTERNET DE ARTIGOS, SÍMBOLOS E TRANSCRIÇÕES DE LIVROS RELATIVOS AO NAZISMO. AGENTE
QUE DISCRIMINOU, INDUZIU E INCITOU O ANTI-SEMITISMO E O RACISMO CONTRA A
COMUNIDADE JUDAICA. APOLOGIA AO REGIME NAZISTA CARACTERIZADA. AUTORIA E
MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. APELO DA
ACUSAÇÃO. PLEITO DE AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
NEGATIVAS PARA MAJORÁ-LA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA
CONTINUIDADE DELITIVA. UNICIDADE DE CONDUTAS. MANUTENÇÃO DO TRATAMENTO JURÍDICO
DE CRIME ÚNICO. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 2008.030302-7, de Lages,
rel. Des. Torres Marques, j. 29-07-2008).
CRIME DE RACISMO. ARTIGO 20, § 2º, DA LEI N. 7.716/89. PUBLICAÇÃO DE CHARGE EM JORNAL.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. ILUSTRAÇÃO PEJORATIVA. VINCULAÇÃO DO
NASCIMENTO DE CRIANÇAS AFRODESCENDENTES À CRIMINALIDADE. CONTEÚDO RACISTA
MANIFESTO. COLISÃO DE PRINCÍPIOS. LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E IGUALDADE. SOLUÇÃO QUE SE DÁ ATRAVÉS DA UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. PREVALÊNCIA DOS ÚLTIMOS INEQUIVOCAMENTE APLICÁVEL AO CASO
CONCRETO. RECURSO PROVIDO. Ilustração de recém nascidos afrodescendentes em fuga de sala da
parto, associado aos dizeres de um personagem (supostamente médico) de cor branca
“Segurança!!! É uma fuga em massa!!!”, configura a prática do crime de racismo. A Constituição
Federal de 1988 dispõe, em seu artigo 3º, entre os objetivos fundamentais da República, a
“promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação”. Ademais, no capítulo referente aos direitos e garantias individuais,
estabelece a “igualdade” como garantia fundamental do indivíduo sendo a prática do racismo crime
inafiançável e imprescritível (artigo 5º, inciso XLII). Havendo colisão de normas constitucionais
entre a que impõe a igualdade entre os indivíduos e a liberdade de pensamento, deve prevalecer
aquela, pois não é possível que o exercício do direito de opinião ofenda outros valores
constitucionais, mormente a dignidade humana, fundamento do princípio da igualdade. [...] não se
pode atribuir primazia absoluta à liberdade de expressão, no contexto de uma sociedade pluralista,
em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana. [...] Ela encontra limites,
também no que diz respeito às manifestações de conteúdo discriminatório ou de conteúdo racista.
Trata-se, como já assinalado, de uma elementar exigência do próprio sistema democrático, que
pressupõe a igualdade e a tolerância entre os diversos grupos. (HC 82424, Relator: Min. MOREIRA
ALVES, Relator para Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003).
DOSIMETRIA. CHARGISTA, AUTOR DA ILUSTRAÇÃO. PENA FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO.
REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. EDITOR CHEFE EM EXERCÍCIO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA.
PENA DEFINITIVA EM 1 (UM) ANO E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL ABERTO.
PENA CORPORAL IGUALMENTE SUBSTITUÍDA. [...] partícipe é quem concorre para que o autor ou
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coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo,
concorre de algum modo para a produção do resultado. Assim, (...) pode-se dizer que o agente que
exerce a vigilância sobre o local para que seus comparsas pratiquem o delito de roubo é
considerado partícipe, pois, sem realizar a conduta principal (não subtraiu, nem cometeu violência
ou grave ameaça contra a vítima), colaborou para que os autores lograssem a produção do
resultado. Dois aspectos definem a participação: a) vontade de cooperar com a conduta principal,
mesmo que a produção do resultado fique na inteira dependência do autor; b) cooperação efetiva,
mediante uma atuação concreta acessória da conduta principal (CAPEZ, Fernando. Curso de direito
penal – parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 338-339). PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE RECONHECIMENTO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, INCISO XLII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.016841-9, de Lages, rel. Des. Jorge
Schaefer Martins, j. 23-5-2013).
