Capitulo 01-02 Tomo II

8/19/2019 Capitulo 01-02 Tomo II

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'

INsnnJTO ARGENTINO DE ESTUDIOS CONSTllUCIONALES y POLITlCOS

DERECHO PÚBLICO

PROVINCIAL yMUNICIPAL

II

2DA. EDICiÓN ACTUALIZADA

ÁBALOS - CASTllIlElRA DE DIOS --COUSSlRAT - EGOES

D.]. PEREZ HUALDE - MARTÍNEZ PERONI

SEGOVIA - SEISDEDOS

MARCA GABRlELA ÁBALOS

OJoRDlNADORA

LALEY

-. -


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D~recho Público Provincialy Municipal, lOmo2 -2a ed. la reímp. - BuenosAires;LaLey,2007.

,v.2,304p.;,24x17cm. (Académica)

. ISBN978-987-03-0445-6

l. DerechoAdministrativo.

CDD342.06

DfRECHO PÚBLICO PROVINCIAL y MUNICIPAL

INSTITUTO ARGENTINO DE

ESTUDIOS CONSTITUCIONALES y PoLiTlcOS

AUTORIDADES

Director: Alejandro Pérez HualdeSubdirector: Felipe SeisdedosSecretario: Juan Fernando SegoviaTesorera: María Gabriela Ábalos

Director Honorario: Dardo Pérez Guilhou

MIEMBROS TITUlARES

VII

MIEMBROS EXTRAORDINARIOS

DIRECfORES DE DEPARTAMENTOS

2' edición 20042' edición actualizada - l' reimpresión 2007

[email protected].

Tucumán 1471 (CI050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

Princed in Argentina

Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida

o transmitida en cuaiquier forma o por cualquier medio

electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier OITOsistema de archivo y recuperación

de información, sin el previo permiso por escrito del Editor

A1lrights reserved No part of Ihis work may be reproduced or transmitted

in any form or by any means,electronic or mechanical, indudíng photocapying and recording

ar by any ínfarmatian storage ar relrieval system,

withaut permissian in writing from the publishcr

Tirada: 400 ejemplares

I.S.B.N. 987-03-0127.4 (Obra Completa)

I.S.B,N. 978-987-03.0445-6 (Tomo ll)~~:

María Gabriela ÁbalosEnoe Calderón +María Celia Castorina de Tarquini +Jorge CoussiratWalter CuetoCarlos Alberto EgüesIsmael Farrando (h.JMaría Luisa Giunta +Eduardo LunaPatricia MartínezJosé Luis Martínez PeroniAlberto Montbrun

Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci

Derecho ConstitucionalJosé Luis Martínez Peroni

Bautista Rubén MoralesDardo Pérez GuilhouAlejandro Pérez HualdeDardo José Pérez HualdeSusana RamellaM. Cristina Seghesso de LópezA.Gonzalo SegoviaJuan Fernando SegoviaFelipe SeisdedosJulio Soler Miralles +Enrique Zuleta Álvarez

Joaqufn Manuel Rufino López

Derecho Público ProvincialMarfa Gabriela Ábalos


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DtIl,ECi-IO PUBLICO PROVINCIAL y MUNICIPAL

INVESTIGADORES AOSCRIPTüS ,

Ciencia PolíticaWalter Cueto

VIII

Derecho Administrativo

Ismael Farrando (h)

Oiga Pura Arrabal de Cana!sSilvina Barón Knoll

Beatriz BragoniMónica BujMontero

Ernesto Nicolás BusteloGustavo Castiñeira de Dios-'F ed er ic o C ha có n - ,: -, "

Historia InstitucionalM. Cristina Seghesso de LópezA.

Celina Paresliliana Ferraro

Daniel Gómez SanchisYazmín Gorayeb de Perinetti

Víctor Ibáñez RosazLeonardo Martínez

IGustavo Masera

1

II

i A Marfa Celia Castorina de Taquini,

a quien recordamos con cariño por suespfritu inquieto yvivaz, cuya producción

intelectual enriqueció el derechoconstitucional nacional y local

Secretaria técnica: Yolanda Consolini deArnal


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I DER.ECHO PÚBLICO PROVINCIAL y MUNICIPAL XI

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II!I

¡!

PROLOGO

PRIMERA EDICiÓN

Publicamos ahora, el segundo tomo de nuestro Derecho Público Provin-

cial. Tal como lo anticipamos, este volumen contiene los estudios referidos a laestructura y funcionamiento de los órganos del poder. En el tercero, que se

intentará publicar en el año próximo, trataremos lostcmas restantes tales comoTribunal de Cuentas, Fiscalfa de Estado, Asesoría de Gobierno. Consejos Eco-

nómicos Sociales, Defensoría del Pueblo, Derecho Ambiental, etc.

En nuestro propósito de mantener actualizado el contenido de las distin-

tas materias, ahora incluimos en los estudios las dos últimas constituciones

provinciales sancionadas, tales las de Formosa y Tierra del Fuego.

También, cabe recordar que está en nuestros fines y método, el no que-darnos en el análisis de lo meramente formal sino que seguimos buscando la

apoyatura interdisciplinaria que nos dan otras fuentes y enfoques.

Tanto las observaciones como las críticas y elogios, que tan generosamen-

te se nos han hecho llegar con motivo de la publicación del primer tomo, noshan servido para tratar de mejorar el contenido de este segundo. No se nos

escapa, de todas maneras, que continuarnos siendo pas'ibles de imperfeccio-nes ~y muchas-- que esperamos nos sean señaladas con el mismo espíritu

que. en el anterior. Nos hemos visto estimulados beneficiosamente por talescomentarios.que nos han comprometido aún más con nuestra meta de actua-

lizar tanto la problemática como el contenido de ladisciplina.

Como siempre, agradecemos a CONICET la colaboración que nos presta

al subsidiar la infraestructura técnico -administrativa de nuestro Instituto.

En este caso, deseamos agradecer muy especialmente a Mendoza Refres-

cos S.A.,empresa mendocina que ha asumido por su sola cuenta la totalidad

del financiamiento de esta edición.

LosAUTORES

Mendoza, diciembre de 1991


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r I

DERECHO PÚSLlCO PrtOVINCIAL y MUNICiPA,L

PALABRAS PRELIMINARES

A LA SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA

XIII

Continuando con la actualización de la obra "Derecho Público Provin-

cial", editada entre los afias 1990 y 1994 en tres tomos, el institu-to Argentino

de Estudios Constitucionales y Polfticos brindando un verdadero esfuerzo

interdisciplinario. pone a consideración este segundo tomo.

Reiteramos que en esta oportunidad los trabajos han sido reagrupados bajo el título de "Derecho Público Provincial y Municipal" adicionando a la

rica temática provincial la específicamente referida a lo municipal, pero

manteniendo el formato en tres tomos.

Se conserva el enfoque interdisciplinario, procurando acercar aportes

desde el Derecho Político, el Derecho Constitucional. el Derecho Adminis-trativo, la Historia de las Ideas, la Economía y la Historia Institucional. Con

este objeto hemos analizado los veintitrés textos constitucionales vigentes, y

también la Constitución de la Ciudad de BuenosAires, sin perder de vista las

particulares circunstancias políticas, sociales, económicas y cultUrales que

caracterizan a cada uno, incluyéndose las ultimas modificaciones de las Car-

tas de Córdoba (2001), La Rioja (2002) y Formosa (2003).

En este sentido, teniendo en cuenta los cambios acaecidos en el derecho

público provincial y municipal desde la edición de nuestro segundo tomo

allá por 1991, sobre todo con la reforma nacional de 1994, como asimismo

con las nuevas constituciones provinciales sancionadas a partir de esa fecha,

es que hemos reorganizado los temas sin olvidar que se trata de una actua-

lización, por lo que los autores han respetado básicamente el contenido de

los trabajos introduciéndoles las modificaciones necesarias y convenientesen base a lo señalado.

De esta forma, este segundo tomo actualizado contiene el análisis de la

parte dogmática en las constituciones provinciales, los derechos civiles, po-

líticos, económicos, sociales, culturales y los llamados "nuevos derechos",

como así también las garantías constitucionales y los deberes, completán-

dose con la visión de los principios económicos, y los consejos económicos

y sociales. Mientras que el tomo III estará referido a la parte orgánica con un

detallado tratamiento de los distintos órganos del gobierno provincial, su

problemática y funcionamiento en cada texto constitucional vigente.


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r ,

XIV OFRECHO PÚBLICO PROVINCIAL y MUNIClrAL

IDERECHO PÚBLICO PROVINCIAL y MUNIClrAL XV

Creemos que una actualización como la que presentamos en esta oponu-nidad será de útil consulta para todos los interesados en el derecho público

provincial y municipal, desde los que dirigen los destinos de cada provincia ymunicipio en el país. como para los docentes y los estudiames en cuyas ma.nos también está la defensa por la vigencia de los derechos fundamentales.

Reiteramos nuestro agradecimiento al Centro Regional de Investigacio-nes Científicas yTécnicas (Cricyt), que a través del Instituto de Investigacionesen Ciencias Humanas, Sociales y Ambientales (INCIHUSA), sigue brindándo-nos su apoyo mediante el subsidio de la infraestructura técnico administrativade nuestro Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos.

LosAUTORES

Mendoza, julio de 2004

INDICE

CAPíTULO 1

Teorfade losderechos constitucionales, por Juan Fernando Segovia....

1.PÓRTICO. _ 11, DE lOS DERECHOS INDIVIDUALES A LOS SOCIALES,A. Natura.leza. B. Contenido. C. Operatividad, D. Titularidad. E. Los derechos y el poder.F. Deflcicncias del constitucionaHsmo social, - llt. DE LOS DERECHOS SOCIALESALOS NUEVOS DERECHOS. A. El derecho y los derechos en la sociedad post-indus-trial . B. Fundamento y problemática conceprual de los nuevos derechos. -IV. CARACrERlZACIÓN y CRITICA DE LOS NUEVOS DERECHOS. A. Su ambigüedad.B.Aportes para una crítica. - V, CONCLUSIONES.