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DIREITO PENAL:
1-Tema: Para Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, reincidência que aumenta pena por
posse de drogas para uso próprio é específica
DECISÃO DO STJ- Publicado em notícias do STJ
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reviu seu entendimento e concluiu que o
aumento de pena no crime de posse de drogas para consumo próprio deve ocorrer apenas quando
a reincidência for específica. O colegiado negou provimento a recurso do Ministério Público que
sustentava que bastaria a reincidência genérica.
Para o ministro Nefi Cordeiro, relator, a melhor interpretação a ser dada ao parágrafo 4º do artigo
28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) deve levar em conta que ele se refere ao caput do dispositivo
e, portanto, a reincidência diz respeito à prática do mesmo crime – posse de drogas para uso
pessoal.
As penas de prestação de serviços à comunidade e de comparecimento a programa ou curso
educativo, previstas nos incisos II e III do artigo 28 da Lei de Drogas, são aplicadas pelo prazo
máximo de cinco meses (parágrafo 3º), mas esse prazo sobe para dez meses no caso de
reincidência (parágrafo 4º).
Roubo
No caso analisado pelos ministros, o réu foi condenado pelos crimes de receptação e de posse de
drogas para consumo próprio. Como havia uma condenação anterior por roubo, foi aplicada a
causa de aumento do artigo 28, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, ficando a pena em um ano de
reclusão e dez meses de prestação de serviços comunitários.
O Tribunal de Justiça do Espírito Santo deu provimento à apelação da defesa para afastar a
reincidência e reduzir a pena quanto à posse de drogas para cinco meses de prestação de serviços.
Para o Ministério Público, a condenação anterior por roubo seria motivo para o aumento da pena
no crime da Lei de Drogas, pois a reincidência considerada no caso deveria ser a genérica –
aplicável frente a qualquer crime previamente cometido.
Melhor reflexão
O ministro Nefi Cordeiro disse que, não obstante a existência de precedente da Sexta Turma que
considerou a reincidência genérica, uma melhor reflexão sobre o assunto conduz à conclusão de
que a reincidência mencionada no parágrafo 4º do artigo 28 tem de ser específica, ou seja, relativa
ao mesmo crime de posse para consumo próprio.
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"A melhor exegese, segundo a interpretação topográfica, essencial à hermenêutica, é de que os
parágrafos não são unidades autônomas, estando vinculadas ao caput do artigo a que se referem",
explicou.
Por essa razão, segundo o ministro, a condenação anterior por roubo não impede a aplicação do
limite máximo de cinco meses para as penas dos incisos II e III do artigo 28, como determinado no
parágrafo 3º do dispositivo.
Leia o acórdão.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1771304
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Embora não tenha havido descriminalização da conduta posse/porte de drogas para uso próprio,
no ano de 2018, as duas Turmas do STJ afastaram a reincidência em virtude da condenação anterior
por porte de drogas para consumo pessoal. Em síntese, considerou-se que, não obstante a infração
mantenha seu caráter criminoso, é desproporcional, diante da inexistência de sanção privativa de
liberdade, sopesar a condenação para os efeitos da reincidência.
De acordo com a decisão proferida no HC 453.437/SP – concedido de ofício por unanimidade –, não
se justifica que a condenação por porte de drogas para consumo pessoal – ao qual não se comina
sanção privativa de liberdade – agrave a pena pela reincidência porque sequer a condenação
anterior por contravenção penal – à qual normalmente se comina prisão simples – tem esse efeito:
“Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar
reincidência, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 do Código Penal, que apenas se refere a
crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram
reincidência, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar
reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade”.
A mesma Corte, contudo, revistando o tema, admitiu a configuração da reincidência específica,
notadamente para fins do que disposto no § 4º do art. 28:
“Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas
pelo prazo máximo de 10 (dez) meses”.