CApITULO 11

Derechos individuales, por pardo José Pérez Hualdc

1. INTRODUCCIÓN. - 11. LA F1LOSOFfA DE LOS DERECHOS DEL CONSTITIJ-CIONAUSMO CLÁSICO. - llI. LOS DERECHOS EN lA CONSTITUCiÓN NACIONALY EN EL CONSTiTUC10NALlSMO PROVINCIAL. -IV, JERARQUíA E INTERPRETA.C1ÓN DE LOS DERECHOS. _ V. LALIBERTAD, A. El derecho a defender Inlibertad yla iiberrad como derecho. B.Otros aspeclos de la libertad.- VJ.lA IGUALDAD.A.Aflr.mación de la igualdad en las desigualdades más concretaS. 1. Admisibilidad en losempleos o cargos públicos. 2. En los impuestos y cargas públicas. 3. La abohción de losfueros personales r títulos de nobleza como la de los tratamientos o tílulos honoríficosa los funcionarios. 4. Remoción de los obstáculos de orden político ysocial que limitende hecbo la hbertad y la igualdad. 5, Igualdad de condiciones sociales. 6. Igualdad desew. 7, Igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. 8. Igualdad de ori.gen étnico, nacimiento. raza o coior, 9. Igualdad de idioma. lO. I~ualdad de religión ycreencias. 11. Igualdad de opiniones polfticas. 12. Igualdad en el aeceso a cargos elec.tivos. 13, Igualdad como base de la acción de gobierno. 14. Jgualdad como hase de la

convivencia sociaL 15. Igualdad en el acceso a la práctica del deporte. 16. La igualdaden el acceso a los adelantos tecnológicos. 17. Igualdad en las oportunidades.-VII. DERECIIOS y LIBERTADES INDIVIDUALES. A. Derechos más vinculados con la persona. l. Derecbo a la dignidad. 2. Derecho a la vida. 3. Derecbo a la plamficación dela procreación. 4. Derecbo a la reputación. 5. Derecbo a la capacidad jurídica. 6. Derecboal nombre_ 7. Dere


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XVI DEHCHO PÚBLICO PROVINCIAL y MUNICIPAL

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DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL y MUNICIPAL XVII

Pág.

gen. 25. Derecho a la prosperidad. 26. Derecho a la práctica de) deporte.27. Derechoa unnivel de vida y calidad de vida. le. Derecho a la seguridad individual. 29. Derecho a

procrear y a la adopción. 30. DcreO de expresión de la creencia. 4. Derecho a la inviolabilidad del domi-cilio. 5.libenad ambulatoria, de locomoción o tráosito. 6, Derecho de petición. 7. Oere-cho de reunión. 8. Derecho de asociarse. - VII!. LfMn'ES DE LOS DERECHOS.-IX.DERECHOS NO ENUMERADOS O DERECHOS IMPllCITos. _ X. EPfLOGO.

CApITULOIII

Los derechos sociales ylos nuevos derechos en el constitucionalismo

~ r : : : : ~ : : ~ : L a ; : : : ; ~ : : : : : : ~ : : : . =. .; ; :. .~ . ~ . ~ ~ . ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ; . . : ~ : ~( 0 6 7CLÁSIo\SA LASSOCtALES. - 1Il. EL CONSTlTUCIONALlSMO SOCIAL._ N.HACIAlAS CONSTITUCIONES DE BIENESTAR. - V. EL NUEVO CONSTITUCIONALlSMO.- VI. APRECIAC1ÚN I'¡NAI,

C\PfTULON

L OBJETO. - 11.CONCEI'TUALIZACIÓN DE lAS GARANTÍAS.- lIL IASALTERNATI_ VASA DISPOSICiÓN DEL I'ODER CONSTlTlNENTE. - N.AMPARO YHÁBPAS COR.PUS EN LOSCICLOS CONSTITUCIONALES. - V.RASGOSDlSTINTNOS DELAMPAROEN EL DERECHO PÚBUCO PROVINCIAL A. Regulación conjunta de amparo y hábeascorpus. B.Ampliación de la tutela brindada por el amparo. C. Expresa incorporación delamparo por mora de la Administración. D. Superposición del amparo Can los manda_ mientos de ejecución y pmhibición. E. Prohibición de reglamentación legal. F. Amparosespeciales.- VI. AMPARO YHÁBPAS CORPUS EN ELÚLTIMO CICLO CONSTITUCIO_

NAL.A, Operatividad de derechos y garantías. B. Declaración de inconstitucionalidad.C. Amparo individual. D. Amparo colectivo. E. Amparo informático o hábeas data.F. Hábeas corpus. G. Advertencia final.

CApfrULO VII

Libertades Polftícas, por José Luis Martínez Peroni ...

l. INTRODUCCIÓN. _ 11.EL DERECHO DE EXPRESiÓN DEL PENSAMIENTO. A. lJ- bertad de expresión. D. El acceso a los medios de comunicación. C. El derecho a recibir información. _ m. El. DERECHO DE REUNiÓN. - N. EL DERECHO DE PETICiÓN.

_ V. EL DEHECHO DE VOTO. - VI. EL DERECHO AACCEDER A lAS FUNCIONES YCARGOS PUBLlCOS. - VIL EL DERECHO DE ASOCIACiÓN pOLfTIO\. - VIII. TITU-lARIDAD DE I.AS BANCAS LEGISLATIVAS.- lX. EL DERECHO DE RES1STENCIA.-X. DEBERES. -XL CONCLUSIONES.

La educación en el derecho público provincial, por Carlos Egües

I, INTRODUCCIÓN. A. Ubcrtad de enseñanza. B. Atribución legislativa. C. Concu_ rrencia. -11. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ENSENAN7..AEN lAS CONSnTUÓO- NES PROVINCIALES. - 111.FINES Y OB1ETNOS DE lA EDUCACIÓN EN lAS CONS-TITUCIONES PROVINCIALES. - IV. CONCURRENCIA EN lA PRESTACIÓN DELSERVICIO EDUCATIVO.

CApfTUWV

LasgarantJasdecontenido procesal en lasconstituciones provinciales yen la de laCiudad de BuenosAires, por Jo rgeA. C oussira t .

1.INTRODUCCIÓN. - IL ACLARACIONES PREVIAS.- 11I.BREVEREFERENCIA AL

CONCEPTO DE GARANTiAS EN RElACIÓN CON EL PROCESO PENAL _ IV.

LASGARANTíAS I'ROCESAI.ES EN PARTICULAR. A. Irretroactividad de la ley penal.[l./uleio previo. C. Inviolabilidad de la defensa. D. Juez Nalural. E. Declaración contrasI mismo. F. Interpretación analógica o cx!ensiva. G, Régimen carCelario; H. Inviolabi_ lidad del domicilio y papeles privados. J. Garantía contra doble juzgamiento. /. Excar-celación o eximición de prisión. K. Presunción de inocencia. L. Derecho a pronuncia.rnlemo penal rápido. - V. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE lA CIUDAD AUTÓNO-MA DE BUENOS AIRES. - VI. CONCLUSIONES.

CApfruLO VIII

F~rmas semidirectas .c!.e.democr.acia en el derecho público provin- (¡;jIc/al, por Gustavo Castinetra de DlOS ....•...............•......•••••....••••....•.....••.•. IVí ¡

. ~1. INTRODUCCIÓN. 1. Iniciativa Popular. 2. Referendum. 3. Plebiscito. 4. ConsultaPopular. 5. Revocatoria O destitución de mandatos. - JI. ORDEN NORMATIVO. A.Constituciones anteriores a 19B3. Il. Constituciones posteriores a 1983. C. Orden mu-nicipal. - il!. CONCLUSiÓN. 1. DeredlO Público Provincial. 2. Orden Municipal.

CApfTULoIX

Los consejos económico-sociales en el derecho público provincial¿Un capítulo neocOlporauvista en las provínciast, por Juan FernandoSegovia 225

1. EMPLAZAMIENTO HlSTÓRICO-CONSTlTUCIONAL y SIGNIFICADO ECONÓ.MICO-poLiTICO DEL CONSEJALlSMO. A. Origen. 13.Finalidades. -l1. CONSEIA.L1SMO,PLURALISMO YNEOCORPORATIVlSMO. A. Crisis dela representación demo-crática. B. Pluralismo y neo corporativismo. C. Consejalísmo. - [[[o PROYECCIÓN NA"ClONAL DE LOSCONSEJOS. - IV.LAS PROVINCIAS YLOS CONSEJOS. A.Análisis comparativo. B, Caracterizacióo. - V. CONCLUSIONES.

CArfruLOXCArtruLOVI

Amparo y hábeas corpus, por Felipe Seisdedos 14{r7) Principios económicos en el Derecho Público proAvincialllrgentino.V Notasparasu sistematización, porMaríaGabriela balos .

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XVIII 0[11.[(110 PÚBLICO PROVINCIAL y MUNIClrAL

Pág.

TtORiA. DE tOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

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1. INTRODUCCIÓN, -11. NORMATIVA NACIONAI_ A. Constitución Nacional de 1853-60.

B.Constitución Nacional de 1949. C. Constitución Nacional con la reforma 1957. D. Lareforma de 1994. - IJI . NORMATIVA PROVINCIAL - N. CONSTITUCIONES PRO-

VINCIALES VIGENTES: AConstituciones provinclales "viejas". B, Constituciones pro-vinciales "intermedias". C. Constituciones provinciales "nuevas". D. Constituciones provinciales "nov(slmas" E. COnstitución de la Ciudad Autónoma de Buenos AJres.-V. CONSIDERACIONES FINALES.

I

CApiTULO 1

TEOR[A DE LOS DERECHOS CONSTlTUCIONALES-

JUAN FERNANDO SEGOVIA

Sumario: 1. PÓRTICO - [1. DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES A LOS SOCIALES:

A. Naturaleza. 3. Contenido. C. Operatividad. D. Titularidad. E. Los derechos y el poder. F. Det1cieneias del eonstitucionalismo social. - 111.DE LOS DEHECHOS SO-CIAI.ESA LOS NUEVOS DERECHOS. A. El derechoylos derechos en lasodedad post-industrial. n, fundamento y problemática conceptual de los nueVOS derechos.

_ rv. CARACTERIZACIÓN YCRfTlCA DE LOS NUEVOS DERECHOS. A. Su ambigüe-dad. B.Aportes para una crítica. - V.CONCLUSIONES.

I.PÓRTICO

Lo que en este capítulo se dice acerca de los derechos constitucionalesguarda estrecha relación con lo explicado anteriormenle en el estudio sobrelos distintos momentos del constitucionalismo (1);y,en particular,constituye

un ejercicio de aplicación de los tres modelos ideológicos del constituciona-lismoclásico occidental a los derechos constitucionales (2).De 10que se trata

es de comprender cómo han evolucionado las declaraciones constituciona-les de derechos, al mismo tiempo que apreciarlo que identifica ysingulariza

cada época del constitucionalismo en este aspecto esencial de la dogmáticaconstitucional. Como se trata de un desarrollo histórico comparativo, se tra-

úirá de revelar loque de común tienen aquellas declaraciones.

Adiferencia de la doctrina especializada --que viene insistiendo sólo endos cacegorías elementales de derechos: los individuales y los sociales-,

desde nuestro punto de vista, no solamente es básica]a diferenciación entre

los derechos individuales y los derechos sociales, sino que, además, a partir de esta distinción primaria, debe introducirse una nueva clase de derechos:

los de la sociedad post-industrial o derechos de tercera generación.

Podría decirse que este capítulo no sólo es aplicación de las categorfasconceptuales, antes explicitadas; también podría considerársele como una

(1) Consultese en el volumen 1de este tratado. nuestro trabajo litulal10 "El nuevo cons-¡jwdonaiísmo. Sobre I~ evoluci6n y la crisjs del derecho consulUcionaJ".

(2) Una versión anterior, ahora modificada, apareció en NREZGUILflOU,DARDOYOtro s, "De-recho ptiblicoprovincial", l.l, Ed. Depruma, Mendoza. 1990,págs, 329.355, con e1tílulo "Aproxi-mación al estudio de Jos derechos consWucionales. Su naturaleza y clasificación".


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2JUAN FEIl.NANDO SEGOVIA TEORiA DE LOS DE!UCHOS CONSTITUCIONALES 3

l

pmeba de la entidad y la validez de aquellas distinciones. pues si se admite laexistencia de Ulla tercera categoría de derechos, deberá aceptarse seguida-mente una nueva tendencia constitucional-cuya existencia es independien-te de que se acepte o se rechace la terminología que adoptamos-. la delconstitucionalismo post -industrial. como distinto, y no meramente opuesto,del constitucionalismo liberal o clásico y del constitucionalismo social.

II. DE LOS DERECHOS JNOfVlOUALES A LOS SOCIALr..s

"Lagente duplica sus ingresos, pero no sesiente dos veces mejor que antes"

Bertrand de Jouvenel

Aunque aún se discute si los derechos tradicionales del constitucionalismoclásico difieren o no de los derechos típicos del constitucionalismo social, nonos caben dudas de que son de naturaleza diferente (3). De acuerdo a nuestrainterpretación, entre una categoría y la otra hay una diversidad tal que mal

pueden ser equiparadas. Sostenemos, pues, que entre los derechos clásicos ylos derechos sociales hay por 10menos cinco claras diferencias: en su natura1e,za, puesto que no expresan lo mismo; en su contenido, ya que no se refieren alas mismas realidades; en su operatividad, e. d., en su aplicabilidad directa oindirecta; en su sujeto, el titular de los mismos; y en su relación con el poder politico, esto es, en la funCÍón que desempefian frente al poder estatal.

A. Naturaleza

Esta es la diferencia primaria, esencial, de la cual se desprenden comoconsecuencias lógicas las peculiaridades que ilustran singularmente a losderechos clásicos y los derechos sociales. Por su fundamento, los derechostradicionales del constitucionalismo clásico son, según la expresión de Ferryy Renaut, droits-libertés, derechos libertades, que indican posibilidades psí-quicas o intelectuales (o fisico-materiales, afiadimos nosotros, pensando es- pecíficamente en el derecho de propiedad) del individuo. Los derechos so-ciales, por el contrarío, son droits-créances de l'hommesur lasodété (4),estoes; derechos de crédito que amparan una posibilidad o garantizan una posi-ción (\a mayoría de las veces futura), cuya realización no depende ya directa-mente de las potencialidades. Individuales.

Los derechos individuales del constitucionalismo clásico, remiten a laantropología liberal: el individuo autosuficiente, duefio de su libertad, que

(3) Ver nuestro trabajo "Estado. constitución y derechos sociales", LALEY. 1988-A, 876-886. Ita puesto en duda la distinción entre derechos individuales y sociales PAmlLA,MJ[;UElM.,"Los dereclios SOciales - La [unción social de la propiedad", en Consejo para la Consolidaciónde la Democracia. "/leforma constitucional. Segundo dictamen del ... '". Eudeba, Buenos Aires,1987, págs.19B y slgtes.; y "Lus dereclios saciales; uml reinterpretación", LALEY,¡988-A, 1017-1025.

(4) FERR\",Lue et RENAUT,AlAlN,"J'IJi/osopliie politiqueo 3; Des droiles de l'/lomme ;ll'jdécrépubJicainc". PUF, París, 1985, pá¡:. 28.

no necesita ser liberado porque ha nacido libre y con derechos innatos (5).Losderechos sociales, por el contrario, se justifican a través de otra visión delhombre y de la sociedad: se apoyan en el hombre trabajador, en el necesitadoy menesteroso, que requiere del auxilio público; suponen, por tanto, una so-ciedad clasista y el tránsito del imperio de la justicia conmutativa al reino dela justicia social. Por eso, los primeros están reconociendo una situación enla que el sujeto de derecho ya posee el objeto del derecho (caso típico: la propiedad; pero también las luces que posibilitaban la libertad de pensa-miento, de opinión o de prensa; o el cuerpo, en la libertad de locomoción).

Por el contrario, los derechos sociales protegen una necesidad, una carenda,algo que no se tiene pero que se necesita y desea: la asistencia social, la jubilación digna, el salario vital, la vivienda familiar, el descanso, etc.

Siempre nos ha parecido muy clara esta distinción si ponemos la mira enel derecho de propiedad tal como lo define el arto 14de la eN. Esta norma nodice que se protegerá la propiedad; no dice tampoco que permitirá a todoslos hombres hacerse propietarios; ni siquiera dice que los hombres tienen elderecho a tener cosas bajo su propiedad. Lacláusula constitucional dice quelos habitantes de la nación tienen el derecho de "usar y disponer de su propiedad". Es evidente que la norma parte de un supuesto tanto teónco comofáctico: que el hombre ya es propietario, que ya tiene propiedad y que, por lotanto, ocioso sería definir el derecho como la posibilidad de poseer, pues yase posee y se dispone. Es un artículo que consagra, mas que el derecho de propiedad, el derecho de los propietarios. Compárese este tenor literal e ideo-lógico con la formulación de derechos que utiliza el constituyente en el arto 14 bis, y se comprenderá la abismal distancia que separa unos de otros.

B. Contenido

En segundo término, los derechos clásicos se diferencian de los derechossociales por su contenido. Mientras aquéllos, según la tesis de Burdeau, sonderechos del ser, los derechos sociales son derechos de obtener (6). Yesto esevidente si hemos retenido la diferente naturaleza de unos y otros. Elconte-nido de los derechos tradicionales del liberalismo es la libertad, la libre ex-

presión del individuo que ya está en posesión de lo que necesita para pro-nunciarse y decidirse. En cambio, el contenido de los derechos sociales es unimpedimento de la libertad, una necesidad que impide la expresión cabal delser. No es posible equiparar el contenido de estos derechos, aún cuando selos formule con los mismos términos: la libertad de trabajo, por ejemplo,como aparece en el constitucionalismo socia\, remite, no ya al burgués, sinoa hombres con el estómago vacío e inseguridad existencial.

(5) Véase el excelente estudio de EGÜES.CARLOS,"Las dedaradones de derechos en pers-pectiva ideulqgíca", en Eco"',


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C. Operatividad

Parece evidente que si el derecho individual es expresión del ser desde su

posición de poseedor, los derechos sociales son manifestación de una nece-

sidad, de un vacío que se conviene en un derecho de obtener. En este sentido,

Schneider (8) ha dicho que si consideramos los supuestos político-ideológi,.

cos que sostienen los derechos sociales (condena del totalitarismo, rol posi-

tivo del Estado, pluralismo social. etc.), es comprensible definirles como "pre-

tensiones legítimas a la protección del derecho"; y, en todo caso, que se;los

conciba como interdependientes y condicionados recíprocamente con losderechos clásicos, en tanto que los sociales son la base para el goce de los

derechos individuales. "Sin las garantías elementales desde el punto de vista

económico -dice-los otros derechos pierden su sentido" (9).

Por lo ya apuntado, resulta que los derechos clásicos o individuales son

plenamente operativos, mientras que los derechos sociales son, en principio,

programáticos. Los derechos individuales, en la medida que consagran una

situación de posesión, gozan de vigor propio, por lo que cabe conceptualizar-

los como pouvoirs d'agir opposable al 'Etat, derechos de hacer oponibles al

Estado, según la precisa definición de Ferryy Renaut. Los derechos sociales;

desde otro punto de vista, en tanto garantías de posesión.'futura (esto es:

expresión de un vacío, de una no-posesión que se ha garantizado constituCio-

nalmente que se llenará), carecen de operatividad yrequieren de la interven-

ción de! Estado -directa o indirecta- para que, una vez creadas las condi~

ciones indispensables, puedan hacerse realidad. Son programáticos o, como

dicen los ya citados Ferryy Renaut, pouvoirs d'obJiger J'Etat a certain nombre

5TEORfA DE LOS OfRECHOS CONSTITUClON.o.LES

Eltitularde los derechos en el constitucionalismo social es, en cambio, no

el hombre abstracto, el ciudadano burgués, sino el hombre concreto y real, el

desposeído, aquel "que no ha alcanzado aún su estatura de hombre", como

gráficamente lo define Burdeau (l3). En este estadio del constitucionalismo

impera una perspectiva antropológica más amplia: superando el individua-

lismo, los derechos se titularizan en personas distinguibles por su posición

dentro de la estratificación social. Son derechos clasistas, de los trabajadores

El sujeto de derecho en e! constitucionalismo clásico es el individuo, abs-

tTacción hecha de las notas diferenciales, en tanto todos gozan de igualdad

jurídica. Vale aquí lo dicho en nuestro trabajo anterior sobre la antropología

implícita en el sistema cultural liberal: se trata, en todos los casos, del indivi-

duo autosuficiente, autónomo, propietario de sí mismo, de su libertad, y abier"

to a poseer el mundo externo por el trabajo y la ilustración. Para el constitu-

cionalismo clásico es impensable un titular de los derechos diferente del

individuo: los grupos sociales no son sujetos de derechos y, en varias ocasio-

nes, las asociaciones gremiales, profesionales y de tipo similar fueron consi-

deradas ilegítimas.

D. Titularidad

Aceptado lo anterior, es posible anticipar una nueva conclusión: los dere-

chos individuales del liberalismo se ejercitan sin modificar (por la interven-

ción de agentes extraños a los individuos mismos) la situación de poseedo-

res. En cambio, los derechos sociales suponen una modificación del reparto

social de bienes, pues obligan al Estado a intervenir para hacerlos efectivos.

En este sentido, son programáticos, según el lenguaje constitucional. "El se-

guro social y otros beneficios que ofrece el Estado de bienestar ---escribe el

profesor Macpherson-, en cuanto son costeados por medio de impuestos

progresivos sobre el capital y la renta, constituyen un traspaso de riqueza a

favor de los desposeídos" (l2).

de seJVices, poderes de obligar al Estado a un determinado número de seM-cios o prestaciones (lO).

Los derechos individuales tradicionales no requieren nada positivo, en el

sentido de activo, por parte del Estado: se gozan aeabadamente en la medida

en que no se los entorpezca; es que la ideología liberal, que los fundaba,

consideraba al gobierno como el primer obstáculo al disfrute de ellos. Los

derechos que introduce el constitucionalismo social son "la medida de una

necesidad" (l1), que no puede satisfacerse en el mercado y por las solas

fuerzas individuales; requieren de la programación estatal para que ellos seconvierlan en realidad.