Sendo reconhecido reincidente específico, as penas de prestação de serviços e medida educativa
deverão ser aplicadas pelo prazo de dez meses, ao invés dos cinco meses previstos no § 3º, prazo
para os usuários não reincidentes.
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MP/SP: decisões do setor do art. 28 do CPP
1- Tema: Art. 24-A da Lei Maria da Penha. Descumprimento de medida protetiva. Crime de
competência da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Não cabimento da Lei
9.099/95.
Conflito Negativo de Atribuição
Autos n.º 1513880-07.2018.8.26.0114 – MM. Juízo do Juizado Especial Criminal da Comarca de
Campinas
Suscitante: 32º Promotor de Justiça de Campinas
Suscitado: Promotora de Justiça em exercício junto à Vara de Violência Doméstica e Familiar contra
a Mulher da Comarca de Campinas
Autor do fato: M.O.S.
Assunto: subsunção dos fatos ao conceito de violência doméstica ou familiar contra a mulher, com
reflexo na atribuição funcional
Cuida-se de procedimento instaurado visando à apuração da conduta perpetrada por M.O.S. em
face de sua ex-companheira, A.C.R., que configura, em tese, o delito do art. 24-A, da Lei Federal nº
11.340/06.
Segundo apurado, a vítima conviveu com o investigado por cerca de um ano e, após a ruptura do
relacionamento, em razão do inconformismo de M., foi beneficiada com medidas protetivas,
deferidas pelo Juízo da Violência Doméstica e Familiar.
Não obstante as medidas protetivas, o averiguado continuou procurando a ex-companheira, por
meio de mensagens telefônicas e correspondências eletrônicas. Não satisfeito, no dia 19 de agosto
de 2018, o averiguado encaminhou uma mensagem, com os seguintes dizeres: “você tá fudida, eu
não tenho medo de ir preso, fica esperta...”.
Juntou-se aos autos cópia da decisão judicial que deferiu medidas protetivas em favor da vítima
(fls. 06/07).
Concluída a investigação criminal, a Digna Promotora de Justiça requereu o arquivamento da
investigação em relação ao delito de ameaça (CP, art. 147) e, no tocante ao crime de desobediência
de medida protetiva, pleiteou a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, por considerar que
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a infração penal prevista no art. 24-A, da Lei nº 11.340/06, é de menor potencial ofensivo (cf. fls.
66/70).
A manifestação foi acolhida, tendo o E. Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher reconhecido sua incompetência para apreciar a matéria, ordenando a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal (cf. fls. 71/73).
A D. Promotora de Justiça recipiente, contudo, suscitou conflito negativo de atribuição,
sustentando que o crime somente é praticado por aquele que tem contra si ordem judicial
relacionada à concessão de medidas protetivas de urgência, com base na Lei nº 11.340/06, e que,
por isso, trata-se de matéria afeta à competência da Vara Especializada de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher (cf. fls. 49/53).
É o relatório do necessário.
Há de se sublinhar, preliminarmente, que o endereçamento da causa a esta Chefia Institucional se
assenta no art. 115 da Lei Complementar Estadual n.º 734/93.
Encontra-se configurado, portanto, o conflito de atribuição entre promotores de justiça.
Como destaca HUGO NIGRO MAZZILLI, tal incidente tem lugar quando o membro do Ministério
Público nega a própria atribuição funcional e a atribui a outro, que já a tenha recusado (conflito
negativo), ou quando dois ou mais deles manifestam, simultaneamente, atos que importem a
afirmação das próprias atribuições, em exclusão às de outros membros (conflito positivo) (Regime
Jurídico do Ministério Público, 6.ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, pp. 486-487).
Considere-se, outrossim, que em semelhantes situações o Procurador-Geral de Justiça não se
converte no promotor natural do caso. Assim, não lhe cumpre determinar qual a providência a ser
adotada (oferecimento de denúncia, pedido de arquivamento ou complementação de diligências),
devendo tão somente dirimir o conflito para estabelecer a quem incumbe a responsabilidade de
oficiar nos autos.