JUAN FERNANDO SEGOVIA4

En el caso de los derechos sociales, la garantía de vivienda, trabajo, asis-

tenciasocial, jubilación, erc., está amparando un vacío, una carencia que debe

llenarse, que debe obtenerse por intermedio de la sociedad o del Estado. Muy

diverso es el contenido de los clásicos derechos del liberalismo. Las afirma-

ciones de Benjamín Constant, que en su famosa conferencia de 1819 compa-

ró la libertad de los antiguos con la de los modernos, puede servirnos de clara

ejemplificación. Para Constant,Ia libertad era la independencia, el goce de la

vida privada sin la intromisión de poder extraño alguno; por eso, al trasladar

la noción de libertad al orden jurídico y convertirla en los derechos indivi-

duales, calca éstos sobre el patrón de la libertad poseída. Pueq.~ decjrse, en-tonces, que el individuo tiene derecho de no estar sometido m.ás que a las

leyes, de decir su opinión, de escoger su industria y de disponer de su propie-

dad aún abusando de ella, de ir y venir a cualquier parte sin necesidad de

permiso alguno, de reunirse con otros individuos, de influir sobre la adminis-

tración pública, etc. (7).

I"

(7) CoN5TANT. B E"",,,,r,,, "De la Jibena.d de los amiguos eompMada c(m la de los modernos.,

en "Del cspirilll de conquista". ed. a cargo de SANCHEZMólrA, M. L., Ed. Temos, Madrid, 1988, págs_ 63.93.

(8) SCHNEóID£R,PI'TER. "DroÍfs socíaux el doelljn~ dcs droi15 de I'homme". A rchives de Philo-

sophie du Oroít, 12 (1967), Sircy, Parfs, págs. 3B Ysigtes.

(9) ldern, págs. 327 y 329.

( l ll ) F E R RYE T RENA!IT, "Phi/osophJe ... ", cit., pág. 2 B.

(11) BURDE.Au, "La demacrada", cit., pág. 59.

(12) MACPHE~SON,Cwe B., "La realidad democrálícaP , tr. C. Sánchez-Rodrigo, Fomanel1a,

Barcelona. 1968, pág. 65.(13) BUROE.Au, "La democracia', cit., pág. 59.


12/41

6 JUAN FERNANDO SEGOVIATEORi •••.DE LOS orREGIOS CONSTITUCIONALES 7

en primer término, pero también extensibles a sus familiasy a las asociacio-

nes sindicales.

E.Losderechos y el poder

La quinta diferencia entre los derechos clásicos y los derechos sociales

pasa por el rol que juegan respecto del poder po!(tico. Losderechos indivi-duales fueron concebidos como límite y freno del poder; en tanto ellos no

requieren de contraprestación explícita del Estado, sólo reclaman de éste su

abstención y

la garantía declarativa de las prerrogativas individuales, quesólo se hará efectiva ante su desconocimiento por un particular cualquiera o por lospoderes públicos. Deeste modo, son un obstáculo para elvoluntaris-

mo de los gobernantes. "Por ser derechos-escribe Burdeau-son barrera,

son límite, son protección"(14). La idea clásica de los derechos se inscribedentro de la teoría de los límites al poder estatal: suponen una concepción

puramente negativa da la ley-une /oi qui interdU d'intcrdire, expresan Ferryy Renaut (15)-, compatible con una democracia política limitada a la elite

propietaria, esto es,la democracia gobernada de Burdeau.

Los derechos sociales, mientras tanto, siendo derechos de prestación,

operan como fuerza expansiva del poder estatal: no se podría gozar de ellos siel Estado no interviniera activamente creando las condiciones de disfrute,

siendo indistinto que la prestación esté directamente o no cargo del mismoEstado. Derechos de esta clase promueven la intervención yla planificación

estatal, aceleran el estatismo. De este modo, si en los derechos tradicionalesel sujeto pasivo está indeterminado ab initio, el obligado primario, directo e

inmediato de los derechos sociales es el Estado. Aquellos derechos despoliti-zan; éstos, politizan (l6).

Losderechos sociales implican una concepción positiva de la ley, comoinstrumento para asegurar una mejor repartición de las riquezas y corregir las desigualdades, engendrando así la idea de una democracia social (l7)

o. según Burdeau,la democracia gobernante. Laobligación del Estado apare-

ce desde el momento en que se formulan estos derechos; la expresión con

que se los consagra escaracterística: el Estado otorgará, elEstado reconocerá,

el Estado promoverá, el Estado asegurará, el Estado establecerá, el Estadogarantizará, el Estado protegerá, etc. Sin la intervención del Estado, el dere-

cho no existiría o quedaría reducido a una hueca retórica reformista.

(14) BUROf.hU,GOO"GEs."E/liberalismo po1frieo", Ir. de G. A. Piemonte. Ed. Eudcba, Buenos

Aires, 1983, pág. 38.

(15) FE'"YETRWhUT,"Philasophk ... ", cit., pág, 30.

(16) El carácter dcsp"litizador dc lns d~r~chos dásicn8 es una consecuencia derivada de

la amropulngia y la filosarLa social liberales. ScH>iEIDER,PETE', "DroitssocJaux ...", cit., págs. 31R-

322. indica que los derechos cláSicos son -tanto en Casus exlremos como en situaciones nor_

males- fundamento y límite de la Compelencia estatal, en la medida que reconocen la sepa.

ración entre sociedad y E¡¡ado; los derechOs del hberalismo se fundan en la idea del "ser libre"

como el "ser sin obligaciones", por ello pertenecen a una doclrina negal1Va del Estado, con

efeclo límilalivu.

Se comprende, pues, la oposidón del liberalismo a la consideración de

los derechos sociales como derechos. en la medida que los mismos implica-

ban al fisco como deudor. lo que se traducía, según R.Stourm, en "un supues-to derecho innato a cobrar resultante de una cuenta sin haber que ninguna

contabilidad puede admitir". Elliberalismo nove en la ayuda a Josnecesita-dos un derecho de estos ni un deber del Estado; la reduce simplemente a una

buena acción: "Instruir, dar trabajo, es una buena acción -escribía Laboula-ye-, no el pago a un acreedor; que elpobre sea eldeudoryno el acreedor de

la sociedad" (lB).

F.Deficiencias del constitucionaJismo social

La introducción de los derechos del constitucionalismo social implicó

un paliativo temporal de los males padecidos por la desenfrenada libertad burguesa; ésta no había sólo subvertido la vida económica, pues lo queestaba trastocado era todo el mundo humano. Por eso el constitucionalis-

mo social estaba limitado por su propia finalidad: no bastaba con corregir

los abusos del liberalismo económico; tampoco era suficiente proponerse

elevar las condiciones de vida de las familias trabajadoras y necesitadas. No podía, era imposible, solucionar materialmente lo que no era sino un

problema político y moral.

Y,al mismo tiempo, una vez puesto en juego el poder del Estado para

modificar parcialmente las condiciones económicas de lasociedad ¿por quélimitar los beneficios que ofrecía el poder público a los trabajadores?

El constitucionalismo social abrió la puerta a una nueva visión del conjunto social; no hicieron falta más que dos guerras mundiales y una crisis

económica general para que el sistema se trastornara yse transformara abrup-

tamente.

nI. DE LOS DERECHOS SOCIALES A LOS NUEVOS DERECHOS

. la insaciabilidad. fa negativa de la criatura condenada (ya que lamuerte final

es segura) a irse insatisfecha de este mundo. Por eiJo, cada individuo

presentó una petición de exigencias yquejas. No negociable. Yque no

rcconocía ninguna escascz en ninguna esfera humana"

SaulBcHow,ElplanetadelSeñorSammler

Como bien escribió de Jouvenel. no por ganar el doble, el hombre pasó a

ser doblemente feliz. El constitucionalismo social no podía solucionar el problema central: la felicidad definida como la insaciabilidad humana. De

ahí que las sucesivas transformaciones sociales acabaron por marcar las ac-tuales tendencias de una sociedad post-industrial, cuyo sistema cultural as-

pira a satisfacer cualquier intento o proyecto de autorrealización. El modo

(17)1'.'RV ETRENhUT, "Philosophic ... ", cit, pág. 30,

(lR) Ambas citas están lOmadas de BUIlDEAlJ."El iiberali.,mo .. ", Cil.,págs, 162 y 163.


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8JUAN FERNANDO SfGOVIA 1 T[ORiA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 9

como sehace más evidente esta tendencia queda reflejado en el nuevo catá-logo de derechos humanos.

A.Elderecho ylos derechos en la sociedad Post-Industrial

Asícomo la política se ha visto conmovida por los sucesivos cambios delasúltimas décadas del siglo pasado, ase también el derecho-instrumento omedio de laactividad política- sintió elinflujode esas novedades. El orden

jurídico, en general, viene marchando tras los cambios sociales, económi-cos,políticos yculturales que la sociedad impulsa, por loque puede hablar-se de una receptividad jurídica del proceso transformador. Enlos países envías de modernización el derecho, además de ser receptor de los cambios,suele ser el elemento qu~ los impulsa y propaga, su correa de transmisión.Elderecho ha relegado a un lugar secundario su misión educadora y regu-Ladorade conductas, adecuándolas a un orden, para elevar a primer lugar su rol transformador.

Elderecho llena una tarea de renovación y modernización de las estruc-turas sociales y políticas, normativizando anhelos, deseos yapetencias indi-viduales ycolectivas. Impera, por consiguiente, una definida instrumentali-dad delderecho, ostensible desde elmomento que advertimos que sus man-datos ya nose dirigen tanto alhombre como alos poderes, encomendándoletareas estructurales de cambio social (19).Esto no hace más que profundizar

la concepción del Estado de Derecho propiciada por los juristas alemanesdesde finesdel sigloXIX,esto es: un Estado que se autolimita por su propioderecho, aunque reconozca que existen derechos anteriores a él, un derechoque esexpresión de laúnica voluntad capaz de crear normas con validezparatodos los habitantes, el Estado (20). En realidad, se trata de una aporía: elEstado crea su derecho, por el que se autolimita, aunque a regañadientesacabe poraceptar que ciertos derechos lepreceden y cercenan sus potestadeslegislativas en principio ilimitadas (21).

En las convenciones constituyentes de San Juan y Córdoba, por ejemplo, esta concepción del derecho como palanca denn proceso de moderni-zación o de una transformación radical estuvo marcadamente expuesta. Nosólo se recordó que el derecho estaba al servicio de la "liberación nacionaly social" (22);se informó también que las reformas implicaban el "grito

(19) Véase TENZEIt. N,colAs, "La sodedi!d despolitizada", Ir. 1.Agoff, Ed. Paidós, Buenos Ai-

r~, 1991. págs. 1Il2 y sigtes.