Pois bem.
Com razão a Digna Promotora de Justiça Suscitante, com a devida vênia da Ilustre Promotora de
Justiça Suscitada e do MM. Juiz.
Verifica-se que os fatos subsumem-se ao tipo penal previsto no art. 24-A da Lei n.º 11.340/06, que
foi inserido pela Lei n.º 13.641/2018.
Muito embora o dispositivo legal contenha crime punido com dois anos em seu teto, não se trata
de infração de menor potencial ofensivo, haja vista os arts. 33 e 41 da Lei n.º 11.340/06.
Boletim Criminal Comentado n° 093 - Maio 2020
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De acordo com o art. 33 do citado Diploma, compete aos Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher “conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência
doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada
pela legislação processual pertinente”.
Nota-se, destarte, que a competência dos Juizados Especiais Criminais foi afastada de modo
abrangente, compreendendo todas as causas criminais relacionadas com fatos subsumíveis à Lei
Maria da Penha.
O art. 41 da Lei mencionada se coloca na mesma linha de Política Criminal dos dispositivos acima
mencionados, consistente em tratar com severidade infrações relacionadas com violência
doméstica ou familiar contra a mulher.
Anteriormente, quando se aplicava o art. 330, do Código Penal, crime contra a Administração
Pública, justificava-se o entendimento da Digna Promotora de Justiça Suscitada. Porém, agora, com
a existência de tipo penal próprio, na Lei Maria da Penha, a competência da Vara de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher é inafastável, de modo que a leitura da questão merece
outros contornos, afastada também a aplicação dos benefícios da Lei nº 9.099/95, ao delito em
questão, por incidência da vedação contida no já citado art. 41, da Lei nº 11.340/06 e na Súmula
536 do Colendo Superior Tribunal de Justiça1.
Nesse sentido, os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, em
comentários ao novo tipo penal,
“O crime previsto na lei novel (crime próprio, pois só pode ser cometido por quem deve
observância às medidas protetivas decretadas), tem pena de detenção que varia entre três meses a
dois anos. Haverá quem sustente a possibilidade de aplicação das medidas despenalizadoras
previstas na Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/1995), em virtude da pena máxima
cominada ao crime. É que o art. 61, da Lei dos Juizados Especiais Criminais, considera infração penal
de menor potencial ofensivo o crime cuja pena máxima não seja superior a dois anos. Demais disso,
não se trataria, especificamente, de crime praticado com violência doméstica e familiar contra a
mulher, mas sim de crime contra a Administração Pública, de forma que a vedação do art. 41 da lei
em análise, que impede a aplicação da Lei 9.099/1995, não incidiria neste caso. Não seria possível,
assim, se estender a interpretação do art. 41 para abranger infrações penais que em nada se
relacionam com a definição de violência doméstica de que trata o art. 5º da mesma lei.
1 “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos
sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”.
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Nossa posição – Temos como inaplicáveis as disposições da Lei dos Juizados Criminais à conduta em
exame. Importaria em verdadeiro contrassenso que uma inovação que tenha vindo – se imagina –
em proteção à vítima de violência doméstica, pudesse admitir a imposição de medidas
despenalizadoras, reservadas a condutas menos graves, de menor potencial ofensivo. De resto, o
art. 41 é expresso ao proibir a aplicação da Lei 9.099/1995 aos crimes perpetrados no âmbito da
violência doméstica. A nosso ver, a disposição que veda a concessão de fiança pela autoridade
policial, após a prisão em flagrante do agente (§2º), revela a intenção do legislador de,
efetivamente, retirar o crime do art. 24-A da esfera das infrações de menor potencial ofensivo, tal
como ocorre com as demais infrações penais envolvendo violência doméstica e familiar contra a
mulher. (...)” (Violência Doméstica – Lei Maria da Penha – 11.340/2006 Comentada artigo por
artigo, Jus Podivm, 2019, p. 230-g.n.).