(20) Véa.e, para una crítica de la aporía del Estado de Derecho así concebido, MARTrNEZ,

CO:


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10 JUAN FERNANDO $EGOVIA TEORiA DE lOS DfRECHOS CONSTITUCIONALES 11

l

En un trabajo anterior hemos estudiado los nuevos derechos de la socie-

dad post-industrial (27).Bien vale la pena recordar los derechos que allí enun-

ciábamos, advirtiendo que se trata de una enumeración simplemente enun-

ciativa, indicativa, pues la vena creativa de nuestra cultura jurídico-política

parece inagotable. Se ha hablado de los siguientes derechos, que, en algunos

casos, incluso se han incorporado a las constituciones:

- el derecho al ocio: que cubre tanto el descanso laboral como también el

derecho a disfrutar de la cultura en el tiempo libre (2B);

- el derecho al erotismo: correspondiente a la edad del hombre erótico,

derecho del cual dependen la felicidad y la vida, y que comprende: la libertad

de las relaciones sexuales, la homosexualidad, el aborto libre, la contracep-

ción subvencionada por el Estado, etc. (29);

- el derecho a la reproducción no coital, non coita1 reproduction j"ight,

defendido en la actualidad por algunos médicos especialistas en fertilización

humana, consistente en la facultad de ser asistido por un donante de esper-

matozoides en orden ala reproducción (30);

- el derecho a la contracepción quirúrgica, esto es, a que gratuitamente en

los hospitales públicos se liguen las trompas a las mujeres o se practique la

vaseetomía a los varones, tal como recientemente se discute en Mendoza (3I).

- el derecho a la información veraz: recientemente incorporado a las nue-

vas constituciones, cuyo contenido parece calificar de inconstitucionales a la

mentira o al olvido informativo. En verdad, se trata de un nombre de fantasía

que resulta el anverso del hábeas data.

- el derecho a la crítica racional y de acceso a la creatividad: sanjuanino

como el anterior, y que en la mentalidad del constituyente parece querer

expresar el derecho de los hombres a aprendery a utilizar el método científi-

co y,de ese modo, participar en la labor creativa científica de la comunidad;

- el derecho a un medio ambiente humano de vida salubre y ecológica-

mente equilibrado: plasmado de las constituciones locales, recogido ta~-

bién en el derecho comparado, y que si bien tiende a preservar el medio

ambiente y a cuidar del sistema ecológico, es de difícil titularización indivi-

dual, como se verá más adelante;

- el derecho a la propia imagen: telúrica consagración de la norma supre-ma cordobesa, con antecedentes en el derecho extranjero, por el cual queda

(27) SrooV!A,JUANFE~N~NDO,"Estado, eonstitllCÍ6n y derechos sodales", eit" págs_ 876-666.

(26) MAYER.DANIE'.,"Porun nuevo derecho de/hombre", Janus, 7 (1966), BuenosAires, págs.23.30.

(29) LoDU


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12 JUAN FER.NANDO SEGOVIA TEORiA DE lOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 13

dispersión de enfoques legitima torios y de una "inclinación al compromiso

político" (35).

Si se deja de lado la justificación de los derechos infrahumanos (que

remiten al problema de atribuir derechos a sujetos no-racionales), queda

como sustento final de los derechos nuevos la idea de liberación como cami-

no a la plena realización humana. Es que, en el fondo de las nuevas tenden-

cias, se ha aceptado impHcita o explícitamente un postulado propio de la

doctrina marxista: que el hombre es un ser alienado, incompleto, no-humano,

y que la misión esencial de la política (democrática) consiste en hacerle recuperar la originaria humanidad extraviada por un sistema opresivo de la per-

sonalidad. Siguiendo en esta línea argumental, expresa Ballesteros que "lo

central ahora no sería ya la lucha contra la represión del Estado, ni siquiera

sólo contra la explotación del mercado, sino contra la alienación del indivi-

duo. Lo inalienable constituye el eje a proteger" (36).

Lo que ahora debe conceptualizarse es qué constituye lo humanameme

inalienable, e. d., lo que hace al hombre tal, yde lo cual no se puede abdicara

hacer abandono. Ante la dispersión de respuestas al interrogante, la cultura

actual propone una síntesis legitimatoria: lo inalienable es lo deseable, lo que

el hombre apetece por provocarle felicidad, Yasí se desemboca en el hedonis-

mo materialista y consumista de la sociedad post-industrial. El constituyente

sanjuanino Russo decía en la Convención reformadora al apoyar el "derecho a!

goce", que éste implicaba "la eliminación de la ignorancia" y que se vinculaba

"con la discusión pública en todos los aspectos. El goce en todos los niveles

sociales. La democratización del goce de los bienes socioculturales" (37).

En instancia última, los derechos nuevos remiten a una antropología que

reduce al hombre a un ser gozador, como camino de ladesalienación individua!.

Como afirma Tenzer, estos derechos son el emblema de la nueva tragedia

social, porque no hacen sino sancionar conductas antisociales, ajenas a toda

coacción social y política, sólo libradas a una moralidad extremadamente

privatizada. El énfasis puesto en las diferencias (como si ella fuera el nuevo

molde de la igualdad) conduce a recoger como paradigma de los derechos la

condición de los excluidos. Son derechos ala exclusión, según afirma certera-

mente Tenzer. "Son los derechos de 'hacer lo que nos place', derechos al con-

sumo y a la alienación, a dar o no dar sentido a la propia vida, a co.nstruirse y

a destruirse, a dirigir la vida personal yana dirigirla. Son los derechos trági-cos de una sociedad desestructurada" (38).

Segundo, lo que ha impulsado materialmente la expansión de los dere-

chos al goce de la sociedad post-industrial es el crecimiento económico de

(35) MASSINI,"Las derechos humanos ... ", cil.. págs. 101.112.

(36)H~llESTEROS,JESOS, "Postmodernidad: decadencia o resistencia", Ed. Tecnos, Madrid,¡sas, pág. 151.

(37) Honnrable Convención Constituyente de la Provincia de San Juan, "Diario de Sesio-

nes", cil.. pág. IRI.

(38) ToNZER,"La .mciedad despolitizada", CiL,pág. S7.

los países más avanzados. pues el bienestar material fomenta el aumento delas satisfacciones a través del consumo. En el caso de las economías precapi-

lalistas, paleocapitalistas o agrarias (no industriales), el consumo está limita-

do a bienes esenciales y la producción se restringe a 10 elemental. En las

economías industriales y post-industriales, el mito de la abundancia y la pro-

ducción para la opulencia hacen crecer los bienes materiales y los servicios,

fomentando necesidades y deseos, al tiempo que se crean los recursos para

satisfacerlas. En todo caso, los nuevos derechos dependen del crecimiento

económico. Sobre el particular se abundará más adelante.

Por otro lado, en tercer lugar, la ampliación del catálogo de derechos

humanos responde a una deformación -una más- del concepto de demo-

cracia, distorsión que suscita un expansionismo de las expectativas humanas

y la consiguiente imperiosidad de satisfacerlas o aplacarlas (39).

Es sabido que el siglo XX instauró un reducción absurda de las alternati-

vas poHticas, admitiendo una sola opción: democracia o autoritarismo. Pero

la dicotomía es falsa, no es tal, pues la ideologra contemporánea desprestigia

(sólo en algunos casos, justificadamentellos sistemas autoritarios y ensalza

los beneficios de la democracia teórica, en abstracto. En aquéllos, el hombre

no goza de derechos y sus prerrogativas dependen del beneplácito de los

poderes públicos; en las democracias, en cambio, se puede disfrutar cabal-

mente de los derechos humanos y de una amplia franja de libertad indivi-

duaL Aresultas de ello, la democracia ha venido a identificarse con el concep-to de derechos humanos; o, Jo que es lo mismo, la democracia es el único

sistema político que reconoce el derecho primario del hombre: "el derecho a

tener derechos". Asflo dice expresamente Claude Lefort, para quien es legíti-

ma la ecuación democracia= derechos humanos = derecho a tener derechos.

La fórmula, sostiene, importa evitar toda discusión en torno a la legitimidad

de los derechos humanos y, consiguie.ntemente, de la misma demacrada,

Para Lefort, la universalidad del principio democrático (el derecho a tener

derechos) reduce el derecho al examen del derecho (40).

Por último, en cuarto término, todos los elementos anteriores confluyen a

la hora de dar fundamento a una nueva ética humanitaria. Si, como dice el

personaje de Bellow antes citado, los derechos no son sino las quejas y las

exigencias de un hombre insatisfecho que teme morir sin haber vivido lavida;

si la decadencia de la perspectiva religiosa apareja la inflación de las expeClati-

vas terrenales, montadas sobre el lomo de una economía de laabundancia; si

el sistema democrático impulsa los deseos y facilita las gratificaciones de un

hombre reducido a ser materia gozadora y consumidora; si todo esto legitima

el discurso actual en torno de los derechos humanos, hace falta una ética no

(3S) Para un estudio psicológico de la sociedad democrática contemporánea, véase BltWD,

PHIUPP


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14JUAN FERNANDO SEGOVIA TEORiA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 15

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trascendente sino inmanente y política, estoes; hUmanitariay democrática, a laque se reduzca toda ladiscusión y la fundamentación jurídica.

Elconvencional sanjuanino Russo expuso esta idea apartir de la concep-ción del racionalismo crítico de Popper. Habló de una "ética humanitaria"

construida sobre la "racionalidad", hiloconductor que trasmite la corriente de"la libertad, la igualdad y la solidaridad", que reposa en el diálogo, e. d., la

"tolerancia", y constituye el fundamento de la constitución y los derechos

humanos. "Laética humanitaria construida sobre este trípode (libertad, igual-dad, fraternidad) y afianzada por la racionalidad, constituye la nota inspira-

dora y a su vez el núcleo del argumento que justifica nuestra constitución.Constitución -afirm6 Russo- que a través de la ética humanitaria de la

libertad, solidaridad e igualdad, mira a loshombres con respeto pleno de susderechos." Ycomo los derechos humanos son invocación exclusiva de la de-

mocracia, sentenció: "De ahílas severas penas para aquellos que se opongana lademocracia" (41).

Aún más, en el caso de los nuevos derechos relacionados a la sexuali-

dad y la concepción o anticoncepción, incluso ciertos derechos de género

reclamados por las mujeres, se está radicalizando la concepción posesivadel individualismo de ciertas corrientes liberales y libertarias, afirmando

-explfcita o implícitamente- que cada uno es dueño de su cuerpo yde suvida, como lo es de su libertad y de su propiedad material; posición, por

cierto, enojosa y contradictoria: enojosa, porque demanda el respeto a un

individualismo extremo, antisocial, egoísta yhedonista; contradictoria, por-que se riñe con consideraciones elementales de laconvivencia, con las do-minantes teorías de la democracia, con las exigencias de la solidaridad e,

incluso, con principios éticos elementales (42), Lapropiedad de uno mis-mo, como sustento de la autorrealización personal, es una de las claves

ideológicas de los nuevo derechos.