De fato, se a lei veda seja arbitrada fiança pela autoridade policial à pessoa presa em flagrante pela
prática do delito capitulado no art. 24-A da Lei 11.340/06, é porque tal delito não se insere na
competência dos Juizados Especiais Criminais, que, no art. 69, parágrafo único, proíbe a prisão em
flagrante em delitos de sua competência.
Nesse sentido, recentíssimas decisões do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:
CONFLITO DE JURISDIÇÃO. APURAÇÃO DO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA
LEI MARIA DA PENHA. DISTRIBUIÇÃO AO JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DE JANDIRA.
REDISTRIBUIÇÃO À VARA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA MESMA COMARCA POR SER DELITO
DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. DESCABIMENTO. 1. Com o advento da Lei nº 13.641/18, que
incluiu o artigo 24-A na Lei Maria da Penha, não há mais dúvida de que o descumprimento de
medida protetiva de urgência caracteriza o tipo penal autônomo e é de competência da Vara da
Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher. 2. O próprio artigo 41 da Lei nº 11.340/06 veda
expressamente a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos delitos praticados com violência doméstica e
familiar contra a mulher. 3. A conduta perpetrada pelo acusado de aproximar-se da vítima, em
desobediência à determinação judicial, configura mero desdobramento e continuidade da mesma
violência estabelecida no artigo 7º da Lei nº 11.340/06, já reconhecida pelo juízo ao proferir a
decisão ora descumprida. 4. Conflito de Jurisdição julgado procedente para determinar o
processamento no Juízo suscitado.
(TJSP, Conflito de Jurisdição n. 0015231-72.2020.8.26.0000 Relator: Vice-Presidente, Órgão
Julgador: Câmara Especial, Comarca: Jandira, julgado em 15/5/2020-g.n.)
CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. Apuração do crime de descumprimento de medida protetiva
de urgência (art. 24-A da Lei Maria da Penha). Denúncia oferecida perante a Vara Criminal da
Comarca de Votorantim. Determinação de remessa dos autos à Vara do Juizado Especial Criminal
da mesma Comarca. Descabimento. Norma que fortalece as medidas protetivas de urgência e o
Boletim Criminal Comentado n° 093 - Maio 2020
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enfrentamento da violência contra as mulheres. Delito que não só tutela a administração da justiça,
mas também a integridade física e psicológica da mulher em benefício da qual foi concedida a
medida descumprida. Exegese da Lei nº11.340/06. Conflito conhecido. Competência do Juízo da
Vara Criminal da Comarca de Votorantim.
(TJSP, Conflito de Jurisdição 0038569-12.2019.8.26.0000; Relator (a): DANIELA MARIA CILENTO
MORSELLO; Data do Julgamento: 13/4/2020 – g.n.).
Seguindo ainda esse entendimento, o Enunciado nº 48 do Fonavid - Fórum Nacional de Juízas e
Juízes de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher - ressalta a competência das Varas de
Violência Doméstica e Familiar para a análise do descumprimento das medidas protetivas impostas
ao agressor:
“A competência para processar e julgar o crime de descumprimento de medidas protetivas de
urgência previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha é dos Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher e, onde não houver, das Varas Criminais com competência cumulativa
para processar e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a
mulher”.
Diante do exposto, conhece-se deste incidente, dirimindo-o para declarar competir à Douta
Suscitada, com atuação na Vara da Violência Doméstica e Familiar, a atribuição para intervir nos
autos, cumprindo-lhe também adotar as medidas cabíveis em eventual caso de recusa judicial em
processar o caso, tendo em vista a r. decisão de fls. 71/73.
A controvérsia a respeito da incidência da Lei Maria da Penha, nos termos ora analisados, não
colide com eventual opinião delitiva a ser deduzida pelo promotor natural, motivo por que não se
afigura necessária a designação de outro membro ministerial para atuar em seu lugar.
São Paulo, 21 de maio de 2020.
Mario Luiz Sarrubbo
Procurador-Geral de Justiça
Boletim Criminal Comentado n° 093 - Maio 2020
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MP/SP: Setor de Recursos Especiais e Extraordinários
1- Tema: Noções gerais sobre a atuação do Setor de Recursos Extraordinários e Especiais
Criminais
O Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais da Procuradoria de Justiça é
regulamentado pelo Ato 412 do Colégio de Procuradores de Justiça e prevê atribuição concorrente
do Procurador-Geral de Justiça e dos Procuradores de Justiça Criminais para, em matéria criminal,
recorrer ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal (art. 9º, caput).
O Setor de Recursos Extraordinários e Especiais é composto por membros do Ministério Público
designados pelo Procurador-Geral de Justiça.
A atuação do Setor inaugura-se quando o Procurador de Justiça que oficia em feito de natureza
criminal (apelação criminal, recurso em sentido estrito, agravo em execução penal, habeas corpus,
mandado de segurança etc, exceto os feitos de competência originária), ao tomar ciência de
acórdão que se afigure passível de impugnação por meio de recurso extraordinário ou de recurso
especial, decide pela remessa do processo à equipe designada para integrar o Setor (art. 9º, §2º).
Saliente-se, contudo, que o próprio Procurador de Justiça que tomar ciência do acórdão pode, ele
próprio, interpor o recurso ao Tribunal Superior.
O Setor não tem atribuição para atuar em casos de acórdãos denegatórios de mandado de
segurança e habeas corpus, em relação aos quais é cabível o Recurso Ordinário Constitucional (art.
102, II, “a” e “b”, da Constituição Federal), ou para desafiar decisões monocráticas proferidas pelo
Relator, contra as quais se mostra cabível a interposição de agravo interno pela própria
Procuradoria Criminal (arts. 1.021 do CPC e 253 do Regimento Interno do TJSP, e súmula 281 do
Supremo Tribunal Federal).
Recebidos os autos provenientes da Procuradoria e, constatada a contrariedade a dispositivo da
Constituição ou de lei federal ou, ainda, que o Tribunal de Justiça deu à lei federal interpretação
divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (arts. 102, III, "a", e 105, III, "a" e "c", da
Constituição Federal), o integrante do Setor, a quem o processo tenha sido distribuído por critério
objetivo previamente estabelecido, fará a interposição de recurso extraordinário, de recurso
especial ou de ambos, fornecendo cópia da petição ao Procurador de Justiça responsável pelo
encaminhamento, o qual também será informado, se assim solicitar, das razões de eventual não
interposição de recurso.
Ao receber um processo para análise da viabilidade para a interposição de recurso especial ou
extraordinário, o integrante do Setor deve levar em consideração:
Boletim Criminal Comentado n° 093 - Maio 2020
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a) a existência de efetiva violação ou contrariedade a lei federal ou a norma constitucional ou de
dissídio jurisprudencial com outro tribunal, requisitos indispensáveis ao conhecimento e
provimento do recurso.
Nessa análise, leva-se exclusivamente em conta a ilegalidade da decisão, pois, em muitos casos,
especialmente no tocante à dosimetria da pena e ao regime inicial, a decisão está inserida na
discricionariedade do julgador, o que inviabiliza a interposição do recurso.
b) o caráter utilitário do recurso.
Em muitos casos, mesmo que haja evidente violação a preceito legal, o prazo prescricional está
prestes a se escoar, de modo que a interposição do recurso poderia ser prejudicial, gerando a
extinção da punibilidade. Em outros casos, como a revogação da prisão preventiva pelo Tribunal de
Justiça em sede de habeas corpus, caso haja a interposição do recurso especial, o processo
originário já terá sido sentenciado quando for apreciado pela Corte Superior e, com isso, o recurso
estará prejudicado.
c) se o caso concreto merece ser levado à análise dos Tribunais Superiores.