En resumen: los derechos nuevos de la sociedad post-industrial son las

exigencias del ser alienado, las pretensiones de una sociedad insatisfecha enuna economía de bienestar, el hálito vital de la democracia moderna y la

herramienta fundamental de laética humanitaria inmanentista. Empero, esta

concepción vigente de los derechos humanos plantea algunos inconvenien-

tes senos a la filosofíapolítica yjurídica.

En primer lugar, los derechos nuevos carecen de un criterio unitario deautenticidad que permita distinguir los derechos verdaderos de los falsos;la

ya existente inflación de los derechos afecta su naturaleza, y su efecto no es puramente cuantitativo sino cualitativo. FerryyRenautadvienen que elcam-

bio no es s610relativo a la cantidad de derechos, sino también en cuanto su

(41) Honorable Convención Constituyente de la Provincia de San Juan, "Diario de Sesio.

nes., eH., págs. 168 y sigtes.

(42) Sobre la actualidad del individualismo posesivo, véase SEC.DVlh, JU.•. N FERNANDO,

"La propiedad en Roherr Nozíck", en SM.IJh!lA,J"'VlER, "La propiedad en el mundo anglosaj6n.,en prensa.

l.'

naturaleza; para estos autores, la ambigüedad que afecta las nuevas catego-

rías genera un equívoco en cuanto a la esencia misma de los derechos (43).Como lo que está en juego son los derechos mismos, hace falta recuperar unsólido fundamento realista que los justifique pues, caso contrario, aumenta-rán las teorías negatorias de los derechos subjetivos (44).

En segundo lugar, los derechos del constitucionalismo post-industrial

amplían la brecha conceptual entre poder y libertad. Es una paradoja de la

vida moderna que, mientras más crece el poder estatal, más y mayores sonlas exigencias y pretensiones individuales o comunitarias que se esgrimen

como derechos. Ysi la democracia se ha convertido en la única forma degobierno legítima por su capacidad para proteger y aumentar los derechos

del hombre, se corre el riesgo de que, al mismo tiempo que se inflan las perspectivas, el poder que crece para realizarlas, constriña yrestrinja la vida

social independiente, borrando con el codo loque se ha escrito con la mano,

En otros términos: hay una contradicción evidente entre los derechoscomo posibilidades de realizar conductas jurídicas válidas, yel crecimiento y

concentración del poder estatal que pretende ser el obligado a satisfacer el

reclamo de tales conductas jurídicas. ¿Qué derecho es aquél que para ser gozado requiere de la actividad positiva del Estado? Por cierto que ya no se

trata de la capacidad jurídica de la persona, un atributo de su naturaleza;antes bien, debe aceptarse que se trata de una capacidad jurídica y política

del Estado y de un atributo de su poder.

En último término, los nuevos derechos no han hecho sino acrecentar la

dependencia económica que ampara su vigencia. La efectiva realización deestos derechos está en relación directa con la riqueza de una nación, con la

abundancia material de una sociedad particular (45). Lasatisfacción de lasexigencias de la moderna sociedad post -industrial dependen de lacantidad

de bienes materiales que cada Estado tenga para distribuir, Elgenio de Mon-

tesquieu ya lo había advertido: la posibilidad de ejercer estas "capacidadessociales" está en función de la prosperidad del país; por eso, "cuando la na-

ción es pobre, lapobreza particular se deriva de la general; es, por decirlo así,una parte de la miseria común" (46).

Por eso resulta aguda el referencia de Frías a la sabiduría popular, que

enseña que "cuando la limosna es grande hasta el santo desconfía" (47).Para

que puedan ser gozados en plenitud los derechos nuevos, debe impulsarse

(43) FERR YETREN"'lI T,"Philosophie ... ", cit., págs. 30y sigtes, En el mismo sentido, entre otras

advertencias, véase lo que dice TENllR, "La sociedad dcspolití¡;ada ... ", cit., en el capitulo 3,

págs. 89 y si!':tes.

(44) Ver MhSS1Nl-C"oRRFA',CoI.lOS l., "Realismo y derechos humanos: una cuesli6n COn/ro-

ver/ida", Revista de la Universidad de Mendaz¡¡, 617 (1987.88), Mendoza, págs. 51.85.

(45) Como lo advirtieraR.\YMoNoARoN, "EnsayosobrelasJiberrades", 3' ed., tr. de R.Ciudad

Andreu, Alianza, Madrid, 1974, págs. 120 y sigtes.

(46) MONTESQU1EU,"L 'esprjt desloís", XXll,XXlX.

(47) FRIAS,PWROJ • • • Cuando la iímosna es grande ...•, La Nación, 6 de abril de 1988, pág. 7,

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.16 JUAN FmNANDO SEGOVIA TEORiA DE LOS DERECHOS CONSTITUCJON,o,US

17

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un sostenido crecimiento económico particular y general. De otro modo nohabrá disfrute posible, puesto estos derechos pesan "como una especie de

hipoteca sobre la renta o riqueza nacional", según señala Sauvy. Si la suma delos derechos excede el total de la renta pública, habrá derechos que no po-drán ser recompensados y otros de los que ciertos sujetos se verán privados

para satisfacer aquellos socialmente más urgentes {48). Loque se conseguirá

no es más que "modernizarla pobreza" (49).

L


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18 TfORiA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES TEORIA DE lOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 19

~.~

L El fundamento de los nuevos derechos de la sociedad post-industrial

es semejante al de los derechos sociales: son, en su mayoría, derechos de

crédito en la medida que siguen amparando posibilidades de desarrollo cuyarealización no depende inmediatamente del individuo; sin embargo. de modo

similar a los derechos individuales. los derechos nuevos son presentados

como garantías de la autorrealizaci6n personal antes que como reivindica-

ción de sectores necesitados.

Notemos una singular característica del constitucionalismo post-indus-trial en este aspecto: mientras que, por un lado, el poder del Estado se acre-

cienta yconcentra constamemente,la sociedad aprovecha esa expansión parareclamar mayores derechos. Este es el sentido que Bell da a la denominada

revolución de los títulos en ascenso": los nuevos derechos suponen una roa-

yoepolitización, sustraídos de ámbitos naturales, como la sociedad o la eco-nomfa no estatales.

Elcrecimiento del poder y de.los derechos responde a una manifiesta sen-

sación de inseguridad. Pero la inseguridad de estos tiempos es más amplia ycompleja que laclásica seguridad personal. De una parte, se mantiene el temor

sobre la vida privada y los bienes materiales, especialmente los personales;asf, es dable notar en las constituciones recientes un ensanchamiento (yuna

planificación) de l as garant ías tradicionales y de los procedi mientos de defen-

sa individual. Al mismo tiempo aparece una nueva inseguridad que recibesanción constitucional: es una inseguridad existencial más sutil, que se vincula

con la posibilidad de realizar las expectativas de vida que cada uno tiene cifra-das, de alcanzar los niveles de vida esperados, de autorrealizarse según el esti-

loy la excelencia de vida que cada individuo quiere para sí.

Los derechos que amparan estas inseguridades -la incertidumbre de

nuestras esperanzas- tienen un cierfo parecido con las garantías en su sen.tido clásico: sólo se ejercen frente al Estado. Pero, adifetencia de este institutotradicional. pueden ejercerse: o para pedir el cese de una violación que mo-

lesta el disfrute indivídual (reclamando, p. e., la erradicación de industriasque contaminan el ambiente de una zona de tecreo y descanso), como para

solicitar del Estado el cumplimiento de sus obligaciones, esto es: que ponga

las condiciones que hagan posible el goce de los derechos (serfa el caso delque demandara al Estado para que le permitiera el acceso igualitario a la

educación). Se comptende entonces que, aunque pintados del tono de las

libertades individuales, los derechos del constitucionalismo post-industrialsiguen la misma senda de los derechos sociales: son reclamos de lo que se

carece, de lo que se nos ha privado; no son el reconocimiento legal de 10que

se es o se posee. Responden a una nueva antropología: la del ser alienadoque necesita que lo liberen.

2. En cuanto al contenido de los derechos nuevos, se sigue de lo anterior

que se trata de derechos de obtener, de exigencias de prestaciones estatales

en los más diversos aspectos o campos de la vida social, aunque suelan ser presentados como derechos del ser.

En determinados casos parecen típicos derechos individuales de conte-

nido liberal; así sucede con el derecho a la práctica libre e igualitaria deldeporte, de la constitución cordobesa. Pero generalmente están supeditados

a la creación estatal de las condiciones existenciales que permitan la expre-

sión del ser, expresión que se haya impedida o anulada por la ausencia de lascondiciones que se reclaman. Elderecho a la creatividad, por caso, podrá ser

un típico derecho de ser para un artista o un creativo, pero para el resto de lasociedad es un derecho que depende de condiciones no personales que la

sociedad misma o el Estado deben poner (p. e.: facilitar la educación o lacultura, promover medios de expresión o creatividad, etc.).

3. En consecuencia, la operatividad de los derechos nuevos es, en la mayo-

ría de los casos, restringida: su goce se haya supeditado a la actuación del

Estado por medio de los servicios públicos. En algunos casos, según la posi-ción del individuo, pueden aparecer como derechos autoplicativos; así sucede

con el derecho a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado si su titular

habita en el campo o en una zona ecológicamente sana. En cambio, si se viveen la ciudad, se necesitará de los controles públicas para gozar del derecho

(p. e.: leyes antirabáquicas y autoridad de aplicación, control de lapolución de

los rodados y las industrias, etc.), y el derecho se toma programático (51).

4. Si bien en algullos casos puede sostenerse que, en tanto reflejo de planes individuales de autorrealización, los derechos nuevos limitan el po-der, lo cierto es que, como sucede con los derechos sociales, aquéllos sirven

para ensanchar la esfera del poder, Y ello en la medida que el Estado se veobligado constitucionalmente a intervenir de manera activa yen forma plani-

ficada para poner las condiciones que hagan posibles los nuevos dere-

chos (52). La diferencia con los derechos sociales estriba en que los derechos

(51) No hay mejor muestra de esta ambigüedad que la fórmula empleada por la consti-

tución chubutense de 1994. que en su artículo 21 dice: "Los derechos personales y garantías

reconocidos y establecidos por esta Constitución se consideran operativos salvo cuando re.

sulte imprescindible reglamentación legal a los efectos de su aplicación, la que en todos los

casOs debe respetar sus contenidos esenciales. debiendo los jueces arbirrar en cada caso los

medios para hacerlos efectivos mediante procedimientos de trámite sumario. Los derechos

sociales y principios de pollticas del Estado reconocidos y establecidos por esta Constirución

informarán la legislación positiva. la práctica judicial y la actuación de los Poderes publicas.

Sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción conforme las leyes que reglamenten su ejercicio

y teniendo en cuema prioridades del Estado y sus disponibilidades económicas."

(52) El convencional cordobés Tagle Achával dijo: "ahora ios derechos ya tienen un obliga-

do. IIn sujeto pasivo, con un deber que debe cumpllr. Los derechos Sepueden exigir al Estado.

El Estado esel responsable-o Su colega Obregón Cano no fue tan optimista: "Siel Eslado--dijo-

no cumpliera estas responsabilidades y estas actividades concretas, los derechos que hemos

proclamado aquí. señor presidente. serian letra muerta."' Honorable Convención Constituyen.

te de la Provincia de Córdoba. "Diario de Sesiones", cit.. págs. 134\ Y 1658.

I


19/41

B.Aportes para una crftica

Vista ya la especificaci6n constitucional de los nuevos derechos, corres-

ponde detenernos brevemente en las críticas que pueden formulárseles.

l. Loprimero que destaca en los nuevos derechos es su carácter netamen-

te urbano, son derechos de las ciudades yde sus habitantes, y no derechos de

todos los hombres (55). ¿Qué hay del campesino, del agricultor, del labrador?

Pór supuesto: poco y nada, pues es un rasgo de la sociedad industrial (que secontinúa en la sociedad post-industrial) la postergaci6n del campo y de sus

del constitudonalismo post-industrial no se limitan a reclamar del Estado

medidas económicas restringidas o la protección del trabajo; se solicita aho.

ra una planificación más extensa que permita legitimar la intromisión del

poder público en todos los órdenes de la vida humana: educación, salud,

procreación, ciencia, expresiones culturales. ctc., junto a la planificación tra-

dicional de la economfa [53).

21TWRIA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

2. A su carácter urbano se agrega su nota abstracta, te6rica, su remota

vinculaci6n con la vida diaria. Es cierto que muchos de ellos sancionan una

urgencia (como la protecci6~ ambiental), pero generalmente olvidan otras

posibilidades tanto o más concr~tas de las que surgen de los nuevos dere-

chos. Un airado ciudadano puede lógicamente reclamar del constituyenteque sancione el derecho de gozarde la luz eléctricasin cortes, de tener tono al

levantar el auricular del teléfono, de pagar impuestos y servicios sin hacer

cola, de tener suficiente gas en invierno, etc. (57); y debería reconocerse la

raz6n en sus reclamos. Pues, puestos a consagrar derechos, ¿por qué algunos

son menos que otros?

actividades (56). Se trata, evidentemente, de una anormalidad, pues si se leen

los capítulos que las nuevas constituciones dedican a la economía, se reco-

nocerá que la mayoría de las economías provinciales dependen de su pro-

ducci6n agropecuaria.

4. Elpatemalismo perfeccionista del Welfare Sta te tiene poco de convin-

cente; que éste sea propio de las democracias modernas, tampoco lo justifi-

3. La nota abstracta deriva también en otro error apreciable en los dere-

chos nuevos: se ha olvidado su carácter hist6rico, pues se ha perdido la pers-

pectiva de lo posible y de lo realizable, lo que evidentemente se liga a las

circunstancias, Sise piensa en términos absolutos, se cae en soluciones ret6-

ricas irreflexivas, propia de las constituciones promesa que sancionan dere-

chos válidos para la humanidad, dondequiera se encuentre su genérico titu-

lar, Piénsese, p. e., en el pleno empleo como política obligatoria de algunos

Estados provinciales, y las consecuencias econ6mico-jurídicas que esto pue-de tener. '

Aunque urbanos, los nuevos derechos han ganado una dimensi6n espa-

cial desorbitada. Ya no son nacionales o simplemente del hombre, son uni-

versales y humanos. Loque la reforma constitucional argentina de 1994 con-

sagr6 fue, tanto el apetito de los políticos por adornar al pueblo con las lison-

jas de nuevos derechos, cuanto recoger una tendencia a la internacionaliza-

ci6n de los derechos que, desde fines de la segunda guerra mundial ha sido

impulsada por foros como las Naciones Unidas, con total desconocimiento

de las realidades locales, Esto da la pauta de su reforzado carácter de prome-

sas, de su irrealidad, en el sentido de inexistencia aquí y ahora (58),

IIIi

JUAN FERNANDO S[GOVIA

5. Por último, resta señalar que los sujetos titulares de los nuevos dere-

chos responden a la imagen pluralista de la sociedad post-industrial. Así te-

nemos: a) derechos que continúan titularizándose individualmente (p, e.: el

derecho a la creatividad); b) derechos con relevancia para las colectividades

específicas (p. e.: los derechos de los indígenas); c) derechos de grupos deter-

minados. porsu funci6n {p. e.: los colegios profesionales, las cooperativas] o por su diferente rol social (las mujeres, los homosexuales, los artistas, etc.); y

d) derechos de titulares indeterminados en tanto protegen intereses difusos

(p. e.: los consumidores, las audiencias televisivas, o la sociedad toda en el

derecho al medio ambiente sano).

No quedan ya campos vitales sin la injerencia estatal: planifica la educa-

ción y la cultura, interviene en las prestaciones de salud y en la actividad

económica. El Estado es hoy dueño de nuestra inteligencia, de nuestrocuet-

po y de nuestros bolsillos: nos educa, nos cura, nos da dinero proporcio-

nándonos trabajo y nos lo quita al cobrarnos los impuestos. Los nuevos

derechos, más extensos y menos definidos que los derechos del constitu-

cionalismo social, y con un aire más liberal, apañan la incesante expansión

del Estado en favor de toda la población y por ello se dice que responden a

un paternalismo estatal perfeccionista, favorecedor de la autorrealizaci6n

personal (54).

20

(53) La planificación económica y social cslá incluida en casi ladas las consliluciones de la

segunda post.guerra: Ualía. ar!. 41.3: constilución de Bonn, art. 109.3: Francia, arl. 34.5; España,

arlo 131: Portugal, arlS. 91 a 95; Perú, arto 1,11;elC. En las nuevas conshtuciones provinciales argen-

[inas se consagra en: San luan, an. 108.2; Sanliago del ESlero, art. 46; Salta, art. 75; La Rioja,

arts. 58,69 Y102.21; ]ujuy, art. 7a; San Luis, arto92; HloNegro, am_ 104 ysigtcs.: •..


20/41

JUAN FERNANDO $EGOVIA TEORiA DE la, DERECHOSCONSTITUCIONALES 23

1 ;

l'

,

ca (59).Locierto es que resulta improbable que el Estado de bienestar pue-da seguir dando satisfacción a todas las exigencias. Másque a una bolsa degatos, el Estado actual se parece a un gato castrado, según le describe A1t-

mann: aumentadetamafio, pero pierde vigor;en consecuencia, ya no puedegarantizar la seguridad exterior e interior, la educación yla salud, ytampoco

puede incorporar el futuro como proyecto de vida comunitario.

Para quienes creemos que la libertad-en su buen sentido, moral yres-

ponsable-es uno delos más preciados bienes sociales,"ellibre concurso de

los primeros interesados", como señalara Tocqueville, esto es, la subsidiarié-dad como principio de ordenación social (60), es superior en todos los casosa cualquier centralización administrativa o estatal. Por otra parte, no cabe

duda de que el Estado moderno puede dar las condiciones de libertad y, almismo tiempo, negar esa libertad. Como ha apuntado ¡saiah Berlin: "Ensu

celo por crear condiciones económicas y sociales, que son las únicas en lasque la libertad tiene un auténtico valor, los hombres tienden a olvidar la

libertad misma y, si se recuerda, se la puede dar de lado para hacer sitio aotros valores de los que se han puesto a preocuparse los reformadores y los

revolucionarios" (61).

5. Pero elmás gravedefecto de losactuales derechos es que han extravia-do su cometido por haber perdido la noción de hombre, por partir de un

erróneo concepto de la naturaleza humana (62).Señaloen 1942 Rtipkeque "a

lapar que ha ido desfalleciendo lafuerza de la fey de las convicciones, cual-quiera que fuera su origen, el hombre ha ido perdiendo paralelamente suseguridad instintiva natural, así como el criterio para apreciar, lo idóneo a la

naturaleza humana"; hemos "olvidado casi por completo esa medida de lascosas quehay en elhombre mismo", yoscilamos "deun extremo a otro, ensa-

yando tan pronto estocomo aquello, aceptando unau otraopinión de moda,siguiendo unas u otras atracciones externas, pero sin escuchar apenas la pro-

pia voz; sin oírlas razones de su fuero interno" (63).

(59) Escribió Tocqul'ville. hace más de siglo y medio, a propósito de los efectos polílicos

de la centralizacióo estala!, en "Lademocracia en América", v. 1,Primera parle, cap'. V:. ¿Qué

me imPOrla, al fin y al cabo. la existencia de una autoridad que vele en todo momento por

mis piaceres para que sean tranquiios. que vaya delanle de mis pasos apartando los peli-

gros .Iinqueyo tenga ni que pensar en ellos. si esta auloridad. al mismo tiempo que me evita

hasta la, menOreS c'pmas en mi camino. es duei'ia absoluta de mi liberlad y de mi vida; si

monopoliza el movimiento y la existencia hasta el punlo de que todo languidezca a su alre-

dedor cuaml(} ella languidece. que todo duerma cuando ella duerme. que lodo pere7,ca

cuando ella muere?"

(60) ¡dom,!. 1,V.

(61) BERuN,¡'iIl1\H,[nlrnducción a su libro "Cualro ensayos sobre /a libertad", Alianza, Ma-

drid, 1988, pág. 57.

(62) Para una visión critica. desde el panorama europeo. centrada en la indefinida naTU-

raleza humana del nuevo con,!it ucionalismo, véase VM.t.ETnEGO\"TlSOUJ.lUAN,"Derechos ydebe.

res en J"s consrUudone.' "cru"les de Occidente", Ethos, 11-12 (1982.1983). Buenos Aires,

págs. 297-315.

(6]) Il.OPKó,WU.linM,"''''' cris;s social de nueslro rJempo". 2'


21/41

24 JUAN FERNANDO SEGOVIA DERECHOS INDIVIDUALES 2S

Queda por verse el perfil que los nuevos derechos cobrarán en el futuro; si seharán más nítidos ydefinidos; si privilegiarán la libertad o el paternalismo' sicontinuarán la senda materialista o se volverán más espirituales; si seguiránslCodofragmentos de los fragmentos sociales o buscarán una expresión máshomogénea. En suma: queda por averiguar si la sociedad post-industrial es-:-como pretende Bell-un período intermedio que rematará en algún otrotIpo de cultura y de civilización, y cómo serán éstas.