Em muitas situações, mesmo que a decisão do Tribunal de Justiça afigure-se passível de exposição a
recursos de natureza excepcional, analisa-se se há peculiaridades no caso concreto que não
recomendam a interposição, para que não haja risco de debilitar orientações já consolidadas ou de
veicular teses em situações que não sejam as mais adequadas, do ponto de vista persuasivo, para o
acatamento de determinado entendimento.
d) se o recurso não implica o reexame de prova
Em casos de absolvição por insuficiência de provas ou por não demonstração do dolo, ou, ainda,
em casos de desclassificação para delito de menor gravidade por falta de prova de alguma
elementar (da violência ou da grave ameaça no roubo, por exemplo), dentre inúmeros outros, a
possibilidade de interposição de recurso especial ou extraordinário esbarra no reexame da prova,
vedado pelas súmulas 7 do Superior Tribunal de Justiça e 279 da Corte Suprema.
e) se acórdão está em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores
Caso o acórdão esteja em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, sedimentada
em demandas repetitivas, repercussão geral ou súmula, a interposição do recurso é inviável, pois
sequer seria admitido, conforme súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça e artigo 1.030, I, "a" e
"b", do CPC.
Boletim Criminal Comentado n° 093 - Maio 2020
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A interposição de recurso extraordinário e especial é a principal e mais relevante atribuição do
Setor. A atuação, entretanto, é muito mais ampla com inúmeras outras atribuições perante o
Tribunal de Justiça e os Tribunais Superiores.
1. Junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo:
a) apresentar contrarrazões (art. 1030, caput, do CPC) em todos os recursos especiais e
extraordinários em trâmite no Estado, interpostos pelo acusado, pelo assistente do Ministério
Público ou por terceiro interessado, salvo no que diz respeito aos recursos extraordinários
manejados contra acórdãos prolatados pelos Colégios Recursais (no ano de 2019 foram elaboradas
14.116 contrarrazões pelo Setor); b) apresentar contraminutas de agravo em recurso extraordinário
ou de agravo em recurso especial manejados pela Defesa (art. 1042, §3º, do CPC - no ano de 2019
foram elaboradas 9.520 contraminutas); c) interpor agravo dirigido ao Tribunal ad quem (artigo
1.042 do CPC), se inadmitido recurso extraordinário ou especial por outro fundamento; d) interpor
agravo regimental contra decisões do Presidente da Seção de Direito Criminal que julguem
incidentes processuais de forma desfavorável ao Ministério Público, como, por exemplo, no caso de
decretação da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição (art. 61 do CPP); e)
apresentar contraminuta a agravo regimental interposto pela Defesa; f) opor embargos
declaratórios contra acórdãos (art. 619 do CPP), quando a utilização de tal meio integrativo for
necessária ao preenchimento do requisito do “prequestionamento” (Súmula 356/STF); g) interpor
agravo interno (artigo 1.021 do CPC) dirigido à Câmara Especial de Presidentes, na hipótese de
negativa de seguimento de recurso extraordinário ou especial com base no artigo 1.030, I, “a” ou
“b”, do Código de Processo Civil; h) apresentar contraminutas de agravo interno (art. 1.021, §2º,
do CPC), nas hipóteses de inconformismo da Defesa quanto à negativa de seguimento a RE ou a
REsp com base no artigo 1.030, I, do CPC; i) ingressar com reclamação nas hipóteses dos arts. 988 e
seguintes do CPC.
2. Nos Tribunais Superiores:
Com a consolidação do entendimento de que os Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito
Federal têm legitimidade para propor e atuar em recursos e meios de impugnação de decisões
judiciais em trâmite no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, oriundos de
processos de sua atribuição, sem prejuízo da atuação do Ministério Público Federal (Tema 946 da
sistemática de recursos com repercussão geral - RE 985392/RS), o Setor passou a ter, também, as
atribuições a seguir elencadas:
2.1. No Superior Tribunal de Justiça:
a) tomar ciência de todas as decisões proferidas em julgamento de recurso especial, de agravo em
recurso especial, e de agravo regimental interpostos pela defesa ou pelo Ministério Público, para
Boletim Criminal Comentado n° 093 - Maio 2020
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análise da viabilidade de recursos no próprio STJ ou ao STF; b) opor embargos de declaração contra
decisões monocráticas ou colegiadas proferidas em recursos da defesa e/ou do Ministério Público;
c) apresentar manifestação em caso de embargos declaratórios opostos pela Defesa com pretensão
infringente (art. 1.023, §2º, do CPC); d) interpor agravo regimental contra decisão monocrática (art.
258 do RISTJ); e) interpor recurso extraordinário contra decisão colegiada do STJ que contrarie
norma constitucional; f) interpor agravo em recurso extraordinário ou agravo interno, nas
hipóteses, respectivamente, de inadmissão de recurso extraordinário ministerial (art. 1.030, V, do
CPC) ou de negativa de seguimento (art. 1030, I, “a”, do CPC); g) apresentar contraminuta de
agravo regimental na hipótese de inconformismo do acusado com decisão monocrática que julga
recurso especial ou agravo em recurso especial; h) manejar embargos de divergência para a 3ª
Seção do STJ (art. 1.043 do CPC e art. 266 do RISTJ); i) elaborar impugnação a embargos de
divergência opostos pela Defesa; j) apresentar contrarrazões de recurso extraordinário interposto
contra decisão do STJ, inclusive quando o recorrente for o Ministério Público Federal; k) apresentar
contraminuta de agravo em recurso extraordinário ou de agravo interno, quando inadmitido ou
negado seguimento a recurso extraordinário defensivo ou do Ministério Público Federal; l) formular
requerimentos de concessão de tutela de urgência (art. 228 do RISTJ) e de execução de penas,
elaborar pedido de preferência/prioridade no julgamento, manifestar-se sobre pleitos de
reconhecimento da ocorrência de prescrição (art. 61 do CPP) etc.
2.2. No Supremo Tribunal Federal:
a) Tomar ciência das decisões monocráticas proferidas em julgamento de recurso extraordinário ou
recurso extraordinário com agravo, interpondo, se necessário, agravo regimental (art. 317, caput,
do RISTF); b) elaborar contraminuta de agravo regimental, na hipótese de inconformismo do
acusado com decisão monocrática que julga recurso extraordinário ou recurso extraordinário com
agravo; c) tomar ciência de decisões de Turma que julguem recurso extraordinário ou recurso
extraordinário com agravo, manejando, se presentes os pressupostos, embargos de divergência,
para o Plenário (art. 1.043 do CPC e art. 330 do RISTF); d) interpor agravo regimental contra
decisão monocrática que não admitir embargos de divergência (art. 335, §2º, do RISTF); e) elaborar
impugnação a embargos de divergência opostos pela Defesa (art. 335, caput, do RISTF); f) opor
embargos declaratórios contra decisão omissa, obscura ou contraditória de órgão colegiado do STF
(art. 337 do RISTF); g) apresentar manifestação em caso de embargos declaratórios opostos pela
Defesa com pretensão infringente (art. 1.023, §2º, do CPC); h) formular requerimentos de
concessão de medida cautelar em recurso (art. 304 do RISTF) e de execução de penas, elaborar
pedido de preferência/prioridade no julgamento, manifestar-se sobre pleitos de reconhecimento
da ocorrência de prescrição (art. 61 do CPP) etc.
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Em síntese, ressalvados os feitos de competência originária, a partir da entrega da prestação
jurisdicional pelo Tribunal de Justiça, o Setor atua em todos os feitos criminais em trâmite no
Estado de São Paulo em que houve interposição de recurso extraordinário ou especial, seja por
parte do Ministério Público, do acusado, do assistente do Ministério Público ou de terceiro
interessado, acompanhando-os e neles atuando até o trânsito em julgado.
O órgão da Instituição em atuação no Setor defende, portanto, os interesses da coletividade em
matéria penal mediante a interposição de recursos diversos, ou, quando não for este o caso, por
meio da elaboração de peças reativas, inclusive junto aos Tribunais Superiores.