Pero hay un patrón primario que difícilmente desaparecerá: la seculari-

~ació.n de la cultura occidental con sus derivaciones hacia lo político y loJurídiCO.En tanto la democracia, como forma secularizada de organización polftica, se esgrima como el único título legítimo del más perfecto desarrolloindividual-la democrada como garantía de un liberalismo más universal--'en tanto la demacrada continúe monopolizando el simbolismo de todo l~ positivo que puede ofrecerse al hombre, y el derecho sea un instrumento als~~cio de ese credo democrático-humanista, la infladón y ladesnaturaliza-ClOn de los derechos subjetivos seguramente no cesará. Más aún cuando~e~~crada se asoc.ia a la libertad de hacer lo que uno quiere, y ese querer mdlV1dual (la propiedad de uno mismo y la autorrealizadón entran aquínuevamente en juego) debe ser respaldado por laley, secundado por eldere-cho, convertido en prerrogativas innegables de los individuos (66).

(66) Vale tener presente lo que la Corte dijera en el caSo "Capalbo". de 1986, en el que~egaliz6la tenen:ia de droga para consumo personal: "Las conductas del hombre que se diri-Jan .~ólocontra St mtsmo quedan fuera del ámbito de las prohibiciones que pueda imponer laley. Fallos.:308: 1392y 1486. La doctrina habfa sido anticipada en el caso "Bazterrica" y se ladescartó anos después en el caso "Montalbo" (lA LEY,1991-C, B[JJ.A la luz de eSlaperniciosadoctrina, cuyo mal fue causado al afirmarla la Corte, aunque luego se haya desdicho. extrañaque el derecho a la tenencia de droga para consumo personal na se haya consagrado en al _ na constitución progresista. gu

~.:

CAPITULO II

DERECHOS INDIVIDUALES

DARDO JOSÉ PÉREZ HUALDE

Sumaria, l. INTRODUCCiÓN. - ll. LAFILOSOFÍA DE LOS DERECHOS DELCONSTITUCIONALISMO CLÁSICO. - 111.LOS DERECHOS EN U. CONSTITU-CIÓN NACIONALY EN EL CONSTlTUClONALlSMO PROVINCIAL.-IV.¡ERAl!-QUiAE INTERPRETACiÓN DE LOSDERECHOS.-V. LALlBERTAD.A.1JIderechoa defender la liberTad y la hbertad como derecho. B.Olros aspectos de la lihertad. _ VI.U. IGUALDAD.A.Afirmaci6n de la igualdad en las desigualdades más con-cretas. 1. Admisibilidad en los empleos o cargos publicos. 2. En los impuestos ycargas publicas. 3. La abolición de los [lleras personales y tílulos de nobleza comola de los tralamientos o tftulos hoooríficos a los funcionarios. 4. Remoci6n de losobstáculos de orden político y social que limiten de hecho la libertad y la igual-dad. 5. Igualdad de condiCIOneS sociales, 6. Igualdad de sexo, 7. Igualdad entrehijos matrimoniales y extramalr¡moniales. B.lgualdad de origen étnico. nacimien-to. raZa o color. 9. Igualdad de idioma, 10. Igualdad de religión y creencias.11. Igualdad de opmiones polfticas. 12. Igualdad en el acceso a cargos electivos.13. igualdad como base de la acción de gobicrno. 14. IglIaldad como base de laconvivencia social. 15. Igualdad en el acceso a la práct1ca del deportc. 16. Igual-dad en el acceso a los adelantos tecnológicos. 17. Igualdad en las oportunidades.~VlI. DERECHOS Y LIBERTADESINDIVIDUALES. A. Derechos más vinculadascon la persona. 1. Derecho a la dignidad. 2. Derecho a la vida. 3. Derecho a la planificación de ia procreación. 4. Derecho a la reputación. S.Derecho a la capa-cidad jurfdica. 6. Derecho al nombre. 7. Derecho a la identidad. a su respNo y aser identificado. 8. Derecho a la libertad de conciencia. 9. Derecho al secreto pro-fesional. 10. Derecho al honor. 11. Derecho a la personalidad y su pleno desarro-110.12. Derecho a la nacionalidad. 13. Derecho a la integridad [fsica. 14. Derechoa la intimidad Ovida privada. 15. Derecho a la iniciativa privada. 16. Derecho alIsar el agua como bebida. 17. Derecho a tener y llevar armaS. 18. Derecho a latranquilidad y a la paz. 19. Derecho a la felicidad. 20. Derecho a disfrutar..21 Derecho a la realizaci6n personal. 22. Derecho a la creación intelectual artís-tica y científica. 23. Derecho a la informaci6n veraz. 24. Derecho a la propia ima-

gen. 25. Derecho a la prosperidad. 26. Derecho a la práctJca del deporte. 27. De-recho a un nivel de vida y calidad de vida. 2B. Derecho a la seguridad individual.29. Derecho a procrear y a la adopción. 3D. Derecho a formar pareja, casarse yfundar una familia. 31. Derecho al trahajo, industria y comercio. 32. Derecho a lasalud, a la vivienda, al medio ambiente sano yecológi


22/41

26DARDO JOSÉ PÉIUZ HUMO[ DERECHOS INOIVIDU"LES 27

I. INTRODUCCiÓN

1 1 . L A FILOSOFíA DE LOS DERECHOS DEL CONSTrrUCIONAUSMO CLÁSICO

l~.

El constitucionalismo clásico consagró un conjunto de derechos comoindividuales y naturales que se ejercían dentro de un estado abstencionista.Ahora veremos en nuestro estudio y análisis hasta qué punto esos derechosconservan sus características originarias en el Derecho Público Provincial.

Para lograr nuestro propósito hemos trabajado sistematizando los dis-tintos derechos y libertades consagrados en las constituciones provincialesvigentes tratando de establecer las diferentes técnicas legislativas utilizadas,

analizando sus modos de formulación y destacando tendencias constitucio-nales, cuando éstas se han puesto en evidencia.

Nuestro objetivo es, en suma, ofrecer pautas orientadoras a losestudiososya losciudadanos conscientes de latrascendencia que revistela delicada tareade legislar sobre los derechos individuales en las leyesreglamentarias y en lasfuturas reformas de lascartas constitucionales provinciales. Notas que puedentambién alcanzar a una eventual reforma de laConstitución NacionaL

Lafilosofíadel Iluminismo descubre alhombre como algo acabado en sí.Afirma elvalor yla dignidad de la persona humana ysu respeto, basada en la

participación común de ciertas verdades yvalores trascendentes que elhombre conoce por la razón. Elhombre es lamedida de todas las cosas, dueño deun albedrío sin condiciones y superior al grupo del que forma parte (1). Elestado, como creación de las naturalezas racionales de los miembros de lasociedad, por medio de un contrato debía limitarse a sí mismo para garanti-zar la vigencia de los derechos inalienables e inviolables que el hombre sehabía reservado al abandonar el estado de naturaleza. Consecuentemente,debía darle seguridad al individuo en el goce de losmismos. Esto sólo podíalograrse sometiendo la actividad estatal a normas jurídicas precisas y clarasque despejaran todo peligro que pudiera impedir el desarrollo de la perso-nalidad del individuo y su despliegue en las distintas esf~rasvitales.

En otras palabras, los derechos van a tener la característica de naturales,limitativos del poder del estado e individuales. Nacen con el hombre y son

anteriores y superiores al Estado, el que sólo los reconoce y debe adoptar laestructura orgánica más adecuada para su efectiva garantía. Pertenecen alindividuo quien decide su destino y hace la historia {2}.Por ello el constitu-cionalismo clásico positiviza en forma de declaración, bill o catálogo, la con-cepción filosófica iluminista de los derechos.

(l) SAMPA",AmURO ENarQUE, "La Hlosoñ;1 del Jlumil1ismo y la Consdwdón A'E"mina d" 1853",Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944. pág. 23.

(2) SCHMIT, C"PLen su "Teorfa d" la ComtiWcJán'", sintetiza la idea expresando: "La eslerade la libertad del individuo eS lHmitada en principio, mlenlras que las facultades del Estadoson limitadas en principio", sección segunda, cap. 14, pág. 183.

t,'c

Encuanto al origen de la idea de la declaración de derechos, coincidimosen que el puritanismo norteamericano y el revolucionarismo francés sedisputan la paternidad de lamisma, pero estimamos que fueron las coloniasangloamericanas las que tuvieron este tipo de declaraciones con anteriori-dad a la Revolución Francesa de 1789 (3).

Las declaraciones escritas, como fuente formal de los derechos, se van aincorporar así a las constituciones con el nombre de parte dogmática, quegeneralmente encabeza la mayoría de los textos fundamentales.

nI. Los DERECHOS EN lA CONSTITUCIÓN NACIONAl. y EN EL CONSTITUCIO- NALISMO PROVINCIAL

Los derechos individuales receptados por el constitucionalismo clásicoen la parte dogmática de la Constitución del53/60 (contenidos en los prime-ros treinta y cinco artículos) se han visto complementados e incrementados a

partir de las reformas constitucionales de 1957y 1994.

Porun lado,con laReforma Constitucional de 1957,se incorporó elartícuio14bis donde se contemplan derechos sociales; y por el otro, con la reforma de1994,se suman nuevas cláusulas tales como los arts. 41,42 y75 incs. 17,19Y23.

Debemos agregar que, por medio del inc. 22del arto75,ingresan a nuestro

ordenamiento jurídico, con jerarquía constitucional, diez tratados interna-cionales sobre derechos humanos, dejando abierta la posibilidad, en lamen-cionada norma, tanto para el ingreso de otros nuevos (como ha sucedido conLa Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ycon la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra yde 10sCrfmenes de LesaHumanidad), como para el egreso de uno o la totali-dad de ellos.

IV~JERARQUíA E INTERPRETACiÓN DE LOS DERECHOS

Pensamos que el nuevo arto75 inc. 22obliga areinterpretar el texto de losarts. 27 y 31que teórica y legalmeme aparecerían imactos.

¡V.l. En la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico encontramos, junto a la Constitución Nacional, los tratados sobre derechos humanos delarto75 inc. 22con los que en el futuro incorpore o denuncie el Congreso.

IV.2.Elantiguo texto del artículo 31 admitía una doble interpretaciónacerca de lajerarqura de los tratados y las leyes que, con la incorporación delart. 75 incs.22 y24, ha desaparecido. Nocaben dudas de la preeminencia delos primeros sobre los segundos.

(3) Ver el imporlanleesrudio deG. JauNH. E. BOlITMY, E.DOUMEPGEyA. POSJü)A, "Orígenes dela declaración de derecho¿;del hombre y del óudadano", Ed. Nacional, Madrid, 1984.

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28 DARDO JOSf P¡REZ HUAL[)[ DERECt.IOS INDIVtDUAlES 29

fV.3.Como en 1994 sólo se ha reformado la Constitución del53/60 y nose ha sancionado una nueva, los tratados sobre derechos humanos del arto 75

¡Oc.22 (4) no derogan sino que completan y perfeccionan la primera parte dela Constitución.

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Capitulo 01-02 Tomo II